Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse fra en anbyder som mener seg forbigått i en anbudskonkurranse. Tingretten har sammenfattet saksforholdet slik: «Saksøkte, Renovest IKS, kunngjorde åpen konkurranse om kontakt på rammeavtale for gjennomføring av renovasjonstjenester på www.doffin den 18.01.2012. Anskaffelsens art og omfang var beskrevet som gjennomføring av renovasjonstjenestene for helårsabonnenter og fritidsboliger i «Renovestområdet», som omfatter kommunene Fyresdal, Kviteseid, Seljord, Tokke og Vinje. Videre var bemanning av avfallsmottak og innsamling av avfall fra avfallsmottak og ubemannede returpunkter del av anskaffelsen, samt ekstern transport av avfall til anlegg for sluttbehandling. Det var opplyst at regionen besto av ca. 13 000 innbyggere og hadde ca. 6 000 helårsabonnenter og ca. 9 000 fritidsabonnenter som leverer til 125 returpunkter. I konkurransen var det lagt opp til en kontraktsperiode på 3 år med opsjon på forlengelse med 1 + 1 + 1 år. Anbudsgrunnlaget var utarbeidet av konsulentselskapet Sweco Norge AS i Seljord («Sweco»).
I grunnlaget ble det bl.a. bedt opplyst hvilke underleverandører som skulle benyttes og hvilket utstyr som skulle benyttes. Det var stilt ulike krav til kvalifikasjoner og det var stilt ulike krav om dokumentasjoner. I anbudsinnbydelsen, pkt. A 2, er anskaffelsen beskrevet slik: «Avfallsselskapet RENOVEST IKS ønskjer tilbod på: - Renovasjon av heilårsbustader, fritidsbustader og enkelte næringsverksemder med transport til Renovest sitt anlegg i Brunkeberg. - Containertransport frå mottaksanlegg og returpunkt til Renovest sitt hovudanlegg i Brunkeberg. - Betening av bemanna og ikkje bemanna mottaksanlegg. - Ekstern transport av innsamla avfall etter omlasting på Renovest sitt anlegg i Brunkeberg til eksterne anlegg for sluttbehandling av avfallet. Ein tek atterhald om at denne tenesta kan bli sett bort i separat kontrakt og vil gjera eit val basert på den for Renovest IKS mest fordelaktige løysing.» Det innkom 3 anbud, fra h.h.v. Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS ( «Sunde»), Telemark Godslinjer AS («TG») og Telemark Transport og Entreprenørsentral AS. Anbudet fra sistnevnte ble avvist.
Av anskaffelsesprotokollen fremgår at anbudssummen fra Sunde var på 14 755 579 kroner og fra TG på 11 673 509 kroner. Begge beløp ekskl. mva. Etter kontrollregning er begge anbudssummene noe endret, uten at dette endret differansen mellom de to i særlig grad. I evalueringsskjema, utarbeidet av Sweco den 19.03.2012, er anbudet fra Sunde godkjent på alle punkter som gjelder organisatoriske/juridiske forhold og tekniske/faglige kvalifikasjoner. I tilsvarende skjema, datert 21.03.2012, er anbudet fra TG vurdert. Også dette anbudet ble ansett å oppfylle kravene. I dette skjemaet, under overskriften «Firmaets kompetanse», heter det: «Selskapet har ikkje konkret kompetanse eller referansar innan fagområdet renovasjon, men ha i alle år vore sterke innan buss- og godstransport i stort omfang. Dette betyr lang erfaring med ruteplanlegging og logistikk.» I kommentar til om anbyder er kvalifisert, ble det anført av Sweco: «Selskapet har ikkje referansar frå renovasjonsoppdrag, men er med bakgrunn i verksemda sitt arbeidsområde, vurdert til å ha relevant erfaring og kompetanse for slik tenesteproduksjon.
Sjå også notat frå samtaler med referansane. Tilfredsstiller øvrige punkt.» I brev datert 22.03.2012 til anbyderne, meldte Sweco at Renovest IKS ville komme til å opprette avtale med TG for gjennomføring av renovasjonstjenestene i «Renovestområdet». Det ble opplyst at eventuell klage måtte være Sweco i hende innen 12.04.2012 kl. 13.00. Advokat Robert Myhre innga klage på vegne av Sunde innen den fastsatte fristen. Klagen bygget på at anbudet fra TG skulle ha vært avvist. Det ble anført bl.a. at TG ikke innehadde nødvendige
kvalifikasjoner, samt at det ikke forelå dokumentasjon for at TG hadde påkrevet rådighet over ressursene hos oppgitt underleverandør, Gundersen Transport AS. Sweco engasjerte selskapet Inventura AS for å vurdere klagen fra Sunde. Inventura AS gjennomgikk klagen i brev av 12.04.2012 til advokat Myhre. Inventura konkluderte med at TG hadde dokumentert tilstrekkelige kvalifikasjoner/erfaringer og at disse forhold ikke ga grunnlag for å avvise anbudet. Til anførselen om manglende dokumentasjon for rådighet over underleverandørs ressurser, skrev Inventura: ««Vi er enige i at det her skulle vært fremlagt forpliktelseserklæring ettersom Telemark Godslinjer AS er avhengig av Gundersen Transport AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «Dokumentere tilgang til ressursar som gjev beredskapsmessig grunnlag for å gjennomføre tenesta ved evt. havari på utstyr». På bakgrunn av dette blir gjeldende tildeling annullert. Vi vil deretter anmode Telemark Godslinjer AS om å utdype fremlagte dokument med hjemmel i FOA § 21-4 gjennom fremsending av forpliktelseserklæring.
På bakgrunn av respons på denne anmodningen vil vi ta stilling til avvisningsspørsmålet og deretter til videre avslutning av konkurransen"» Den 16.04.2012 fremla Gundersen Transport AS en erklæring, hvoretter selskapet forpliktet seg til å stille nødvendige ressurser til disposisjon for TG i det omfang det er nødvendig for å oppfylle TGs kontraktsforpliktelser overfor Renovest IKS. Evalueringsskjemaet for TGs anbud ble deretter justert av Sweco, som den 17.04.2012 tilskrev Sunde og TG med opplysning om at Renovest IKS hadde gjort nytt vedtak om å tildele renovasjonskontrakten til TG. Klagefristen denne gang ble satt til 27.04.2012 kl. 14.00. Advokat Myhre klaget behandlingen av anbudene inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser («KOFA») den 25.04.2012, på vegne av Sunde. I klagen ble det anført at Renovest IKS hadde brutt § 20-12, 1. ledd bokstav a) i Forskrift om offentlige anskaffelser. Grunnlaget var at anbudet fra TG skulle ha blitt avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.
Videre ble det anført at Renovest IKS hadde brutt forhandlingsforbudet ved å innhente tilleggsdokumentasjon fra Gundersen Transport AS. Den 02.05.2012 innga advokat Myhre, på vegne av Sunde, begjæring om midlertidig forføyning til Vest-Telemark tingrett med påstand om at Renovest IKS skulle forbys å inngå kontrakt med TG frem til avgjørelse forelå fra KOFA. Tingretten avsa kjennelse den 22.05.2012 med slik slutning: 1. Renovest IKS forbys å inngå kontrakt frem til KOFA har avgitt uttalelse i klagesak 2012/0107 [KOFA2012-107], med tillegg av fem virkedager. 2. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennoføring av forføyningen skal Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS stille sikkerhet med 500.000,- femhundretusen- kroner. 3. Renovest IKS dømmes til å dekke Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS sine saksomkostninger med 85.597,- åttifemtusenfemhundreognittisju- kroner, med tillegg av utgifter til rettens gebyr. KOFA avga uttalelse den 20.08.2012 [KOFA-2012-107] med slik konklusjon: «Renovest IKS har brutt forskriften § 20-12
(1) bokstav a ved ikke å avvise Telemark Godslinjer AS fra konkurransen.» Avgjørelsen fra KOFA bygget på at TG ikke oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget om «relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag». KOFA tok ikke stilling til den andre hovedanførselen fra advokat Myhre om at Renovest IKS hadde brutt forhandlingsforbudet.» Advokat Robert Myhre innga på vegne av Sunde stevning til Vest-Telemark tingrett den 4. september 2015. Det ble krevet erstatning med inntil 5 887 395 kroner fra Renovest IKS.
Advokat Marianne Dragsten innga tilsvar på vegne av Renovest IKS tingrett og avviste at det var grunnlag for erstatningskravet. Vest – Telemark tingrett avsa 18. september 2015 dom med slik slutning: «1. Renovest IKS dømmes til innen 2 -to- uker etter at denne dommen er forkynt, å betale erstatning med 3 000 000 -tremillioner- kroner til Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. 2. Renovest IKS dømmes til å betale 138 000 -etthundreogtrettiåttetusen- kroner i sakskostnader til Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS innen 2 -to- uker fra forkynning av denne dom. 3. Renovest IKS pålegges å erstatte rettens gebyr med 4 300 -firetusentrehundre- kroner til Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS innen 2 -to- uker fra forkynning av denne dom.» Tingretten kom til at Renovest IKS har brutt anskaffelsesforskriften § 20-12, første ledd bokstav a ved ikke å avvise anbudet fra TG fra anbudskonkurransen da selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. Tingretten fant feilen vesentlig og konstaterte årsakssammenheng mellom feilen og Sundes økonomiske tap.
Tingretten fant Sundes erstatningskrav på over 5 800 000 kroner for svakt dokumentert og reduserte kravet skjønnsmessig til 3 000 000 kroner. Uten at det var nødvendig for resultatet drøftet tingretten Swecos etterfølgende innhenting av forpliktelseserklæring fra Gundersen Transport AS og konkluderte med at det det ikke var i strid med forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften § 21-1 første ledd. Renovest IKS anket dommen til Agder lagmannsrett 20. oktober 2015. Det ble prinsipalt lagt ned påstand om at tingrettens dom måtte oppheves grunnet sorenskriverens inhabilitet, subsidiært at Renovest IKS frifinnes. Sunde tok til motmæle i anketilsvar 21. november 2015. Det ble anført at det i ankesaken ville bli gjort gjeldende at erstatningsbeløpet skal utgjøre inntil 5 887 395 kroner. Etter rettingsanmodning fra lagmannsretten ble denne påstanden lagt ned i avledet anke 23. desember 2015. Den 8. mars 2016 besluttet lagmannsretten at saksbehandlingsanken om sorenskriverens inhabilitet skulle behandles særskilt og skriftlig etter tvisteloven § 16-1 og § 29-16 første jf femte ledd.
Anken over saksbehandlingen ble forkastet ved lagmannsrettens dom 20. juni 2016 [LA-2015-189076-1]. Ankesaken ble berammet til 2. februar 2017, men måtte utsettes grunnet sykdom. Ankeforhandling ble avholdt 6. og 7. juni 2017 i Skien. For Renovest IKS møtte daglig leder Torolf Orekåsa som partsrepresentant. Styreleder Dag Kristian Storhaug var partsrepresentant for Sunde. Det ble hørt 2 vitner og dokumentert slik det fremgår av rettsboken. Ankende part – Renovest IKS – la ned slik påstand: 1. Renovest IKS frifinnes. 2. Renovest IKS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Til støtte for påstanden har Renovest IKS i hovedsak anført: Vilkårene for erstatning etter dagjeldende anskaffelseslov § 11 foreligger ikke. Det er ikke begått feil, og eventuelle feil er uansett ikke vesentlige. TG tilfredsstiller samtlige tre kvalifikasjonskrav inntatt i konkurransegrunnlaget pkt. F.2.2. Kvalifikasjonskravene må tolkes objektivt, men i sammenheng med konkurransegrunnlaget for øvrig, jf blant annet Rt-2007-1489 (Byggholt), Rt-2012-1729 (Mika) og Kofa 2016/146 [KOFA-2016-146] og 2015/121
[KOFA-2015-121].
Et hovedformål med konkurransegrunnlaget er å gi faglig kvalifiserte og aktsomme potensielle tilbydere den samme forståelsen om hva oppdragsgiveren ønsker tilbud på. Tolkning i ettertid må derfor bygge på det samme grunnlaget som disse tilbyderne har tilgjengelig på tilbudsstadiet, jf Borgarting lagmannsretts kjennelse 20. november 2014 (Selby). TG har «utført oppdrag av tilsvarande størrelse og kompleksitet tidligere og dokumentert tilfredsstillande kvalitet på gjennomføringa.» Selskapet har dokumentert omfattende erfaring fra komplekse transportoppdrag. Selv om selskapet ikke har erfaring fra renovasjon, må slik erfaring aksepteres så lenge oppdragene er omtrent like store og har tilsvarende kompleksitet. På bakgrunn av referansene i tilbudet var det forsvarlig å anse TG som kvalifisert.
TG har videre dokumentert» kapasitet (teknisk og bemanningsmessig) for gjennomføring av oppdraget og at «prosjektleder og fagansvarlig har relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag,» Transport og logistikk er det helt sentrale ved oppdraget. Betjeningen av satelittmottakene for avfall utgjør ca 3,5% av kontrakten. Farlig avfall skal håndteres av Norsk Gjenvinning og de ansatte ved satelittmottakene vil kunne ta kontakt med Renovest IKS for faglig støtte ved tvil om hvilke type avfall de sto overfor. Det vil kreves svært begrenset kompetanse av mannskapene for å betjene mottakene sikkert og godt. Det var heller ikke synlig for tilbydere at det måtte være erfaring fra tilnærmelsesvis identiske oppdrag. To av tre tilbydere hadde ikke renovasjonserfaring, men innga likevel tilbud. Det fremgår av tjenestebeskrivelsen i Swecos anbudsforespørsel punkt E.2.5 at kompetansen til mannskapet på satelittmottakene skulle dokumenteres før undertegning av kontrakt og ikke som en del av kvalifikasjonskravene.
Slik kvalifikasjonskravet var formulert, ga det ingen berettiget forventning om at erfaring fra betjening av satelittmottak for avfallshåndtering ville bli vektlagt. Det ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å vurdere om kvalifikasjonskravet var oppfylt. Begrepet «erfaring fra tidligere oppdrag» ble brukt bevisst for å ha rom for å legge vekt på annen erfaring enn tidligere renovasjonstjenester. Lagmannsretten kan ikke overprøve dette skjønnet. Det er også et kvalifikasjonskrav at anbyder skal «dokumentere tilgang til ressursar som gjev beredskapsmessig grunnlag for å gjennomføre tjenesta ved evt. havari på utstyr», jf anbudsforespørselen punkt F. 2. 2. tredje kulepunkt. I tilbudet fra TG er det vist til utstyr fra Gundersen Transport AS. Det var tilstrekkelig klare holdepunkter i tilbudet for at Gundersen Transport var underleverandør og det var derfor hjemmel i anskaffelsesforskriften § 21-4 til å ettersende forpliktelseserklæring. Tingrettens vurdering av dette spørsmålet er riktig, det vises også til KOFA 2014/102 [KOFA-2014-102] og
2015/83 [KOFA-2015-83].
Subsidiært er det ikke begått vesentlig feil. Så vel spørsmålet om kvalifikasjonskrav som ettersendelse av forpliktelseserklæring var vanskelige og ankende part søkte råd hos advokat. Vurderingene som ble foretatt da TG fikk kontrakten, var forsvarlige. På tidspunktet for kontraktsinngåelsen forelå det kjennelse fra tingretten som konkluderte med at det ikke var begått feil. Uansett foreligger det ikke klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng mellom eventuelle vesentlige feil og ankemotpartens påståtte økonomiske tap, jf Rt-2001-1062 (Nucleus). Det er Sunde som har bevisbyrden for selskapet ville ha fått kontrakten hvis TG hadde blitt avist. Bevisbyrden er ikke oppfylt; det foreligger derimot klare holdepunkter for at konkurransen ville blitt avlyst hvis bare Sunde hadde blitt stående igjen som tilbyder. Sundes tilbud var altfor dyrt, men det er klar praksis at det er anledning til å avlyse konkurranse dersom det kun er ett tilbud igjen, også uten nærmere vurdering av økonomiske forhold, jf KOFA 2012/223 [KOFA-2012-223] og EU-domstolen C-27/98.
Det er klare holdepunkter for at konkurransen ville blitt avlyst hvis TG hadde blitt avvist, jf parts- og vitneforklaringene. Konkurransen viste at det var mulig å få utført tjenestene til ca 3 000 000 kroner lavere pris enn tilbudt av Sunde. Det ville ikke vært mulig å forsvare kontraktstildeling til Sunde ovenfor eiere og abonnenter. Dette ville ikke vært unikt, også i 2012 hadde Renovest IKS avlyst en anbudskonkurranse, den gang vedrørende slamrenovasjon mv. Sundes erstatningskrav er under alle omstendigheter altfor høyt. Selskapets driftsresultat er 3-4% i følge styreleder. I tapsberegningen er det heller ikke tatt hensyn til alle reelle kostnader, herunder uforutsette utgifter, overtid og administrasjonskostnader. Ankemotparten – Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS – la ned slik påstand: 1. Renovest IKS betaler erstatning til Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS med inntil 6 884 763 kroner. 2. Sunde Renovasjon & Gjenvinning tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Til støtte for påstanden har Sunde i hovedsak anført:
Tilbudet fra TB skulle vært avvist på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om erfaring, jf konkurransegrunnlaget pkt. F.2.2. fjerde kulepunkt. Anbudet omfatter både transport og bemanning av mottaksanlegg, jf innbydelsen pkt. A.2. En objektiv ordlydsfortolkning taler for at kravet om erfaring gjelder både transport og bemanning av mottaksanlegg. Leverandøren behandler tre satelittmottak hvor det tas i mot alle typer avfall fra private og næringsvirksomhet. Farlig avfall må oppdages og henvises korrekt. Det er viktig at også ledelsen har kompetanse på dette området. Det er ikke relevant hvor stor del av kontraktsverdien som omfatter arbeidet med mottaksanleggene. Kravet i konkurransegrunnlaget omfatter hele anbudet. TG har kun erfaring fra buss- og godstransport, ikke fra renovasjon, og skulle vært avvist, jf anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Tilbudet skulle også vært avvist på grunn av manglende dokumentasjon på rådighet over ressurser hos underleverandør, jf pkt. F.2.2 tredje kulepunkt.
Det skal dokumenteres tilgang til ressurser som gir beredskapsmessig grunnlag for å gjennomføre tjenesten ved eventuelt havari på utstyr. Dokumentasjonen skal medfølge anbudet, jf F.2.4 niende kulepunkt, jf anskaffelsesforskriften § 17-9 annet ledd. I tilbudet var det udokumentert om Gundersen Transport faktisk stiller ressursene til rådighet på tilbudstidspunktet. Det ble ikke vedlagt noe dokumentasjon som kunne bekrefte dette. Skatteattest, HMSerklæring og firmaattest fra TG sendt etter tilbudsfristen, dokumentere ingen bindende avtale eller kontrakt før tilbudsfrist. Dokumentasjonskravet i F.2.4 var ikke oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen. Etter klage fra Sunde erklærte Renovest IKS seg enig, annullerte tildelingen og ba om erklæring fra TG. Ved mottak av erklæringen tildelte Renovest IKS kontrakten til TG for annen gang. TG skulle blitt avvist etter anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a. Forskriftens § 21-3, om ettersendelse av skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon, kommer ikke til anvendelse. Heller ikke forskriftens § 21-4 kommer til anvendelse.
Utgangspunktet er at tilbud ikke kan endres etter inngivelse, bortsett fra for blant annet åpenbare innholdsmessige feil.. Skal supplering bli aktuelt, må det objektivt kunne kontrolleres at den aktuelle dokumentasjonen forelå før tilbudsfristens utløp, jf. C-336/12 Manova. Tilbudsfristen var 14. mars 2012 mens erklæringen er datert 16. april s.å. I henhold til ny avgjørelse fra EU-domstolen (C-387/14) av 4. mai 2017 er det uttrykkelig slått fast at underleverandørens tilsagn om å stille ressurser til rådighet er ulovlig å ettersende. Slik ettersendelse vil ifølge EU-domstolen innebære tilsidesettelse av likebehandling- og gjennomsiktighetsprinsippene i anbudsretten. Renovest IKS har brutt konkurranseforbudet i anbudskonkurranser. Manglende avvisning var en vesentlig feil som danner grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse, jf Rt-2001-1062 (Nucleus), LB-2012-36777 og LB-2010-86516 . Det er årsakssammenheng mellom de vesentlige feil som er begått og Sundes økonomiske tap.
Det er ikke ført noe bevis for at konkurransen ville blitt avlyst hvis Sunde hadde blitt eneste anbyder, men kun fremsatt påstander om dette i ettertid. Spekulasjonene om avlysning fremstår udokumentert. Det fremgår ikke av noen objektiv dokumentasjon at avlysning har vært et tema før saken kom for rettsapparatet. Det ble ikke anført i tilsvaret til klagen til KOFA, ikke i beslutningen om å annullere førstegangs tildeling og ikke i forbindelse med den midlertidige forføyningen. Det må legges til grunn at avlysning først kom opp som tema for å frata Sunde motivasjon for å forfølge saken videre og nå er motivert av ønsket om å unngå et erstatningskrav. Basert på de budsjetter Sunde regnet ut ved utarbeidelsen av tilbudet, er det forutsatt en fortjeneste på 14% av brutto tilbudspris. Tilbudsprisen fra Sunde var 14 755 579 kroner Årlig personalkostnader er budsjettert til 5 599 207 kroner, og årlige utgifter til bildrift til 6 793 200 kroner. I følge budsjettet ville det årlige overskuddet blitt 1 962 465 kroner. For kontraktsperioden 2012–2015 ville den samlede fortjenesten blitt 5 887 396.
I tillegg kommer forsinkelsesrente fra 29. november 2012, da krav om erstatning ble reist, og frem til hovedforhandling. Dette utgjør 997 369 kroner, jf. prosesskrift 21. april 2017. Samlet erstatningskrav beløper seg til inntil 6 884 763 kroner.
Lagmannsrettens vurderinger Den anskaffelsen saken gjelder, ble kunngjort før 1. januar 2017. Partene er enige om at det derfor er lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) av 1999 med tilhørende forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) av 2006, som får anvendelse i saken. Anskaffelsesretten er sterkt influert av EØS-rett og skal ivareta flere grunnleggende hensyn. Regelverket beskrives av Nærings- og fiskeridepartementet i Prop.51 L (2015–2016) om forslag til ny lov om offentlige anskaffelser, side 19-20, slik «Lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) er en overordnet rammelov på kun 17 paragrafer som først og fremst inneholder bestemmelser om formålet med anskaffelsesregelverket, virkeområdet, grunnleggende krav som gjelder for alle offentlige anskaffelser, krav om ivaretakelse av ulike samfunnshensyn og håndhevelse. Øvrig regulering skjer i forskrifter, blant annet en detaljert regulering av hvilke prosedyrer som skal følges ved gjennomføringen av konkurranser om offentlige kontrakter.
Dette betyr at det i realiteten er forskriftene som viser reguleringen av området, og det er primært forskriftene som brukerne av regelverket må forholde seg til. De sentrale forskriftene til anskaffelsesloven er: - Forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) som regulerer anskaffelser i den såkalte klassiske sektor, det vil si de fleste offentlige oppdragsgivere. ... Det gjeldende anskaffelsesregelverket er en kombinasjon av EØS-rett og nasjonal rett. Norge er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å regulere offentlige anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider over angitte EØS-terskelverdier. Reglene er nedfelt i direktiv 2004/18/EF (anskaffelsesdirektivet) som er gjennomført i anskaffelsesforskriften, direktiv 2004/17/EF (forsyningsdirektivet) som er gjennomført dels i forsyningsforskriften, dels i anskaffelsesforskriften, og direktiv 2009/81/EF (forsvars- og sikkerhetsdirektivet) som er gjennomført i forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. I tillegg er direktiv 2007/66/EF (håndhevelsesdirektivet) gjennomført i anskaffelsesloven og forskriftene.
Hovedstammen i regelverket er altså av EØS-rettslig opprinnelse. Ved utforming av forskriftene har norsk lovgiver gått bort fra tidligere teknikk med ordrett innlemming av EU-direktivene, og heller søkt å gjennomføre reglene materielt og rettsteknisk på en helhetlig og oversiktlig måte i tråd med norsk rettstradisjon. I tillegg til å gjennomføre EØS-rett har lovgiver funnet det hensiktsmessig å vedta utfyllende særnorske regler. Dette gjelder særlig for klassisk sektor. ... Sondringen mellom EØS-baserte regler og nasjonale regler er rettskildemessig viktig. EØS-baserte regler skal tolkes i tråd med EØS-retten og utviklingen av denne, inkludert rettspraksis fra EFTAdomstolen og EU-domstolen. De har også en annen status, med krav på forrang fremfor annen norsk rett så langt dette følger av EØS-loven § 2.» Grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket beskrives i Prop.51 L (2015–2016) side 41, slik: «Anskaffelsesregelverket er fundert på visse grunnleggende prinsipper, med prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet som de mest sentrale.
Regelverkets detaljerte prosedyreregler bygger på disse prinsippene, og i enkelte prosedyreregler er prinsippene uttrykkelig gjentatt. De grunnleggende prinsippene utgjør således selve kjernen i anskaffelsesretten. I det gjeldende anskaffelsesregelverket er de grunnleggende prinsippene forankret i anskaffelsesloven § 5. Noen prinsipper er også kommet til uttrykk i formålsbestemmelsen i § 1. I tillegg er de i stor grad gjentatt, til dels også utdypet, i forskriftene. Riktignok gjelder de grunnleggende prinsippene uansett i henhold til EØS-avtalens alminnelige regler, EUs anskaffelsesdirektiver, forvaltningsrettens prinsipp om forsvarlig saksbehandling og alminnelige anbudsrettslige prinsipper. Med forankringen i anskaffelsesloven § 5 har imidlertid prinsippene fått en tydelig plass i det norske anskaffelsesregelverket.» Betydningen av grunnleggende prinsipper omtales i Prop.51 L (2015–2016) side 81 slik:
«Det lar seg ikke gjøre å fastsette det nærmere innholdet i og rekkevidden av prinsippene på generelt grunnlag. Felles for alle prinsippene er imidlertid at de fyller to funksjoner. For det første danner prinsippene selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Domstolene og KOFA har i en rekke saker utledet konkrete plikter og rettigheter fra de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Oppdragsgiverne må således påse ikke bare at de overholder de detaljerte prosedyrereglene ved gjennomføringen av sine anskaffelser, men også at de opptrer i samsvar med ulovfestede plikter som domstolene og KOFA har forankret i de grunnleggende prinsippene. Manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene. For det andre fungerer prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket.
Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, vil den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene, som utgangspunkt måtte legges til grunn.» Lagmannsretten vurdereringer og konklusjoner er basert på den rettstilstand som er beskrevet ovenfor. I vår sak har Renovest IKS fastsatt minimumskrav til leverandørene, herunder deres tekniske og faglige kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling for å sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene, og som innebærer «kvalifikasjonskrav» etter anskaffelsesforskriften § 17- 4 første og annet ledd. Det fremgår av konkurransereglene pkt. F.2.2. at anbyder skal tilfredsstille blant annet følgende kvalifikasjonskrav: «Dokumentere tilgang til ressursar som gjev beredskapsmessig grunnlag for å gjennomføre tjenesta ved evt. Havari på utstyr» Av konkurransreglene pkt.
F.2.4. fremgår: «For evaluering av anbodet skal følgjande dokumentasjonar følgje anbodet: ... «Oversikt over utstyr og korleis ein vil sørge for å oppretthalde tenesta dersom havari oppstår ...» Anskaffelsesforskriften § 17-9 har overskriften «Dokumentasjon av leverandørens tekniske eller faglige kvalifikasjoner». Bestemmelsens andre ledd lyder: «En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene» I tilbudet fra TG var selskapets forhold til Gundersen Transport AS beskrevet slik: «For handtering av evt.
Havari el. på primærutstyr, vil vi benytte følgjande løysing/utstyr: Innleige av Volvo FH16 Gundersen Transport reserve komprimatorbil, + krokbil og hengar» I sin respons på klagen fra Sunde annullerte Renovest IKS tildelingen til TG og Sweco anmodet selskapet om å «utdype fremlagte dokument med hjemmel i FOA § 21-4 gjennom fremsending av forpliktelseserklæring. På bakgrunn av respons på denne anmodningen vil vi ta stilling til avvisningsspørsmålet og deretter til videre avslutning av konkurransen» Gundersen transport fremla erklæringen 16. april 2012 og allerede 17. april s.å. tilskrev Sweco Sunde og meddelte at Renovest IKS hadde gjort nytt vedtak om å tildele kontrakten til TG. Anskaffelsesforskriften § 21-3 om tilleggsfrist for innsendelse av skatteattest eller offentlig tilgjengelig dokumentasjon kommer åpenbart ikke til anvendelse når det gjelder innhenting av forpliktelseserklæring. I følge anskaffelsesforskriften § 21-4 kan «[o]oppdragsgiver anmode om at fremlagte attester og dokumenter vedrørende krav til leverandøren suppleres eller utdypes.» I Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 514, andre avsnitt under punkt 70.12 heter det om denne bestemmelsen:
«Rekkevidden av suppleringsadgangen er snever. Bestemmelsen er satt for at «fremlagte attester og dokumenter» som er uklar eller ufullstendig, skal kunne suppleres eller utdypes før avvisning eventuelt finner sted. Bestemmelsen hjemler ikke fremleggelse av ny dokumentasjon, men kun dokumentasjon som uten å endre det som allerede foreligger, utdyper og utfyller fremlagt dokumentasjon. Det er med andre ord kun informasjon som konkretiserer allerede fremlagt dokumentasjon, som kan etterspørres. Adgangen til å be om suppleringer er derfor betinget av at tilbudet allerede inneholder opplysninger som er relevant for det aktuelle kvalifikasjonskravet. Oppdragsgiver kan derfor ikke, dersom leverandøren helt har utelatt dokumentasjon knyttet til et kvalifikasjonskrav, be om å få ettersendt denne dokumentasjonen, ...» Slik lagmannsretten ser det, er nettopp dette tilfellet i vår sak. TG har utelukkende angitt Gundersen Transport AS som underleverandør ved navns nevnelse uten å dokumentere forholdet til selskapet på noen måte.
Dokumentasjonskravet i F.2.4. var ikke oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen og det var ikke adgang til å be TG fremskaffe forpliktelseserklæringen. Denne rettsoppfatningen har etter lagmannsrettens vurdering betydelig støtte i EU-domstolens avgjørelse 4. mai 2017 i sak C-387/14. Her hadde tilbyder etter annullering av tildeling supplert tilbudet med blant annet tilsagn fra «Medinet System Informatyczne om som rådgiver og konsulent at stille de nødvendige midler til rådighed for gjennemførelse af kontrakten .. « Om dette uttaler domstolen i avsnitt 42 – 45 (dansk oversettelse, foreløpig utgave): «I denne sag forelagde Konsultant Komputer efter fristen for at afgive bud i den pågældende offentlige udbudsprocedure den ordregivende myndighed dokumenter, som ikke fremgik af virksomhedens oprindelige bud. Som bemærket i denne doms præmis 27 nævnte denne aktør især en kontrakt, der var gennemført af tredjemand, samt dennes tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer med henblik på gennemførelsen af den i hovedsagen omhandlede kontrakt til rådighed for denne aktør.
Sådanne præciseringer udgør langt fra en præcisering i enkelttilfælde eller en berigtigelse af åbenlyse inholdsmæssige fejl som omhandlet i den i denne doms præmis 38 omtalte retspraksis, men udgør i virkeligheden en indholdsmæssig og væsentlig ændring af det oprindelige bud, som snarere svarer til fremsættelsen af et nyt bud. Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 30 i sit forslag til afgørelse, påvirker en sådan meddelelse således direkte grundlæggende forhold i den offentlige udbudsprocedure, nemlig selve identiteten på den økonomiske aktør, der eventuelt vinder det pågældende offentlige udbud, samt kontrollen af denne aktørs formåen og således dennes egnethed til at gennemføre den pågældende kontrakt som omhandlet i artikel 44, stk. 1, i direktiv 2004/18.
På denne baggrund har den ordregivende myndighed ved at tillade den pågældende økonomiske aktør at fremlægge de omhandlede dokumenter med henblik på at supplere sit bud givet denne aktør en uberettiget fordelagtig behandling i forhold til de andre tilbudsgivere og har herved tilsidesat ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører samt den heraf afledte gennemsigtighedsforpligtelse, som de ordregivende myndigheder er underlagt i medfør af artikel 2 i direkiv 2004/18.
I betragtning af det ovenstående skal det første til det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 51, sammenholdt med artikel 2, i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en økonomisk aktør efter fristen for at afgive bud i et offentlig udbud med henblik på at godtgøre, at han opfylder alle betingelserne for at deltage i en offentlig udbudsprocedure, kan forelægge den ordregivende myndighed dokumenter, der ikke fremgik af hans oprindelige bud, såsom en kontrakt gennemført af tredjemand samt dennes tilsagn om at stille sin formåen og de ressourcer, der er nødvendige for at gennemføre den pågældende kontrakt, til rådighed for denne aktør.» Etter dette får Sunde medhold i at annulleringen av tildelingen for deretter å be underleverandøren innsende en forpliktelseserklæring og tildele TG anbudet på nytt, var et brudd på forhandlingsforbudet i anbudskonkurranser.
Renovest IKS skulle ha avvist TG som leverandør, fordi selskapet ikke oppfylte et krav som var satt til leverandørens deltakelse i konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a) sammenholdt med anskaffelsesloven § 5 om grunnleggende krav til oppdragsgiver.
Uten at det er nødvendig for resultatet, finner lagdommer Hansen og lagdommer Arnesen grunn til å peke på at Renovest IKS uansett skulle ha avvist tilbudet fra TG fordi det var ytterligere et kvalifikasjonskrav som selskapet ikke tilfredsstilte; prosjektleder og fagansvarlig hadde ikke «relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag», jf F.2.2. kulepunkt 4. Disse dommere finner det tilstrekkelig å vise til KOFAs avgjørelse 20. august 2012 i sak 2012/107 [KOFA2012-107] avsnitt 18-28 og tingrettens dom side 8-10. Det som fremgår her, er dekkende også for deres vurdering av dette spørsmålet. Det følger av Rt-2001-1062 (Nucleus) at Renovest IKS må kunne klandres for å ha begått en vesentlig feil for at Sunde skal kunne kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen. I vurderingen av hvorvidt feilen er vesentlig, må det tas hensyn til omfanget av feilen, type feil og hvor mye oppdragsgiver kan legges til last. Lagdommerne Hansen og Arnesen har kommet til at Renovest IKS skulle ha avvist TG på to grunnlag.
Når det gjelder hvorvidt den uriktige kvalifikasjonsvurderingen er vesentlig uttaler tingretten på side 11: «Saksøkte har anført at formuleringen i kravspesifikasjonen om erfaring fra «tilsvarende oppdrag» var gjennomtenkt og bevisst. Retten har lagt til grunn at det må legges til grunn en objektiv forståelse av begrepet «erfaring frå tilsvarende oppdrag». Idet saksøkte med en slik formulering ønsket et handlingsrom for å kunne vurdere anbydernes kvalifikasjoner, burde kravet derfor ha vært formulert annerledes. Kravet til tidligere erfaring fremsto som et sentralt punkt i anbudsgrunnlaget og i anbudsvurderingene. Retten mener at oppdragsgiver i dette tilfellet kan lastes i betydelig grad. Man har uttrykkelig vurdert og lagt vekt på sin egen formulering «erfaring frå tilsvarende oppdrag» for å få et handlingsrom, uten at begrepet har blitt praktisert etter den naturlige forståelsen av det. Det er således ikke tale om en ubevisst formulering. Etter rettens mening er det begått brudd på sentrale regler i anbudsretten.
Krav til kvalifikasjoner som er satt av oppdragsgiver selv, er ikke hensyntatt under oppdragsgivers anbudsvurdering.» Lagdommerne Hansen og Arnesen er enig i dette. Lagdommer Ødegaard er derimot av den oppfatning at det skjønnsmessige element som ligger i denne kvalifikasjonsvurderingen, ikke gir grunnlag for å fastslå at det også her foreligger brudd på anbudsreglene. Den samlede lagmannsrett vurderer det uansett som en vesentlig feil ikke å avvise tilbudet fra TG på grunn av manglende dokumentasjon fra Gundersen Transport AS om rettslig råderett over selskapets ressurser. Dette var et brudd på sentrale bestemmelser i anskaffelsesretten, jf sitatet fra Dragsten: offentlige anskaffelser side 514 gjengitt ovenfor. Samlet sett har Renovest IKS ikke gjort feil som gjelder feiltolking av komplisert regelverk eller uriktig vurdering av vanskelige faktiske forhold. Saken gjelder tvert imot brudd på sentrale og grunnleggende prinsipper og bestemmelser i anbudsretten som Renovest IKS som en stor aktør med erfaring fra tidligere anbudsprosesser burde ha godt kjennskap til.
I tillegg følger det av Nucleusdommen at det må være en klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng mellom den vesentlige feilen (manglende avvisning av TG) og Sundes økonomiske tap. Om dette heter det på side 10-11 i tingrettens dom: «Saksøkte har anført at det uansett ikke er årsakssammenheng mellom eventuelle feil under anbudsbehandlingen og et eventuelt økonomisk tap hos saksøker. Dette er begrunnet i at dersom anbudet fra TG var blitt avvist, ville man stå tilbake med kun ett anbud. Da ville konkurranseelementet være borte, og anbudskonkurransen ville blitt avlyst. Saksøkte har anført at pristilbudet fra Sunde var så høyt at det ikke var grunnlag for å inngå kontrakt med dette selskapet. Sunde har derfor ikke lidt noe tap. Retten legger til grunn at saksøkte har bevisbyrden for at anbudskonkurransen ville ha blitt avlyst, dersom anbudet fra TG ble avvist. Saksøkte har ikke vist til konkrete holdepunkter for at så ville vært tilfellet.
Det er således ingen opplysninger i sakens dokumenter eller fremkommet under hovedforhandlingen at saksøkte ville ha utlyst ny anbudskonkurranse, eventuelt ville ha vurdert å utføre renovasjonstjenestene i egen regi.
Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort en annen løsning enn at kontrakten ville bli gitt til Sunde, dersom anbudet fra TG ble avvist.» Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering. Det ble ikke presentert dokumentbevis eller vitneforklaringer i lagmannsretten som gir grunnlag for å fravike tingrettens konklusjon på dette punktet. Sunde har etter dette krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen. Utgangspunktet for erstatningsberegningen er at Sunde skal stilles økonomisk som om selskapet hadde fått kontrakten. Etter alminnelige bevisbyrderegler er det selskapet som må godtgjøre det økonomiske tapet. Det er ikke mulig å fastsette med sikkerhet hva Sundes fortjeneste ville ha blitt. Utmålingen må baseres på en hypotetisk vurdering av hvilke fortjeneste Sunde ville ha sittet igjen med dersom selskapet hadde fått gjennomført oppdraget. Beregningen av fortjenesten vil dermed være svært skjønnsmessig.
Ved vurderingen av hvilke utgifter leverandøren ville ha hatt ved kontraktsgjennomføringen, vil et tjenlig utgangspunkt være budsjettet den forbigåtte leverandøren har lagt til grunn for tilbudet, jf. blant annet Rt-19981398 (Torghatten). Det må så foretas en realistisk vurdering av hvilke utgifter som ville påløpe i forbindelse med gjennomføringen av kontrakten, der usikkerhet må gå ut over Sunde. Sunde har dokumentert erstatningkravet ved følgende oppstilling: - Tilbudspris: kr 14.755.579 - Personalkostnader: kr 5.599.207 - Bildrift: kr 6.793.200 - Nettotap pr. år: kr 2.363.172 - Budsjettert overskudd pr. år: kr 1.962.465 - Nettotap ved kontraktsperiode på 3 år: kr 5.887.395 Personalkostnadene og utgifter til bildrift er underbygget ved fremlagte oversikter over utgifter som er basert på de budsjetter Sunde beregnet ved utarbeidelsen av tilbudet. Renovest IKS gjør gjeldende at kravet er vesentlig for høyt. Det er vist til at selskapets driftsresultat i følge styreleder er 3-4% og at bransjetall for transportnæringen viser en fortjenestemargin på ca. 4%.
Det er dessuten ikke tatt hensyn til uforutsette kostnader, overtid og administrasjonsutgifter. Lagmannsretten finner at oppstillingen fra Sunde bygger på et noe for optimistisk anslag hva gjelder kontraktens lønnsomhet, men at budsjettet er underbygget med forsvarlige beregninger og ikke fremstår helt urealistisk. Gjennomsnittstall fra næringen kan ikke overføres direkte til lønnsomheten av en enkeltkontrakt, slik Renovest IKS gjør gjeldende. Sunde har likevel ikke maktet å sannsynliggjøre at fortjenesten ville blitt så stor som angitt. Lagmannsretten finner dessuten at kravet ytterligere må reduseres noe, blant annet for å ta høyde for økte utgifter til administrasjon og uforutsette utgifter. Slik saken er opplyst, er erstatningsberegningen vanskelig. Etter en bred skjønnsmessig vurdering legger lagmannsretten til grunn at Sunde har godtgjort et tap på 4 500 000 kroner for kontraktsperioden på tre år. I tillegg er det for lagmannsretten krevd morarenter av tilkjent erstatningsbeløp fra 29. november 2012 og frem til hovedforhandling. Kravet ble første gang fremsatt i advokat Myhres prosesskriv 6. april 2017.
Renovest IKS har ikke fremsatt innvendinger mot kravet eller beregningen av det. Etter lagmannsrettens vurdering er vilkårene for å tilkjenne morarenter fra 30 dager etter påkrav oppfylt. Advokat Myhre har beregnet morarentekravet for påstandsbeløpet på 5 887 395 kroner til 997 368 kroner. Lagmannsretten reduserer morarentekravet i forhold til reduksjonen av hovedkravet. Det totale erstatningsbeløpet inklusive morarenter fastsettes skjønnsmessig til 5 250 000 kroner. Sunde Renovasjon og Gjenvinning har fått medhold i det vesentlige og har krav på full erstatning for sine sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 andre ledd. Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i bestemmelsens tredje ledd.
Advokat Myhre har fremsatt kostnadskrav på 316 400 kroner, hvorav salær utgjør 309 300 kroner. Kostnadskravet er høyt, men ankende parts krav er på samme nivå og det er ikke protestert mot kravet. Lagmannsretten legger kostnadskravet til grunn. Det er ikke grunnlag for å endre tingrettens kostnadsavgjørelse. Dommen er enstemmig hva gjelder resultatet, men med særvotum som det er gjort rede for ovenfor. Dommen er avsagt etter fristen i tvisteloven grunnet ferieavvikling i lagmannsretten. Domsslutning: 1. Renovest IKS betaler 5 250 000 – femmillionertohundreogfemtitusen – kroner til Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse. 2. Renovest IKS betaler 316 400 – trehundreogsektentusenfirehundre – kroner i sakskostnader til Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.