Oslo byfogdembete: forbud mot underleverandører godtatt

Hovedspørsmålet var om Oslo kommunes forbud mot bruk av underleverandører i konkurransen om avfallsinnsamling var ulovlig etter anskaffelsesregelverket. Dersom forbudet var ulovlig, oppsto spørsmålet om kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen og om dette kunne sikres ved midlertidig forføyning.

Oslo kommune utlyste våren 2015 en åpen anbudskonkurranse om avfallsinnsamling i Oslo for fem år, med opsjon på forlengelse tre ganger à ett år. Oslo var delt inn i fire områder, og leverandørene kunne gi tilbud på ett eller flere områder. Konkurransegrunnlaget punkt 3.1 fastsatte at leverandørene ikke kunne støtte seg på andre foretaks kapasitet for utførelsen av selve innsamlingen, og at underleverandører ikke ville bli akseptert for renovatører og driftsledelse. For andre oppgaver som IKT, regnskap, renhold og bilreparasjon kunne andre foretaks kapasitet benyttes.

Det kom inn ti tilbud. Én tilbyder ble avvist, og ni tilbud ble evaluert. Veireno AS vant konkurransen i alle fire områder. Norsk Gjenvinning AS ble rangert som nummer to, mens RenoNorden AS ble nummer tre. Etter tildelingsbrev 8. juni 2015 var det fastsatt en karensperiode på ti dager.

RenoNorden begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse med Veireno AS. Selskapet anførte at et generelt forbud mot underleverandører var ulovlig etter FOA og EU-domstolens praksis, og at konkurransen derfor måtte avlyses. Oslo kommune bestred dette og viste til konkrete driftsmessige utfordringer med underleverandører i eksisterende ordning.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 første ledd: saksøkeren må sannsynliggjøre både et hovedkrav og en sikringsgrunn. RenoNorden gjorde gjeldende som hovedkrav at Oslo kommune hadde plikt til å avlyse konkurransen. Retten presiserte at avlysningsplikt forutsetter at det foreligger en feil ved konkurransen som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og at feilen kunne fått betydning for utfallet eller deltakelsen i konkurransen.

Kjernespørsmålet var om forbudet mot underleverandører var ulovlig. Retten viste til FOA § 17-8 annet ledd og § 17-9 annet ledd om at leverandører, der det er hensiktsmessig, kan støtte seg på andre foretaks kapasitet. Retten la til grunn at bestemmelsene bygger på EU-retten og særlig EU-domstolens praksis, herunder C-176/98 Holst Italia, C-314/01 Arge og C-94/12. Etter rettens forståelse etablerer disse avgjørelsene som utgangspunkt en adgang for leverandører til å støtte seg på andre foretaks kapasitet, men åpner samtidig for begrensninger der kontrakten har særlige kjennetegn og begrensningen har sammenheng med kontraktsgjenstanden og er forholdsmessig.

Retten kom til at denne unntaksadgangen ikke bare kunne gjelde bygg- og anleggskontrakter, men også andre kontrakter hvor oppdragsgiver har et saklig behov som ikke kan oppfylles tilstrekkelig dersom underleverandører benyttes. Retten formulerte derfor en generell rettssetning om at forbud mot underleverandører kan oppstilles dersom oppdragsgiver ikke kan oppnå formålet med kontrakten ved å tillate underleverandører, og forbudet har sammenheng med kontraktsgjenstanden og er forholdsmessig.

Ved den konkrete vurderingen la retten vekt på Oslo kommunes forklaring om erfaringer fra eksisterende kontrakter: utfordringer med avvikshåndtering, kommunikasjon, ansvarsplassering og ruteoptimalisering. Retten fant dette sannsynliggjort og la til grunn at kommunen hadde brukt betydelige ressurser på å utforme konkurransen for å unngå slike problemer. Å unngå ulempene ved bruk av underleverandører ble ansett som et legitimt formål med anskaffelsen. Retten fremhevet også at konkurransen ikke forbød felles tilbud etter FOA § 17-7, og at leverandørene kunne gi tilbud på enkeltområder. Dette talte for at begrensningen var forholdsmessig.

På denne bakgrunn fant retten at forbudet ikke var ulovlig. Dermed forelå det ingen anskaffelsesrettslig feil som kunne begrunne avlysningsplikt. RenoNorden hadde derfor ikke sannsynliggjort hovedkravet. Retten vurderte også unntaket i tvisteloven § 34-2 annet ledd om "fare ved opphold", men fant at saken ikke oppfylte vilkårene. Tap av kontrakten ble ansett som en ordinær og påregnelig følge av deltakelse i konkurransen, og kommunen hadde et reelt behov for rask kontraktsinngåelse. Siden hovedkravet ikke var sannsynliggjort, fant retten det unødvendig å ta stilling til sikringsgrunn.

Oslo byfogdembete tok ikke begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Retten kom til at Oslo kommunes forbud mot bruk av underleverandører i konkurransen om avfallsinnsamling ikke var ulovlig, fordi forbudet hadde sammenheng med kontraktsgjenstanden og ble ansett forholdsmessig i lys av kommunens dokumenterte driftsmessige behov. RenoNorden hadde dermed ikke sannsynliggjort at kommunen hadde plikt til å avlyse konkurransen. RenoNorden ble også dømt til å betale Oslo kommunes sakskostnader på 75 531,25 kroner.

Kjennelsen viser at domstolen i denne saken aksepterte at en oppdragsgiver kan begrense eller forby bruk av underleverandører når dette er knyttet til kontraktens gjennomføring og begrunnes saklig og forholdsmessig. For anskaffelsespraksis illustrerer avgjørelsen at spørsmålet ikke nødvendigvis avgjøres abstrakt, men ut fra kontraktens art, oppdragsgivers behov og om mindre inngripende løsninger finnes. Saken viser også terskelen for å få midlertidig forføyning i anskaffelsessaker: Leverandøren må sannsynliggjøre et reelt hovedkrav, og tap av kontraktsmulighet alene er normalt ikke nok til å etablere unntaket om fare ved opphold.