Midlertidig forføyning om simulatortjenester for Avinor

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling hadde brutt de grunnleggende kravene i LOA § 5 ved ikke å føre reelle forhandlinger og gi tilstrekkelig veiledning om forhold som senere ble utslagsgivende i evalueringen. Retten vurderte også om vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven var oppfylt.

Avinor AS kunngjorde 8. mai 2014 en konkurranse om simulatortjenester for tårnkontrolltjenester ved Avinors flyplasser. Etter utskillelse overtok Avinor Flysikring AS som oppdragsgiver. Konkurransen ble gjennomført som konkurranse med forhandlinger, og to leverandører ble kvalifisert: Entry Point North AB (EPN) og Integra Consult A/S. Tildeling skulle skje på grunnlag av pris (40 %) og kvalifikasjoner/tekniske spesifikasjoner (60 %).

Under forhandlingene ble prisskjemaet endret, blant annet med garanti for et minimumsvolum av simulatorbruk, flere flyplasser, nye priselementer for endringer i modeller og øvelser, samt betalingsplan for investeringskostnader. Avinor gjennomførte flere møter med leverandørene. EPN anførte senere at Avinor gjennom forhandlingene hadde presset opp EPNs priser og ikke gitt tilstrekkelig veiledning om forhold som ville bli tillagt vekt.

Ved tildelingsbeslutning 22. oktober 2014 ble Integra rangert først med samlet poengsum 5,765, mens EPN fikk 5,688. EPN begjærte deretter midlertidig forføyning med påstand om at Avinor skulle forbys å inngå kontrakt. Begjæringen bygget særlig på anførsler om manglende reelle forhandlinger, ulik behandling i forhandlingene og ulovlig vektlegging av ACAMS og løsning med flere simulatorer med 360 graders synsvinkel.

Retten tok utgangspunkt i tvisteloven § 34-2 og vurderte først om EPN hadde sannsynliggjort hovedkravet om avlysning av konkurransen. Som rettslig utgangspunkt viste retten til LOA § 5 og til KOFA-praksis om at en konkurranse med forhandlinger forutsetter reelle forhandlinger. Etter denne praksisen må oppdragsgiver gi konkrete tilbakemeldinger om forhold som vil få vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, særlig når leverandørene ligger svært likt.

Retten avviste først EPNs anførsel om at Avinor hadde presset opp EPNs priser i strid med god anbudsskikk. Etter rettens syn hadde Avinor adgang til å påpeke at enkelte priser fremstod som unormalt lave og be om avklaringer. Det var ikke sannsynliggjort noe press utover dette.

Når det gjaldt tilbudet til Integra om utsatt kontraktsoppstart, uttalte retten at dette kunne anses uheldig og muligens i strid med likebehandlingsprinsippet, men siden tilbudet aldri ble akseptert, fikk det ingen reell betydning for evalueringen. Det ga derfor ikke grunnlag for avlysningsplikt.

Retten vurderte deretter om Avinor kunne legge vekt på at Integra tilbød ACAMS og tre simulatorer med 360 graders synsvinkel. Selv om ACAMS ikke var uttrykkelig nevnt som krav, mente retten at konkurransegrunnlaget åpnet for å vurdere løsninger som ga et treningsmiljø mest mulig likt Avinors operative miljø. Tilsvarende kunne økt fleksibilitet ved flere 360-graders simulatorer vektlegges. Evalueringen var derfor ikke i seg selv ulovlig på dette punktet.

Det avgjørende ble i stedet veiledningsplikten under forhandlingene. Retten la vekt på at forskjellen mellom tilbudene var svært liten, og at Avinor derfor hadde en skjerpet plikt til å påpeke forhold som kunne bli utslagsgivende. Da EPNs siste tilbud innebar en prisøkning, mente retten at Avinor hadde foranledning til å informere EPN om at tilbudet ikke lenger fremstod konkurransedyktig. Videre fant retten at Avinor burde ha tatt opp med EPN muligheten for å tilby ACAMS og flere 360-graders simulatorer, siden disse forholdene faktisk ble tillagt positiv vekt i evalueringen. Manglende veiledning innebar etter rettens syn brudd på kravet til reelle forhandlinger og dermed på LOA § 5. Feilen kunne ha påvirket utfallet, og Avinor hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen.

Retten fant også sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a, fordi kontraktsinngåelse ville gjøre et krav om avlysning illusorisk. I forholdsmessighetsvurderingen fant retten ikke at ulempene for Avinor sto i åpenbart misforhold til EPNs interesse i forføyning. Det ble heller ikke stilt krav om sikkerhetsstillelse.

Oslo byfogdembete ga EPN medhold i begjæringen om midlertidig forføyning. Retten kom til at Avinor Flysikring AS hadde brutt plikten til å føre reelle forhandlinger ved ikke å veilede EPN om forhold som kunne bli utslagsgivende i evalueringen, særlig prisutviklingen og muligheten for å tilby ACAMS og flere 360-graders simulatorer. Feilen kunne ha påvirket resultatet og utløste etter rettens syn plikt til å avlyse konkurransen. Avinor ble derfor forbudt å inngå kontrakt med Integra før lovligheten av kontraktstildelingen var rettskraftig avklart. EPN ble også tilkjent sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at plikten til å føre reelle forhandlinger i anskaffelser med forhandling kan innebære en konkret veiledningsplikt når tilbudene ligger tett og enkelte forhold kan bli utslagsgivende. Selv om oppdragsgiver ikke må påpeke alle forbedringsmuligheter, kan det være nødvendig å gi tilbakemelding om forhold som senere faktisk får avgjørende betydning i evalueringen. Saken viser også at forhold som lovlig kan vektlegges i evalueringen, likevel kan utløse feil hvis bare én leverandør reelt får anledning til å tilby eller forbedre disse elementene. Forføyning kan gis i forsyningsanskaffelser når kontraktsinngåelse ellers vil avskjære et krav om avlysning.