Dette kapitlet behandler den siste og mest dynamiske gruppen av obligatoriske kontraktsvilkår: krav som skal ivareta klima, miljø og grunnleggende menneskerettigheter. I motsetning til vilkårene som er behandlet i de foregående kapitlene, er dette et regelverk i rask utvikling. Anskaffelsesloven § 5b, § 5c og § 5m er alle forholdsvis nye bestemmelser, og nemndspraksis om særlig klima- og miljøregelverket har vokst kraftig de siste årene. Samtidig er innholdet i menneskerettighetsbestemmelsen fortsatt lite utprøvd i praksis.
Fremstillingen følger kapittelplanen: først klima- og miljøkrav i kontrakt (8.1), deretter standardiserte minimumskrav (8.2), menneskerettigheter og anstendig arbeid (8.3), og til sist praktiske spørsmål om oppfølging og endring av slike vilkår i kontraktsperioden (8.4).
Utgangspunktet finnes i LOA § 5b første ledd:
«Oppdragsgiver skal ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser for å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning.»
Ordlyden er vidtrekkende i den forstand at plikten gjelder «alle anskaffelser», uavhengig av verdi og uavhengig av om anskaffelsen er kunngjøringspliktig. Samtidig er ordlyden åpen når det gjelder virkemiddel: bestemmelsen sier ikke at miljøhensyn må ivaretas som tildelingskriterium, kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår — bare at hensynet «skal» tas.
Denne åpenheten innebærer at oppdragsgiver har et reelt handlingsrom i valget av virkemiddel. Klima- og miljøhensyn kan ivaretas gjennom kontraktsvilkår i FOA § 19-1s forstand, gjennom krav i kravspesifikasjonen, gjennom kvalifikasjonskrav til leverandøren, eller gjennom tildelingskriterier som premierer miljøvennlige løsninger. Valget mellom disse virkemidlene er som utgangspunkt underlagt oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, begrenset av forholdsmessighetsprinsippet.
KOFA-sak 2019/90 (Bane NOR Eiendom AS) illustrerer dette handlingsrommet i praksis. Saken gjaldt en konkurranse om utførelse av gulvarbeider — reparasjon, avretting og maling av et epoksygulv — på Grorud verksted. Tildelingskriteriene var «pris/kostnad» (60 prosent) og «løsningsforslag» (40 prosent), uten at miljø var oppstilt som et eget tildelingskriterium. Klager anførte at oppdragsgiver hadde brutt plikten til å vektlegge miljøhensyn ved tildelingsevalueringen. Klagenemnda viste til at plikten etter LOA § 5 (nå § 5b) gjelder oppdragsgivers «samlede anskaffelsespraksis», og at det ikke kan oppstilles «en generell plikt til å bruke miljø som et eget tildelingskriterium». Nemnda la vekt på at oppdragsgiver hadde en dokumentert miljøstrategi med innkjøpsstrategi om å stille miljøkrav «i alle relevante innkjøp», at kontraktskravene vedlagt konkurransegrunnlaget inneholdt konkrete miljøforpliktelser for forretningspartneren, og at tildelingskriteriet «løsningsforslag» åpnet for å vektlegge miljømessige forskjeller mellom produktene. Klagenemnda fant at oppdragsgiver hadde stilt tilstrekkelige miljøkrav og opptrådt innenfor sitt innkjøpsfaglige skjønn. Anførselen om brudd på miljøbestemmelsene førte ikke frem [KOFA 2019/90].
Poenget er viktig for forståelsen av kontraktsvilkårets plass i systemet: kontraktsvilkår er ett av flere legitime virkemidler for å oppfylle § 5b første ledd, på linje med kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og krav i kravspesifikasjonen. Det følger også av dette at oppdragsgiver ikke har plikt til å gjenta miljøkrav som kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterium dersom miljøhensynet ivaretas tilstrekkelig gjennom kontraktsvilkår [KOFA 2019/90]. Plikten etter første ledd er en overordnet retningsnorm som gir oppdragsgiver et reelt handlingsrom i valget av virkemiddel.
Saken fra 2019 er imidlertid avsagt under et annet rettslig regime enn det som gjelder i dag. Den gang fantes det ingen lovfestet plikt til å vekte miljøhensyn med en bestemt prosentsats. Med innføringen av LOA § 5b annet ledd — og de tilsvarende forskriftsbestemmelsene — er handlingsrommet vesentlig snevrere for kunngjøringspliktige anskaffelser der tildelingskriteriene vektes. Det generelle utgangspunktet fra saken har likevel fortsatt gyldighet for anskaffelser som ikke er kunngjøringspliktige, og for spørsmålet om første ledds retningsnorm.
Det er LOA § 5b annet ledd — og den parallelle bestemmelsen i forsyningsforskriften § 7-9 annet ledd — som gir bestemmelsen dens skarpeste kant. LOA § 5b annet ledd lyder:
«I anskaffelser som er kunngjøringspliktige etter forskrifter fastsatt med hjemmel i denne loven, skal oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene, vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent. Hvis oppdragsgiver angir tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, skal klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte.»
Ordlyden knytter plikten til et bestemt scenario: oppdragsgiveren har valgt å vekte tildelingskriteriene. Er dette valget tatt, er 30 prosent en ufravikelig nedre grense — ikke en retningslinje eller et utgangspunkt for forhandling. Har oppdragsgiveren i stedet valgt prioritert rekkefølge, skal miljøhensyn plasseres blant de tre høyest prioriterte kriteriene.
Ordlyden gir ikke rom for mellomløsninger: enten vektes miljø med minst 30 prosent, eller det plasseres høyt i en prioritert rekkefølge. Bestemmelsen avgrenses videre til «kunngjøringspliktige» anskaffelser, noe som betyr at den gjelder alle anskaffelser som etter forskriften skal kunngjøres — uavhengig av hvilken del av forskriften anskaffelsen faller inn under.
Forsyningsforskriften § 7-9 annet ledd har identisk innhold for forsyningssektoren:
«I kunngjøringspliktige anskaffelser skal oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene, vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent. Hvis oppdragsgiver angir tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, skal klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte.»
Klagenemnda har i flere saker lagt til grunn at vektingsplikten gjelder for alle kunngjøringspliktige anskaffelser der tildelingskriterier vektes. I KOFA-sak 2023/427 ble det bekreftet at det avgjørende er om oppdragsgiveren har valgt å vekte tildelingskriterier, ikke hvilken del av forskriften anskaffelsen faller inn under [KOFA 2024/639].
KOFA-sak 2025/0801 (NAV Tiltak Rogaland) klargjør at plikten også gjelder fullt ut for anskaffelser som følger forskriftens del IV. Saken er nærmere behandlet nedenfor i punkt 8.1.5 om unntaket for uvesentlig klimaavtrykk. Det sentrale i denne sammenhengen er at klagenemnda uttrykkelig uttalte at FOA § 5-1 fastslår at del I gjelder for alle anskaffelser omfattet av forskriften, og at det ikke er grunnlag for å anvende klima- og miljøbestemmelsen i § 7-9 lempeligere for del IV-anskaffelser enn for øvrige deler. Oppdragsgiver i den saken hadde valgt å vekte tildelingskriteriene, noe som utløste vektingsplikten fullt ut [KOFA 2025/0801].
Ordlyden «minimum tretti prosent» retter seg mot den samlede vektingen av klima- og miljøhensyn i tildelingskriteriene. Det er her et viktig spørsmål: hvordan beregnes denne prosentandelen når miljø inngår som underkriterium under et bredere tildelingskriterium, og ikke som et eget, selvstendig kriterium?
KOFA-sak 2025/0999 (Gran kommune) gir et tydelig svar. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for tjenester knyttet til tømming av næringsavfall, med estimert verdi på 82 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «pris» (60 prosent) og «kvalitet og miljø» (40 prosent). Under det sistnevnte kriteriet var det fastsatt fem underkriterier med innbyrdes vektfordeling. Underkriteriene kildesortering og miljøvennlige kjøretøy ivaretok utvilsomt klima- og miljøhensyn og utgjorde samlet 20 prosent av den totale poengsummen. Underkriteriet «implementering og gjennomføring» la etter sin ordlyd opp til en vurdering av «kapasitet og gjennomføringsplan» uten å nevne klima eller miljø, og underkriteriet «smitteavfall» ivaretok primært arbeidsmiljøhensyn. Nemnda konstaterte at verken implementeringskriteriet eller smitteavfallskriteriet bidro til oppfyllelse av 30-prosentkravet. Samlet hadde oppdragsgiver dermed ikke vektet klima- og miljøhensyn med mer enn 24 prosent [KOFA 2025/0999].
Saken viser at tildelingskriterier uttrykkelig må angi klima- og miljøhensyn som relevant evalueringsdimensjon. Det er ikke tilstrekkelig at slike hensyn kan inngå implisitt i et bredere kvalitetskriterium. Oppdragsgiver kan altså ikke oppnå 30-prosentkravet ved å gi et samlekriterium merkelappen «kvalitet og miljø» uten at de underliggende evalueringsdimensjonene faktisk er innrettet mot å identifisere og premiere klima- og miljøegenskaper. Beregningen av prosentandelen må gjøres med utgangspunkt i den reelle, effektive vektingen av underkriterier som faktisk har klima- og miljøinnhold.
Et tilsvarende eksempel finner vi i KOFA-sak 2025/0910 (Sykehusinnkjøp HF), nærmere omtalt i punkt 8.1.4. Der hadde oppdragsgiver satt tildelingskriteriet «Pris» til 100 prosent og forsøkt å ivareta miljø gjennom kravspesifikasjonen. Men nemnda tok også stilling til om kravene var tilstrekkelige til å erstatte tildelingskriteriet — og fant at de ikke var det. Saken viser den andre enden av problemstillingen: miljøhensyn kan ikke ivaretas bare gjennom underkriterier som ikke når opp til 30-prosentkravet, og heller ikke gjennom kravspesifikasjonskrav som ikke oppfyller unntaksvilkårene [KOFA 2025/0910].
Før vi ser på unntakene, er det grunn til å stille et underliggende spørsmål: hva skal til for at et tildelingskriterium faktisk utgjør «klima- og miljøhensyn» i bestemmelsens forstand?
LOA § 5b annet ledd og forsyningsforskriften § 7-9 annet ledd krever at kravene eller kriteriene har som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning. Ordlyden i § 7-9 første ledd presiserer dette nærmere: «Krav og kriterier etter denne paragrafen skal ha som mål å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk eller miljøbelastning.» Underkriterier som bare implisitt eller perifert berører miljø, er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å oppfylle dette kravet.
KOFA-sak 2025/0999 (Gran kommune) illustrerer dette poenget. Nemnda la til grunn at kriteriet må eksplisitt angi klima- og miljøhensyn som relevant evalueringsdimensjon, og at det ikke er tilstrekkelig at slike hensyn «kan inngå» i leverandørenes besvarelser. Et generelt kvalitetskriterium med en vag miljøside tilfredsstilte ikke kravet [KOFA 2025/0999].
Det er videre et krav om at et miljøtildelingskriterium faktisk evaluerer forpliktende sider ved tilbudet. Et kriterium som gir poeng for uforpliktende fremtidige planer eller vage intensjoner — uten at leverandøren er bundet av dem i kontrakten — oppfyller ikke tilknytningskravet som gjelder for tildelingskriterier generelt etter FOA § 18-1 fjerde ledd.
KOFA-sak 2023/1135 (Kinn kommune) er den klareste illustrasjonen av denne grensen. Saken gjaldt en rammeavtale på medisinske forbruksvarer til en estimert verdi av 77 millioner kroner. Tildelingen skulle skje etter kriteriene pris (50 prosent), miljø (30 prosent) og kvalitet (20 prosent). Under miljøkriteriet ble leverandørene blant annet bedt om å beskrive tiltak de «planlegger/ønskjer å implementere i løpet av dei neste to åra» innen miljøvennlig pakking og levering. To leverandører innga tilbud, og poengforskjellene var marginale — valgte leverandør oppnådde samlet 9,77 poeng mot klagers 9,61 poeng. Klager hadde full score på pris og kvalitet, men lavere score på miljøkriteriet [KOFA 2023/1135].
Klagenemnda konstaterte at formuleringen «planlegger/ønskjer å implementere» innebar at leverandørene fikk poeng for tiltak de verken var rettslig forpliktet til å gjennomføre eller som oppdragsgiver objektivt kunne etterprøve. Nemnda uttalte at underkriterier som gir poenguttelling for uforpliktende fremtidige ønsker, «ikke er egnet til å vurdere styrker og svakheter ved de konkrete ytelsene som tilbys», og at dette innebar brudd på tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd. Uten det ulovlige under-underkriteriet — og kun basert på allerede implementerte tiltak — ville klager ha vunnet konkurransen. Klagenemnda konstaterte at det forelå en nærliggende faktisk mulighet for at feilen hadde virket inn på tildelingen, og avlysningsplikt ble pålagt [KOFA 2023/1135].
Saken viser et viktig poeng for utformingen av miljøtildelingskriterier: oppdragsgivere som ønsker å premiere miljøtiltak som ennå ikke er gjennomført, kan ikke gjøre dette gjennom et tildelingskriterium som gir poeng for vage planer uten kontraktuell forpliktelse. Dersom fremtidige tiltak skal ha betydning i evalueringen, må de i stedet utformes som forpliktende kontraktsvilkår eller som konkrete, bindende tilbud fra leverandørens side.
Kravet om reell forpliktende kraft gjelder ikke bare tildelingskriterier, men også kravspesifikasjonskrav som er ment å erstatte tildelingskriteriet etter unntaket i § 5b annet ledd. Formuleringer som «fortrinnsvis», «ønskes» eller «oppfordres» etablerer ikke kontraktuelle forpliktelser som er egnet til å sannsynliggjøre en «klart» bedre klima- og miljøeffekt. Dette behandles nærmere i punkt 8.1.4.
Et særlig grensespørsmål gjelder bruk av miljøsertifisering som tildelingskriterium. Miljøsertifiseringer som Miljøfyrtårn, ISO 14001 eller EMAS sier noe om leverandørens generelle miljøledelsespraksis, men ikke nødvendigvis noe om det konkrete tilbudet.
KOFA-sak 2025/0999 (Gran kommune) tok også stilling til dette spørsmålet. Et av underkriteriene under «kvalitet og miljø» var «miljøsertifisering», der leverandøren fikk ti poeng for å fremvise et gyldig sertifikat og null poeng uten. Leverandørene ble ikke bedt om å beskrive hvordan sertifiseringen ville få konkret betydning for den aktuelle kontrakten. Nemnda konstaterte at kriteriet gjaldt egenskaper ved leverandøren, ikke tilbudt ytelse, og at det dermed var ulovlig utformet etter FOA § 18-1 fjerde ledd. Det avgjørende var at kriteriet ikke la opp til en evaluering av «hvordan» sertifiseringen ville benyttes i kontraktsgjennomføringen [KOFA 2025/0999].
Denne rettssetningen innebærer ikke at miljøsertifisering aldri kan trekkes inn i tildelingsevalueringen. Men den innebærer at et sertifiseringskrav i seg selv — uten kobling til konkrete, kontraktsrelevante tiltak — ikke oppfyller tilknytningskravet. Skal sertifisering ha betydning i evalueringen, må oppdragsgiver be leverandørene beskrive hvordan det sertifiserte miljøledelsessystemet vil brukes for å oppnå konkrete miljøforbedringer i den aktuelle kontrakten.
LOA § 5b annet ledd tredje og fjerde punktum åpner for at tildelingskriteriet om klima og miljø kan «erstattes eller kombineres med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom dette gir en bedre klima- eller miljøeffekt». Det heter videre: «Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»
Forsyningsforskriften § 7-9 annet ledd tredje og fjerde punktum har tilsvarende regler. Ordlyden stiller altså opp to kumulative vilkår. For det første må kravspesifikasjonens løsning gi en bedre klima- eller miljøeffekt enn tildelingskriteriet ville gitt. For det andre må valget være begrunnet i anskaffelsesdokumentene. Ordlyden sier ikke eksplisitt hvor sikker oppdragsgiveren må være på at effekten faktisk blir bedre, og heller ikke hvor detaljert begrunnelsen må være. Det er nettopp her praksis har fylt ut innholdet, og det foreligger nå et betydelig antall klagenemndavgjørelser som tegner opp grensene for denne unntaksadgangen.
Klagenemnda har konsekvent lest inn et krav om at det må være «klart» at kravspesifikasjonens løsning gir bedre effekt — en formulering som gjenspeiler at bestemmelsen setter en reell terskel, ikke bare en oppfordring til å velge riktig virkemiddel.
Hva som ligger i «klart», ble inngående behandlet av KOFA i sak 2024/1387 (Sykehusinnkjøp HF). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering av inntil 350 blæreskannere til helseforetak i Helse Sør-Øst og Helse Nord, med en avtaleperiode på fire år. Innklagede gjennomførte markedsdialog i april 2024 og sendte kravspesifikasjonen på høring i juni 2024 før kunngjøring. Klima- og miljøhensyn ble ivaretatt som minstekrav i kravspesifikasjonen: produktet skulle ha minimum ti års forventet levetid, og reservedeler skulle være tilgjengelige i minst ti år etter siste salg. Tildelingskriteriene var totalkostnad (40 prosent), kvalitet (50 prosent) og leverandørtjeneste (10 prosent) — klima og miljø var ikke eget tildelingskriterium [KOFA 2024/1387].
Nemnda konstaterte at bestemmelsen er særnorsk, uten direkte forarbeider eller EU-kilder, og at DFØs veileder derfor er en relevant tolkningskilde. Nemnda sluttet seg til veilederens utgangspunkt om at krav i sin natur er absolutte og dermed bedre egnet enn relative tildelingskriterier til å sikre et bestemt miljøresultat — men bare under forutsetning av at markedet er modent for slike krav. Videre la nemnda til grunn at ordlyden «klart» tilsier at kravspesifikasjonen må gi en objektivt bedre effekt, uten at det er krav om vitenskapelig dokumentasjon, men at det heller ikke er nok bare å vise til at det er vurdert og konkludert [KOFA 2024/1387].
Innklagedes begrunnelse identifiserte at klimaavtrykket ved blæreskannere i hovedsak oppstår i produksjonsfasen, at lang levetid reduserer behovet for ny produksjon og transport, og at markedsundersøkelsen viste et modent marked der alle aktuelle leverandører kunne oppfylle et slikt nivå. Klagenemnda fant at dette var tilstrekkelig, og uttalte at det ikke kan stilles «så strenge krav til begrunnelsen at oppdragsgivere unngår å benytte seg av unntaket». Klagers anførsel om at levetidskravet var ulovlig konkurransebegrensende — blant annet fordi én konkurrents produkt hadde en definert levetid på syv år — ble heller ikke tatt til følge, ettersom kravet var faglig begrunnet i forskningsdokumentasjon fra European Society of Radiology [KOFA 2024/1387].
Saken illustrerer den ene, «innenfor»-orienterte, grensen for unntaket: er markedet modent slik at praktisk talt alle leverandører allerede oppfyller et visst nivå, kan et bindende minstekrav gi bedre effekt enn et tildelingskriterium som uansett ikke ville skilt tilbudene fra hverandre. Et krav om lang levetid på utstyr kan i et slikt tilfelle brukes som minstekrav med samme begrunnelse.
Et tilsvarende utfall — men med en noe annerledes faktisk bakgrunn — finner vi i KOFA-sak 2025/0978 (Kristiansand og Vennesla kommune). Saken gjaldt en rammeavtale om rørtjenester (kamerainspeksjon, trykkprøving med videre) til en estimert verdi av 85 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (60 prosent) og «Løsningsforslag» (40 prosent), der miljø og HMS inngikk som et underkriterium vektet 20 prosent av løsningsforslaget. Oppdragsgiver hadde begrunnet bruken av unntaket med at absolutte krav i kravspesifikasjonen — herunder krav om Euroklasse 6 for alle kjøretøy — dekket «mange av de mest sentrale forholdene» og lå «på et høyt nivå sammenlignet med hva som er rasjonelt mulig å oppnå». Markedssituasjonen, der alle kamerabiler var fossilbiler, var dokumentert. Nemnda fant at unntaksvilkårene var oppfylt [KOFA 2025/0978].
Klagenemnda la vekt på at ordlyden «klart» innebærer at kravspesifikasjonen objektivt sett må gi bedre effekt, men at det er «tilstrekkelig at effekten er marginalt bedre». Nemnda uttalte at den samlede klima- og miljøeffekten av kravspesifikasjonen vurderes mot effekten av et tildelingskriterium, og at en kombinasjon av absolutte krav og evalueringskrav kan samlet ivareta unntaksvilkåret. Dessuten vektla nemnda at oppdragsgiver hadde kartlagt anskaffelsens klimaavtrykk på tilstrekkelig grunnlag, og at begrunnelsen fremgikk eksplisitt av anskaffelsesdokumentene slik at etterprøvbarhet var sikret [KOFA 2025/0978].
Disse to sakene danner til sammen et tydelig bilde av hva som kreves for at unntaket skal komme til anvendelse: oppdragsgiver må ha kartlagt markedet, identifisert de sentrale klima- og miljøaspektene ved anskaffelsen, stilt bindende krav som faktisk adresserer disse aspektene, og begrunnet valget konkret i anskaffelsesdokumentene. Terskelen er ikke høy — marginalt bedre effekt er tilstrekkelig — men den forutsetter at alle elementene er på plass.
Motstykket finner vi i en rekke saker der klagenemnda har underkjent bruken av unntaket. Disse sakene viser at selv om terskelen for «klart bedre effekt» i seg selv ikke er urimelig høy, faller mange oppdragsgivere på konkrete svakheter i gjennomføringen: utilstrekkelig begrunnelse, manglende kartlegging av sentrale miljøaspekter, eller kravformuleringer som ikke er reelt forpliktende.
Manglende begrunnelse i anskaffelsesdokumentene
Det kanskje mest gjennomgående bruddet i praksis er at oppdragsgiver unnlater å gi en tilstrekkelig konkret begrunnelse i selve anskaffelsesdokumentene. Ordlyden «skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene» er et strengt og selvstendig vilkår.
KOFA-sak 2025/0666 (Hafslund Celsio AS) er illustrerende. Saken gjaldt en rammeavtale for industrirengjøring, industriservice og sugebiltjenester med en estimert totalverdi på 192 millioner kroner. I forkant av konkurransegrunnlagets utarbeidelse gjennomførte oppdragsgiver markedsdialog med de to prekvalifiserte leverandørene og innhentet opplysninger fra en klima- og miljørådgiver. Undersøkelsene viste begrenset tilgang på sugebiler med miljøvennlig drivstoff, men større modenhet for tjenestebiler. Oppdragsgiver valgte å erstatte tildelingskriteriet med åtte klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen, blant annet krav om euroklasse 6, gradvis overgang til mer miljøvennlig drivstoff for sugebiler, og full elektrisk kjøring med tjenestebiler innen to år [KOFA 2025/0666].
Begrunnelsen for å fravike vektingsplikten var inntatt i konkurransegrunnlagets punkt 3.2.2, men inneholdt kun en kortfattet, generell tekst samt oppramsing av kravene. Klagenemnda fant enstemmig at denne begrunnelsen ikke oppfylte § 7-9 fjerde ledd. Nemnda uttalte at begrunnelsen, lest i sammenheng med kulepunktene, «sier ingenting om hvorfor de konkrete kravene skulle lede til en bedre effekt enn et tildelingskriterium vektet 30 prosent». Det var altså ikke nok å ramse opp kravene som ble stilt — oppdragsgiver måtte eksplisitt forklare den kausale sammenhengen mellom kravene og den påståtte miljøgevinsten [KOFA 2025/0666].
Saken viser imidlertid også noe annet: bruddet utløste ikke avlysningsplikt. Klagenemnda vurderte (med flertall 2-1) om oppdragsgiver i ettertid hadde sannsynliggjort at kravene ga «klart» bedre effekt. Flertallet la vekt på at kravene rettet seg direkte mot kjøretøyenes egenskaper, stilte gradvis strengere forpliktelser tilpasset markedsmodenheten, og ga garanterte reduksjoner av den identifiserte klimabelastningen. Konkurransen var dessuten gjennomført via prekvalifisering med bare to inviterte leverandører, og bruddet hadde ikke påvirket deltakerinteressen. Oppdragsgiver slapp dermed avlysning, men fikk konstatert brudd på begrunnelsesplikten [KOFA 2025/0666].
KOFA-sak 2025/1831 (Lillestrøm kommune) viser et lignende mønster, men med enda tydeligere uttalelser om begrunnelsens innhold. Saken gjaldt en rammeavtale for entreprenørtjenester med en estimert verdi på 580 millioner kroner. Oppdragsgiver stilte minstekrav om vedlikeholdsfrie materialer med ti års levetid, miljømerking, 70 prosent sorteringsgrad og gradvis innfasing til 100 prosent nullutslippskjøretøy. Begrunnelsen i konkurransegrunnlaget inneholdt fem kulepunkter med oversikt over kravene og en generell angivelse av at minstekrav er bedre enn 30 prosents vekting «fordi prisen ellers kan bli utslagsgivende» [KOFA 2025/1831].
Klagenemnda konstaterte brudd på begrunnelsesplikten fordi det ikke var gitt «noen konkret begrunnelse for hvorfor det ble vurdert som 'klart' at miljøkravene gir en bedre klima- og miljøeffekt». En generell påstand om at minstekrav generelt er bedre enn tildelingskriterier, uten kobling til de faktisk stilte kravene, var ikke tilstrekkelig. Nemnda bemerket også at sorteringsgraden på 70 prosent kun tilsvarte kravet i byggteknisk forskrift og dermed ikke i seg selv ga økt miljøgevinst — men at den samlede pakken av krav likevel, etter en materiell vurdering, sannsynliggjorde at vilkåret «klart bedre effekt» var oppfylt. Bruddet utløste derfor heller ikke her avlysningsplikt, fordi konkurransen var gjennomført etter en omfattende markedsdialog og feilen ikke hadde påvirket leverandørenes tilbud [KOFA 2025/1831].
Disse to sakene viser et mønster der klagenemnda skiller skarpt mellom begrunnelsesplikten som formelt vilkår og det materielle vilkåret om bedre effekt. En oppdragsgiver kan dermed ha gjort et materielt forsvarlig valg, men likevel bryte begrunnelsesplikten fordi den konkrete koblingen mellom kravene og den påståtte gevinsten ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene. Manglende begrunnelse utløser imidlertid ikke automatisk avlysningsplikt — konsekvensene beror på om feilen kan ha påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet.
Muntlig begrunnelse erstatter ikke skriftlig begrunnelse
KOFA-sak 2025/0666 (Hafslund Celsio AS) etablerer også den klare regelen om at begrunnelsen ikke kan gis muntlig. Nemnda uttalte at «§ 7-9 (4) krever at [begrunnelsen] fremgår av 'anskaffelsesdokumentene'», og at en muntlig gjennomgang på tilbudskonferanse ikke oppfyller dette kravet [KOFA 2025/0666]. En etterfølgende begrunnelse kan supplere den opprinnelige, men kan ikke erstatte den helt.
Manglende kartlegging av sentrale miljøaspekter
Et annet gjennomgående tema er at oppdragsgiver unnlater å kartlegge alle vesentlige klima- og miljøaspekter ved anskaffelsen. Konsekvensen er at kravene i kravspesifikasjonen bare treffer deler av miljøbelastningen, og at det ikke kan fastslås at den samlede effekten er «klart» bedre.
KOFA-sak 2025/0910 (Sykehusinnkjøp HF) er det tydeligste eksemplet. Saken gjaldt en rammeavtale for VVS-tjenester ved Helse Stavanger HF med estimert verdi på 45 millioner kroner. Tildeling skjedde utelukkende på grunnlag av laveste pris. Oppdragsgiver begrunnet fravikelsen av tildelingskriteriet med at minstekrav om tredjepartssertifisering for miljøledelse (EMAS, ISO 14001 eller Miljøfyrtårn) og kildesortering av avfall ville gi bedre klima- og miljøeffekt enn en 30-prosentvekting [KOFA 2025/0910].
Klagenemnda gjennomgikk hvilke miljøaspekter som var relevante for anskaffelsen, og identifiserte tre: avfallshåndtering, indirekte utslipp fra materialproduksjon, og transport. Oppdragsgiver hadde adressert de to første gjennom kravspesifikasjonskravene, men hadde ikke tatt stilling til det tredje — transport. Anskaffelsen forutsatte daglig transport for personell tilsvarende seks til tolv årsverk, uten geografiske begrensninger for reisetid, og leverandørenes egne biler utgjorde transportmiddelet. Nemnda uttalte at transport dermed måtte anses som en av anskaffelsens «sentrale klima- og miljøbelastninger», og at oppdragsgiver ikke hadde dokumentert undersøkelser av markedets investeringer i miljøvennlig bilpark eller vurdert effekten av krav om nullutslippskjøretøy [KOFA 2025/0910].
Konklusjonen var at oppdragsgiver ikke hadde sannsynliggjort at det var «klart» at krav i kravspesifikasjonen ga bedre effekt enn et tildelingskriterium — og at avlysningsplikt forelå. Saken viser at oppdragsgiver ved bruk av unntaket må kartlegge samtlige vesentlige klima- og miljøaspekter, ikke bare de aspektene det faktisk stilles krav til. For tjenesteanskaffelser med betydelig personellinnsats er daglig transport en sentral miljøbelastning som må vurderes eksplisitt [KOFA 2025/0910].
Krav som ikke er reelt forpliktende — «fortrinnsvis» og «ønskes»
KOFA-sak 2025/0992 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer et tredje mønster for brudd. Saken gjaldt rammeavtaler for ventilasjons- og kuldetjenester med estimert verdi på 110 millioner kroner. Tildeling var basert utelukkende på pris. Fylkeskommunen begrunnet fravikelsen av miljøtildelingskriteriet med krav i kravspesifikasjonen — herunder krav om gjenbruk, resirkulering, miljøvennlige produkter og bruk av el-biler. En tidligere, avlyst konkurranse fra desember 2024 hadde vist at alle leverandørene oppnådde full score på klima- og miljøkriteriet, noe fylkeskommunen brukte som argument for at markedet var «modent» for krav fremfor kriterier [KOFA 2025/0992].
Klagenemnda gjennomgikk kravspesifikasjonens formuleringer og konstaterte at sentrale klima- og miljøkrav ikke oppstilte reelle forpliktelser for leverandørene. Kravet om el-biler var formulert som «fortrinnsvis», og omtalen av miljøvennlige og miljømerkede produkter var utformet som oppfordringer uten kvantitative mål eller kontrollmekanismer. Nemnda uttalte at det faktum at leverandørene hadde vist seg i stand til å tilby nullutslippskjøretøy i den avlyste konkurransen, ikke innebar at de ville benytte slike kjøretøy uten å være kontraktuelt forpliktet til det. Kravene «forplikter ikke leverandørene til å levere på det nivået innklagede hadde kunnskap om at markedet kunne levere på» [KOFA 2025/0992].
Saken gir en generell rettssetning med stor praktisk rekkevidde: formuleringer som «fortrinnsvis», «ønsker», «etterstrebes» og lignende uforpliktende vendinger etablerer ikke kontraktuelle forpliktelser i anskaffelsesrettslig forstand, og er dermed ikke egnet til å sannsynliggjøre en «klart» bedre klima- og miljøeffekt. Erfaringer fra tidligere konkurranser kan bidra til kunnskapsgrunnlaget, men fritar ikke oppdragsgiver fra å utforme krav som faktisk binder leverandørene. Avlysningsplikt ble konstatert [KOFA 2025/0992].
KOFA-sak 2025/0999 (Gran kommune) inneholder en tilsvarende uttalelse, men fra en litt annen vinkel. Der hadde oppdragsgiver heller ikke inntatt noen begrunnelse i anskaffelsesdokumentene for å benytte unntaket — fordi oppdragsgiver syntes å ha ment at 30 prosent faktisk var vektet. Da den etterfølgende begrunnelsen for nemnda ble vurdert, fant nemnda at vilkårene for unntaket ikke var oppfylt — blant annet fordi begrunnelsen først ble anført overfor nemnda, ikke i anskaffelsesdokumentene [KOFA 2025/0999].
Begrunnelsesbrudd uten avlysningsplikt — et kontrasterende eksempel fra Statens vegvesen
Ikke ethvert brudd på begrunnelsesplikten utløser avlysningsplikt. KOFA-sak 2025/0726 (Statens vegvesen) illustrerer dette. Saken gjaldt en rammeavtale for fanggjerde-typer til beredskapsbruk, med en estimert kontraktsverdi på bare 3 millioner kroner. Oppdragsgiver hadde stilt krav om 25 års levetid og korrosivitetsklasse C3, men begrunnelsen for å anvende unntaket i § 7-9 fjerde ledd var ikke inntatt i anskaffelsesdokumentene — ifølge oppdragsgiver på grunn av intern kommunikasjonssvikt. Den fremlagte begrunnelsen var generell og syntes å sikte mot unntaket i § 7-9 femte ledd (uvesentlig klimaavtrykk), ikke fjerde ledd (bedre effekt gjennom kravspesifikasjon) [KOFA 2025/0726].
Nemnda konstaterte brudd på begrunnelsesplikten, men vurderte deretter de etterfølgende forklaringene og fant at oppdragsgiver hadde sannsynliggjort et reelt kunnskapsgrunnlag — herunder erfaring fra tre sammenlignbare anskaffelser gjennomført i 2025 — slik at det materielle vilkåret om «klart» bedre effekt var oppfylt. Bruddet hadde ikke påvirket konkurransen: i et begrenset marked med bare tre tilbydere ville kunnskap om en eventuell 30-prosentvekting av miljø ikke ha endret deltakerinteressen eller tilbudene. Avlysningsplikt ble derfor ikke idømt [KOFA 2025/0726].
Saken kontrasteres instruktivt med Sykehusinnkjøp-saken om VVS-tjenester, der bruddet utløste avlysning fordi oppdragsgiver heller ikke materielt hadde sannsynliggjort at unntaket var oppfylt [KOFA 2025/0910]. Sammenligningen viser at det avgjørende for avlysningsspørsmålet er om feilen kan ha påvirket konkurransen — og at dette beror på en samlet vurdering av anskaffelsens verdi, markedsforholdene, feilens art og om det materielle vilkåret faktisk er oppfylt.
Den samlede nemndspraksisen tegner et klart bilde: begrunnelsesplikten i § 5b annet ledd (og den likelydende regelen i forsyningsforskriften § 7-9) er reell og selvstendig, ikke en formalitet som kan reddes gjennom etterfølgende forklaringer, muntlig kommunikasjon eller generelle henvisninger. Begrunnelsen skal gjøre det mulig for leverandørene — og for et kontrollorgan — å prøve om vilkåret om klart bedre effekt er oppfylt.
Kravet har tre konkrete dimensjoner. For det første må begrunnelsen fremgå av anskaffelsesdokumentene på kunngjøringstidspunktet — ikke bare av interne strategidokumenter. For det andre må den inneholde en konkret kobling mellom de faktisk stilte kravene og den påståtte miljøgevinsten — en generell påstand om at minstekrav «alltid» er bedre enn tildelingskriterier, er ikke tilstrekkelig. For det tredje må den bygge på et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag, som innebærer at oppdragsgiver har kartlagt anskaffelsens sentrale klima- og miljøaspekter og markedets modenhet.
Samtidig er det lagt til grunn at brudd på begrunnelsesplikten ikke automatisk medfører avlysningsplikt; terskelen for hvilke konsekvenser feilen skal ha, avhenger av om den kan ha påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet [KOFA 2025/0666; KOFA 2025/1831; KOFA 2025/0726].
Ordlyden åpner ikke bare for å «erstatte» tildelingskriteriet, men også for å «kombinere» det med krav i kravspesifikasjonen. Nemndspraksis har åpnet for at absolutte krav i kravspesifikasjonen kombineres med miljøhensyn som (fortsatt, men supplerende) tildelingskriterium, og at denne kombinasjonen samlet kan begrunne at unntaket er anvendelig — forutsatt at den samlede løsningen gir bedre effekt enn en ren 30 prosent-vekting alene [KOFA 2025/0978; KOFA 2024/639].
KOFA-sak 2025/0978 (Kristiansand og Vennesla kommune) er den tydeligste illustrasjonen. Der hadde oppdragsgiver både stilt absolutte krav (Euroklasse 6 for alle kjøretøy) og beholdt miljø og HMS som et underkriterium vektet 20 prosent av løsningsforslaget. Nemnda vurderte den samlede miljøeffekten av begge elementene og fant at kombinasjonen samlet ivaretok unntaksvilkåret [KOFA 2025/0978].
Grensene for når en slik kombinasjonsløsning er tilstrekkelig, er imidlertid ikke fullt utmeislet. Det er et åpent spørsmål om — og i hvilken grad — den samlede miljøeffekten av absolutte krav og et supplerende tildelingskriterium kan «summeres» for å oppfylle bestemmelsens terskel. Praktikere bør derfor dokumentere godt hvorfor den valgte kombinasjonen gir bedre samlet effekt, og sørge for at dette fremgår av anskaffelsesdokumentene.
Det andre unntaket finnes i LOA § 5b tredje ledd (forsyningsforskriften § 7-9 tredje ledd):
«Forpliktelsene etter første og andre ledd gjelder ikke dersom anskaffelsen etter sin art har et uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning, eller dersom forpliktelsene går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»
Ordlyden knytter det første alternativet til anskaffelsens «art» — ikke dens verdi, volum eller varighet. Denne avgrensningen er prinsipiell: en anskaffelse kan ha lav kontraktsverdi og likevel ha et betydelig klimaavtrykk dersom selve ytelsen er miljøbelastende av natur, for eksempel gjennom transport, energiforbruk eller utslipp. Omvendt kan en anskaffelse med høy verdi likevel ha uvesentlig klimaavtrykk, dersom selve innholdet i ytelsen ikke er miljørelevant.
Det er videre verdt å merke seg at ordlyden stiller opp to vilkår med «og»: både klimaavtrykk og miljøbelastning skal være uvesentlige. Unntaket treffer altså ikke dersom anskaffelsen har et uvesentlig klimaavtrykk, men likevel har en ikke-uvesentlig miljøbelastning på annen måte (for eksempel kjemikalieutslipp eller arealbruk), eller omvendt.
Bestemmelsen inneholder også et annet alternativ — at forpliktelsene «går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap». Dette er et selvstendig unntak med en annen begrunnelse: her er det ikke miljørelevansen som er marginal, men hensynet til andre tungtveiende interesser som gjør at miljøplikten må vike. Også dette alternativet krever begrunnelse i anskaffelsesdokumentene. Nemndspraksis om dette alternativet er begrenset, og det nærmere innholdet i avveiningen mellom miljøhensyn og helse, sikkerhet og beredskap er foreløpig ikke utpenslet.
Klagenemnda har tolket ordlyden «art» slik at det er den generelle typen ytelse som er avgjørende, men at hva som faktisk inngår i den konkrete anskaffelsen likevel har betydning. Det må med andre ord foretas en konkret helhetsvurdering, der oppdragsgiver ikke kan nøye seg med en overordnet kategorisering.
Innenfor: kontorbasert porteføljeforvaltning
KOFA-sak 2024/1422 (Universitetet i Bergen) viser et typetilfelle der unntaket faktisk ble godtatt. Saken gjaldt anskaffelse av tjenesteavtale for porteføljeforvaltning og leveranse av elektrisk energi, med estimert verdi på 420–450 millioner kroner. Klager anførte at anskaffelsen reelt sett gjaldt innkjøp av omtrent 50 millioner kWh strøm per år, og at anskaffelsens klimaavtrykk dermed ikke var uvesentlig [KOFA 2024/1422].
Nemnda tok utgangspunkt i hva anskaffelsen faktisk besto i: selve kraftkjøpet skjedde på varebørs (Nord Pool Spot) og var unntatt fra konkurranse etter FOA § 13-4 bokstav e. Det som var igjen å konkurranseutsette, var en kontorbasert forvaltningstjeneste — vurdering av kraftkjøp, gjennomføring av handler og administrative oppgaver — utført av ansatte på fast kontor med elektroniske verktøy. Nemnda uttalte at det ville være «unaturlig» å pålegge klima- og miljøforpliktelser for kraftkjøpsdelen når denne er unntatt konkurranseplikt, og at samtlige oppgaver under den konkurranseutsatte tjenesten ga «liten klima- og miljøbelastning». Innklagedes begrunnelse i konkurransegrunnlaget ble vurdert som «saklig og etterprøvbar» [KOFA 2024/1422].
Saken viser at grensedragningen mellom tjeneste- og vareanskaffelse er avgjørende for hvilken «art» som legges til grunn ved unntaksvurderingen. Der selve varens kjøp er unntatt kunngjøringsplikt, holdes vareelementet utenfor vurderingen, og den kontorbaserte tjenesten kan oppfylle terskelen «uvesentlig».
Utenfor: praktisk kjøreopplæring med tunge kjøretøy
KOFA-sak 2025/0801 (NAV Tiltak Rogaland) er motstykket. Saken gjaldt en rammeavtale om arbeidsmarkedsopplæring (AMO-kurs) innen yrkessjåførfaget, herunder praktisk og teoretisk opplæring mot førerkort klasse C/CE og D, med estimert verdi på 45 millioner kroner. Oppdragsgiver hadde ikke stilt noen krav eller kriterier knyttet til klima og miljø, og begrunnet dette med at anskaffelsen «etter sin art» hadde uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning. I begrunnelsen viste oppdragsgiver til DFØs veileder og kategoriene «arbeidsmarkedsopplæring» og «kjøretøy og transportrelaterte kurs» [KOFA 2025/0801].
Klagenemnda foretok en konkret vurdering av anskaffelsens innhold. Den obligatoriske praktiske kjøreopplæringen utgjorde 54 timer av totalt 290 timer for klasse C/CE og 30 timer av 240 timer for klasse D — en «ikke ubetydelig andel». Kjøring med tunge kjøretøy som buss og lastebil er forbundet med «store klimagassutslipp». Bruk av tunge kjøretøy var «integrert i tjenesteytelsen» — leverandørene sørger typisk selv for nødvendig utstyr og kjøretøy. Nemnda kunne ikke se at klimaavtrykket og miljøbelastningen var «sannsynliggjort» uvesentlig, og konstaterte brudd på § 7-9 [KOFA 2025/0801].
Nemnda presiserte at kategoriene i DFØs veileder av 1. juli 2024 «ikke gir automatisk grunnlag» for å benytte unntaket. Oppdragsgivere må foreta en konkret vurdering av den aktuelle anskaffelsens art, herunder om bruk av utstyr eller kjøretøy er integrert i tjenesteytelsen. Feilen hadde konsekvenser: klager hadde investert i miljøvennlig bilpark, og det kunne ikke utelukkes at tilbudt utstyr, valg av underleverandør eller tilbudspriser ville vært annerledes ved et klima- og miljøkrav eller -kriterium. Avlysningsplikt ble konstatert [KOFA 2025/0801].
Kontrasten mellom porteføljeforvaltningssaken og kjøreskolesaken illustrerer den sentrale sondringen: en tjeneste der det fysiske elementet er fraværende (kontorarbeid med elektroniske verktøy) kan ha uvesentlig klimaavtrykk, mens en tjeneste der det fysiske elementet er integrert i selve ytelsen (kjøring med tunge kjøretøy) ikke kan det — uavhengig av at begge kan plasseres i generelle veilederkategorier som i utgangspunktet antyder lavt avtrykk.
Samlet peker praksis mot at DFØs veiledningsmateriale kan gi nyttige utgangspunkter for kategorisering, men aldri kan erstatte en konkret vurdering av den enkelte anskaffelsen. KOFA-sak 2025/0801 (NAV Tiltak Rogaland) uttalte dette prinsippet klarest, men det er underbygget også av andre saker. En kort henvisning til en generell veilederkategori er ikke tilstrekkelig begrunnelse for å anvende unntaket.
Samlet peker praksis mot at unntaket er tiltenkt anskaffelser der miljørelevansen rett og slett er fraværende eller helt marginal — typisk kontorbaserte tjenester, administrative oppdrag eller tjenester uten fysisk komponent av betydning. Så snart ytelsen involverer transport, energiforbruk, materialforbruk eller utslipp av noe omfang, vil unntaket normalt ikke slå til.
Så langt har fremstillingen dreid seg om forholdet mellom tildelingskriterium og krav i kravspesifikasjonen. Men et klima- eller miljøhensyn kan også ivaretas gjennom et kontraktsvilkår i FOA § 19-1s forstand — det vil si en forpliktelse som først aktualiseres under kontraktsutførelsen, ikke ved evalueringen av tilbudene.
FOA § 19-1 første ledd gir den generelle hjemmelen:
«Oppdragsgiveren kan fastsette kontraktsvilkår, for eksempel om økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn. Kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder, skal oppdragsgiveren som hovedregel bruke disse.»
Ordlyden stiller to grunnvilkår for ethvert kontraktsvilkår, også miljøvilkår: tilknytning til leveransen, og at vilkåret fremgår av anskaffelsesdokumentene. Miljø er uttrykkelig nevnt som et legitimt formål. De generelle rammene for kontraktsvilkår er behandlet mer utførlig i tidligere kapitler.
Det springende punktet for klima- og miljøregelverket er ikke om et kontraktsvilkår i seg selv er lovlig, men om et krav som er formulert som et kontraktsvilkår, i realiteten er ment å tre i kraft ved tilbudsfristens utløp — slik at det heller skulle vært behandlet som et kvalifikasjonskrav eller et minstekrav i kravspesifikasjonen, med de strengere avvisningskonsekvensene dette medfører.
Utgangspunktet er at oppdragsgiverens konkurransegrunnlag skal tolkes objektivt, med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville forstått det. Er kravets innhold at leverandøren skal ha en bestemt ordning, sertifisering eller godkjenning på plass når kontrakten skal utføres — ikke ved tilbudsfristens utløp — er kravet et kontraktskrav. Follo og Nordre Østfold tingrett la i en dom til grunn at når et krav er ansett som et kontraktskrav (ikke minstekrav eller kvalifikasjonskrav), fører manglende oppfyllelse ved tilbudstidspunktet ikke til at det foreligger et avvik som utløser avvisningsplikt [TFNO-2022-19363-2].
Retten konkluderte direkte med at det «ikke foreligger avvik», uten å åpne for en mellomkategori der manglende oppfyllelse «ikke uten videre» utløser avvisningsplikt — resultatet var klarere enn som så. Kravets innhold er avgjørende, ikke betegnelsen oppdragsgiveren har gitt det [TFNO-2022-19363-2; KOFA 2022/1016].
Tilsvarende har KOFA lagt til grunn at et krav om at en lovpålagt godkjenning skal foreligge først ved kontraktsoppstart — ikke ved tilbudsfrist — gjør manglende oppfyllelse på tilbudstidspunktet til et spørsmål om kontraktsrettslig mangel, ikke avvisningsplikt [KOFA 2019/412].
Disse rettssetningene har direkte relevans for klima- og miljøvilkår: dersom et klimavilkår er utformet som et kontraktskrav — for eksempel krav om at et bestemt antall kjøretøy i en flåte skal være fossilfrie innen et gitt tidspunkt i kontraktsperioden — vil oppdragsgiveren normalt ikke ha plikt til å avvise et tilbud bare fordi leverandøren i dag ikke oppfyller kravet, så lenge det ikke er konkrete holdepunkter for at leverandøren ikke vil kunne oppfylle det når tiden kommer.
Grensen mellom kontraktsvilkår og andre reguleringstekniske valg er dermed ikke en formsak, men et spørsmål om hva kravet reelt innebærer og når det aktualiseres. Det avgjørende er alltid en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget i den enkelte sak. Denne grensesonen er fortsatt under utvikling i praksis.
Uavhengig av om et miljøhensyn ivaretas som tildelingskriterium, kravspesifikasjonskrav eller kontraktsvilkår, må kravet være utformet slik at det kan etterprøves objektivt og effektivt. Høyesterett la i Rt. 2019 s. 1801 til grunn at et miljøkriterium må kunne etterprøves objektivt og effektivt, og at mangel på tilstrekkelige dokumentasjonskrav kan gjøre kriteriet ulovlig utformet [HR-2019-1801-A].
Oslo tingrett har fulgt opp dette i en dom der retten fant at et miljøunderkriterium angitt uten reelle dokumentasjonskrav ikke ga oppdragsgiveren sikkerhet for effektiv kontroll av tilbudene. En ren egenutfylling av et tilbudsskjema, uten krav om at leverandøren underbygger påstanden med etterprøvbar dokumentasjon, ble ikke ansett tilstrekkelig [21-100376TVI-TOSL].
Den samme dommen fastslår et prinsipp med stor praktisk rekkevidde: en kontraktsrettslig sanksjon i etterkant — for eksempel dagbøter eller heving — kan ikke reparere en mangel som ligger i selve konkurransegrunnlagets utforming av kriteriet. Feil i dokumentasjonskravet for et tildelingskriterium må rettes gjennom avlysning av konkurransen, ikke gjennom kontraktsoppfølging [21-100376TVI-TOSL; HR-2019-1801-A].
Denne rettssetningen er viktig fordi det er en gjentagende fristelse for oppdragsgivere å tenke at miljøkrav kan «fikses» i kontraktsfasen gjennom oppfølgingsrutiner og sanksjonsklausuler. Men dersom selve konkurransegrunnlaget ikke sikrer at leverandørene kan konkurrere på et likt og etterprøvbart grunnlag allerede i tilbudsfasen, hjelper det ikke at kontrakten har gode oppfølgingsmekanismer.
Et tilstøtende krav gjelder tekniske standarder: et miljøkrav må bygge på relevante og korrekte tekniske standarder for den aktuelle utstyrstypen, og forutberegnelighetsprinsippet krever at leverandørene faktisk kan innrette seg etter de angitte kravene [KOFA 2024/2032; KOFA 2023/0857]. Et krav som bygger på feil eller irrelevant standard for det konkrete utstyret, risikerer å bli kjent ulovlig — ikke fordi miljøformålet i seg selv er problematisk, men fordi kravet ikke gir leverandørene et forutsigbart og korrekt målepunkt.
Det kan oppstå behov for å presisere eller konkretisere et miljøkriterium etter at konkurransen er kunngjort — for eksempel ved at oppdragsgiveren i en forhandlingsfase klargjør underkriterier og intern vekting. Spørsmålet er da om slik presisering innebærer en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget, eller om den faller innenfor det tillatte.
KOFA-sak 2025/1127 (Ikomm AS) gir veiledning. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om parallelle rammeavtaler for kjøp av nettverksutstyr av merkene Cisco, Aruba eller Fortinet, med estimert verdi på 50–75 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 30 prosent og inneholdt to dokumentasjonskrav om henholdsvis leverandørens arbeid med å redusere negative miljøaspekter knyttet til salg av produktene, og evne til å rådgi om miljøvennlige produkter fra porteføljen [KOFA 2025/1127].
Under forhandlingene ba leverandørene om nærmere avklaring av miljøkriteriet. Oppdragsgiver sendte et utdypende dokument til samtlige leverandører som introduserte seks underkriterier med angitt vekting og detaljerte momenter — herunder krav om fullstendig klimaregnskap etter GHG-protokollen og løsninger for sirkularitet. Klager anførte at dette innebar en ulovlig endring av tildelingskriteriet [KOFA 2025/1127].
Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA § 14-2 første ledd, som tillater rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige, og la til grunn at denne adgangen i konkurranser med forhandling gjelder frem til fristen for det endelige tilbudet. Nemnda fant at det utdypende dokumentet innebar en endring — i den forstand at oppdragsgiver «innsnevret hva som kan trekkes inn i den senere evalueringen» — men at endringen ikke var vesentlig. Selve tildelingskriteriet ble ikke endret til å gjelde noe annet enn klima og miljø. Leverandørenes vurdering av om de ønsket å delta, ble ikke påvirket av innsnevringen av oppdragsgivers evalueringsskjønn, og anskaffelsens karakter var uendret [KOFA 2025/1127].
Nemnda vurderte også om underkriteriene hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen. Klager anførte at underkriterier om generell bærekraftsrådgivning og leverandørens generelle rutiner for utredning manglet tilknytning. Nemnda leste underkriteriene i kontekst av innledningen i utdypningsdokumentet, der oppdragsgiver presiserte at formålet var å sikre at «selve anskaffelsen har minst mulig negative effekter for klima og miljø». Dokumentasjonskravene gjaldt miljøaspekter «knyttet til salg av produktene» i denne anskaffelsen og beslutningsstøtte rettet mot den aktuelle leveransen. Isolert generelle formuleringer ble lest i denne konteksten, og samtlige underkriterier ble funnet å ha tilstrekkelig tilknytning [KOFA 2025/1127].
Saken illustrerer at oppdragsgivere i konkurranser med forhandling har anledning til å presisere tildelingskriterier — herunder fastsette underkriterier og intern vekting — frem til fristen for det endelige tilbudet, forutsatt at presiseringen ikke endrer kriteriets grunnleggende karakter. Grensen mellom presisering og vesentlig endring trekkes etter om endringen påvirker leverandørenes deltakelsesinteresse og anskaffelsens karakter. Presisering som innsnevrer oppdragsgivers skjønn uten å endre hva som evalueres, er som hovedregel tillatt.
LOA § 5c er en snever, men prinsipielt viktig bestemmelse. Den lyder:
«Forpliktelsene etter § 5b gjelder ikke dersom oppdragsgiver i lov eller forskrift fastsatt med hjemmel i denne loven er pålagt å stille standardiserte minimumskrav eller -kriterier til klimaavtrykk eller miljøbelastning. Kravene eller kriteriene må gjelde hovedytelsen som anskaffes.»
«Departementet kan gi forskrift om standardiserte minimumskrav og -kriterier om klimaavtrykk og miljøbelastning.»
Forsyningsforskriften § 7-9 fjerde ledd inneholder en parallell regel med samme innhold for forsyningssektoren.
Bestemmelsen har to funksjoner. Den ene er negativ: dersom det finnes en forskriftsfastsatt, standardisert minimumsregulering for en bestemt kategori anskaffelser, faller den generelle plikten etter § 5b bort for den delen av anskaffelsen som er dekket av den standardiserte reguleringen. Den andre er positiv: bestemmelsen gir departementet hjemmel til å innføre slike standardiserte krav gjennom forskrift.
Et vilkår for at unntaket etter § 5c skal komme til anvendelse, er at kravene eller kriteriene «må gjelde hovedytelsen som anskaffes». Denne presiseringen skal forhindre at oppdragsgiveren påberoper seg standardiserte krav på et perifert eller underordnet element av anskaffelsen for å slippe den generelle og mer krevende vurderingen etter § 5b. Er det bare en mindre del av leveransen som er dekket av en standardisert minimumsregulering, vil § 5b fortsatt gjelde fullt ut for resten av anskaffelsen.
Systematisk er § 5c en teknikk for å avlaste den enkelte oppdragsgiver fra å måtte gjøre en selvstendig, skjønnsbasert vurdering av klima- og miljøkrav i hver konkurranse. I stedet fastsetter lovgiver eller forskriftsmyndigheten et felles, forhåndsbestemt nivå for en gitt vare- eller tjenestekategori. Slike krav kan etter sin natur utformes som kontraktsvilkår — for eksempel et forskriftsfestet krav om at kjøretøy av en bestemt kategori skal være fossilfrie fra et gitt tidspunkt i kontraktsperioden, gjort gjeldende for alle relevante anskaffelser.
DFØs veiledningsmateriale omtaler ordningen og antyder at standardiserte krav kan fungere som et gulv for kontraktsvilkår [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 6.4.3 St; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 6.4.3 St]. Dette materialet er imidlertid ikke fulltekstkontrollert i denne fremstillingen, og kan derfor bare tillegges støttende vekt — ikke brukes som selvstendig grunnlag for å fastlegge konkrete materielle terskler.
Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke grunnlag for å si noe sikkert om det konkrete innholdet i standardiserte minimumskrav per i dag, eller om og eventuelt når tilhørende forskrifter vil bli fastsatt for de ulike anskaffelseskategoriene. Rettstilstanden om det nærmere innholdet i standardiserte minimumskrav må derfor foreløpig betegnes som usikker, og leseren bør følge utviklingen i forskriftsverket særskilt.
LOA § 5m har en annen språklig utforming enn § 5b og § 5c:
«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»
Tre trekk ved ordlyden fortjener særskilt oppmerksomhet.
For det første bruker bestemmelsen «bør», ikke «skal». Ordvalget er bevisst og skiller bestemmelsen fra «skal»-formuleringen i § 5b. En «bør»-formulering i lovtekst er likevel ikke uten rettslig betydning. Den etablerer en sterk forventning og et utgangspunkt for hva som anses som god og aktsom anskaffelsespraksis, selv om avvik fra normen ikke uten videre utløser de samme konsekvensene som brudd på en «skal»-regel.
For det andre er bestemmelsens virkeområde avgrenset av et innslagspunkt: det må foreligge «risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold» ved den konkrete anskaffelsen. Dette er en risikobasert, ikke en generell, forpliktelse — i motsetning til § 5b, som gjelder «alle anskaffelser».
For det tredje taler bestemmelsen om «krav eller kriterier» generelt, uten å spesifisere om hensynet skal ivaretas som tildelingskriterium, kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår. Oppdragsgiver har dermed i utgangspunktet valgfrihet mellom virkemidlene, slik tilfellet også er under § 5b første ledd.
Selv om det per i dag ikke finnes domstols- eller nemndspraksis som direkte tolker de materielle kravene i LOA § 5m, gir bestemmelsens ordlyd sammenholdt med de generelle prinsippene for kontraktsvilkår en retning: valget av og utformingen av et kontraktsvilkår om menneskerettigheter må forankres i en konkret risikovurdering av den aktuelle anskaffelsen og dens leverandørkjede.
DFØs veiledningsmateriale legger opp til at risikovurderingen skal ligge til grunn for valg og utforming av kontraktskrav, og at kontraktsvilkårene skal rette seg mot identifiserte risikoområder i leverandørkjeden [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.3.1 G]. DFØs veiledere er ikke kontrollert fulltekst i denne fremstillingen og kan bare tillegges støttende vekt, men retningen er godt forenlig med bestemmelsens ordlyd: et kontraktsvilkår om menneskerettigheter bør rette seg mot identifiserte risikoområder, snarere enn å være en generisk klausul uten forankring i en konkret vurdering.
Innslagspunktet for når normen utløses — det vil si når risikoen er tilstrekkelig til at oppdragsgiveren «bør» stille krav — beror etter ordlyden på en vurdering av anskaffelsens karakter og risikoprofil [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 9.2.2 In]. Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke grunnlag for å angi presise terskler for hvilke bransjer eller anskaffelseskategorier som utløser plikten. Dette må foreløpig betegnes som et åpent spørsmål, der svaret vil måtte utvikles gjennom praksis og eventuelt utfyllende regelverk.
Et åpent spørsmål er også forholdet mellom LOA § 5b (klima og miljø) og LOA § 5m (menneskerettigheter) når begge hensyn skal ivaretas i samme kontrakt. Ordlyden gir ikke veiledning om forrangsspørsmål, og det er ingen grunn til å anta at de to forpliktelsene er gjensidig utelukkende. Praktisk vil oppdragsgiver ofte måtte utforme kontraktsvilkår som ivaretar begge hensyn parallelt, for eksempel i vareanskaffelser med leverandørkjeder som innebærer både miljøbelastning og risiko for menneskerettighetsbrudd.
Selv om § 5m taler om «krav eller kriterier» generelt, har den nærmeste og mest utprøvde praksisen dreid seg om kvalifikasjonskrav rettet mot leverandørens systemer for leverandørkjedestyring, snarere enn kontraktsvilkår i snever forstand. Kvalifikasjonskrav og kontraktsvilkår utfyller imidlertid hverandre: et kvalifikasjonskrav sikrer at leverandøren har systemer på plass ved tilbudsfrist, mens et kontraktsvilkår sikrer at systemene faktisk brukes og etterleves gjennom kontraktsperioden.
KOFA-sak 2021/867 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) gir et konkret eksempel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av én elektrisk isprepareringsmaskin til Sonja Henie ishall, med estimert verdi på cirka 1,6 millioner kroner. Oppdragsgiver stilte kvalifikasjonskrav om at leverandøren hadde iverksatt systemer for styring av leverandørkjeden og sporbarhetssystemer for å sikre etterlevelse av grunnleggende menneskerettigheter og ILOs kjernekonvensjoner [KOFA 2021/867].
Klager anførte at avklaringsrunden knyttet til dette kravet — der én leverandør ble bedt om ytterligere dokumentasjon — innebar en ulovlig forskjellsbehandling. Klagenemnda var uenig og understreket at oppdragsgiver har «en betydelig skjønnsfrihet» ved utformingen av kvalifikasjonskrav, og at forskriftens del II ikke inneholder noen eksplisitt begrensning av hvilken dokumentasjon som kan kreves. Den differensierte avklaringen var saklig begrunnet i klagers mangelfulle dokumentasjon og innebar ikke brudd på likebehandlingsprinsippet [KOFA 2021/867].
Denne avgjørelsen gjelder riktignok kvalifikasjonskrav, ikke kontraktsvilkår. Men den bekrefter at grunnkravene er de samme som for andre kvalifikasjons- og kontraktskrav: tilknytning til leveransen og proporsjonalitet. For et kontraktsvilkår om leverandørkjedeoppfølging innebærer dette at kravet må stå i et rimelig forhold til hva som faktisk anskaffes og til den risikoen som er identifisert. Et uforholdsmessig inngripende kontraktsvilkår — for eksempel et krav om full revisjon av hele leverandørkjeden for en liten vareanskaffelse med begrenset risikoprofil — vil kunne møte innvendinger etter de alminnelige anskaffelsesrettslige prinsippene.
Et grensespørsmål som er nærmere avklart, gjelder identifikasjon: i hvilken grad kan et menneskerettighetsbrudd hos ett rettssubjekt tilregnes en annen, tilknyttet virksomhet — typisk et annet selskap i samme konsern — med den konsekvens at leverandøren avvises?
KOFA-sak 2013/69 (Universitetet i Oslo) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakttjenester. Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om at leverandøren skulle følge bransjenormer, ILO-konvensjoner og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, dokumentert gjennom signering av en egenerklæring om at virksomheten, heller ikke «indirekte gjennom [sine] forbindelser», bidro til brudd på disse normene [KOFA 2013/69].
G4S Secure Solutions AS, et norsk aksjeselskap, undertegnet egenerklæringen, men vedla samtidig en informasjonsbrosjyre som omtalte det israelske datterselskapet G4S Israels tjenesteleveranser på Vestbredden. Brosjyren erkjente at gjennomføring av tiltak for å bringe virksomheten i samsvar med konsernets etiske standarder hadde tatt lengre tid enn forutsatt. Universitetet oppfattet dette som motstridende opplysninger og avviste G4S med den begrunnelse at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet [KOFA 2013/69].
Klagenemnda konstaterte at avvisningen var ulovlig. Det norske selskapet var ikke selv involvert i det israelske selskapets kontraktsutførelse. Mellom klager og G4S Israel forelå det ingen andre forbindelser enn den selskapsrettslige tilknytningen, og det opplyste arbeidet utført av søsterselskapet hadde heller ikke «direkte relevans for klagers egnethet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene» for vakttjenester ved universitetet. Nemnda presiserte videre at avvisningshjemmelen for «alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje» retter seg mot forsømmelser begått av «leverandøren» — altså det rettssubjektet som inngir tilbud — og at det «skal mye til for at forsømmelser av andre, herunder andre juridiske personer i samme konsern», kan begrunne avvisning [KOFA 2013/69].
Saken gjaldt den tidligere anskaffelsesforskriften (2006). Den rettssetningen nemnda oppstiller, har imidlertid overføringsverdi til gjeldende rett: identifikasjon mellom selskaper i et konsern ved vurderingen av kvalifikasjonskrav og avvisningsgrunnlag forutsetter en tilknytning som er relevant for leverandørens egnethet til å oppfylle den aktuelle kontrakten. Ren selskapsrettslig tilhørighet er ikke tilstrekkelig.
Denne rettssetningen er en skranke mot en for vidtgående og mekanisk identifikasjonspraksis. En oppdragsgiver som ønsker å avvise en leverandør fordi et søsterselskap er koblet til menneskerettighetsbrudd i en helt annen del av virksomheten — uten sammenheng med den anskaffelsen det er tale om — vil normalt ikke ha grunnlag for dette.
Motstykket — hvor en underleverandørs brudd rettferdiggjør avvisning av hovedleverandøren — er behandlet av EU-domstolen. Domstolen slo i sak C-395/18 (Tim) fast at brudd hos en oppgitt underleverandør på miljø-, sosial- eller arbeidsrettslige forpliktelser kan gi grunnlag for avvisning av tilbyderen, men ikke gjennom automatisk avvisning uten konkret vurdering. Oppdragsgiveren må ha adgang til å vurdere de konkrete omstendighetene i det enkelte tilfellet, herunder hvor alvorlig situasjonen er, samt gi den økonomiske aktøren mulighet til å godtgjøre sin pålitelighet gjennom avhjelpende tiltak (self-cleaning) [EU-domstolen Case C-395/18].
Denne rettssetningen har direkte relevans for oppfølging av kontraktsvilkår om menneskerettigheter i leverandørkjeden: dersom det under kontraktsutførelsen avdekkes et brudd hos en underleverandør, kan ikke oppdragsgiveren automatisk heve kontrakten eller behandle det som en absolutt kontraktsbristsgrunn uten en tilsvarende, forholdsmessig vurdering av alvorlighetsgrad, kontrollmulighet og avhjelpende tiltak.
Kontrasten mellom KOFA-sak 2013/69 (Universitetet i Oslo) og EU-domstolens avgjørelse i sak C-395/18 (Tim) tegner opp en viktig grensesone: på den ene siden kan ikke ren konserntilhørighet i seg selv begrunne avvisning; på den andre siden kan et brudd hos en faktisk oppgitt underleverandør begrunne avvisning — men bare etter en konkret vurdering og med mulighet for avhjelpende tiltak. Fellestrekket er at begge ytterpunktene krever en forholdsmessig, individuell vurdering.
Spørsmålet om hvordan sanksjoner for brudd på menneskerettighetsvilkår bør utformes i kontrakten — herunder valget mellom dagbøter, erstatning, heving eller andre beføyelser — er ikke besvart i det tilgjengelige kildematerialet og må betegnes som et åpent punkt i rettstilstanden.
Et beslektet, men prinsipielt annerledes spørsmål gjelder sosiale kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår, og hvordan disse forholder seg til EØS-rettens regler om fri bevegelighet for tjenester.
EU-domstolen behandlet i sak C-549/13 (Bundesdruckerei) et tilfelle der et nasjonalt minstelønnskrav ble pålagt en underleverandør som utførte hele kontrakten i sin egen hjemstat, uten at arbeidstakerne på noe tidspunkt ble utstasjonert til oppdragsgiverens stat. Domstolen fastslo at utstasjoneringsdirektivet (direktiv 96/71) ikke får anvendelse i en slik situasjon, ettersom arbeidstakerne aldri utstasjoneres til oppdragsgiverens medlemsstat [EU-domstolen Case C-549/13].
Videre la domstolen til grunn at et nasjonalt minstelønnskrav pålagt utenlandske underleverandører i offentlige kontrakter kan utgjøre en restriksjon på den frie bevegeligheten for tjenester etter TEUV artikkel 56. Arbeidstakervern kan riktignok utgjøre et legitimt formål som kan begrunne en slik restriksjon, men domstolen pekte på at et tiltak som bare er rettet mot offentlige kontrakter, ikke uten videre er egnet til å nå formålet dersom samme beskyttelsesbehov kan foreligge også i private kontrakter uten at tilsvarende krav stilles der [EU-domstolen Case C-549/13].
Konsekvensen for norsk anskaffelsespraksis er at et sosialt kontraktsvilkår som pålegger oppdragsgiverstatens lønnsnivå på en ytelse som fullt ut utføres i en annen EØS-stat med et annet levekostnadsnivå, kan være uforholdsmessig og dermed i strid med EØS-retten. Oppdragsgiveren må vurdere forholdsmessigheten konkret — ikke bare legitimiteten av formålet, men også egnetheten og nødvendigheten av det konkrete tiltaket i lys av hvor ytelsen faktisk utføres.
Dette er en grensesone som er delvis avklart gjennom EU-domstolens praksis, men der de nærmere konsekvensene for norsk rett fortsatt beror på den konkrete kontraktsutformingen.
Et kontraktsvilkår om klima, miljø eller menneskerettigheter lever ikke bare i konkurransefasen; det skal håndheves gjennom hele kontraktsperioden. Dette aktualiserer forholdet til reglene om endring av kontrakter i FOA §§ 28-1 og 28-2.
FOA § 19-1 annet ledd åpner for at oppdragsgiveren fastsetter endringsklausuler, herunder for eksempel opsjoner. Ordlyden lyder:
«Oppdragsgiveren kan fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.»
FOA § 28-1 angir uttømmende hvilke endringer som er tillatt uten ny konkurranse. For klima- og miljøvilkår og menneskerettighetsvilkår er det særlig relevant at endringer etter endringsklausuler (bokstav a) er tillatt forutsatt at de oppfyller kravene i § 19-1 annet ledd, og at endringer som ikke er vesentlige (bokstav f) er tillatt i samsvar med § 28-2.
FOA § 28-2 presiserer at en endring alltid er vesentlig dersom den:
For klima- og miljøvilkår er det særlig det første og det andre alternativet som er praktisk relevante: dersom et miljøkrav som var en del av konkurransegrunnlaget, lempes eller fravikes under kontraktsutførelsen, kan dette innebære at konkurransevilkårene reelt endres. En leverandør som ga en høyere pris fordi den planla å investere i fossilfrie kjøretøy, stilles dårligere enn en konkurrent som hadde priset inn billigere, men mer forurensende, løsninger — dersom kravet likevel ikke håndheves. Det er nettopp denne mekanismen som gjør at manglende håndhevelse kan utgjøre en vesentlig endring.
Et sentralt og praktisk viktig spørsmål er om oppdragsgiverens passivitet — det at et kontraktsvilkår ikke håndheves i praksis — kan sidestilles med en formell endring av kontrakten, med den konsekvens at ny kunngjøringsplikt utløses.
KOFA har lagt til grunn at manglende håndhevelse av misligholdsbeføyelser kan likestilles med en vesentlig endring dersom den økonomiske balansen i kontraktsforholdet forrykkes som følge av dette. I sak 2022/1264 fant nemnda at det forelå en vesentlig endring der oppdragsgiveren over tid hadde akseptert at leverandøren ikke oppfylte kontraktsvilkår uten å anvende de avtalte sanksjonene [KOFA 2025/0706].
Dette har direkte betydning for klima- og miljøvilkår og menneskerettighetsvilkår. Dersom et kontraktsvilkår om for eksempel utslippsreduksjon, fossilfrie kjøretøy eller sporbarhet i leverandørkjeden aldri følges opp av oppdragsgiveren — og leverandøren dermed slipper kostnader vedkommende ellers skulle båret — kan dette i realiteten innebære en økonomisk fordel for leverandøren som forrykker kontraktens opprinnelige balanse. Er avviket vesentlig nok, kan det utløse plikt til å behandle forholdet som en vesentlig endring etter § 28-2, med de konsekvensene det innebærer for kunngjøringsplikten.
Samtidig er det ikke enhver fravikelse fra et kontraktsvilkår som utgjør en «endring» i denne forstand. I KOFA-sak 2021/579 om et arbeidsstedkrav under pandemien hadde oppdragsgiver og leverandør i praksis forholdt seg til nasjonale og lokale retningslinjer og påbud om hjemmekontor som følge av smittesituasjonen. Klagenemnda fant ingen holdepunkter for at kravet til arbeidssted dermed var fraveket eller at manglende oppfyllelse var akseptert [KOFA 2021/119].
Det avgjørende synes å være om fravikelsen er frivillig og reflekterer en ny, avtalt fordeling av rettigheter og plikter mellom partene — eller om den er fremtvunget av eksterne forhold utenfor partenes kontroll. Momenter som varighet, frivillighet og økonomisk effekt for leverandøren vil stå sentralt i vurderingen.
For klima- og menneskerettighetsvilkår, som ofte er formulert som løpende forpliktelser gjennom hele kontraktsperioden — for eksempel krav til utslippsnivå, rapportering eller revisjon av underleverandørkjeden — er dette en påminnelse om at oppdragsgiveren har en selvstendig interesse i aktivt å håndheve vilkårene. Passivitet kan ikke bare svekke vilkårets reelle funksjon, men også utgjøre et regelbrudd i seg selv.
FOA § 16-7 gir regler om dokumentasjon for kvalitetssikringsstandarder og miljøledelsesstandarder. Bestemmelsens første ledd tillater oppdragsgiveren å kreve attester fra uavhengige, akkrediterte organer som dokumentasjon for at leverandøren oppfyller kvalitetssikringsstandarder. Annet ledd gir en parallell regel for miljøledelsessystemer, med henvisning til EU-ordningen for miljøstyring og miljørevisjon (EMAS) og andre anerkjente standarder.
Tredje ledd pålegger oppdragsgiveren å godta annen dokumentasjon for tilsvarende tiltak dersom leverandøren — uten egen skyld — ikke har mulighet til å innhente attest innen fristen, forutsatt at leverandøren dokumenterer at tiltakene tilsvarer de etterspurte standardene. Bestemmelsen lyder:
«Oppdragsgiveren skal godta annen dokumentasjon for tilsvarende kvalitetssikringstiltak eller miljøledelsestiltak dersom leverandøren ikke har mulighet til å få slike attester innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv. Dette forutsetter at leverandøren dokumenterer at disse tiltakene tilsvarer de etterspurte kvalitetssikringsstandardene eller miljøledelsessystemene eller -standardene.»
Bestemmelsen er en spesialregulering av et mer generelt prinsipp: når et krav er knyttet til en bestemt sertifiserings- eller merkeordning, plikter oppdragsgiveren å godta annen egnet dokumentasjon som referanse for oppfyllelse, og kan ikke begrense dokumentasjonen til bare én bestemt merkeordning. Dette prinsippet er slått fast i KOFA-sak 2002/262, og har fortsatt gjennomslagskraft [KOFA 2008/119]. En oppdragsgiver som viser til en bestemt miljømerkeordning som eksempel, kan ikke samtidig avskjære leverandører som dokumenterer likeverdig miljøstandard gjennom andre, tilsvarende ordninger.
Samtidig er det en grense for hvor lett alternativ dokumentasjon kan aksepteres. Selvdeklarert dokumentasjon etter ISO 14021 — det vil si leverandørens egne miljøpåstander, uten ekstern verifikasjon — er ikke automatisk likestilt med tredjepartsverifiserte merkeordninger. KOFA uttalte i sak 2023/116 at den selvdeklarerte dokumentasjonen ikke ga oppdragsgiveren den samme sikkerheten for faktisk oppfyllelse som en sertifisert ordning ville gitt [KOFA 2023/834]. «Annen egnet dokumentasjon» er altså ikke en fritt formulerbar kategori; den alternative dokumentasjonen må være likeverdig i notoritet og kontrollerbarhet, ikke bare i påstått innhold.
Det er avklart at et kvalifikasjonskrav om implementert miljøledelsessystem må være oppfylt på selve kvalifikasjonstidspunktet, og at et morselskaps dokumentasjon ikke uten videre kan brukes til å oppfylle et krav som er rettet mot leverandøren selv [KOFA 2023/703; KOFA 2022/909].
KOFA-sak 2023/377 (Universitetet i Stavanger) utdyper dette poenget konkret for miljørelaterte kvalifikasjonskrav. Saken gjaldt en rammeavtale for kjøp av blomster med estimert verdi på 1,5–2,5 millioner kroner. Oppdragsgiver stilte kvalifikasjonskrav om at leverandøren skulle ha egnede rutiner og tiltak for å ivareta miljøutfordringer under utførelsen av kontrakten, herunder en kartlegging av klima- og miljøavtrykket der blomstene ble dyrket. Kravet kunne dokumenteres ved EMAS-, ISO 14001- eller Miljøfyrtårn-sertifisering, eller ved beskrivelse av tiltak på tilsvarende nivå [KOFA 2023/377].
Valgte leverandør — Interflora Norge SA, et samvirkelag av over 350 selvstendige butikker uten produksjon i egenregi — fremla en bærekraftsrapport for 2022 levert til Etisk Handel Norge, samt dokumentasjon på medlemskap i Floriculture Sustainability Initiative (FSI). Oppdragsgiver vurderte dokumentasjonen som tilstrekkelig uten å innhente forpliktelseserklæringer fra de individuelle butikkene som faktisk skulle levere under kontrakten [KOFA 2023/377].
Klagenemnda konstaterte at Interflora verken var produsent eller importør av blomster, og at rutiner og tiltak for hovedkontoret isolert sett ikke var egnet til å ivareta miljøutfordringer i produksjonskjeden. Interfloras Code of Conduct og FSI-medlemskap var rettet mot generelle markedsprosesser og forpliktet ikke de selvstendige blomsterbutikkene som faktisk skulle levere. Rapporten viste at de aktuelle innkjøpsavtalene med miljøkrav bare dekket rundt 60 prosent av kjøpene i de største varekategoriene, og at butikkenes bruk av avtalene var frivillig. Bærekraftsrapporten var «ikke tilstrekkelig til å oppfylle kvalifikasjonskravet», og Interflora kunne ikke anses kvalifisert. Oppdragsgiver hadde dermed brutt avvisningsregelen ved ikke å avvise valgte leverandør [KOFA 2023/377].
Saken gir en generell rettssetning med betydelig rekkevidde: et kvalifikasjonskrav knyttet til miljørutiner under kontraktens utførelse må ivaretas gjennom tiltak som faktisk forplikter de enhetene som skal levere ytelsen. Det er ikke tilstrekkelig at en overordnet organisasjon har rapportert om miljøarbeid eller er medlem av bransjeinitiativ, dersom de leveringspliktige enhetene ikke er bundet av de relevante tiltakene. Dette prinsippet har klare paralleller til identifikasjonsspørsmålet i menneskerettighetssammenheng: et krav som er individuelt rettet mot leverandøren, kan som utgangspunkt ikke oppfylles ved å vise til en annen juridisk enhets forhold.
For utformingen av kontraktsvilkår i konsern- og underleverandørstrukturer innebærer dette at det ikke hjelper at moderselskapet eller bransjeorganisasjonen har gode miljøtiltak, dersom det faktisk leverende selskapet ikke selv har forpliktet seg til og gjennomfører tiltakene. Oppdragsgiver bør sikre at kontraktsvilkårene inneholder klare mekanismer for å forplikte de enhetene som faktisk utfører leveransen.
Et gjennomgående tema i dette kapitlet er at kontraktsoppfølging ikke kan reparere feil som ligger i selve konkurransegrunnlaget. Prinsippet er slått fast av Høyesterett [HR-2019-1801-A] og av Oslo tingrett [21-100376TVI-TOSL]: dersom et miljøkriterium er dårlig utformet — for eksempel uten tilstrekkelige dokumentasjonskrav som gjør det mulig å kontrollere om leverandørene faktisk oppfyller det de har lovet — hjelper det ikke at kontrakten inneholder gode misligholdsbeføyelser, dagbøter eller hevingsklausuler. Feilen ligger på et tidligere stadium, og den riktige konsekvensen er i så fall avlysning av konkurransen, ikke en kontraktsrettslig sanksjon i etterkant [21-100376TVI-TOSL; HR-2019-1801-A].
Kontraktsvilkåret og de sanksjonsmulighetene som avtales for kontraktsperioden, er viktige verktøy for oppfølging — men de er ikke en erstatning for en forsvarlig utforming av konkurransegrunnlaget. Mye av arbeidet med å sikre reell etterlevelse av klima-, miljø- og menneskerettighetsvilkår må gjøres allerede i konkurransefasen, gjennom presise og etterprøvbare krav med tilhørende dokumentasjonsplikter.
Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke dekkende rettssetninger om hvordan sanksjoner for brudd på klima-, miljø- eller menneskerettighetsvilkår bør utformes i kontraktsperioden. Spørsmål om hvilke misligholdsbeføyelser som bør avtales — dagbøter, erstatning, heving, tilbakeholdelse av vederlag eller annet — er ikke direkte behandlet i bindende praksis for denne typen vilkår.
Det som følger av de generelle reglene, er at sanksjoner må være forholdsmessige og stå i sammenheng med kontraktens øvrige vilkår. EU-domstolens krav om at underleverandørbrudd ikke kan utløse automatiske konsekvenser uten konkret vurdering (jf. punkt 8.3.4), gir en retningslinje også for utformingen av sanksjonsklausuler: oppdragsgiver bør sørge for at kontrakten gir rom for en forholdsmessig vurdering av alvorlighetsgrad, kontrollmulighet og avhjelpende tiltak før de mest inngripende beføyelsene tas i bruk. Ut over dette er rettstilstanden usikker, og praktikere bør følge utviklingen nøye.
Et spørsmål som henger sammen med oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, er hvor intenst domstolene og klagenemnda vil overprøve oppdragsgiverens valg av virkemiddel — kontraktsvilkår, tildelingskriterium eller kravspesifikasjon — for å ivareta klima- og miljøhensyn.
Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke et klart svar. Den generelle linjen i anskaffelsesretten er at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn nyter et visst vern mot overprøving, men at skjønnet er begrenset av lovpålagte plikter, forutberegnelighetsprinsippet og forbudet mot vilkårlighet. Hvor den nærmere grensen går for overprøving av miljøvirkemiddelvalget, er foreløpig et åpent spørsmål. Praktikere bør være forberedt på at KOFA og domstolene vil videreutvikle overprøvingsnormen etter hvert som saktilfanget øker.
Fremstillingen i dette kapitlet viser et regelverk der klima- og miljødelen (LOA § 5b, forskriftens § 7-9) har fått en forholdsvis detaljert og til dels streng nemndspraksis, mens menneskerettighetsdelen (LOA § 5m) fortsatt er lite utprøvd.
For klima og miljø er hovedlinjene rimelig klare: en generell plikt til å ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser, en skjerpet vektingsplikt på minst 30 prosent når tildelingskriterier vektes i kunngjøringspliktige anskaffelser, og to snevre unntak som begge krever en solid, dokumentert og konkret begrunnelse i anskaffelsesdokumentene.
Grensene som fortsatt er i bevegelse, gjelder særlig:
For menneskerettighetsdelen er rettstilstanden mer usikker. Innholdet i risikovurderingen som skal ligge til grunn for kontraktsvilkår, terskelen for når «bør»-normen utløser en forventning om konkrete krav, og hvordan slike vilkår bør sanksjoneres i kontraktsperioden, er alle spørsmål der det tilgjengelige kildematerialet ikke gir entydige svar. Det som er avklart, er at identifikasjonsspørsmålet krever en relevant tilknytning mellom det kritikkverdige forholdet og den aktuelle kontrakten, og at underleverandørbrudd krever en forholdsmessig, individuell vurdering — ikke automatiske konsekvenser.
Det samme gjelder standardiserte minimumskrav etter § 5c, der forskriftsreguleringen fortsatt er under utvikling.
Praktikere bør følge utviklingen i forskriftsverk og praksis nøye, og være forberedt på at innholdet i disse pliktene vil bli ytterligere presisert i årene som kommer — ikke minst i lys av de lovendringene som er vedtatt for å styrke ivaretakelsen av samfunnshensyn i offentlige anskaffelser [Lovvedtak 26 (2025-2026)].