Borgarting 15-008828ASK-BORG: ingen plikt til å gjenåpne forhandlinger i Avinor-anskaffelse

BORGARTING LAGMANNSRETT

KJENNELSE

Avsagt: 09.04.2015

Saksnr.: 15-008828ASK-BORG/04

Dommere: Lagdommer Agnar A. Nilsen jr. Lagdommer Anne Magnus Lagdommer Espen Lindbøl

I Anke Ankende part Avinor Flysikring AS Advokat Bjørg Ven

Ankemotpart Entry Point North Ab Advokat Espen Isaksen Bakken

II Avledet anke Ankemotpart Entry Point North Ab Advokat Espen Isaksen Bakken

Ankende part Avinor Flysikring AS Advokat Bjørg Ven

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om midlertidig forføyning i forbindelse med en anbudskonkurranse.

Oslo byfogdembete avsa kjennelse 16. desember 2014 med slik slutning:

1. Avinor Flysikring AS forbys å inngå kontrakt med Integra Consult A/S før det foreligger en rettskraftig avgjørelse eller avklaring mellom partene om lovligheten av kontraktstildelingen. 2. Avinor Flysikring AS betaler kr 244 695,- i sakskostnader til Entry Point North AB innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Saksforholdet er beskrevet slik i tingrettens kjennelse:

Den 8. mai 2014 ble konkurranse utlyst av Avinor AS kunngjort i konkurransedatabasene DOFFIN og TED. Konkurransen gjelder simulatortjenester for tårnkontrolltjenester på Avinor AS' flyplasser i Norge. Avinor Flysikring AS (heretter Avinor) ble, ut fra opplysninger fra www.brreg.no skilt ut fra Avinor AS med virkning fra 14. juni 2014, og overtok samtidig rollen som oppdragsgiver for denne konkurransen.

Konkurransen skulle gjennomføres med forhandlinger med kvalifiserte leverandører. Tidsfrist for levering av søknad om kvalifisering var 6. juni 2014 klokken 14:00. Det var kun to kvalifiserte leverandører, Entry Point North AB (heretter EPN) og Integra Consult A/S (heretter Integra). Etter kvalifiseringen fikk EPN og Integra tilsendt tilbudsinvitasjon sammen med konkurransegrunnlaget. Leverandørene skulle evalueres på både pris og kvalifikasjoner, vektet med henholdsvis 40 % og 60 %. Frist for å levere tilbud var 13. august 2014 klokken 12:00. Etter innlevering av tilbudene ble forhandlingene gjennomført.

Avinor avholdt til sammen fire fysiske møter med leverandørene i tillegg til at det ble sendt en e-post til EPN vedrørende forhold ved tilbudet. Agendaen fremkommer slik:

1. 29. august 2014: Møte med Integra. Frist for revidert tilbud 8. september 2014 klokken 09:00.

2. 29. august 2014: Møte med EPN. Frist for revidert tilbud 8. september 2014 klokken 09:00.

3. 23. september 2014: Møte med EPN. Frist for revidert tilbud 26. september 2014 klokken 11:00.

4. 3. oktober 2014: Møte med Integra. Frist for revidert tilbud 8. oktober 2014 klokken 12:00.

5. 3. oktober 2014: E-post til Integra. Frist for revidert tilbud 8. oktober 2014 klokken 12:00.

I løpet av forhandlingene ble vedlegg D til konkurransegrunnlaget, prisskjema, endret tre ganger fra EPNs side, etter at Avinor hadde bemerkninger til dette. Avinor reviderte

-2- 15-008828ASK-BORG/04 senere prisskjemaet og formidlet dette til leverandørene den 3. oktober 2014, hvorav EPNs siste innleverte prisskjema var i henhold til det reviderte prisskjemaet.

Av det opprinnelige prisskjemaet fremgår tre elementer:

1. Timepris for bruk av simulator fordelt på seks typer bruk av simulatoren, basert på et estimert årlig timeantall på 3 380 timer. Eksempelvis er det estimert 1000 timer årlig bruk av simulator med 270 graders synsvinkel med to CWS (arbeidsstasjoner), og 50 timer årlig bruk av simulator med 360 graders synsvinkel med fem CWS. Timeprisene skulle videre baseres på et maksimalt totalt antall på 5 000 timer per år.

2. Engangsutgift for modellering av flyplasser, angitt for hver enkelt av de 20 oppgitte flyplassene.

3. Produksjon av øvelser, basert på at hver øvelse varer i én time og omfatter 20 flybevegelser. Estimert minimum/maksimum antall flybevegelser i hver øvelse var oppgitt til 10/62. Det skal oppgis pris for å produsere én øvelse og samlet kostnad for å produsere 200 øvelser, som var angitt til å være antatt behov.

Av det reviderte prisskjemaet fremgår følgende endringer i forhold til det opprinnelige:

1. Det garanteres for innkjøp av minimum 2 500 timer årlig bruk av simulator. Ved innkjøp av færre timer skulle leverandøren kompenseres for differansen i antall timer ut fra timeprisen for bruk av simulator med 270 graders synsvinkel med én CWS.

2. Det legges til ytterligere to flyplasser som skal modelleres som en engangsutgift. De to flyplassene vil ha tilsvarende behov som flyplassen i Karmøy.

3. Et nytt element vedrørende endringer i eksisterende flyplassmodeller legges inn. Det skal oppgis pris for større eller mindre endringer, som nærmere definert, for endringer på flyplassene, inkludert de to nye flyplassene.

4. Det presiseres at det må forventes et minimum/maksimum antall flybevegelser på 10/100 for Oslo Lufthavn.

5. Det presiseres at det antatte behovet for 200 øvelser ikke var å anse som en garanti.

6. Matrisen for angivelse av pris for produksjon av nye øvelser endres slik at det skal angis pris for produksjon av én og 75 øvelser med minimum/maksimum antall flybevegelser på 10/62 og tilsvarende for én og 25 øvelser med minimum/maksimum antall flybevegelser på 63/100.

7. Et nytt element vedrørende endringer i eksisterende av øvelser legges inn. Det skal oppgis pris for større eller mindre endringer, som nærmere definert, for 30 mindre endringer og 10 større endringer.

-3- 15-008828ASK-BORG/04 8. Leverandørene skal fremlegge en betalingsplan for investeringskostnader, altså kostnadene knyttet til engangsutgiftene for modellering av flyplasser og produksjon av øvelser.

Ved brev datert 22. oktober 2014 meddelte Avinor til EPN at Integra hadde vunnet konkurransen, og at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med Integra. Integra hadde en samlet poengscore på 5,765, fordelt med 3,399 på pris og 2,366 på tekniske spesifikasjoner. EPN hadde en samlet poengscore på 5,688, fordelt med 3,600 på pris og 2,088 på tekniske spesifikasjoner. Det ble satt en karensperiode til 3. november 2014 klokken 12:00, jf. forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (FIF) § 11- 4.

Advokatfullmektig Ronny Rosenvold tok, på vegne av EPN, kontakt med Avinor per e-post den 28. oktober 2014 hvor det ble bedt om innsyn i Integras tilbud, møtereferat fra alle forhandlingsmøter samt anskaffelsesprotokollen. Videre ble det anmodet om forlengelse av karensperioden. Det ble gitt innsyn i deler av tilbudet den 31. oktober 2014. I e-post dagen før ble karensperioden bekreftet forlenget til 10. november 2014 klokken 12:00.

Advokat Espen Isaksen Bakken påklagde, på vegne av EPN, tildelingsbeslutningen i klage datert 7. november 2014. I oversendelsen av klagen ble det bedt om ytterligere forlengelse av karensperioden til 12. november 2014. Samtykke til forlenget karensperiode ble gitt i e-post fra Avinor samme dag til 12. november 2014 klokken 16:00.

Advokat Bjørg Ven avviste, på vegne av Avinor, klagen i brev datert 11. november 2014. Forut for dette var det avtalt et møte mellom partene den 12. november 2014. Samme dag som møtet, ble karensperioden per e-post forlenget til 13. november 2014 klokken 16:00.

Begjæring om midlertidig forføyning med påstand om å forby Avinor å inngå kontrakt med Integra ble levert Oslo byfogdembete den 13. november klokken 15:45. Påfølgende dag, klokken 10:30, ble begjæringen forkynt for Avinor. Forkynningen medfører at adgangen til å inngå kontrakt med Integra suspenderes inntil retten tar stilling til begjæringen, jf. FIF § 11-4a.

Muntlige forhandlinger til behandling av begjæringen ble avholdt 9. desember 2014. Under rettsmøtet avga Gunhild Hernes Synnestvedt partsforklaring på vegne av Avinor, og partene førte to vitner hver. For øvrig vises det til rettsboken.

Avinor flysikring AS har i rett tid anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Entry Point North AB har inngitt avledet anke.

Avinor Flysikring AS har i hovedsak gjort gjeldende:

Byfogdembetets kjennelse påankes primært på grunn av rettsanvendelsen; det er bygget på en uriktig forståelse av veiledningsplikten for offentlige anskaffelser. Dersom veiledningsplikten skulle gå så langt som byfogdembetet mener, vil konkurranse med

-4- 15-008828ASK-BORG/04 forhandling nærmest bli umulig å praktisere for oppdragsgivere. Enkelte deler av anken gjelder forhold som ligger i grenselandet mellom rettsanvendelse, bevisbedømmelse og saksbehandling.

I KOFA sak 2008/136, som KOFA sak 2012/47 refererer til, var veiledningsplikten ikke brutt. Her fant klagenemnda at innklagedes veiledningsplikt var oppfylt ved at klager ble anbefalt å gå mer i dybden i sin besvarelse av oppdragsforståelse og miljø, hvorved klager ble gjort oppmerksom på at tilbudet burde forbedres på disse punktene, herunder punktet om bruk av hydraulikkolje/vann.

Den KOFA-praksis som det for øvrig vises til i denne saken, er i hvert fall ikke dekkende for den konklusjon som byfogdembetet trekker i foreliggende sak, nemlig at man må fortsette forhandlingene når tilbyderen etter siste forhandlingsrunde viser seg å stå svært likt. Det må legges mer vekt på det som sies i avsnitt 94 i sak 2008/136 om "forhold som har vært av betydning i disfavør av klager". All KOFA-praksis viser at veiledningsplikten er meget begrenset. Det er først når leverandøren har skåret svært dårlig på punkter hvor oppdragsgiver vet at dette dreier seg om forhold som vil bli tillagt betydning under evalueringen, at en slik plikt inntrer, se KOFA sak 2008/12. Til støtte for dette vises også til KOFA saker 2003/105, 2004/295. 2007/84, 2009/69.

Passusen fra saken 2008/123, om at man har et spesielt ansvar for veiledning "når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende" er dessverre gitt en alt for generell utforming. Det er uheldig at denne passusen er tatt ut av sin sammenheng og nå har blitt en standardformulering som går igjen i en rekke etterfølgende saker i KOFA som gjelder veiledningsplikt. Nevnte sak gjaldt en klager som bare fikk 1 poeng i stedet for 10 som han burde ha oppnådd, fordi han ikke ble gjort oppmerksom på betydningen av sin mangelfulle beskrivelse av hasteleveranser i tilbudet. Det er ikke i noen av KOFA-sakene snakk om å ta opp igjen forhandlingene utelukkende fordi det viser seg ved evalueringen at konkurrentene står svært likt.

Det er en åpenbar misforståelse når byfogdembetet nederst på side 15 og øverst på side 16 i kjennelsen synes å mene at det er selve likheten som gjør at man får en større veiledningsplikt. Med en slik plikt ville det være svært vanskelig å få avsluttet en konkurranse. En praksis som kjennelsen legger opp til vil være problematisk for leverandørene fordi den ville utfordre forutsigbarhetsprinsippet. Tilbyderne vil aldri kunne vite når streken settes. Og med at de stadig ville måtte revidere sine tilbud, vil det selvsagt også være en oppfordring til å senke prisene ytterligere, hvilket heller ikke er bra. Erfaring viser at oppdragsgiver utsetter seg for mye krangling om ekstraregninger dersom kontraktsprisen er så presset at det medfører tap for leverandøren. I nærværende sak fikk EPN anledning til å levere i alt fire tilbud.

-5- 15-008828ASK-BORG/04 Hvordan Avinor har skjøttet sin veiledningsplikt i denne saken fremgår av referatene fra forhandlingsmøtene, samt den siste e-posten til EPN av 3. oktober 2014. Med denne e- posten oversendes det nye prisskjemaet, hvor den vesentlige endring var at man ønsket pris på "major changes" i flyplassmodelleringen, og hvor "minor" og "major changes" var blitt gitt en definisjon. Pris for større endringer på øvelser hadde man allerede fått i revidert tilbud nr. 1. Man ba samtidig om at EPN måtte akseptere Avinors rett til IPR for alt materiale som blir utviklet og betalt for av Avinor under kontrakten.

Når EPN deretter inngir sitt siste tilbud, revidert tilbud nr. 3, er det ingen andre synlige grunner for Avinor til at timeprisene for øvelsene øker, enn at EPN i dette siste, reviderte tilbud aksepterer at Avinor skal beholde alle immaterielle rettigheter, og at vederlaget for dette er innbakt i en økt timepris for øvelsene. Rubrikken for timepriser, som er den første rubrikken i prisskjemaet, var hele tiden den samme.

Tidsaspektet, som først under rettsmøtet 8. desember 2014 ble anført som den vesentlige grunn til å øke timeprisene, kan ikke ha hatt så stor betydning som det nå hevdes. Revidert tilbud nr. 2 ble innlevert etter det andre forhandlingsmøtet, den 26. september 2014. Man var allerede da på overtid i forhold til konkurransegrunnlagets opprinnelige tidskjema, som gikk ut på at forhandlingene skulle være ferdige i uke 38 og kontrakt signert 29. september 2014. Hvorfor EPN på grunn av forsinkelsen skulle legge på timeprisene vesentlig i et tilbud som innleveres 12 dager senere, er uforståelig. Konkurrenten hadde ingen slik økning. Uansett må EPN selv ta risikoen for hele timeprisøkningen som kom i siste tilbud. EPN hadde på dette tidspunkt ingen grunn til å tro at det ble flere forhandlingsrunder.

Prisen fra EPN lå hele tiden lavest, også etter innlevering av det siste og tredje reviderte tilbudet. EPN må selv ta ansvaret for at selskapet økte timepris-delen med kr 1 412 456. Avinor er uhelt uenig byfogdembetets merknad på side 16 at Avinor ved evalueringen fikk "en foranledning til å informere EPN om at deres tilbud ikke lengre var konkurransedyktig, slik det ble uttalt i første forhandlingsmøte". Uttalelsen om konkurransedyktighet i første forhandlingsmøte referer seg utelukkende til pris. Her misforstår byfogdembetet.

Til veiledningsplikten vedrørende ACAMS bemerkes at det ikke er nødvendig å ha dette omfattende og kostbare systemet – som brukes i operativ drift – i opplæringsøyemed. I en evaluering, hvor det skal vektlegges at simulator-omgivelsene er mest mulig lik de man har på flyplassene, vil selvfølgelig en ACAMS løsning være best, da det er nettopp det systemet som er i operativt bruk. Et simulert integrert kontroll- og overvåkningssystem- grensesnitt (som Infosys – i Integras tilbud) vil være nest best, og individuelle grensesnitt, som ble tilbudt av EPN, være det tredje beste med hensyn til "comparability".

Integra tilbød sitt Infosys-system men hadde også med ACAMS som en opsjon, uten at det var gitt noen pris på den. Da Avinor i siste forhandlingsmøte med Integra ba om pris på denne opsjonen viste det seg i siste reviderte tilbud fra Integra at den lå svært høy, slik at

-6- 15-008828ASK-BORG/04 opsjonen derfor var lite aktuelle. Uansett om man ikke fester lit til at Avinor ikke la vekt på opsjonen på ACAMS under evalueringen, ville det ene poenget under tildelingskriteriet "General" ikke ha blitt utjevnet selv med et slikt opsjonstilbud også fra EPN.

Når det gjelder synsvinkel på simulatorene er det i kravspesifikasjonen ikke gitt noen direkte føringer ut over tabellen som viser "minimum view" og at noen flyplasser klarer seg med henholdsvis 270 graders synsvinkel, mens andre må ha 360 graders simulatorer. Det må være leverandørenes oppgaveforståelse hvordan oppdraget her løses, så lenge de forskjellige lufthavnenes behov i følge tabellen ivaretas på en god måte. Det må selvsagt være adgang til å premiere en leverandør som bare tilbyr 360 graders simulatorer. Dette har imidlertid også en priskonsekvens som gjør at vedkommende leverandør antagelig kommer dårligere ut på pris. Det kan ikke være riktig som byfogdembetet gir uttrykk for, at Avinor skulle ha plikt til å rettlede EPN på dette punkt. Selv om EPN skulle ha tilbudt 360 grader overalt, ville det ikke gjort noen forskjell, fordi det uansett er 1 poengs forskjell på konkurrentenes besvarelse av tildelingskriteriet "General" som teller 15 %.

Det ene poenget er såpass overordnet for Avinor at man har unnlatt å påanke de to andre punkter der man ikke fikk medhold; om forholdsmessighet og sikkerhetsstillelse.

Det er riktig slik EPN fremholder i sin avledete anke at Integra i forhandlingsmøtet 3. oktober 2014 fikk spørsmål om det var behov for en måneds forlengelse av igangsettingsfristen. Dette skyldtes at det under forhandlingene virket som om Integra hadde større problemer med tidsfristen enn EPN, jf. protokollatene fra de to første forhandlingsmøtene med konkurrentene. Integra takket imidlertid nei til dette. I og med at det dermed ikke ble noen forandring i forhold til det opprinnelige tidsskjemaet, fant Avinor ingen grunn til å ta opp det samme med EPN. EPN hadde aldri nevnt noe om tidsproblemer for Avinor. Dersom oppstartsdatoen var så krevende for EPN som det nå hevdes, burde de ha opplyst særlig om akkurat det eller tatt forbehold. I og med begge parter har levert tilbud basert på oppstartsfrist 1. februar 2015, har det ikke vært noen forskjellsbehandling. EPN har heller ikke gjort noe forsøk på å påvise hvorfor deres tilbud med et senere oppstarttidspunkt ville blitt forholdsmessig så meget rimeligere enn Integras tilbud. Dette har formodningen mot seg.

Avslutningsvis har Avinor innvendinger til EPNs anførsler vedrørende sakskostnader for byfogdembetet.

Avinor har nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Avinor Flysikring AS tilkjennes sakens omkostninger for Oslo byfogdembete og for lagmannsretten.

-7- 15-008828ASK-BORG/04 Entry Point North AB har i hovedsak gjort gjeldende:

Byfogdembetets kjennelse bygger på korrekt rettsanvendelse.

Et konkret utslag av kravet til reelle forhandlinger, jf. KOFA sak 2011/1 avsnitt 33, er at oppdragsgiver har en veiledningsplikt overfor leverandørene, se sak 2012/47 avsnitt 45. I den siste avgjørelse legger KOFA til grunn at veiledningsplikten som utgangspunkt gjelder for forhold som vil bli tillaget "vesentlig eller avgjørende betydning" i den etterfølgende tildelingsevalueringen, og som oppdragsgiver dermed har en særlig plikt til å rette leverandørens oppmerksomhet mot. Når det i flere av sakene som Avinor henviser til ikke er konkludert med brud på veiledningsplikten, er dette basert på bevisbedømmelsen og det forhold at leverandøren rent faktisk er blitt veiledet underveis i forhandlingene, og ikke på en snevrere rettslig forståelse av veiledningsplikten enn det byfogdembetets kjennelse gir uttrykk for.

Oppdragsgiver kan ha særlig plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering er av betydning i disfavør av klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende. Det kan ikke tolkes ut av byfogdembetets kjennelse at man har plikt til å gjennomføre ytterligere forhandlinger utelukkende fordi tilbyderne står svært likt etter siste og avsluttende forhandlingsrunde. Byfogdembetet fastslår at veiledningsplikten gjør seg gjeldende når tilbudene står likt, men også at forholdene det er plikt til å veilede om nettopp må gjelde sider ved tilbudet som er i disfavør av leverandøren og har avgjørende eller vesentlig betydning i tildelingsevalueringen. Det faktiske forhold i denne sak er at Avinor har unnlat å veilede om forhold som har vært av betydning i disfavør av EPN i tildelingsevalueringen, og som såldes var omfattet av veiledningsplikten, slik retten har kommet til, sml. rettssetningen om dette i KOFA sak 2008/123 som er fulgt opp gjennom en fast og langvarig rettspraksis.

Avinor kan dermed ikke møtes med at det ikke hadde veiledningsplikt om negative forhold ved EPNs tilbud, ettersom det var små forskjeller som skilte tilbudene. Forholdene som EPN ikke ble veiledet om var like fullt avgjørende og av vesentlig betydning for tildelingsevalueringen. Byfogdembetets kjennelse gir ikke uttrykk for en generell forpliktelse til å fortsette forhandlingene så lenge tilbudene kan vippes i den ene eller annen retning.

Veiledningsplikten gjør seg særlig gjeldende fordi det ble gjort endringer i løpet av forhandlingene som fikk stor betydning i tildelingsevalueringen, jf. det reviderte prisskjema som ble fremlagt i siste forhandlingsmøte. Når Avinor i første forhandlingsmøte kommuniserte overfor EPN at dets pris var konkurransedyktig, og etter siste forhandlingsmøte endrer prisskjemaet som skal benyttes, med den konsekvens at

-8- 15-008828ASK-BORG/04 pristilbudet øker betydelig, er det rimelig at Avinor har plikt til å veilede leverandøren om hvilke utslag dette vil ha for tildelingsevalueringen.

EPN er enig med byfogdembetet i at Avinor, etter å ha fått seg forelagt EPNs tredje reviderte tilbud, fikk "en foranledning til å informere EPN om at deres tilbud ikke lengre var konkurransedyktig, slik det ble uttalt i første forhandlingsmøte". Når Avinor gjennom senere forhandlinger ikke gir uttrykk for at situasjon for EPN har endret seg, måtte EPN i følge retten kunne legge til grunn at den veiledningen som var gitt på pris fortsatt var gjeldende. Det vises til Avinors meddelelse til Integra i forhandlingsmøte 29. august 2014 om at deres pris var "significantly higher" og meddelsen samme dag til EPN om at deres pris var "konkurransedyktig". Til tross for at Integras pris trolig ble nedjustert etter dette møtet ga Avinor aldri tilbakemelding om at deres konkurransekraft på pris hadde endret seg siden første forhandlingsrunde.

Innlevering av revidert tilbud på det reviderte skjemaet medførte en betydelig økning i pristilbudet fra EPN. Avinor opplyste likevel ikke EPN om at tilbudet som følge av prisøkningen ikke lenger var konkurransedyktig sammenlignet med deres konkurrent. Resultatet er at EPN først i tildelingsbrevet ble klar over at leverandørene likevel lå svært tett i pris, uten at EPN fikk noen opplysninger om at en eventuell prisreduksjon ville øke egne vinnersjanser. At økningen på 12,6 % alene skulle skyldes at Avinor stilte krav om immaterielle rettigheter, slik den ankende part hevder, fremstår som uforståelig og er ikke dokumentert. Bakgrunnen for prisøkningen er også nye elementer i prisskjemaet. EPN måtte likevel kunne legge til grunn at deres pris fortsatt var konkurransedyktig da ikke annet ble kommunisert. Se også KOFA sak 2013/113.

De manglende reelle forhandlingene innebærer et brudd på god anbudsskikk og forutberegnelighet, jf. LOA § 5. Det må legges til grunn at dersom EPN hadde fått kunnskap om at deres tilbud ikke lenger var konkurransedyktig ville selskapet ha justert tilbudet. Alt som var nødvendig var en prisreduksjon tilsvarende 1,3 % poeng.

Avinor skriver blant annet i sin evaluering av Integras tilbud at det anses som "positivt at SIM kan leveres med ACAMS". Det fremkommer ikke i tilbudsinvitasjonen eller forhandlingsmøtene med EPN at å tilby ACAMS vil tillegges vekt ved evalueringen av tilbudene. Dette er også et produkt EPN kunne ha tilbudt. Avinor kan ikke høres med at dette – til tross for det som står i protokollen – ikke ble tillagt vekt. Avinors påstand om at ACAMS uansett ikke ville fått betydning i tildelingsevalueringen – ved at poengforskjellen på tre poeng mellom Integra og EPN ikke ville blitt utjevnet med en tilsvarende opsjon fra EPN på bruk av ACAMS – bygger ikke på objektive, dokumenterbare forhold om en alternativ poengsetting, men utelukkende på etterfølgende spekulasjon om hvilke utslag dette ville gitt. Dette kan ikke tillegges avgjørende betydning. Avinor skulle ha undersøkt med EPN om de kunne tilby ACAMS, og i mangel av dette foreligger brudd på veiledningsplikten og LOA § 5. Dette kunne Avinor ha gjort uten å bryte med

-9- 15-008828ASK-BORG/04 taushetsplikten, under henvisning til at slike løsninger ville virke positivt, slik byfogdembetet legger til grunn.

Også når det gjelder muligheten til å levere et større antall simulatorer med 360 graders synsvinkel kommer retten til at Avinor har brutt veiledningsplikten, og at det skulle vært opplyst overfor EPN at dette ville virke positivt. Dersom EPN hadde tilbudt tre 360 graders simulatorer ville dette gitt dem en høyere score på tekniske spesifikasjoner. Det foreligger dermed også her brudd på LOA § 5. Avinor hevder at selv om EPN hadde tilbudt 360 graders synsvinkel ville dette ikke utgjort noen forskjell. Dette bygger på spekulasjoner om hvilken betydning det ville hatt om Avinor hadde oppfylt veiledningsplikten og EPN også hadde fått oppfordring til å forbedre sitt tilbud med 360 graders skjermer, og det er ikke objektive forhold som dokumenterer påstanden om at det ikke ville hatt betydning i tildelingsevalueringen. Dette kan derfor ikke tillegges vekt i lagmannsrettens vurdering.

Som avledet anke anføres at Avinor gjennom å tilby utsatt kontraktsoppstart til en av tilbyderne har brutt kravet til likebehandling i LOA § 5 og at dette har hatt betydning i tildelingsevalueringen. At Integra ikke takket ja til utsatt kontraktsoppstart kan ikke være avgjørende for om det er begått et brudd på likebehandlingsprinsippet. Det lagmannsretten må legge til grunn i sin vurdering er om det ville fått betydning for rangeringen om EPN hadde fått tilbud om utsatt kontraktsoppstart. For EPN hadde det klare kostnadsmessige konsekvenser å få tilbud om utsatt kontraktsoppstart. En måneds forlengelse ville ha gjort det lettere, mer realistisk og billigere for EPN å oppføre og få godkjent en "bygning i bygning" som senter for simulatortrening. Det planlagte ombyggingsprosjekt/bygning i bygningen og risikoen for forsinkelse var nettopp de mest sentrale årsakene til at EPNs pris steg i siste revisjon av pristilbudet sammen med det faktum at Avinor satte krav til at EPN inkluderte imaginære kostnader.

Avinor kan ikke møtes med at man måtte ha gjenåpnet forhandlingene dersom de skulle ha veiledet EPN på de ovennevnte punktene. En gjenåpning av forhandlingene ville bare vært tilfelle dersom kontraktstildelingen allerede hadde funnet sted. Avinor har en plikt til å avlyse en konkurranse når det påvises at denne kunne fått et annet utfall for EPNs vedkommende om feilen ikke var begått., jf. KOFA sak 2011/171.

EPN har følgelig sannsynliggjort sitt hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, og byfogdembetets kjennelse er etter EPNs syn korrekt.

Det begjæres muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 29-15 annet ledd.

Det kreves sakskostnader knyttet til behandling for byfogdembetet selv om lagmannsretten skulle gi Avinor medhold hva gjelder hovedkravet. Avinor fikk ikke medhold i at det ikke forelå sikringsgrunn, at midlertidig forføyning uansett var uforholdsmessig og at det var

- 10 - 15-008828ASK-BORG/04 grunnlag for sikkerhetsstillelse. Vesentlige deler av EPNs sakskostnader var knyttet til disse spørsmål.

Entry Point North AB har lagt ned slik påstand:

I anken:

1. Anken tas ikke til følge.

I den avledede anken:

2. Avinor Flysikring AS forbys å inngå kontrakt med Integra Consult A/S før det foreligger en rettskraftig avgjørelse eller endelig avklaring mellom partene om lovligheten av kontraktstildelingen.

For ethvert tilfelle:

3. Entry Point North AB tilkjennes sakens omkostninger for Oslo byfogdembete og lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byfogdembetet og bemerker:

Lagmannsretten har som meddelt partene, funnet at hensynet til en forsvarlig og rettferdig rettergang ikke tilsier at det holdes muntlig forhandling før avgjørelse av anken, jf. tvisteloven § 29-15 annet ledd. Innslaget av faktiske vurderinger er på ingen måtte av et slikt omfang eller vanskelighetsgrad at det er grunn til å fravike lovens hovedregel, jf. første ledd.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre sitt hovedkrav og at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 og § 34-2. Tvisten for lagmannsretten er begrenset til spørsmålet om Entry Point North AB (EPN) har sannsynliggjort et hovedkrav om at Avinor Flysikring AS (Avinor) er uberettiget til å inngå kontrakt med Integra Consult AS (Integra) som følge av at Avinor har brutt grunnleggende krav til reelle forhandlinger, likebehandling, og plikt til å veilede, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5. Bestemmelsen lyder:

Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører.

En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse.

Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen.

- 11 - 15-008828ASK-BORG/04 Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

Ved konkurranseformen konkurranse med forhandling er oppdragsgiver forpliktet til å gjennomføre reelle forhandlinger med samtlige som fortsatt er med i konkurransen. Dette følger av kravene til likebehandling og god forretningsskikk i LOA § 5. I kravet til reelle forhandlinger ligger også en plikt til å veilede leverandørene under forhandlingene.

Om hva som nærmere ligger i kravet til reelle forhandlinger uttalte Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) følgende i sak 2011/1 premiss 33:

Kravet til å føre reelle forhandlinger innebærer at oppdragsgiver må gi tilbyderne konkret tilbakemelding på tilbudene, og mulighet til å innlevere reviderte tilbud. Oppdragsgiver plikter imidlertid ikke å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres. Klagenemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver blant annet har plikt til å påpeke forhold som vil tillegges vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. blant annet klagenemndas sak 2010/219 (KOFA-2010-219) med videre henvisninger.

Byfogdembetet har videre trukket frem KOFA sak 2012/47 vedrørende rekkevidden av kravet til reelle forhandlinger. I premiss 45 heter det:

Ved gjennomføringen av en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med tilbyderne. I klagenemndas sak 2008/136 (KOFA-2008-136) premiss

(94) uttalte nemnda følgende om denne plikten: «I en konkurranse med forhandling har oppdragsgiver plikt til å føre reelle forhandlinger med leverandørene. Av dette kan det imidlertid ikke utledes noen plikt for oppdragsgiver til å påpeke alle sider av leverandørenes tilbud som kan forbedres, jf. klagenemndas saker 2003/105 (KOFA-2003-105), 2008/123 (KOFA-2008-123) premiss

(46) og FAD Veileder s. 182. Klagenemnda har likevel tidligere kommet til at det kan foreligge plikt til å påpeke et forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen, jf. klagenemndas saker 2005/218 (KOFA-2005-218) premiss

(33) og 2008/123 (KOFA-2008-123) premiss (47). Innklagede kan også ha plikt til å påpeke et forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering har vært av betydning i disfavør av klager, spesielt når klager og valgte leverandør ellers ligger svært likt og forholdet dermed kan bli utslagsgivende, jf. klagenemndas sak 2008/123 (KOFA-2008-123) premiss (47).»

- 12 - 15-008828ASK-BORG/04 Lagmannsretten har ikke innvendinger til det som her fremholdes om innholdet av kravet til reelle forhandlinger med hensyn til veiledningsplikten. Men det er viktig å ha for øyet klagenemndas bruk av ordet "kan" som gir anvisning på at plikten til å påpeke forhold dersom det vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning vil måtte bero på de nærmere faktiske omstendigheter i saken. Dette gjelder også bruk av "kan" i den sist siterte setningen om veiledning der leverandørene "ellers ligger svært likt". For å anskueliggjøre rekkevidden av uttalelsen er det grunn til å gjengi premiss 47 som det vises til:

Dokumentasjonen fra forhandlingsmøtet viser at innklagede tok opp flere forhold ved klagers tilbud, som enten var uklare eller som burde forbedres. Av evalueringsskjemaet fremgår det at avgjørende for at valgte leverandør ble innstilt, var at han fikk bedre uttelling på fem av underkriteriene under tildelingskriteriene «leveringsevne/service» og «miljø». Av disse ble ett av underkriteriene påpekt på forhandlingsmøtet, mens de fire andre ikke ble tatt opp. Selv om klagers svar under spørsmål 4b stod i dårlig sammenheng med svaret under spørsmål 4c, så har ikke oppdragsgiver plikt til å kontrollere tilbudene for interne motsetninger. Det kan således ikke kreves at innklagede skulle ha tatt dette opp på forhandlingsmøtet. Klagenemnda finner imidlertid at innklagede i alle fall hadde plikt til å ta opp klagers tilbud vedrørende underkriteriet «bestilling hasteleveranser» hvor klager bare fikk ett poeng. Dette fordi bestilling av hasteleveranser, i følge den fremlagte dokumentasjon, ikke var beskrevet i det hele tatt i klagers tilbud, og fordi innklagede uansett tok opp den mangelfulle beskrivelsen av underkriteriet «bestilling normal». At innklagede unnlot å påpeke forhold som i den etterfølgende tildelingsevaluering var av betydning i disfavør av klager, spesielt når de to aktuelle tilbyderne ellers lå svært likt og forholdet dermed kunne blitt utslagsgivende, utgjør et brudd på kravet til god forretningsskikk i forskriftens § 20-11

(5) og lovens § 5.

Byfogdembetet har kommet til at Avinior har brutt veiledningsplikten med hensyn til pris, i forbindelse med Integras tilbud om ACAMs, og når det gjelder Integras tilbud om 360 graders synsvinkel på alle simulatorene.

EPN ble i forhandlingsmøte den 29. august 2014 orientert om økonomi/tilbudspris blant annet slik:

The tender is competitive, but it is important to remember that nothing has been decided and that Avinor is negotiating with other Suppliers as well.

Integra fikk blant annet følgende orientering 8. september 2014:

Avinor informed Integra/Skyguide that their tender overall is competitive and that their technical and operational solution is good, but that the price is significantly higher.

- 13 - 15-008828ASK-BORG/04 Så vidt forstås satte Integra prisen ned. Forhandlingene fortsatte og EPN innga tre reviderte tilbud som hele tiden lå under Integra i pris. I det siste tilbudet økte EPN prisen vesentlig, fordelt med kr 400 000 på "major changes" i flyplassmodelleringen og kr 1 412 456 på time-pris delen. I følge EPN var dette en 12,6 % økning og det var kun nødvendig med en 1,3 % poeng reduksjon i pris for å slå Integra.

Byfogdembetet har vurdert spørsmålet om å veilede på pris slik:

I KOFA-2013-113 hadde en leverandør best score på kvalitet i sitt tilbud, og hadde innledningsvis også klart lavest pris. I første forhandlingsmøte ba imidlertid oppdragsgiver leverandøren om å se på prisen da den ble vurdert til å være noe lav, noe som medførte at leverandøren økte sin pris. Pris var ikke et tema i de videre forhandlingene, og i tildelingsevalueringen ble det klart at leverandøren tapte konkurransen kun fordi prisen var for høy.

KOFA mente at oppdragsgiver hadde en klar foranledning til å kommentere pris i det neste forhandlingsmøtet, når det viste seg at dette ville bli utslagsgivende. Dette innebar et brudd på veiledningsplikten.

Overført til vår sak har retten ovenfor konkludert med at Avinor ikke presset opp EPNs priser, men heller ba om en utdyping og supplering av disse. De fremlagte tilbudene fra EPN viser imidlertid at prisen forholdt seg lik i det første prisskjemaet og de to etterfølgende prisskjemaene. Først i det siste reviderte prisskjemaet økte prisen. Når det kom en slik økning i prisen fikk Avinor, etter rettens vurdering, en foranledning til å informere EPN om at deres tilbud ikke lengre var konkurransedyktig, slik det ble uttalt i første forhandlingsmøte. Slik retten ser det, hadde EPN fortsatt grunn til å tro at deres tilbud var konkurransedyktig i og med at Integra også måtte oppgi ytterligere priser i sitt siste tilbud.

Byfogdembetet går videre og konkluderer med at Avinor har brutt sin veiledningsplikt. Lagmannsretten er ikke enig. Sammenholdt med forutgående bemerkninger synes det som om byfogdembetet mener at veiledningsplikten blir større desto nærmere tilbyderne kommer med hensyn til utfallet av en samlet vurdering av pris og kvalifikasjoner. Det kan ikke utledes av foreliggende klagenemndspraksis, og det kan heller ikke være en korrekt forståelse av veiledningsplikten som følger av LOA § 5.

Lagmannsretten er også uenig i at den omstendighet at EPN etter en økning av tilbudsprisen med 12,6 % ikke lenger var "konkurransedyktig", i den forstand at en samlet vurdering av pris og tekniske kvalifikasjoner ville gå i favør av Integra, utløste en plikt for Avinor til å si i fra, slik at EPN kunne senke sin pris igjen. Som Avinor fremholder må man også ved konkurranseformen konkurranse med forhandlinger sette sluttstrek og kåre en vinner. Lovens formål i § 1 om mest mulig effektiv ressursbruk, som byfogdembetet videre bruker som støtteargument, kan ikke tilsi noen annen løsning.

- 14 - 15-008828ASK-BORG/04 De to øvrige punkter der byfogdembetet har kommet til at Avinor skulle ha veiledet EPN nærmere gjelder ACAMS (et norskprodusert kontroll- og overvåkningssystem) som Integra tilbød opsjon på og det forhold at Integras tilbud bare inneholdt 360 graders simulatorer. Lagmannsretten legger til grunn at det for lagmannsretten ikke er omstridt at Avinor var berettiget til å vektlegge disse momentene.

Disse to forhold ble i følge fremlagt evalueringsmatrise bedømt slik av Avinor under general execution capabilities hva angår Integras tilbud:

Benytter eCoach som basert på informasjon bør tilfredsstille våre krav. Det gjenstår noe arbeid som de selv har identifisert (liveries, vehicles osv), men det anses som sannsynlig og troverdig at dette er på plass til oppstart. Det er noe usikkerhet knyttet til hvor tilpasningsdyktig HMén er, men samtidig anses det som positivt at SIM kan leveres med ACAMS. Det planlegges med kun 360 graders simulatorer, hvilket gir økt fleksibilitet og anses som et pluss. I tillegg så er det jevnt over en særdeles god og moden beskrivelse av konsepter og utstyr. De kan tilby en videre bruk av simulatoren enn det vi har spesifisert som kan være interessent.

EPN ble på dette punkt bedømt slik:

Benytter en COTS simulator som er mye brukt i markedet. Liveries og kjøretøyer er stort sett på plass. Det er planlagt brukt en 360 og to 270 simulatorer – dette tilfredsstiller våre krav, men gir samtidig en noe mindre fleksibilitet enn hos konkurrenten.

Det er levert en god besvarelse jevnt over, men den fremstår som noe lite detaljert og det stilles følgelig noe spørsmålstegn ved den totale modenheten til løsningen.

Integra ble på dette punkt gitt 6 poeng (svært god), mens EPN ble gitt 5 poeng (meget god).

Lagmannsretten er enig med byfogdembetet i at Avinor ikke kan høres med at de to forhold ikke ble hensyntatt. Det motsatte fremgår av evalueringsmatrisen, og formålet med denne er at saksbehandlingen til oppdragsgiver skal kunne prøves i ettertid. Likeledes er lagmannsretten enig i at det vil kunne ha betydning for veiledningsplikten hvor likt leverandørene står.

Slik lagmannsretten ser det, er det ikke grunn til å bedømme de to temaene likt. Når det gjelder synsvinkelen til simulatorene legges til grunn at minstekravene i konkurranse- grunnlaget tilfredsstilles med to 270 graders simulatorer og en 360 graders simulator, slik som også ligger i tilbudet fra EPN. I Integras tilbud ligger tre 360 graders simulatorer. Det er uomstridt, og det legges til grunn, at en 360 graders simulator er dyrere enn en 270 graders simulator, men med hvor mye vites ikke. Lagmannsretten er enig med Avinor i at det må være opp til leverandørens oppgaveforståelse hvordan oppdraget løses på dette

- 15 - 15-008828ASK-BORG/04 punkt, i hvert fall gitt den begrensede betydning forholdet kan ha hatt i forhold til utfallet av konkurransen. Etter lagmannsrettens syn var det ikke noe brudd på veiledningsplikten at Avinor ikke tok skritt for å få et tilbud fra EPN som omfattet tre 360 graders simulatorer.

Noe annerledes stiller det seg med vektleggingen av at Integra kunne levere med en opsjon på ACAMS. Så vidt lagmannsretten forstår hadde ikke EPN noe grunn til å tro at en opsjon på ACAMS – som EPN også kunne tilby – ville være relevant ved vektingen av leverandørene. I en slik situasjon – og når Avinor først fant forholdet så vektig at det var grunn til å nevne det i evalueringsmatrisen – tilsier hensynet til likebehandling at EPN ble spurt om selskapet også kunne levere med en slik opsjon. I en situasjon der partene står svært likt, er en slik forskjellsbehandling uheldig, idet det i ettertid kan være vanskelig å vurdere betydningen av en slik feil. Slik lagmannsretten bedømmer de øvrige vurderingene i evalueringsmatrisen, er det imidlertid svært lite sannsynlig at forholdet med opsjonen kan ha gitt så mye som et poengs utslag. Dette forholdet kan da ikke tilsi at kontraktsinngåelsen med Integra stanses.

Det siste forholdet Avinor kritiseres for er tatt opp i EPNs avledete anke; Integra fikk tilbud om utsatt kontraktsoppstart, men takket nei. EPN fikk ikke et slikt tilbud. Avinors begrunnelse i ettertid for denne forskjellsbehandlingen er at det virket som om Integra hadde større problemer med tidsfristen enn EPN. Det kan godt være mulig at dette var situasjonen. På den annen side kan det etter lagmannsrettens syn ikke være et brudd på LOA § 5 å la være å gi Integra tilbud om slik fristutsettelse, når Integra selv ikke tok opp forholdet. Når Avinor først gikk til det skrittet å tilby utsatt kontraktsoppstart, må det antas at Avinor så det slik at en fristutsettelse kunne avstedkomme et bedre tilbud. Da burde et slikt tilbud ha gått til begge leverandører.

Slik lagmannsretten ser det, er det imidlertid usannsynlig at forholdet har hatt slik betydning at det kunne ha endret tildelingsevalueringen. EPN har ikke maktet å påvise hvorfor deres tilbud med et senere oppstartstidspunkt ville ha blitt så mye rimeligere enn Integras tilbud. Ut fra dokumentene er det ingen grunn til å tro at prisøkningen til EPN i sist reviderte tilbud har noe med oppstartstidspunkt å gjøre. I siste omgang må det, i forhold til spørsmålet om avlysning av konkurransen, være at begge har levert tilbud basert på oppstart 1. februar 2015. Og det må antas at både EPN og Integra ville ha hatt samme fordel av én måneders utsettelse.

Dette leder til den konklusjon at EPNs begjæring om midlertidig forføyning ikke kan tas til følge.

Når det gjelder spørsmålet om sakskostnader for byfogdembetet har EPN anført at den omstendighet at Avinor ikke vant frem hva gjelder spørsmålene om sikringsgrunn, uforholdsmessighet med en midlertidig forføyning og sikkerhetsstillelse, tilsier at EPN – selv om selskapet ikke får medhold i at man har et hovedkrav – skal tilkjennes fulle

- 16 - 15-008828ASK-BORG/04 sakskostnader for byfogdembetet. Det fremholdes at kostnadene vedrørende disse spørsmål utgjorde en vesentlig del av de samlede kostnader for byfogdembetet. Avinor fremholder at dette ikke er korrekt. Det vises ellers til at kostnader i klageomgangen ble medtatt i oppgaven for byfogdembetet og omfattet en rekke påståtte feil som senere ble frafalt, samtidig som flere forhold ble frafalt under den muntlige forhandling for byfogdembetet. Det fremholdes at vesentlig tid gikk med til anførselen om "imaginære kostnader" som EPN ikke nådde frem med.

Når lagmannsretten har kommet til at EPN ikke har dokumentert et hovedkrav som kan begrunne en midlertidig forføyning, må saken anses vunnet av Avinor. Alle de spørsmål Avinor ikke vant frem med for byfogdembetet er mer eller mindre avledet av avgjørelsen av det påståtte hovedkravet. Lagmannsretten skal legge sitt resultat til grunn ved avgjørelsen av sakskostnader for lavere instanser, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

Under ingen omstendighet kan det være aktuelt å tilkjenne EPN sakskostnader for byfogdembetet, idet ingen av vilkårene i tvisteloven § 20-4 om sakskostnader uavhengig av utfallet er oppfylt. Det er heller ikke grunnlag for å frita EPN helt eller delvis for sakskostnadsansvaret etter § 20-2 tredje ledd. Ingen av de momenter som loven gir anvisning på som særlig vektige er til stede i denne saken. Og i det hele utgjør ikke det som er påberopt tungtveiende grunner for å anvende unntaksbestemmelsen. Sakskostnader tilkjennes Avinor med kr 221 600 overensstemmende med det som er kravet i sakskostnadsoppgaven for byfogdembetet.

Det er heller ingen grunn til å frita EPN for sakskostnadsansvaret i tilknytning til ankebehandlingen. Sakskostnader tilkjennes med kr 89 710, fordelt på kr 84 550 i salær og kr 5 160 for ankegebyret.

Kjennelsen er enstemmig.

S l u t n i n g:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge

2. I sakskostnader for byfogdembetet og lagmannsretten betaler Entry Point North AB til Avinor Flysikring AS, henholdsvis 221 600 – tohundreogtjueentusensekshundre og 89 710 – åttinitusensyvhundreogti – kroner, innen 2 uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

Agnar A. Nilsen jr. Anne Magnus Espen Lindbøl

Dokument i samsvar med undertegnet original:

- 17 - 15-008828ASK-BORG/04