4. Tekniske spesifikasjoner, standardhenvisninger, merkeordninger og dokumentasjon

4.1 Innledning: verktøykassen for å stille krav

Figur: Hvordan bruke standardhenvisning og håndtere ekvivalens for tilgjengelighetskrav.

Plikten til å ta hensyn til universell utforming er, som behandlet i kapittel 3, et rettslig utgangspunkt. Men en plikt alene bygger ingen rampe og koder ingen tilgjengelig nettside. Skal plikten få reelt innhold, må den omsettes til konkrete krav som leverandørene kan forholde seg til, og som oppdragsgiveren kan etterprøve og håndheve gjennom hele anskaffelsesprosessen og kontraktsperioden.

Dette kapittelet handler om verktøykassen anskaffelsesforskriften stiller til rådighet for dette formålet: kravspesifikasjonen i § 15-1, standardhenvisninger og ekvivalensprinsippet, merkeordninger i § 15-3, dokumentasjonskrav i § 15-4, og – som et supplerende virkemiddel – tildelingskriteriene i § 18-1. Fellesnevneren er at reglene styrer hvordan oppdragsgiveren kan formulere og bevise krav, mens spørsmålet om det skal stilles krav til universell utforming, er behandlet andre steder i boken.

DFØ understreker at plikten til å ta hensyn til universell utforming skal omsettes til «konkrete, målbare krav i konkurransegrunnlaget», og at kravene bør knyttes til brukerbehov, ikke bare til tekniske løsninger. Bufdir/Deltasenteret fremhever tilsvarende at kravene bør konkretiseres slik at det gis mest mulig informasjon om hva som ligger i dem, mens Tilsynet for universell utforming av IKT peker på at en standard som WCAG ikke er tilstrekkelig spesifikk til å fungere som kravunderlag «rett ut av boksen», men må tilpasses og spesifiseres ut fra teknologivalg og ønsket funksjonalitet.

GOV.UK oppfordrer til å gjøre brukerundersøkelser med brukere som har et bredt spekter av funksjonsevner allerede i kravfasen, og Accessibility Standards Canada anbefaler at man tar utgangspunkt i brukersituasjoner – ikke bare interne behov – når kravene formuleres. Dette er faglige anbefalinger som ligger godt innenfor det handlingsrommet loven gir. Men handlingsrommet, og dets grenser, er det juridisk metode som må kartlegge, ikke fagveilederne alene.

Fremstillingen nedenfor begynner med de rettslige rammene for kravspesifikasjoner, behandler deretter standardhenvisninger og ekvivalens, merkeordninger, dokumentasjon, tildelingskriterier og merkeforbudet, og avsluttes med praktiske eksempler og sammenfatning. Gjennom hele kapittelet veves rettspraksis inn for å vise hvor grensene går i praksis – hva som faller innenfor, og hva som faller utenfor.

4.2 Tekniske spesifikasjoner etter FOA § 15-1 — systematikk og former

Ordlyden og dens tre spor

Første ledd i § 15-1 slår fast at kravspesifikasjonene «skal angi kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiveren skal anskaffe». Dette er en vid formulering: den favner både fysiske og funksjonelle egenskaper, og den er ikke begrenset til tekniske detaljer i snever forstand.

Andre ledd stiller opp to skranker som gjennomsyrer hele kapittelet. For det første skal kravene ha tilknytning til leveransen. For det andre skal de stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Loven åpner samtidig for et bredt livssyklusperspektiv – kravene kan knytte seg til «alle sider av og trinn i livssyklusen» til det som anskaffes, «inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem, eller en annen prosess i livssyklusen». Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker selve egenskapene til det som leveres.

Tredje ledd er selve systematikkens kjerne. Med mindre noe annet er fastsatt i rettslig bindende tekniske regler, skal kravspesifikasjoner utformes på én av tre måter:

• som ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper (bokstav a),
• ved henvisning til tekniske spesifikasjoner i en lovbestemt, rangert rekkefølge (bokstav b), eller
• som en kombinasjon av de to (bokstav c).

Oppregningen er uttømmende. Det innebærer at ethvert krav i en kravspesifikasjon må kunne plasseres innenfor én av disse tre kategoriene. EU-domstolen slo uttrykkelig fast i sak C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV) at oppregningen i den tilsvarende bestemmelsen i direktiv 2014/24 artikkel 42 nr. 3 er uttømmende, slik at oppdragsgiveren ikke kan formulere tekniske spesifikasjoner på andre måter enn de direktivet angir ^{[EU-domstolen Case C-424/23]}. Fjerde ledd oppstiller deretter et selvstendig forbud mot å vise til bestemte fabrikater, varemerker, patenter, typer eller en bestemt opprinnelse når dette favoriserer eller utelukker leverandører, med to snevre unntak.

Skjønnsrommet og dets grenser

Oppdragsgiveren har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved defineringen av egne behov og utformingen av tekniske spesifikasjoner. EU-domstolen har lagt dette til grunn blant annet i sak C-413/17 (Roche Lietuva), der domstolen presiserte at oppdragsgiveren kan velge fritt mellom å beskrive egenskaper, funksjonsresultater eller en kombinasjon av disse ^{[EU-domstolen Case C-413/17]}. I sak C-568/24 (Sof Medica) gjentok EU-domstolen at gjennomsiktighetsprinsippet ikke krever at oppdragsgiveren i kunngjøringen oppgir en objektiv begrunnelse for hver enkelt teknisk spesifikasjon, men presiserte samtidig at det vide skjønnet begrenses av likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet ^{[EU-domstolen C-568/24]}.

Skjønnet er altså reelt, men det er ikke ubegrenset. Tekniske spesifikasjoner må gi økonomiske aktører lik tilgang til konkurransen og må ikke skape uberettigede hindringer for den ^{[EU-domstolen Case C-413/17; EU-domstolen Case C-552/13]}. I norsk rett har denne doble strukturen – vidt skjønn med reelle skranker – gjennomslag i en rekke avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Skjønnet kan bare i begrenset grad overprøves rettslig, men det kontrolleres mot usaklighet og vilkårlighet.

KOFA uttalte i sak 2013/73 (Tysvær kommune) at oppdragsgiveren har en vid adgang til å definere kravspesifikasjonen, men at den ikke kan utformes slik at den usaklig begrenser konkurransen ^{[KOFA 2013/73]}. I sak 2023/0034 (Industriell Måleteknikk) fant nemnda tilsvarende at kravspesifikasjonen kan inneholde konkurransebegrensende elementer dersom de er saklig og objektivt begrunnet i anskaffelsens formål. Det er ikke avgjørende at en konkurrent mener sitt eget produkt er like godt eller bedre; spørsmålet er om oppdragsgiverens krav er saklig og faglig begrunnet ut fra det konkrete behovet ^{[KOFA 2023/0034]}.

Tilknytningskravet og forholdsmessighetskravet

Tilknytningskravet i andre ledd innebærer at ethvert krav i kravspesifikasjonen må ha en reell forbindelse til det som anskaffes. Dette kravet har vært behandlet i en rekke saker. KOFA fant i sak 2021/120 (Olaf Johansens Eftf AS) at et krav hadde tilstrekkelig tilknytning til leveransen ^{[KOFA 2021/120]}, og tilsvarende i sak 2022/138 (Statens vegvesen), der et sikkerhetsbegrunnet krav knyttet til risiko for bevegelser i bergmasse ble akseptert som saklig ^{[KOFA 2022/138]}.

Forholdsmessighetskravet – at kravene skal «stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi» – innebærer at et krav kan være saklig begrunnet, men likevel rettsstridig dersom det er uforholdsmessig strengt sett hen til hva som anskaffes og til hvilken verdi. Jo større anskaffelsen er, og jo viktigere den funksjonen kravet gjelder for leveransen, desto mer inngripende krav kan rettferdiggjøres. Krav som virker konkurransebegrensende, kan være lovlige dersom de er saklig og objektivt begrunnet og forholdsmessige – men oppdragsgiveren har bevisbyrden for at begrunnelsen er kvalifisert ^{[KOFA 2013/73; KOFA 2021/781; KOFA 2023/0034]}.

En god illustrasjon av disse prinsippene gir KOFA-sak 2021/120 (Akershus universitetssykehus HF). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for ventilasjon og kuldetjenester, estimert til 48 millioner kroner over fire år. Kravspesifikasjonens punkt 5 inneholdt tjue krav, hvorav krav nr. 20 var et absolutt minstekrav om at utførende personell måtte ha F-gass kategori 1-sertifisering etter den reviderte forordningen (EU) nr. 517/2014. Klager anførte at kravet var ulovlig fordi sertifisering etter den eldre forordningen (EF) nr. 842/2006 var tilstrekkelig for å utføre arbeidet lovlig. Nemnda avviste dette. Den la vekt på at den reviderte forordningen representerer en betydelig skjerping av regelverket for fluorholdige klimagasser, og at krav om sertifisering etter den nyere versjonen hadde klar tilknytning til leveransens art – kuldetjenester der slik sertifisering er direkte relevant for arbeidets kvalitet og miljøbelastning. Nemnda understreket at vurderingen av hvilke krav som er nødvendige, «ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet som i begrenset grad kan overprøves rettslig», og at oppdragsgivere kan stille strengere krav enn lovens minimum forutsatt at kravet er forholdsmessig. Saken viser at det at personellet lovlig kunne utføre arbeidet med den eldre sertifiseringen, ikke i seg selv gjør det uforholdsmessig å kreve den nyere – det er anskaffelsens formål og verdi, ikke det lovlige minimumet generelt, som setter målestokken ^{[KOFA 2021/120]}.

I sakene 2022/17 og 2022/171 (begge Sykehusinnkjøp HF) la KOFA til grunn at etterprøvbarhetsprinsippet ikke innebærer en plikt til å gi en mer omfattende forklaring på hvorfor et krav ble stilt, når begrunnelse allerede var gitt gjennom dialogmøter, innspillsrunder og avvisningsbrev ^{[KOFA 2022/17; KOFA 2022/171]}.

Strengere krav enn lovens minimum

Prinsippet om at oppdragsgiveren kan stille strengere krav enn lovpålagte minimumsstandarder er særlig relevant for universell utforming. I saken om Akershus universitetssykehus, omtalt like ovenfor, ble det uttrykkelig fastslått at plikten til forholdsmessighet ikke innebærer at oppdragsgiveren er bundet til å nøye seg med det laveste lovlige nivået. Tilsvarende aksepterte KOFA i sak 2012/238 (Hordaland fylkeskommune v/Skyss) et alderskrav til hurtigbåtfartøyer ^{[KOFA 2012/238]}.

Sistnevnte sak gjaldt en konkurranse med forhandling om hurtigbåtruter i Hordaland. Kravspesifikasjonen stilte krav om at fartøyene skulle være bygd i 2005 eller senere. Klager – et rederi som ikke avga tilbud – anførte at alderskravet var en usaklig konkurransebegrensning. Nemnda var uenig. Innklagede hadde begrunnet kravet i en helhetsvurdering av miljøhensyn (skrog, propulsjon, materialer), universell utforming, passasjerkomfort og driftssikkerhet. KOFA uttalte at forbudet mot unødvendige konkurransehindringer i tekniske spesifikasjoner «ikke [innebærer] at spesifikasjonene skal utformes slik at enhver potensiell leverandør faktisk kan tilby ytelsen – i så tilfelle ville det bli opp til markedet, dvs. leverandørene å definere innklagedes behov». Selv om behovene teoretisk kunne vært dekket med mer detaljerte funksjonskrav, var alderskravet saklig og ikke vilkårlig. Saken illustrerer at universell utforming kan inngå som ett av flere saklige hensyn i begrunnelsen for et strengere teknisk krav enn det som strengt tatt følger av annet regelverk, og at oppdragsgiveren ikke er tvunget til å velge den mest finmaskede kravformuleringen når en enklere – om enn mer inngripende – form er saklig begrunnet ^{[KOFA 2012/238]}.

DFØ anbefaler at oppdragsgivere som stiller strengere tilgjengelighetskrav enn lovens minimum, bør kunne begrunne dette saklig i brukerbehov, og at kravet skal stå i forhold til anskaffelsens verdi. Denne anbefalingen har direkte rettslig forankring i § 15-1 andre ledd.

Kravspesifikasjonskrav som kontraktsforpliktelse

Et poeng som har stor praktisk betydning, og som skiller kravspesifikasjonskrav fra både kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, er spørsmålet om når oppfyllelse må foreligge. KOFA uttalte i sak 2023/0852 (Breeze Tekstil AS) at kravspesifikasjonskrav utgangspunktet er kontraktsforpliktelser som skal oppfylles ved kontraktsgjennomføringen, ikke nødvendigvis ved tilbudsfristens utløp, med mindre annet fremgår av anskaffelsesdokumentene ^{[KOFA 2023/0852; KOFA 2024/2005]}.

Samtidig har lagmannsrettspraksis lagt til grunn at der konkurransegrunnlaget objektivt tilsier det, må minstekrav være oppfylt ved tilbudsfristens utløp, slik Hålogaland lagmannsrett fant i LH-2020-24313 ^{[LH-2020-24313]}. Hvilket av disse to utgangspunktene som gjelder for et konkret krav om universell utforming, beror derfor på en tolkning av det enkelte konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiveren gjør klokt i å presisere eksplisitt om et tilgjengelighetskrav skal være dokumentert oppfylt ved tilbudsfristen, eller om det er tilstrekkelig at leverandøren forplikter seg til å oppfylle kravet ved levering.

Et eksempel på hvordan et funksjonskrav om tilgjengelighet kan formuleres som kontraktsforpliktelse, gir Hålogaland lagmannsretts dom i LH-2014-89409 (Troms fylkeskommune mot Boreal Transport Nord AS). Saken gjaldt en anbudskonkurranse om hurtigbåttransport for perioden 2010–2019. Konkurransegrunnlagets punkt 8.2.2.1 og 8.2.2.3 krevde at fartøyene skulle være konstruert og utstyrt slik at rullestolbrukere og andre passasjerer kunne gå om bord og i land «enkelt og trygt», og at skipene skulle ha «sikre og hensiktsmessige ordninger for ombord- og ilandstigning». Da de nye fartøyene ble satt i drift våren 2011, oppsto alvorlige problemer fordi fartøyene lå lavere i vannet enn de eldre båtene, og kaiene ikke var tilpasset dette. En passasjerhendelse i Harstad 6. mai 2011 førte til at fylkesråden besluttet å ta de nye fartøyene ut av drift.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at kontrakten var inngått etter anbudskonkurranse mellom profesjonelle parter, og at avtalen derfor måtte tolkes objektivt med stor vekt på ordlyden. Retten fant at konkurransegrunnlaget måtte forstås slik at det var leverandørens ansvar å tilpasse fartøyene til eksisterende kaier og sikre forsvarlig ombord- og ilandstigning. Leverandøren hadde i sitt tilbud opplyst at fartøyene «fullt ut» oppfylte oppdragsgiverens funksjonelle krav. Lagmannsretten la dette til grunn som en bindende kontraktsforpliktelse og uttalte at et vedlegg som leverandøren hadde lagt ved tilbudet uten at det var etterspurt – en GA-tegning som viste fartøyets fribord – hadde «preg av skjult forbehold» og ikke kunne endre den forståelsen ordlyden ga. Fylkeskommunen ble frifunnet for leverandørens krav, og leverandøren ble dømt til å betale 10 millioner kroner i erstatning for kostnader til kaitilpasning ^{[LH-2014-89409]}.

Saken gjaldt kontraktstolkning, ikke kravspesifikasjon etter anskaffelsesforskriften, og overføringsverdien til FOA §§ 15-1 til 15-4 er dermed begrenset. Dommen viser likevel to viktige poenger for denne bokens tema. For det første at et funksjonskrav om universell utforming – her trygg ombord- og ilandstigning for rullestolbrukere – ikke bare er en programerklæring, men en bindende del av det leverandøren har forpliktet seg til å levere. For det andre at leverandøren må avklare uklarheter i konkurransegrunnlaget før tilbud inngis: ikke etterspurte vedlegg med teknisk informasjon som trekker i en annen retning enn tilbudets ordlyd, vil normalt ikke bli tillagt vekt.

Hva er et absolutt krav, og hva er et ønske?

Et spørsmål som ofte oppstår i praksis, er om et bestemt krav i kravspesifikasjonen er et absolutt minstekrav – slik at ethvert avvik gir avvisningsplikt – eller en ønsket spesifikasjon som kan evalueres uten at avvik automatisk fører til avvisning. Høyesterett presiserte i HR-2025-1098-A at det ikke gjelder noen generell presumsjon for at tekniske kravspesifikasjoner eller standardbaserte beskrivelser er absolutte krav; om et krav er absolutt, avgjøres ved konkret og objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene sett fra en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ^{[HR-2025-1098-A]}.

For universell utforming reiser dette et uavklart spørsmål. Tilgjengelighetskrav som følger av ufravikelig sektorregelverk – for eksempel krav etter forskrift om universell utforming av IKT-løsninger eller byggteknisk forskrift – har en annen karakter enn frivillige standarder. Det er uavklart om Høyesteretts uttalelse om fravær av presumsjon for absolutte krav har samme rekkevidde for slike lovpålagte tilgjengelighetskrav som for tekniske spesifikasjoner som oppdragsgiveren frivillig har valgt. Inntil spørsmålet er avklart, tilsier forsiktighet at oppdragsgiveren formulerer seg klart i konkurransegrunnlaget om hvilke tilgjengelighetskrav som er absolutte minstekrav, og hvilke som er evalueringsmomenter.

Kontrasten mellom sakene om Akershus universitetssykehus (KOFA-sak 2021/120) og Alver kommune (KOFA-sak 2025/0103) illustrerer poenget. I begge sakene var det stilt absolutte minstekrav – henholdsvis sertifiseringskrav og utstyrskrav – og i begge sakene ble tilbudet avvist fordi kravet ikke var oppfylt. I saken om Alver kommune tok klager eksplisitt forbehold mot kravene om frontmontert plog og selvlastende tallerkenspreder. Nemnda vurderte først om kravene var lovlige ytelseskrav, noe den fant at de var: kravene gjaldt selve utførelsen av vintervedlikeholdet, var saklig begrunnet i behovet for enhetlig og tidsriktig utførelse, og spesifiserte ikke bestemte merker eller fabrikater. Deretter vurderte nemnda om forbeholdet utgjorde et vesentlig avvik. Den la blant annet vekt på at klager, ved å ta forbehold mot utstyrskravene, «ble i stand til å tilby lavere timepriser enn leverandører som anskaffet påkrevd utstyr», og at avviket dermed «vil forrykke konkurransen». Avvisningsplikten ble bekreftet ^{[KOFA 2025/0103]}.

Saken viser at der konkurransegrunnlaget formulerer et krav som et absolutt minstekrav – enten med «skal»-formulering eller på annen måte som for en rimelig opplyst tilbyder fremstår som ufravikelig – vil et eksplisitt forbehold mot kravet normalt utgjøre et vesentlig avvik, særlig der forbeholdet gir konkurransemessige prisfordeler.

DFØ anbefaler at plikten til universell utforming oversettes til konkrete, målbare og etterprøvbare krav i kravspesifikasjonen, ikke generelle intensjonserklæringer om at «løsningen skal være tilgjengelig». Dette er en anbefaling som ligger trygt innenfor det handlingsrommet ordlyden og de nevnte avgjørelsene gir – et krav som er upresist formulert, er vanskeligere å håndheve og gir dårligere forutberegnelighet for leverandørene, uten at det i seg selv er ulovlig. Bufdir/Deltasenteret og Buy ICT for All/G3ict gir tilsvarende råd. Husbanken anbefaler at tekniske spesifikasjoner definerer klart hvilke kriterier for universell utforming som vil bli brukt, og Section508.gov presiserer at rådene bør oversettes til tydelige kravpunkter i kravspesifikasjon, konkurransegrunnlag og kontrakt.

4.3 Ytelses- og funksjonskrav som virkemiddel for universell utforming

Ordlyden og dens rekkevidde

Tredje ledd bokstav a åpner for at kravene utformes «som ytelses- eller funksjonskrav, inkludert miljøegenskaper». Ordlyden nevner miljøegenskaper eksplisitt, men er ikke begrenset til dette – enhver egenskap ved leveransen kan beskrives gjennom å angi det funksjonelle resultatet som skal oppnås. For universell utforming er dette ofte det mest treffsikre virkemiddelet, fordi målet – at en løsning skal kunne brukes av personer med ulike funksjonsnedsettelser – i seg selv er et funksjonelt mål, ikke et produktmål.

I stedet for å beskrive hvordan noe skal se ut, være bygget eller hvilken teknisk komponent det skal inneholde, beskriver et funksjonskrav hvilket resultat leveransen skal oppnå. Et krav om at «kontaktflaten skal betjenes med maksimalt 5 N kraft og gi taktil og auditiv tilbakemelding» er et funksjonskrav. Et krav om at «kontaktflaten skal være av type X-panel fra en bestemt leverandør» er derimot et krav til type eller produksjon.

Grensen mellom funksjonskrav og skjulte typekrav

EU-domstolen har trukket en viktig grense mellom ekte funksjonskrav og krav som i realiteten er skjulte typekrav. Avgjørelsen i EU-domstolens dom i sak C-424/23 (DYKA Plastics NV mot Fluvius System Operator CV) er den sentrale autoriteten. Saken gjaldt anskaffelse av bygge- og anleggsarbeider for kloakknettet i Flandern, der oppdragsgiveren som hovedregel krevde at spillvannsledninger skulle utføres med rør av steintøy og regnvannsledninger med rør av betong. DYKA Plastics, en produsent av plastrør, mente denne praksisen var i strid med det belgiske regelverket som gjennomfører direktiv 2014/24.

EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 42 nr. 3, som fastsetter de tillatte metodene for å utforme tekniske spesifikasjoner – ordlyden «på en av følgende måter» viser at oppregningen er uttømmende. Domstolen fastslo deretter at et krav om at en vare skal bestå av et bestemt materiale normalt ikke er et ytelses- eller funksjonskrav etter artikkel 42 nr. 3 bokstav a, men i stedet utgjør en henvisning til en «type» eller «bestemt produksjon» etter artikkel 42 nr. 4. Slike henvisninger er i utgangspunktet forbudt når de favoriserer eller eliminerer varer eller leverandører. Domstolen presiserte at det er nok at alternative varer av andre materialer utelukkes – det er ikke nødvendig at bare én leverandør kan levere den angitte varen ^{[EU-domstolen Case C-424/23]}.

Domstolen understreket at når oppdragsgiveren likevel bruker en slik henvisning, må den som hovedregel ledsages av «eller tilsvarende». Bare der anvendelsen av et bestemt materiale «uunngåelig følger av kontraktens gjenstand», kan oppdragsgiveren stille et slikt krav uten denne tilføyelsen. Domstolen nevnte som eksempler tilfeller der estetikk, tilpasning til omgivelser eller oppfyllelse av formulerte ytelseskrav gjør et bestemt materiale nødvendig, men tolket dette unntaket innskrenkende. Utenfor slike tilfeller kan oppdragsgiveren ikke kreve bestemte materialer uten «eller tilsvarende». Til slutt slo domstolen fast at brudd på artikkel 42 nr. 3 og 4 som eliminerer visse varer eller foretak, nødvendigvis også innebærer brudd på likebehandlings- og konkurranseprinsippene i artikkel 42 nr. 2 og artikkel 18 nr. 1 ^{[EU-domstolen Case C-424/23]}.

DYKA Plastics-dommen gjaldt rørmateriale, men rettssetningen har generell rekkevidde. Den formen kravet er «kledd i», er ikke avgjørende – det avgjørende er om kravet reelt sett beskriver en funksjon, eller om det reelt sett beskriver en bestemt produkttype. Dette har direkte betydning for tilgjengelighetskrav: et funksjonskrav som i sine detaljer bare kan oppfylles av ett bestemt produkt, risikerer å bli vurdert som et skjult typekrav etter DYKA Plastics-doktrinen, uavhengig av at hensikten var å sikre tilgjengelighet.

Norsk praksis om funksjonsbaserte krav

Norsk praksis bekrefter at funksjonsbaserte minstekrav kan være lovlige selv om de ikke lar seg omsette i en eksakt tallverdi. Hålogaland lagmannsrett la i LH-2012-12587 til grunn at funksjonsbaserte minstekrav er lovlige når de er relevante for anskaffelsens formål og kan forstås likt av en normalt påpasselig tilbyder, slik at hensynet til likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas ^{[LH-2012-12587]}.

Dette er en viktig presisering: universell utforming lar seg ofte ikke redusere til en enkelt tallverdi, men det er ikke i seg selv et hinder for at kravet er rettslig holdbart. Det avgjørende er at kravet er tilstrekkelig presist til at leverandørene vet hva som kreves, og oppdragsgiveren kan etterprøve oppfyllelsen på en objektiv måte.

KOFA-sak 2025/0103 (Alver kommune), gjennomgått i punkt 4.2 ovenfor, illustrerer samspillet mellom funksjonskrav og absolutte minstekrav i praksis. Kravene om frontmontert plog og selvlastende tallerkenspreder ble klassifisert som ytelseskrav etter § 15-1 tredje ledd – kravene gjaldt selve utførelsen av tjenesten (brøyting), var saklig begrunnet i behovet for enhetlig resultat på alle roder, og spesifiserte ikke bestemte merker eller fabrikater. Nemnda behøvde derfor ikke å vurdere om «eller tilsvarende» skulle vært tilføyd. Saken kontrasterer direkte med DYKA Plastics-dommen: der materialvalget (steintøy/betong) utgjorde en skjult typebinding, var utstyrskravene i Alver-saken knyttet til funksjonell utførelse ^{[KOFA 2025/0103]}.

Risikoen ved overspesifisering

Andre ledd krever at kravene skal stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. EU-domstolen pekte i sak C-413/17 (Roche Lietuva) på at svært detaljerte tekniske spesifikasjoner øker risikoen for indirekte favorisering av en bestemt produsents produkter ^{[EU-domstolen Case C-413/17]}. For universell utforming innebærer dette at jo mer detaljert et tilgjengelighetskrav formuleres – for eksempel ned til bestemte tekniske parametere som i praksis bare én bestemt teknologi oppfyller – desto større er faren for at kravet i realiteten fungerer som en skjult produktlåsing, selv om hensikten var å sikre tilgjengelighet.

DFØ anbefaler å formulere krav som beskriver funksjon og brukbarhet – for eksempel krav til kontrast, navigasjon, betjening eller lesbarhet – fremfor krav til bestemte tekniske løsninger. U.S. Access Board gir tilsvarende råd og anbefaler å bruke tekniske krav som oppnår tilgjengelighet basert på funksjonalitet, i stedet for en produktbasert reguleringsmodell. U.S. Access Board advarer samtidig mot «statiske designspesifikasjoner og faste sjekklister» som kan «hemme innovasjon og forsinke tilgjengelige teknologiske fremskritt».

Disse anbefalingene har direkte forankring i det rettslige bildet: funksjonskrav gir større rom for konkurranse og mindre risiko for at kravet i etterkant viser seg å være et ulovlig typekrav etter DYKA Plastics-doktrinen. ETSI/CEN/CENELEC-veilederen for offentlige IKT-anskaffelser peker i tillegg på at spesifikasjonene bør være tilstrekkelige til å dekke behovet, men ikke mer detaljerte enn nødvendig – et poeng som er direkte sammenfallende med forholdsmessighetskravet i andre ledd. Oppdragsgivere bør imidlertid unngå overspesifisering, da dette kan føre til urimelig restriktive spesifikasjoner som stenger for innovative løsninger.

For bygg og anlegg anbefaler Direktoratet for byggkvalitet å knytte universell utforming til helhetlig planløsning, ikke bare enkeltkomponenter. Der ytelseskravene ikke er gitt direkte i forskriften, skal oppfyllelsen etter TEK17 dokumenteres enten ved bruk av preaksepterte ytelser, eller ved analyse som viser at ytelsene oppfyller funksjonskravene. Standarden EN 301 549 er eksplisitt utformet for en funksjonalitetsbasert tilnærming og inneholder i klausulene 5 til 13 spesifikke testbare kriterier for tilgjengelig IKT.

4.4 Henvisning til standarder: EN 301 549, WCAG, NS 11001 og ekvivalens

Ordlyden: rangert rekkefølge og «eller tilsvarende»

Tredje ledd bokstav b åpner for at kravene formuleres «ved henvisninger til tekniske spesifikasjoner», og forskriften stiller opp en rangert rekkefølge:

1. Nasjonale standarder som gjennomfører europeiske standarder
2. Europeiske tekniske bedømmelser
3. Felles tekniske spesifikasjoner
4. Internasjonale standarder
5. Andre tekniske referanser

Bare der ingen av disse finnes, kan kravspesifikasjonen vise til nasjonale standarder, tekniske godkjenninger eller nasjonale tekniske spesifikasjoner. Uansett hvilket nivå henvisningen befinner seg på, skal den «følges av uttrykket 'eller tilsvarende'».

Kravet om «eller tilsvarende» er ikke en formalitet. Femte og sjette ledd gir det materielt innhold gjennom et symmetrisk sett av avvisningsforbud.

Femte ledd bestemmer at der oppdragsgiveren har stilt et ytelses- eller funksjonskrav etter bokstav a, kan han ikke avvise et tilbud dersom de tilbudte løsningene oppfyller relevante standarder som er ment å dekke ytelses- eller funksjonskravet, forutsatt at leverandøren «på egnet måte» dokumenterer dette i tilbudet. En egnet måte kan blant annet være å fremlegge testrapporter, sertifikater og annen dokumentasjon etter § 15-4.

Sjette ledd snur perspektivet: der kravspesifikasjonen er bygget på standardhenvisning etter bokstav b, kan oppdragsgiveren ikke avvise et tilbud med den begrunnelse at det ikke oppfyller den navngitte standarden, dersom leverandøren på egnet måte påviser i tilbudet at den tilbudte løsningen oppfyller de underliggende kravene i spesifikasjonen.

Denne doble mekanismen er selve kjernen i ekvivalensprinsippet: uansett hvilken vei kravet er formulert, skal en leverandør som kan dokumentere reell, likeverdig oppfyllelse, ikke stenges ute bare fordi løsningen formelt sett ikke bærer riktig merkelapp.

Ekvivalensprinsippets rekkevidde – EU-domstolens sentrale avklaring

Ekvivalensprinsippet har lange røtter i EU-domstolens praksis. I den klassiske Dundalk-saken, C-45/87 (Kommisjonen mot Irland), fant domstolen at et krav om samsvar med en irsk teknisk standard for rør kunne være handelshindrende når det ikke ble åpnet for likeverdige løsninger etter andre standarder ^{[EU-domstolen Case C-45/87]}. I sak C-359/93 (Kommisjonen mot Nederland) kom domstolen til tilsvarende konklusjon om henvisning til et bestemt varemerke uten tillegget «eller tilsvarende» ^{[EU-domstolen Case C-359/93]}.

Den mest sentrale og ferske avklaringen kommer fra EU-domstolens dom i sak C-531/23 (Obsjtjina Pleven). Saken gjaldt en bulgarsk kommune som i tekniske spesifikasjoner for renovering av bymiljø hadde henvist til flere standarder – blant annet BDS 624:1987, BDS EN 1340:2005 og EN 60332-1-2 – uten å tilføye «eller tilsvarende». Forvaltningsmyndigheten for det aktuelle EU-programmet ila kommunen en finansiell korreksjon på 25 prosent av kontraktsverdien. Kommunen bestred dette og anførte at de aktuelle standardene var harmoniserte standarder, slik at det ikke fantes reelle tilsvarende standarder og at formuleringen derfor var uten mening.

EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 42 nr. 3 bokstav b i direktiv 2014/24, som krever at «hver henvisning» til standarder i tekniske spesifikasjoner skal etterfølges av uttrykket «eller tilsvarende». Ordlyden er generell og inneholder ikke noe uttrykkelig unntak for harmoniserte standarder. Domstolen så bestemmelsen i sammenheng med artikkel 42 nr. 2, som krever at tekniske spesifikasjoner skal gi økonomiske aktører lik tilgang til konkurransen og ikke skape ubegrunnede hindringer for konkurranse, og med artikkel 42 nr. 5, som uttrykkelig forbyr avvisning av tilbud når tilbyderen med egnede midler godtgjør at de tilbudte løsningene på tilsvarende måte oppfyller kravene. Når det gjaldt anførselen om at harmoniserte standarder under byggevareforordningen (forordning nr. 305/2011) skulle være bindende på en slik måte at ekvivalens ikke er relevant, avviste domstolen dette: produktregelverket og anskaffelsesregelverket har ulike funksjoner. Det avgjørende etter anskaffelsesdirektivet er om konkurransen holdes åpen for løsninger som dokumentert oppfyller de etterspurte kravene på tilsvarende måte.

Domstolen fastslo at artikkel 42 nr. 3 bokstav b ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som krever at oppdragsgiver i alle tilfeller føyer til «eller tilsvarende» ved enhver henvisning til standarder i tekniske spesifikasjoner – også ved henvisning til nasjonale standarder som gjennomfører europeiske harmoniserte standarder etter forordning nr. 305/2011 ^{[EU-domstolen Case C-531/23]}.

Konsekvensen er klar: det gjelder ikke noe generelt unntak i anskaffelsesdirektivet for harmoniserte standarder. Heller ikke der en standard er obligatorisk etter sektorregelverk for selve produktet, fritar dette automatisk oppdragsgiveren fra plikten til å åpne for likeverdige løsninger i anskaffelsesprosessen. Det viktige forbeholdet – at obligatoriske godkjenningsordninger for enkelte komponenttyper kan stå i en særstilling – behandles i punkt 4.5.

Nasjonale kontra internasjonale standarder

Norsk praksis har bygget på det samme grunnprinsippet, med en viktig presisering om forholdet mellom nasjonale og internasjonale standarder. KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) er den sentrale norske avgjørelsen og gjelder direkte spørsmålet om bruk av særnorske standarder som kravspesifikasjon.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for skole- og barnehagemøbler, kunngjort i TED og Doffin. Verdien oversteg EØS-terskelverdien. Under tildelingskriteriet «produktkvalitet» krevde konkurransegrunnlaget at møblene tilfredsstilte kravene til Norsk Møbel og Innrednings Kontroll (NMIK) og Møbelfakta, eller «tilsvarende krav som kan dokumenteres». Av 21 produsenter tilsluttet NMIK var 20 norske og én finsk. Klager, en dansk produsent, dokumenterte ISO 9001- og ISO 14001-sertifisering, men hadde ikke NMIK- eller Møbelfakta-godkjenning og ble vurdert svært lavt på kriteriet.

Nemnda la til grunn at den dagjeldende forskriftens unntak for bruk av norske standarder der europeiske standarder manglet, «må tolkes restriktivt», og at det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. Nemnda viste til EU-domstolens Dundalk-avgjørelse og bemerket at «særnorske standarder for møbelkvalitet kan virke som en handelshindring etter EØS-avtalen». Oppdragsgiveren hadde hverken i kunngjøringen eller i klagebehandlingen opplyst om det fantes relevante europeiske standarder, og hadde ikke klargjort hva «tilsvarende krav» konkret innebar. Det måtte være mulig for en leverandør som ikke hadde produkter godkjent etter den norske ordningen, å «så vidt mulig enkelt kunne avgjøre» om kravene allerede var oppfylt etter europeiske standarder. Nemnda konkluderte med brudd på likebehandlings- og diskrimineringsforbudet ^{[KOFA 2005/130]}.

Saken har direkte overføringsverdi til tilgjengelighetsstandarder: dersom en oppdragsgiver velger å vise til en særnorsk standard for tilgjengelighet (som NS 11001), men det finnes en relevant europeisk standard (som EN 301 549), tilsier den rangerte rekkefølgen i § 15-1 tredje ledd bokstav b at den europeiske standarden bør brukes – eller at det i det minste vurderes nøye om den nasjonale standarden kan forsvares. Og uansett må oppdragsgiveren klargjøre hva som kreves for å dokumentere «tilsvarende» kvalitet.

Offentlig tilgjengelige klassifiseringssystemer som referansepunkt

En viktig kontrast til saken om Sør-Trøndelag fylkeskommune gir KOFA-sak 2014/17 (Karmøy kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for leasing og kjøp av biler på vegne av 14 kommuner, estimert til 35–45 millioner kroner. Kravspesifikasjonen delte bilene inn i ulike typer og krevde at tilbudte biler måtte være klassifisert i Statens vegvesens nybilvelger i samsvar med de angitte biltype-kravene. Klager, DNB Bank ASA v/Autolease, ble avvist fordi Peugeot 208 var klassifisert som «Småbiler» i nybilvelgeren, mens kravspesifikasjonen for den aktuelle kategorien krevde klassifisering som «Minibiler». Klager anførte at kravet var uklart, at det manglet tillegget «eller tilsvarende» etter forskriften, og at det var diskriminerende.

Nemnda aksepterte at klassifiseringskravet var en teknisk spesifikasjon, men tolket bestemmelsen slik at tilføyelsen «eller tilsvarende» bare er påkrevd der leverandørene reelt kan tilby produkter som ikke er klassifisert men likevel tilfredsstiller de underliggende kravene. Fordi nybilvelgeren klassifiserer samtlige lovlige biler i Norge, kunne det ikke oppstå en situasjon der en tilbyder ville tilby en ikke-klassifisert bil som «tilsvarer» en klassifiseringsgruppe. Kravet om «eller tilsvarende» ble dermed ansett overflødig. Nemnda sondret også mot EU-domstolens sak C-225/98 (Nord de Calais), der et spesifikt nasjonalt sertifikat ble funnet diskriminerende, og la til grunn at alle tilbydere – inkludert utenlandske – enkelt kunne sjekke klassifisering i nybilvelgeren ^{[KOFA 2014/17]}.

Saken viser at der en offentlig tilgjengelig klassifisering objektivt og saklig avgrenser det etterspurte behovet, og alle aktuelle produkter allerede er klassifisert i systemet, kan kravet om «eller tilsvarende» i praksis bli overflødig. Poenget er at det ikke finnes noe rom for en likeverdig, men uklassifisert alternativ løsning. Kontrasten til saken om Sør-Trøndelag fylkeskommune er tydelig: der var den nasjonale ordningen lukket og favoriserte norske produsenter, mens klassifiseringssystemet i Karmøy-saken var allment tilgjengelig og objektivt.

Tolkningsspørsmål ved standardhenvisning

Standardhenvisningens tolkning volder også praktiske spørsmål. I KOFA-sak 2020/473 (Storm Elektro AS) la nemnda til grunn at når en standard er henvist til i kravspesifikasjonen, kan ordet «eller» indikere alternative, ikke kumulative, oppfyllelsesvilkår – tolkningen beror på ordlyd og sammenheng i konkurransegrunnlaget ^{[KOFA 2020/473]}.

I KOFA-sak 2020/1007 (Veidekke Entreprenør AS) fant nemnda at når konkurransegrunnlaget krever en bestemt versjon av en ISO-standard – eller tilsvarende – er oppdragsgiveren bundet av den samlede ordlyden. Terskelen for kvalifikasjonskravet er satt slik ordlyden angir, og oppdragsgiveren kan ikke legge til grunn en lempeligere vurdering enn det som følger av kravet om likeverdighet med standarden ^{[KOFA 2020/1007]}. Med andre ord: når ordlyden krever likeverdighet med en navngitt standard, er det likeverdigheten – ikke bare relevansen – som må dokumenteres og etterprøves.

Standarder for universell utforming: EN 301 549, WCAG og NS 11001

For IKT-anskaffelser er EN 301 549 den sentrale europeiske standarden for tilgjengelighet. ETSI beskriver den som en standard som spesifiserer funksjonelle tilgjengelighetskrav for IKT-produkter og -tjenester, sammen med testprosedyrer og evalueringsmetodikk, i en form som er egnet for offentlige anskaffelser i Europa. Tilsynet for universell utforming av IKT bekrefter at løsninger som samsvarer med kravene i EN 301 549 V3.2.1, også oppfyller de overordnede kravene i forskrift om universell utforming av IKT-løsninger.

For webinnhold har WCAG (Web Content Accessibility Guidelines) en tilsvarende rolle. Tilsynet for universell utforming av IKT opplyser at offentlig sektor totalt skal følge 48 av 78 suksesskriterier i WCAG 2.1-standarden. ETSI bekrefter at samsvar med WCAG 2.1 nivå AA er likeverdig med samsvar med klausulene 9.1 til 9.4 og samsvarsvilkårene i klausul 9.6 i EN 301 549. W3C anbefaler at organisasjoner tar i bruk WCAG 2.2 som nytt mål for samsvar, selv om formelle forpliktelser viser til tidligere versjoner. For ikke-webbasert IKT gir W3C veiledning gjennom WCAG2ICT om hvordan suksesskriteriene skal anvendes på programvare og dokumenter.

ETSI/CEN/CENELEC-veilederen fremhever at EN 301 549 kan brukes som et middel til å presumere samsvar med de rettslige tilgjengelighetskravene.

For byggeentrepriser anbefaler Bufdir/Deltasenteret at det henvises til bestemmelsene i TEK17 som stiller krav til universell utforming. Husbanken viser til en rekke norske og internasjonale standarder, blant annet NS-EN 81-70 for heiser og NS 11001 for universell utforming av byggverk.

Government of Canada har utviklet et eget verktøy – ICT Requirements Generator – som genererer relevante klausuler fra EN 301 549 tilpasset den konkrete anskaffelsen. GOV.UK anbefaler å velge standard etter anskaffelsestype: WCAG 2.2 AA for nettsteder og digitale tjenester, EN 301 549 for bredere IKT og teknologikjøp.

Rettslig status – ikke prøvd direkte

Det må understrekes at ingen av de refererte avgjørelsene – hverken norske eller fra EU-domstolen – direkte har prøvd lovligheten av å kreve EN 301 549, WCAG eller NS 11001 som standard i en kravspesifikasjon. De generelle prinsippene om ekvivalens og «eller tilsvarende» må derfor anvendes analogisk, ikke direkte, på disse standardene.

Rettstilstanden er på dette punktet ikke avklart gjennom konkret praksis. Spørsmålet om hvorvidt et krav om WCAG 2.1 nivå AA er et ytelseskrav (som åpner for at et alternativt sett med tiltak kan dokumenteres likeverdig etter femte ledd) eller en standardhenvisning (som krever eksplisitt «eller tilsvarende» etter bokstav b og sjette ledd), er ikke rettslig prøvd.

Det som imidlertid følger direkte av ordlyden og av den generelle standardhenvisningspraksisen – nå understreket av EU-domstolens dom i sak C-531/23 – er at dersom oppdragsgiveren velger å bruke en tilgjengelighetsstandard som kravspesifikasjon etter bokstav b, må henvisningen ledsages av «eller tilsvarende», og oppdragsgiveren må akseptere dokumentert likeverdig oppfyllelse etter sjette ledd. Dette gjelder uavhengig av hvilken konkret standard det er tale om, og uavhengig av om standarden er svært utbredt og anerkjent i sektoren.

Det er videre uavklart om og hvordan tilgjengelighetsdirektivet (EAA) og webdirektivet (WAD) påvirker rekkevidden av «eller tilsvarende» og likeverdig dokumentasjon for spesifikke tilgjengelighetsstandarder som EN 301 549. Ingen kilde i materialet behandler dette direkte.

DFØ og Tilsynet for universell utforming av IKT anbefaler bruk av EN 301 549 som hovedstandard for tilgjengelighetskrav i IKT-anskaffelser, og WCAG 2.1/2.2 nivå AA for webinnhold. Dette er en anbefaling som bør følges – men enhver slik standardhenvisning må følges av uttrykket «eller tilsvarende», jf. § 15-1 tredje ledd bokstav b siste punktum. Oppdragsgiveren plikter å akseptere dokumentert likeverdig oppfyllelse etter § 15-1 femte og sjette ledd. Anbefalingen om å bruke EN 301 549 eller WCAG som referansestandard er ikke et unntak fra ekvivalensprinsippet, og en oppdragsgiver som formulerer kravet som et absolutt, eksklusivt krav om nettopp denne standarden uten å åpne for likeverdig dokumentasjon, risikerer en ulovlig standardlåsing etter de samme prinsippene som er utviklet i EU-domstolens dom i sak C-531/23 og i KOFA-sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune).

Begge kildegrupper – DFØ, ETSI/CEN/CENELEC – anbefaler at standardhenvisninger alltid følges av «eller tilsvarende» og at det åpnes reelt for ekvivalente løsninger. Dette er ikke bare en anbefaling, men et lovkrav etter § 15-1 tredje ledd bokstav b siste punktum.

Hvordan gjennomføre likeverdighetsvurderingen?

Når en tilbyder påberoper seg en alternativ tilgjengelighetsstandard eller en annen løsning enn den standarden kravspesifikasjonen viser til, oppstår spørsmålet om hvordan likeverdighetsvurderingen konkret skal gjennomføres. Ordlyden i sjette ledd krever at leverandøren «på en egnet måte påviser i tilbudet» at løsningen oppfyller kravene, og viser til testrapporter, sertifikater og annen dokumentasjon etter § 15-4.

De generelle standardhenvisningssakene gir noe veiledning, men spørsmålet er i praksis uavklart for tilgjengelighetsstandarder spesielt. KOFA fant i sak 2020/1007 (Veidekke Entreprenør AS) at likeverdigheten ikke bare kan konstateres ved at det alternative systemet er «relevant», men at det må foretas en reell vurdering av om det oppfyller de underliggende kravene ^{[KOFA 2020/1007]}. KOFA fant i sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) at det ved standardhenvisning må være klart hvilke krav som gjelder for å dokumentere likeverdighet ^{[KOFA 2005/130]}.

Overført til tilgjengelighetsstandarder innebærer dette at oppdragsgiveren som viser til for eksempel EN 301 549, bør klargjøre i konkurransegrunnlaget hvilke konkrete klausuler eller suksesskriterier som gjelder, og hva som kreves av en leverandør som vil påberope seg en alternativ tilnærming. Uten slik klargjøring risikerer oppdragsgiveren at likeverdighetsvurderingen blir vilkårlig – og at avgjørelsen ikke kan etterprøves.

4.5 Merkeordninger og sertifiseringer etter FOA § 15-3

Ordlyden: fem kumulative vilkår

§ 15-3 regulerer en beslektet, men rettslig sett annerledes situasjon enn standardhenvisninger etter § 15-1. Her er det tale om at oppdragsgiveren krever en bestemt merkeordning – det forskriften definerer som «dokumenter, sertifikater eller attester som bekrefter at varene, tjenestene, bygge- og anleggsarbeidene, prosessene eller prosedyrene oppfyller etterspurte merkekrav».

Oppdragsgiveren kan kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon for at ytelsen har miljømessige, sosiale eller «andre egenskaper» som er angitt i kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene eller kontraktsvilkårene. Formuleringen «andre egenskaper» er vid og kan etter sin ordlyd omfatte tilgjengelighetsegenskaper – men det finnes ingen avgjørelse som direkte behandler tilgjengelighetsmerkeordninger etter § 15-3, og rekkevidden er rettslig uavklart.

Første ledd stiller opp fem kumulative vilkår:

• Samtlige merkekrav må ha tilknytning til leveransen og være egnet til å beskrive egenskapene ved det som anskaffes (bokstav a). Merkekravene kan likevel omfatte faktorer i leveransens livssyklus.
• Merkekravene må være basert på etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier (bokstav b).
• Merkeordningen må være utviklet i en åpen og gjennomsiktig prosedyre hvor alle relevante interessenter kan delta (bokstav c).
• Merkeordningen må være tilgjengelig for alle interesserte parter (bokstav d).
• Merkekravene må være fastsatt av en tredjepart som leverandøren ikke utøver bestemmende innflytelse over (bokstav e).

Alle fem vilkårene må være oppfylt for at oppdragsgiveren lovlig kan kreve en bestemt merkeordning. Oppdragsgiveren skal angi hvilke merkekrav ytelsen skal oppfylle, dersom han ikke krever at alle kravene i en merkeordning skal være oppfylt.

Plikten til å godta andre merkeordninger og annen dokumentasjon

Andre ledd pålegger oppdragsgiveren en toleddet plikt. For det første må oppdragsgiveren godta andre merkeordninger som bekrefter at ytelsen oppfyller tilsvarende merkekrav (bokstav a). For det andre må oppdragsgiveren godta annen dokumentasjon – for eksempel teknisk dokumentasjon fra produsenten – dersom leverandøren uforskyldt ikke har mulighet til å delta i merkeordningen eller en tilsvarende ordning innen fristen (bokstav b).

Tredje ledd åpner for en mellomløsning: dersom merkeordningen bare oppfyller vilkårene i bokstav b til e, men ikke bokstav a (tilknytning til leveransen for alle merkekravene), kan oppdragsgiveren likevel utforme kravspesifikasjonene ved henvisning til de merkekravene som faktisk har tilknytning til leveransen. I et slikt tilfelle brukes altså ikke merket som dokumentasjonsbevis, men de underliggende kravene importeres som kravspesifikasjoner.

Merket som dokumentasjonsbevis, ikke som mål i seg selv

Den grunnleggende doktrinen bak § 15-3 ble etablert av EU-domstolen i sak C-368/10 (Kommisjonen mot Nederland), som gjaldt et krav om Max Havelaar- og EKO-merking. KOFA har i sak 2016/111 (Bærum kommune) bygget direkte videre på dette premisset: kravet om at det ved ethvert passende bevis skal kunne godtgjøres at et produkt oppfyller de bakenforliggende kriteriene for et merke, følger av EU-domstolens avgjørelse i C-368/10 premiss 97 ^{[KOFA 2016/111]}. Et tildelingskriterium kan derfor ikke utformes slik at bare formelt merkede produkter får uttelling uten at de underliggende kravene fremgår.

Selve merket er altså ikke målet – merket er ett av flere mulige bevis på at de underliggende egenskapene foreligger, og andre bevis må aksepteres på lik linje.

KOFA-sak 2008/119 (Rana kommune) gir en konkret illustrasjon av hva som skjer når oppdragsgiveren ikke respekterer dette prinsippet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for vaskeritjenester. Tildelingskriteriet «Miljø» (vekt 10 prosent) inneholdt et underkriterium om energiforbruk, der godkjent dokumentasjon var begrenset til enten Svanelisens eller dokumentasjon verifisert av akkreditert tredjepart etter EN 45000-serien. Etter opplysninger fra Norsk Akkreditering fant nemnda at dette i realiteten innebar et krav om enten Svanelisens eller ISO 14001-sertifikat – og at dette ikke er det samme som å godta «annen egnet dokumentasjon». Klager hadde et nytt vaskeri med moderne, miljøvennlig produksjonsteknologi, men kunne ikke fremlegge noen av de to godkjente dokumentasjonsformene. Dokumentasjonskravet «kan ha gjort at potensielle leverandører unnlot å delta i konkurransen», uttalte nemnda. Konklusjonen var brudd på den dagjeldende bestemmelsen om at oppdragsgiver plikter å godta annen egnet dokumentasjon – tilsvarende nåværende FOA § 15-3 andre ledd bokstav b. Feilen kunne bare avhjelpes ved avlysning ^{[KOFA 2008/119]}.

Nemnda uttalte i den samme saken – som et obiter dictum – at en ren «oppfylt/ikke-oppfylt»-vurdering av et tildelingskriterium er i strid med forutberegnelighetskravet. Et tildelingskriterium er et konkurranseelement som skal graderes, ikke et minstekrav. Innklagede ga enten full score eller null poeng på miljøkriteriet uten gradert sammenligning mellom tilbudene. Selv om nemnda ikke behandlet dette som selvstendig brudd fordi konkurransen uansett måtte avlyses, viser uttalelsen et viktig grensepoeng for tilgjengelighetsrelaterte tildelingskriterier: absolutte krav hører hjemme i kravspesifikasjonen, mens tildelingskriteriet skal premiere meroppfyllelse langs en gradert skala ^{[KOFA 2008/119]}.

Tilsvarende merkeordning: SA8000 og Fairtrade

Et sentralt spørsmål er hva som kvalifiserer som «tilsvarende merkeordning» etter § 15-3 andre ledd bokstav a. KOFA-sak 2022/545 (Bergen kommune) gir viktig veiledning. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for innkjøp av idrettsmateriell og utstyr med tildelingskriteriet «Miljømerking/Fairtrade» (vekt 30 prosent). Én tilbyder fikk full uttelling ved å oppgi 23 506 SA8000-sertifiserte produkter som «tilsvarende» Fairtrade. Bergen kommune avlyste konkurransen med den begrunnelse at tildelingskriteriet var uklart utformet.

Nemnda var uenig i at kriteriet var uklart. Den tolket formuleringen objektivt, slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville forstå den, og fant at kriteriet klart angav at tilbudte produkter måtte ha Fairtrade-merket eller en dokumentert tilsvarende merkeordning. Deretter tok nemnda stilling til det underliggende spørsmålet: SA8000 er en sertifisering på bedriftsnivå, mens Fairtrade er en produktbasert merkeordning med strengere krav til miljø og arbeidstakerrettigheter. Nemnda fant at disse to ordningene opererer på ulike nivåer og har ulikt innhold, slik at de ikke uten videre kan anses som tilsvarende. Avlysningen var ulovlig fordi det verken forelå plikt til avlysning eller reell rettslig usikkerhet ^{[KOFA 2022/545]}.

Saken viser at «tilsvarende merkeordning» forutsetter en reell vurdering av om ordningene dekker de samme egenskapene på sammenlignbart nivå. Et bedriftssertifikat er ikke uten videre tilsvarende et produktmerke, selv om begge handler om arbeidstakerrettigheter i vid forstand.

Krav til kvaliteten på alternativ dokumentasjon

Plikten til å akseptere alternativ dokumentasjon er ikke ubetinget hva angår dokumentasjonens innhold. KOFA presiserte i sak 2018/109 (Trondheim kommune) at samsvarserklæringer som bare konkluderer – uten begrunnelse og uten henvisning til underliggende teknisk dokumentasjon – ikke oppfyller kravene til «annen dokumentasjon» for merkekrav ^{[KOFA 2018/109]}. Dokumentasjonen må gjøre det mulig for oppdragsgiveren å foreta en selvstendig, teknisk og etterprøvbar vurdering av om kravet faktisk er oppfylt. En ren forsikring fra leverandøren om at kravet er oppfylt, holder ikke.

Samme kvalitetskrav ble bekreftet i Østre Innlandet tingretts kjennelse, TOIN-2025-70990, der retten la til grunn at annen dokumentasjon etter § 15-3 kan godtas, men bare dersom den på en teknisk og etterprøvbar måte gjør det mulig å vurdere om merkekravet faktisk er oppfylt ^{[TOIN-2025-70990]}.

Selvdeklarasjon og formelle merkeordninger

Selvdeklarert dokumentasjon kan falle utenfor et krav som forutsetter dokumentert tredjepartssertifisering. I KOFA-sak 2023/0834 (Søve AS) og i en tilknyttet avgjørelse om Strand kommune ble dette illustrert ved at selvdeklarasjon etter standarder som ISO 14021 ikke automatisk oppfyller et kriterium som forutsetter en formell merkeordning ^{[KOFA 2023/0834]}. Oppdragsgiveren kan altså ikke kreve selve merket som obligatorisk – men et krav om formell tredjepartssertifisering, i motsetning til ren egenerklæring, kan likevel ligge innenfor det loven tillater.

Oppdragsgiveren kan ikke bruke et merke som selvstendig teknisk spesifikasjon uten å angi de underliggende detaljerte kravene. KOFA fant i sak 2013/56 (Stavanger kommune) at dette er i strid med regelverket ^{[KOFA 2013/135]}.

Grensetilfellet: obligatorisk sektorgodkjenning

En særlig relevant situasjon for universell utforming i bygg- og anleggskontekst oppstår der en komponent er underlagt obligatorisk godkjenning etter sektorregelverk. EU-domstolen la i sak C-68/21 til grunn at godkjenningsplikten for komponenter omfattet av rettsakter i vedlegg IV til direktiv 2007/46 følger av direktivets bestemmelser, og at denne plikten ikke rokkes av likebehandlings-, upartiskhets- eller konkurranseprinsippene. «Eller tilsvarende»-prinsippet i anskaffelsesretten kan ikke brukes til å sette til side et obligatorisk godkjenningskrav ^{[EU-domstolen Case C-68/21]}.

Dommen drøfter imidlertid ikke uttrykkelig forholdet til FOA/anskaffelsesdirektivets «eller tilsvarende»-bestemmelser, og rekkevidden av uttalelsen for andre sektorgodkjenningsordninger enn kjøretøygodkjenning er usikker. Prinsippet er likevel tydelig: der loven selv krever en bestemt, formell godkjenning av en komponent, er det ikke tilstrekkelig at leverandøren hevder funksjonell likeverdighet uten den formelle godkjenningen.

For universell utforming kan dette spørsmålet oppstå for eksempel ved heiser, dørautomatikk eller andre sikkerhets- og funksjonskritiske komponenter som er underlagt obligatorisk sertifisering. Det rettslige spørsmålet – om SINTEF-typegodkjenning eller tilsvarende kan kreves som absolutt minstekrav for byggevarer med tilgjengelighetsfunksjon, eller om funksjonell likeverdighet alltid må godtas – er bare delvis avklart ^{[TOIN-2025-70990; EU-domstolen Case C-68/21]}.

Hvilke tilgjengelighetsmerkeordninger kan brukes?

Det er per i dag uavklart i kildegrunnlaget hvilke konkrete tilgjengelighetsmerkeordninger som finnes og oppfyller vilkårene i § 15-3. Ingen KOFA-sak eller norsk domstolsavgjørelse behandler § 15-3 direkte i en tilgjengelighets- eller universell utformings-kontekst. All analyse på dette punktet må bygges analogisk fra merkevaresaker som gjelder miljømerking og lignende.

Bufdir/Deltasenteret anbefaler at det vurderes sertifisering av produkter og bruk av merking for å dokumentere universell utforming. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften peker på at man alltid bør vurdere om en merkeordning må suppleres med adgang til likeverdig dokumentasjon. Dette siste rådet er ikke bare en fornuftig anbefaling – det er en direkte konsekvens av § 15-3 andre ledd, som pålegger oppdragsgiveren en slik supplerende adgang som en rettslig plikt.

4.6 Dokumentasjonskrav og bevis etter FOA § 15-4

Ordlyden: testrapport, attest og annen passende dokumentasjon

§ 15-4 første ledd gir oppdragsgiveren adgang til å kreve at leverandørene fremlegger «en testrapport fra et samsvarsvurderingsorgan, eller en attest som er utstedt av et slikt organ», som dokumentasjon for at ytelsen oppfyller kravspesifikasjonene, tildelingskriteriene eller kontraktsvilkårene. Et samsvarsvurderingsorgan defineres som et organ som utøver samsvarsvurderingsvirksomhet – inkludert kalibrering, testing, sertifisering og inspeksjon – og som er akkreditert etter forordning (EF) nr. 765/2008.

Andre ledd pålegger oppdragsgiveren å godta attester fra tilsvarende samsvarsvurderingsorganer dersom han har krevd attest fra et bestemt organ. Her gjelder altså ekvivalensprinsippet på organsnivå.

Tredje ledd er kjernen i det materielle ekvivalensprinsippet på dokumentasjonsnivå: oppdragsgiveren «skal godta annen passende dokumentasjon, for eksempel teknisk dokumentasjon fra produsenten», dersom leverandøren «ikke har tilgang til testrapporter eller attester som nevnt i første ledd, eller ikke har mulighet til å få dem utstedt innen fristen, og dette ikke skyldes leverandøren selv». To vilkår må altså være oppfylt for at den alternative dokumentasjonsadgangen skal gjelde: leverandøren må mangle tilgang til den primære dokumentasjonsformen, og dette må ikke skyldes leverandørens eget forhold.

Dokumentasjonskravets grenser og formål

KOFA har presisert at dokumentasjonskrav ikke er et mål i seg selv, men et middel for å sikre at den tilbudte ytelsen faktisk oppfyller de materielle kravene. I sak 2010/98 (NAV Drift og utvikling) fant nemnda at dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget skal knyttes til å sikre reell oppfyllelse av materielle krav, ikke skape konkurransebegrensning i seg selv. Et oppdragsgiverkrav som går utover det sektorregelverket selv krever, er et rettslig kontrollpunkt. Leverandørens rett til å dokumentere oppfyllelse på annen egnet måte er et sentralt motmoment mot absolutte dokumentasjonskrav ^{[KOFA 2010/98]}.

Prøvingsrapport fra akkreditert laboratorium – NAV-saken

KOFA-sak 2012/226 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) gir en grundig illustrasjon av hvordan dokumentasjonskrav for harmoniserte produktstandarder fungerer i praksis, og av samspillet mellom dokumentasjonskrav og avklaringsadgangen.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for trappeheiser og løfteplattformer, estimert til 800 millioner kroner. Kravspesifikasjonen stilte som minstekrav at løfteplattformene skulle være prøvet og tilfredsstille NS-EN 81-41:2010 eller tilsvarende, dokumentert ved oppsummering fra akkreditert prøvingslaboratorium. Klager, TKS Heis AS, leverte tilbud med DNV-sertifikater som viste til prEN 81-41 – en pre-versjon av standarden, ikke den vedtatte standarden. NAV ba om avklaring, og klager svarte innen fristen med to typer dokumentasjon: for det ene produktet (Aritco 7000) forelå det en DNV-bekreftelse om at alle forskjeller fra pre-standarden oppnådde lik eller bedre sikkerhet enn minstekravene i den vedtatte standarden. For det andre produktet (Apollo III) forelå det en foreløpig, uforbeholden bekreftelse fra DNV om at endelig sertifikat ville utstedes innen én til to arbeidsdager. NAV avviste likevel tilbudet med hjemmel i avvisningsbestemmelsen for vesentlig avvik.

Nemnda vurderte først lovligheten av selve dokumentasjonskravet. Klager hadde anført at maskinforskriften uttømmende regulerer dokumentasjon for maskiner, slik at et krav om prøvingsrapport var ulovlig. Nemnda avviste dette: maskinforskriften og NS-EN 81-41:2010 «retter seg mot ulike nivåer», og det ene er ikke til hinder for det andre. NAV hadde begrunnet kravet saklig – standarden sikrer kompatibilitet med rullestoltyper som direktoratet kjøper i stort omfang. Dokumentasjonskravet var lovlig.

Deretter vurderte nemnda om avvisningen var rettmessig. For Aritco 7000 konstaterte nemnda at DNV skriftlig hadde bekreftet innen avklaringsfristen at alle forskjeller mellom pre-standarden og den vedtatte standarden oppnådde lik eller bedre sikkerhet. Sett i sammenheng med det opprinnelige sertifikatet utgjorde dette tilstrekkelig dokumentasjon – det forelå ikke noe vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. For Apollo III la nemnda vekt på at DNVs foreløpige bekreftelse var avgitt «uten forbehold», noe som indikerte at det ikke forelå tvil om produktets oppfyllelse. Endelig sertifikat med referanse til NS-EN 81-41:2010 ble dessuten sendt inn dagen etter avklaringsfristen. Nemnda konkluderte med at klager hadde godtgjort oppfyllelse for begge produktene, og at NAVs avvisning var urettmessig – et brudd på forutberegnelighetskravet ^{[KOFA 2012/226]}.

Saken viser to viktige poenger. For det første kan oppdragsgiveren lovlig kreve prøvingsrapport fra akkreditert laboratorium for en harmonisert produktstandard, selv om sektorregelverket for det aktuelle produktet (her maskinforskriften) bare forutsetter samsvarserklæring – forutsatt at kravet er saklig begrunnet i anskaffelsens formål. For det andre viser saken at dokumentasjon fremlagt under en lovlig avklaringsprosess skal vurderes samlet med den opprinnelig innleverte dokumentasjonen. En foreløpig, uforbeholden bekreftelse fra et akkreditert organ kan, sammenholdt med opprinnelig dokumentasjon, være tilstrekkelig til å godtgjøre at minstekravet er oppfylt.

Kvalitetskrav til alternativ dokumentasjon

På den annen side har KOFA stilt klare krav til kvaliteten på alternativ dokumentasjon. I sak 2020/609 (Veidekke Entreprenør AS) fant nemnda at en egenerklæring om at et system er basert på en standard, ikke nødvendigvis er tilstrekkelig dokumentasjon. Oppdragsgiveren må identifisere et konkret sammenligningsgrunnlag og foreta en reell likeverdighetsvurdering når alternativ dokumentasjon brukes ^{[KOFA 2020/609]}.

Dokumentasjon som ikke er bestilt av leverandøren selv, kan likevel være tilstrekkelig dersom den faktisk viser samsvar med kravet ^{[KOFA 2011/330]}.

Plikten til å akseptere alternativ dokumentasjon kan ikke undergraves

Den kanskje viktigste og ferskeste avklaringen på dette punktet kommer fra KOFAs avgjørelse i sak 2025/0555 (Arkitektbedriftene i Norge). Nemnda la her til grunn at oppdragsgiveren ikke kan stille dokumentasjonskrav som stenger for den alternative dokumentasjonen regelverket uttrykkelig åpner for. Dersom oppdragsgiveren gjentatte ganger opprettholder et bestemt dokumentasjonskrav uten å opplyse om adgangen til alternativ dokumentasjon, kan dette forstås som at alternativ dokumentasjon reelt sett ikke godtas – noe som er ulovlig ^{[KOFA 2025/0555]}.

Avgjørelsen viser at det ikke er tilstrekkelig at loven formelt sett åpner for alternativ dokumentasjon. Oppdragsgiverens faktiske praksis i konkurransen må også reflektere denne adgangen.

Dokumentasjonskravene for kravspesifikasjoner kontra kvalifikasjonskrav

Et strukturelt poeng er at forskriften stiller uttrykkelige dokumentasjonskrav for kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, men ikke tilsvarende generelt for kravspesifikasjoner og kontraktskrav. En tingrettsdom har pekt på at oppdragsgiveren dermed har et visst skjønn til å bestemme dokumentasjonsnivået for selve kravspesifikasjonen ^{[tingretten 19-085454TVI-OBYF]}.

For tilgjengelighetskrav plassert i kravspesifikasjonen gjelder dermed ikke automatisk de samme formelle dokumentasjonsreglene – som ESPD og forpliktelseserklæringer – som gjelder for kvalifikasjonskrav ^{[KOFA 2020/473]}. Oppdragsgiveren har i stedet et handlingsrom til å fastsette hva slags dokumentasjon som skal kreves for kravspesifikasjonskravene, innenfor rammen av § 15-4.

Oppdragsgiverens kontrollplikt og -rett

Oppdragsgiveren kan som utgangspunkt stole på opplysninger i tilbudet uten en generell kontrollplikt. En særlig kontrollplikt utløses imidlertid ved konkrete holdepunkter for feil ^{[KOFA 2023/856; KOFA 2023/0856; KOFA 2012/38]}. For tilgjengelighetskrav kan dette bli aktuelt der oppdragsgiveren for eksempel har erfaring med at en tilbudt løsning typisk ikke oppfyller bestemte tilgjengelighetskrav, eller der tilbudet inneholder motstridende opplysninger om tilgjengelighetsfunksjoner.

Oppdragsgiveren kan ikke selv legge til grunn at sertifiseringskrav er oppfylt etter at tilpasninger er gjort, dersom dette krever tredjeparts verifikasjon ^{[KOFA 2021/968]}.

CE-merking og medisinsk utstyr

EU-domstolen avklarte i sak C-489/06 at CE-merking av medisinsk utstyr innebærer at medlemsstatene forbys å hindre markedsføring og ibruktagning av utstyr forsynt med CE-merking, og at de vesentlige kravene til slikt utstyr anses oppfylt når utstyret er i samsvar med de relevante harmoniserte standardene. Oppdragsgiveren kan i et slikt tilfelle ikke avvise tilbudet direkte med begrunnelse i folkehelse eller sikkerhet utenfor de prosedyrene sektorregelverket selv oppstiller ^{[EU-domstolen Case C-489/06]}. For tilgjengelighetsrelatert medisinsk utstyr eller hjelpemidler kan dette prinsippet ha praktisk betydning.

Konsekvensen av manglende eller mangelfull dokumentasjon

Et sentralt spørsmål er hva som skjer når dokumentasjonen for oppfyllelse av et krav mangler eller er utilstrekkelig. Utgangspunktet er at et tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen skal avvises etter FOA § 24-8.

Høyesterett presiserte i HR-2025-1098-A at vesentlighetsvurderingen beror på avvikets størrelse, viktigheten av det forholdet det avvikes fra, om konkurransen forrykkes, og om avviket kan prissettes. Det gjelder ikke noen generell presumsjon for at tekniske kravspesifikasjoner er absolutte krav ^{[HR-2025-1098-A]}. Et avvik foreligger der oppdragsgiveren ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen ^{[KOFA 2023/0834; KOFA 2021/968]}.

Agder lagmannsrett fant i LA-2024-140531 at et konkurransegrunnlag ikke må forstås slik at ethvert avvik fra et «skal/må»-krav automatisk medfører avvisning, når oppdragsgiveren har forbeholdt seg en vesentlighetsvurdering ^{[LA-2024-140531]}. I den konkrete saken var krav til HC-plasser bekreftet oppfylt, og det forelå da i utgangspunktet ikke noe avvisningsgrunnlag.

Manglende dokumentasjon for et merke- eller godkjenningskrav kan imidlertid utgjøre et vesentlig avvik der kravet gjaldt en spesialtilpasset variant som konkurransen konkret etterspurte ^{[KOFA 2021/968; TOIN-2025-70990]}. Et minstekrav som er begrunnet i viktige bruker- eller funksjonshensyn, står også sterkt ved vurderingen av om et avvik er vesentlig ^{[KOFA 2008/127; LH-2021-72273]}.

Flere avvik som enkeltvis kan fremstå som mindre, kan samlet bli vesentlige og utløse avvisningsplikt ^{[KOFA 2026/0098; KOFA 2026/0098]}. Avvik vurderes objektivt ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder forstår konkurransegrunnlaget ^{[KOFA 2026/0098; KOFA 2023/0852]}.

Avklaring og ettersendelse: en snever sikkerhetsventil

Leverandøren bærer som hovedregel risikoen for at tilbudet dokumenterer oppfyllelse av kravene. Avklaringsadgangen etter FOA § 24-2 er som hovedregel en rett for oppdragsgiveren, ikke en plikt, og kan ikke brukes til å forbedre tilbudet. Ettersendelse/avklaring av dokumentasjon må ikke medføre at tilbudet forbedres ^{[18-147988ASK-BORG]}.

Ettersendelse av manglende dokumentasjon kan likevel være lovlig når tilbudet inneholder objektive holdepunkter for at opplysningene forelå ved tilbudsfristens utløp. KOFA fant i sak 2025/0095 (Stadssalg AS) at slik ettersendelse var lovlig under disse forutsetningene ^{[KOFA 2025/0095]}. Ettersendelsen kan imidlertid ikke medføre at det opprinnelige tilbudet forbedres.

KOFA-sak 2012/226 (Arbeids- og velferdsdirektoratet), gjennomgått ovenfor, illustrerer det samme poenget fra en annen vinkel: dokumentasjon fremlagt under en lovlig avklaringsrunde skal vurderes samlet med den opprinnelige dokumentasjonen, men avklaringen kan ikke brukes til å skape ny dokumentasjon som ikke har forankring i det opprinnelige tilbudet ^{[KOFA 2012/226]}.

Avklaringer kan i visse tilfeller også være lovlige etter selve tildelingsbeslutningen, dersom det foreligger objektive holdepunkter i det opprinnelige tilbudet. KOFA la dette til grunn i sak 2025/1228 (Finnmark fylkeskommune), der nemnda også presiserte at alternativ dokumentasjon kan godtas dersom leverandøren uforskyldt mangler den primære dokumentasjonsformen ^{[KOFA 2025/1228]}. Grensen mellom lovlig avklaring og ulovlig tilbudsforbedring er en konkret vurdering av om den nye informasjonen kaster lys over noe som allerede fantes i tilbudet, eller om den i realiteten tilfører noe nytt.

En avklaring som utvider en forpliktelse eller introduserer nytt materiale, kan være en ulovlig tilbudsforbedring ^{[KOFA 2025/1746]}. Etterfølgende opplysninger som i realiteten gjør et ikke-kontraktsmessig tilbud kontraktsmessig, faller utenfor den snevre avklaringsadgangen ^{[LH-2020-24313]}. Supplering kan heller ikke brukes til å etablere helt ny dokumentasjon som først skapes etter tilbudsfrist ^{[LA-2015-189076-2]}.

Tolkningsttvil i konkurransegrunnlaget skal komme leverandørene til gode ^{[KOFA 2018/258]}.

Faglige anbefalinger om dokumentasjonskrav for tilgjengelighetskrav

Section508.gov, GOV.UK og Government of Canada anbefaler at oppdragsgiveren krever dokumentasjon som viser samsvar med tilgjengelighetskrav, for eksempel en Accessibility Conformance Report (ACR) basert på malen Voluntary Product Accessibility Template (VPAT), eller en tilgjengelighetserklæring og testresultater. Section508.gov presiserer videre at man bør kreve forklaring for alle ikke-oppfylte eller ikke-aktuelle punkter i leverandørens dokumentasjon. Tilsynet for universell utforming av IKT anbefaler å kreve at leverandøren dokumenterer oppfyllelse med relevant testgrunnlag, beskrivelser eller erklæringer.

Disse rådene bør følges, men med et klart rettslig forbehold: oppdragsgiveren kan ikke gjøre et bestemt dokumentasjonsformat obligatorisk uten samtidig å akseptere annen egnet dokumentasjon når leverandøren uforskyldt ikke har tilgang til den etterspurte dokumentasjonsformen, jf. § 15-4 tredje ledd. Et krav som formuleres slik at bare ACR/VPAT-rapporter aksepteres, uten adgang til alternativ, teknisk og etterprøvbar dokumentasjon, vil kunne utgjøre et ulovlig absolutt dokumentasjonskrav som stenger for lovens alternative dokumentasjonsadgang, i tråd med det KOFA konstaterte i sak 2025/0555 (Arkitektbedriftene i Norge) ^{[KOFA 2025/0555]} og KOFA-sak 2008/119 (Rana kommune) ^{[KOFA 2008/119]}. Den alternative dokumentasjonen må på sin side tilfredsstille kvalitetskravene gjennomgått i punkt 4.5 – en ren egenerklæring uten teknisk underbygning holder ikke ^{[KOFA 2018/109; KOFA 2010/98]}.

For bygg anbefaler TEK17 at dokumentasjonen skal beskrive hvordan byggverket skal utformes og hvilke ytelser som er lagt til grunn.

4.7 Forholdet mellom plikten i FOA § 15-2 og verktøyene i FOA §§ 15-1, 15-3, 15-4

Den selvstendige plikten til å ta hensyn til universell utforming følger av § 15-2, som er behandlet grundig i kapittel 3. Etter denne bestemmelsen skal kravspesifikasjonene vise til eventuelle bestemmelser i lov eller forskrift som stiller krav til universell utforming, når oppdragsgiveren skal anskaffe ytelser som skal brukes av personer – enten det er allmennheten eller ansatte hos oppdragsgiveren.

Verktøyene i §§ 15-1, 15-3 og 15-4 er de midlene oppdragsgiveren rår over for å oppfylle denne plikten, ikke en alternativ eller konkurrerende regel. Sammenhengen fremgår av § 15-1 tredje ledds innledning: «Med mindre noe annet er fastsatt i rettslig bindende tekniske regler». Denne formuleringen viser at der annet regelverk – som byggteknisk forskrift (TEK17) eller forskrift om universell utforming av IKT-løsninger – stiller bindende krav, må kravspesifikasjonen bygge på og henvise til dette regelverket. Oppdragsgiveren står i slike tilfeller ikke fritt til å velge en svakere kravform.

ETSI/CEN/CENELEC-veilederen oppsummerer forholdet treffende: «The technical specifications need to set the accessibility requirements clearly, with the adequate level of detail, and in a way that can be assessed and enforced during the delivery.»

DFØs veileder til anskaffelsesforskriften klargjør at plikten til å ta hensyn til universell utforming i § 15-2 er en selvstendig plikt som gjelder når oppdragsgiveren skal anskaffe ytelser som skal brukes av personer. Forsyningsforskriften stiller tilsvarende krav om at kravene skal utformes som ytelses- eller funksjonskrav, og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser følger samme systematikk.

Det foreligger imidlertid ingen rettsavgjørelse – hverken fra domstolene eller KOFA – som direkte behandler samspillet mellom FOA § 15-1 og § 15-2 i en universell utformings-kontekst. Rettssetningstreet er på dette punktet bygget på analogisk bruk av praksis fra andre sakstyper, og overføringsverdien er usikker.

Bufdir/Deltasenteret og Husbanken anbefaler at kravspesifikasjonen viser til gjeldende lov- og forskriftskrav om universell utforming, herunder TEK17 for bygg og forskrift om universell utforming av IKT-løsninger for digitale tjenester. Dette rådet har direkte forankring i § 15-1 tredje ledds forbehold for bindende tekniske regler, og bør følges der slikt bindende regelverk finnes – henvisningen er da ikke bare en anbefaling, men en forutsetning for at kravspesifikasjonen reflekterer det som uansett gjelder som ufravikelig minstestandard.

Accessibility Standards Canada og Public Services and Procurement Canada anbefaler videre at oppdragsgiveren begrunner skriftlig dersom tilgjengelighetskrav utelates fra kravspesifikasjonen. Dette er et fornuftig råd som styrker etterprøvbarheten og gjør det lettere for oppdragsgiveren å vise at et eventuelt fravær av krav var en bevisst og saklig vurdering, ikke en forbigåelse.

Et uavklart spørsmål er om det gjelder særskilte begrunnelseskrav når universell utforming formuleres som absolutt minstekrav som begrenser konkurransen. De generelle prinsippene om saklig begrunnelse og forholdsmessighet gjelder, men det er ikke rettslig avklart om den rettslige forankringen i § 15-2 gir et mer selvstendig grunnlag for å stille slike krav – og dermed en lavere terskel for å akseptere konkurransebegrensning – enn det som gjelder for tekniske krav generelt.

Kravspesifikasjon, kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår?

Et praktisk spørsmål som ofte oppstår, er om tilgjengelighetskrav bør plasseres som kravspesifikasjon (krav til ytelsen), kvalifikasjonskrav (krav til leverandøren), tildelingskriterium (evalueringsmoment) eller kontraktsvilkår (oppfølgingskrav).

Sondringen er rettslig viktig. Et krav plassert i den tekniske beskrivelsen er et krav til ytelsen, ikke et kvalifikasjonskrav ^{[KOFA 2009/33; KOFA 2020/473]}. Kvalifikasjonsvurdering og tildelingsvurdering må ha forskjellig innhold: et tildelingskriterium kan ikke være en ren gjentakelse av kvalifikasjonsvurderingen ^{[KOFA 2010/258; KOFA 2011/118; KOFA 2011/342]}. Forhold som gjelder leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, hører under kvalifikasjonsvurderingen, ikke tildelingen ^{[KOFA 2010/169; KOFA 2011/118]}. Samme dokumentasjon kan imidlertid brukes i begge faser når vurderingstemaet er ulikt ^{[KOFA 2025/149]}.

For universell utforming kan dette bli aktuelt der oppdragsgiveren ønsker å stille krav til leverandørens kompetanse på universell utforming. Det rettslige spørsmålet – om slik kompetanse kan eller bør plasseres som kvalifikasjonskrav (leverandørens egnethet), eller om det utelukkende hører hjemme i kravspesifikasjonen (krav til ytelsen) og eventuelt tildelingskriteriet – er uavklart. Et krav i grenseland mellom kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjon kan være et lovlig kvalifikasjonskrav dersom det relaterer seg til leverandørens faglige kvalifikasjoner og har tilknytning til leveransen ^{[KOFA 2017/84]}.

Krav om bemanningens erfaring kan videre være et lovlig tildelingskriterium når det sier noe om ytelsens kvalitet og er klart adskilt fra kvalifikasjonskravet ^{[KOFA 2024/0156]}.

Spørsmålet om når tilgjengelighetskrav kan eller bør flyttes fra kravspesifikasjon til kontraktsvilkår for oppfølging i gjennomføringsfasen, er bare indirekte berørt i kildegrunnlaget. Hovedregelen om at kravspesifikasjonskrav utgangspunktet er kontraktsforpliktelser ^{[KOFA 2023/0852; KOFA 2024/2005]} tilsier at grensen mellom kravspesifikasjon og kontraktsvilkår i praksis er flytende – men dokumentasjonsreglene og tidspunktet for oppfyllelse kan variere avhengig av plasseringen.

4.8 Eksempler på kravformulering i praksis

De rettslige rammene som er gjennomgått ovenfor, gir et betydelig handlingsrom for hvordan tilgjengelighetskrav konkret kan formuleres. Noen praktiske eksempler illustrerer hvordan rammene fylles i faglig praksis, uten at eksemplene i seg selv er rettskilder.

IKT-anskaffelser

For IKT-anskaffelser tilbyr DFØ og Tilsynet for universell utforming av IKT ferdig utformet kravtekst, blant annet formuleringer om at «løysinga skal minimum oppfylle krava til universell utforming, jf. forskrift om universell utforming av ikt-løsninger, på leveringstidspunktet», kombinert med et krav om at leverandøren skal dokumentere hvordan kravene er oppfylt. En slik formulering illustrerer to av bokens hovedpoenger i sammenheng: kravet er forankret i bindende regelverk (jf. punkt 4.7), og det kombineres med et eksplisitt dokumentasjonskrav (jf. punkt 4.6).

ETSI/CEN/CENELEC-veilederen viser at en kommune kan bruke et av flere tilgjengelige utvelgelsesverktøy for å fastslå hvilke klausuler i EN 301 549 som er relevante for den konkrete anskaffelsen, og deretter legge til strengere krav der det er ønskelig – for eksempel et krav om 7:1 eller høyere kontrast for tekst på skjerm, som går lenger enn standardens minimumsnivå. Dette illustrerer at oppdragsgiveren, innenfor rammene av forholdsmessighetsprinsippet i § 15-1 andre ledd, fritt kan stille strengere krav enn en standard forutsetter.

Fysiske produkter

Accessibility Standards Canada gir et eksempel fra en anskaffelse av skrivere, der kravene struktureres rundt samsvar med standarder, tilgjengelig brukergrensesnitt, multimodal støtte og brukertesting – med konkrete funksjonskrav som «kontroller som kan betjenes fra sittende posisjon», «store, lett trykkbare knapper som krever minimal kraft» og «berøringsskjermer som støtter skjermlesere og talekommandoer». Dette er gode illustrasjoner på funksjonskrav i den forstand som ble beskrevet i punkt 4.3: kravene beskriver hva løsningen skal kunne gjøre, ikke hvilket bestemt produkt som skal leveres.

Transport

For transporttjenester peker Husbanken på at kravene kan omfatte at det legges vekt på en myk kjørestil uten sterk bremsing eller akselerasjon, og at passasjerene gis anledning til å sette seg før kjøretøyet settes i bevegelse. Slike krav ligner strukturelt på det funksjonskravet Hålogaland lagmannsrett tolket i LH-2014-89409 (Troms fylkeskommune mot Boreal Transport Nord AS), om trygg og enkel ombord- og ilandstigning for rullestolbrukere ^{[LH-2014-89409]} – begge eksemplene viser at et funksjonelt formulert krav til brukssituasjonen kan etableres som en bindende kontraktsforpliktelse.

Verktøy og veiledere

Husbanken, Bufdir/Deltasenteret og ETSI/CEN/CENELEC anbefaler alle at oppdragsgiveren bruker eksisterende veiledere, sjekklister og verktøy som støtte i kravarbeidet. Government of Canada har utviklet et eget verktøy (ICT Requirements Generator) som genererer EN 301 549-krav tilpasset den konkrete anskaffelsen.

Dette er uproblematiske råd som ikke reiser rettslige spørsmål i seg selv – veilederne er hjelpemidler for å omsette de rettslige rammene til konkret tekst, ikke en selvstendig rettskilde. Det er likevel verdt å minne om at ansvaret for at det endelige kravet er rettslig holdbart – at det har tilknytning til leveransen, står i forhold til anskaffelsens verdi, og ikke fungerer som en skjult produktlåsing – aldri kan outsources til en ekstern veileder. Det er oppdragsgiverens eget ansvar.

4.9 Universell utforming som tildelingskriterium

Ordlyden: eksplisitt nevnt i § 18-1

Forskriften åpner ikke bare for å stille krav i kravspesifikasjonen, men også for å bruke universell utforming som et element i tildelingsvurderingen. Etter § 18-1 første ledd skal oppdragsgiveren velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Tredje ledd bokstav a presiserer at tildelingskriteriene for eksempel kan omfatte «kvalitet, inkludert tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, universell utforming og miljømessige, sosiale og innovative egenskaper».

Loven nevner altså både «tilgjengelighet» og «universell utforming» eksplisitt som lovlige elementer under kvalitetskriteriet. Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen (fjerde ledd), og de skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet (femte ledd). Ved valg på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet skal oppdragsgiveren angi tildelingskriterienes relative vekt (sjette ledd), og oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium (niende ledd).

Graderbarhetskravet

Et tildelingskriterium må være graderbart – det kan ikke fungere som et rent ja/nei-spørsmål. KOFA uttalte i sak 2011/130 (Hammerfest kommune) at krav som fremstår som absolutte krav i kravspesifikasjonen, formulert med «må», «skal» eller «plikter», og hvis manglende oppfyllelse normalt medfører avvisningsplikt, ikke kan samtidig fungere som gradert tildelingskriterium ^{[KOFA 2011/130]}. Absolutte tilgjengelighetskrav hører altså hjemme i kravspesifikasjonen, ikke som tildelingskriterium.

KOFA-sak 2008/119 (Rana kommune), gjennomgått i punkt 4.5, bekrefter dette poenget fra en annen vinkel: der oppdragsgiveren ga enten full score eller null poeng på miljøkriteriet uten gradert sammenligning mellom tilbudene, fremsto dette som en «oppfylt/ikke oppfylt»-vurdering i strid med forutberegnelighetskravet ^{[KOFA 2008/119]}.

I sak 2011/70 (Bærum kommune) var universell utforming forhåndsangitt som underkriterium under «kvalitet» i konkurransegrunnlaget, og KOFA vurderte evalueringen av dette underkriteriet uten å konstatere brudd. Saken illustrerer at universell utforming kan brukes som tildelingskriterium, men den inneholder ingen generell rettssetning om rekkevidden av slik bruk ^{[KOFA 2011/70]}.

Meroppfyllelse som premieres, må være bindende

KOFA fant i sak 2023/777 (Verdal kommune) at det er i strid med likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippene å gi uttelling for tiltak som bare er skissert som samspillsmuligheter og som ikke inngår i det bindende pristilbudet ^{[KOFA 2023/777]}. Dersom et tilbud skal få uttelling for bedre tilgjengelighetsløsninger enn minstekravet, må denne meroppfyllelsen være en del av det leverandøren rettslig sett har forpliktet seg til å levere.

Meroppfyllelse av minstekrav kan premieres under tildelingskriterier dersom anskaffelsesdokumentene gir leverandøren insentiv til å beskrive meroppfyllelsen, og denne er bindende i pristilbudet ^{[KOFA 2023/777; KOFA 2011/278]}.

Ingen etterfølgende import av kostnader eller hensyn

Oppdragsgiveren kan ikke i etterkant importere kostnader eller hensyn i evalueringen som ikke var varslet i konkurransegrunnlaget. KOFA-sak 2010/19 (Klepp kommune) er den sentrale illustrasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering av et modulbygg til en ungdomsskole. Tildelingskriteriene var pris (80 prosent) og planløsning/funksjonalitet (20 prosent). Kravspesifikasjonen stilte krav om at alle grupperom og minimum seks klasserom skulle være tilgjengelige for rullestolbrukere, men inneholdt ingen krav om heis. Klager tilbød et modulbygg i to etasjer, med rullestoltilgjengelige rom plassert i første etasje – en løsning som oppfylte kravspesifikasjonen.

Under evalueringen konkluderte innklagedes rådgiver med at arbeidsmiljøloven krevde heis i skolebygg med to etasjer, og la kr 250 000 til tilbudsprisen for tre tilbydere som hadde løsninger i to plan. Etter denne korrigeringen fremsto en konkurrent som billigste tilbyder.

Nemnda fant at oppdragsgiveren hadde brutt kravet til forutberegnelighet. Det er oppdragsgiveren som har ansvaret for å utforme kravspesifikasjonene, og manglende klarhet om heiskrav kan ikke veltes over på tilbyderne. Nemnda avviste innklagedes anførsel om at klager som «profesjonell aktør» burde ha kjent til heiskravet, og viste til at innklagede selv ikke hadde nødvendig kunnskap om kravene til heis på tidspunktet for kunngjøringen. Evalueringsmodellen må gjøres kjent gjennom konkurransegrunnlaget; oppdragsgiveren kan ikke ensidig supplere evalueringsgrunnlaget med kostnader som ikke er varslet ^{[KOFA 2010/19]}.

Overført til universell utforming betyr dette at dersom oppdragsgiveren ønsker å ta hensyn til for eksempel merkostnad ved rullestoltilgjengelighet i evalueringen, må dette fremgå tydelig av konkurransegrunnlaget på forhånd. Saken viser også den motsatte feilen av det punkt 4.2 behandlet: der Akershus universitetssykehus-saken (KOFA-sak 2021/120) viste at krav kan stilles strengere enn lovens minimum, viser Klepp kommune-saken at krav som ikke er stilt i kravspesifikasjonen, heller ikke kan importeres under evalueringen i etterkant – selv om kravet kanskje burde ha vært stilt.

Sammenhengen mellom tildelingskriterier og dokumentasjonskrav

Niende ledd i § 18-1 krever at oppdragsgiveren angir krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Manglende dokumentasjon for et tildelingskriterium kan, avhengig av konkurransegrunnlagets utforming, medføre null poeng – men ikke nødvendigvis avvisning ^{[KOFA 2025/0400]}. Dette skiller dokumentasjonskravene for tildelingskriterier fra dokumentasjonskravene for absolutte minstekrav i kravspesifikasjonen, der manglende oppfyllelse kan utløse avvisningsplikt.

4.10 Forbudet mot fabrikat- og merkehenvisning

Ordlyden og forbudets rekkevidde

Fjerde ledd i § 15-1 oppstiller hovedregelen om at kravene «ikke kan vise til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer eller til en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes». Regelen gjennomfører anskaffelsesdirektivets artikkel 42 nr. 4.

Terskelen for hva som rammes, er lav. I det følgende behandles først de sentrale sakene som illustrerer denne lave terskelen, deretter unntakene, og til slutt den særlige problemstillingen om kompatibilitetsbegrunnelser.

Den lave terskelen – fire illustrasjoner

KOFA-sak 2021/373 (Lillehammer kommune) er et klart eksempel på et ulovlig krav om et navngitt system. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av medisinsk forbruksmateriell til tre kommuner, estimert til 10 millioner kroner. Kravspesifikasjonens punkt 1.8 stilte som minimumskrav at tilbyder måtte bekrefte at «ordningen med Aktiv forsyning kan videreføres uten ulempe eller merkostnad for kommunen». Leverandørene ble videre bedt om å prise implementering og årlig driftskostnad for det konkrete lagerstyringssystemet. Konkurransen åpnet ikke for alternative systemer. Klager, Norengros Dahle Medical AS, hadde tilbudt et alternativt system.

Nemnda fant at det er tilstrekkelig for å konstatere konkurransevridning at «en leverandør som tilbyr et annet system med tilsvarende egenskaper, ville ha inngitt et tilbud med avvik». Kravspesifikasjonen åpnet ikke for alternative systemer, og kravet førte derfor til at visse leverandører eller produkter ble favorisert. Innklagede påberopte kompatibilitet med eksisterende infrastruktur, men kontrakten om Aktiv Forsyning var allerede utløpt, og kommunen hadde ikke vist til konkret utstyr som ikke kunne samvirke med andre systemer. Innklagede sannsynliggjorde ikke at kravet var «nødvendig ut fra anskaffelsens formål». Bruddet kunne kun rettes ved avlysning, noe som ble understreket av at innklagede i tildelingsmeddelelsen selv fremhevet at «differansen knyttet til årlige lisenskostnader for Aktiv Forsyning ble utslagsgivende for resultatet» ^{[KOFA 2021/373]}.

KOFA-sak 2019/2 (Forsvarsmateriell) viser en beslektet variant. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for konsulenttjenester innen systemteknikk, estimert til 40 millioner kroner. Kravspesifikasjonen fastsatte at konsulenter i rollen «kravhåndtering» obligatorisk skulle ha erfaring med det spesifikke dataverktøyet DEx Toolkit – et tilleggsverktøy til kravdatabasen IBM Rational DOORS. DEx Toolkit var utviklet og eid av Syntell AB, som var den eneste leverandøren som leverte tilbud. Nemnda la til grunn at kompatibilitet med eksisterende utstyr etter omstendighetene kan legitimere varemerkespesifikke krav, men at en kortere innkjøringsfase alene ikke er tilstrekkelig: forsvarsmateriell hadde ikke godtgjort at verktøyet var «så krevende og komplekst» at konsulenter med generell systemteknisk kompetanse ikke ville «kunne lære seg å bruke det innen rimelig tid». Nemnda pekte på at erfaring med verktøyet i stedet kunne inngått som et lovlig tildelingskriterium med avpasset vekt – et alternativ som ville ha ivaretatt hensynet til effektiv levering uten å stenge konkurransen. Kravet var i strid med § 15-1 fjerde ledd, og bruddet utløste avlysningsplikt ^{[KOFA 2019/2]}.

Kontrasten mellom disse to sakene og saken om Lillehammer kommune er instruktiv. I alle tre sakene var det stilt krav som i realiteten låste konkurransen til et bestemt, navngitt system eller verktøy, og i alle tre tilfellene fant nemnda brudd. Forskjellen ligger i begrunnelsene innklagede forsøkte: Lillehammer kommune viste til kompatibilitet med en utløpt kontrakt, Forsvarsmateriell viste til innkjøringsbesparelser. Ingen av disse grunnene var tilstrekkelige.

KOFA-sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune) illustrerer en annen variant – der merkehenvisninger brukes systematisk i et prisskjema med mange produktlinjer. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for idrettsutstyr til bruk i barnehager og skoler, der prisskjemaet inneholdt om lag 200 produktlinjer med identifisering av produkter ved merkenavn – for eksempel «Enhjulssykkel Qu-Ax Luxus 24"», «Frisbeemål DISCatcher® PRO fast» og «Hoppestokk QU-Ax Pogo 50-80 kg». Samtlige var ledsaget av «eller tilsvarende» med presisering om at tilbudte produkter måtte ha «minst samme egenskaper/funksjoner/kvalitet». Tildelingskriteriene var pris (50 prosent), garantier (25 prosent) og kvalitet (25 prosent).

Nemnda la til grunn at terskelen for konkurransevridende virkning er lav, og skilte saken fra en tidligere sak der merkenavnet bare fungerte som et eksempel og pris var eneste tildelingskriterium. Her utgjorde merkenavnene «i flere tilfeller selve beskrivelsen av hvilke egenskaper produktene skal ha», og kombinasjonen med kvalitet som tildelingskriterium (25 prosent vekt) skjerpet problemet: det ble «utfordrende for andre leverandører enn innehaveren av merkenavnene å klarlegge hvilke egenskaper produktet forventes å ha, og hva som vil bli premiert av oppdragsgiver ved evalueringen». Unntaksvilkåret om at det ikke er «mulig» å beskrive anskaffelsen uten merkenavn, ble tolket strengt: at det etterspørres et vidt produktspekter, «er ikke i seg selv noe argument for bruk av merkenavn». For en rekke av produktene fantes internasjonale standarder. Bruddet medførte avlysningsplikt ^{[KOFA 2017/123]}.

KOFA-sak 2026/0453 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) bekrefter og forsterker dette poenget med en nyere avgjørelse. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for digitale tavler til skoler, estimert til 11,2 millioner kroner. Prisskjemaet inneholdt 15 linjer, hvorav linje 1–10 anga konkrete tavlemodeller fra syv ulike produsenter – blant annet Promethean, SMART Board, Clevertouch og BenQ – med tillegget «eller tilsvarende (beskriv hvis annen modell enn nevnt)». Kravspesifikasjonen stilte kun få funksjonskrav (kablet/wifi-tilgang, USB-C, HDMI).

Nemnda viste til Høyesteretts uttalelse i HR-2025-1098-A om at tolkningen av anskaffelsesdokumenter skjer ut fra hvordan de fremstår for «rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører». Selv om prisskjemaet ikke formelt var en del av kravspesifikasjonen, ga det informasjon om varens egenskaper og inngikk derfor i kravangivelsen. Prisskjemaets produktnavn uten ytterligere spesifikasjon av egenskaper utover størrelse ga «en klar oppfordring til leverandørene til fortrinnsvis å levere produktet som er angitt». Tillegget «eller tilsvarende» avhjalp ikke problemet fordi leverandørene selv måtte identifisere de avgjørende egenskapene. Unntaket i § 15-1 fjerde ledd bokstav b kom ikke til anvendelse fordi innklagede ikke hadde forklart hvorfor tavlene ikke kunne beskrives gjennom funksjons- eller ytelseskrav ^{[KOFA 2026/0453]}.

Disse fire sakene – Lillehammer kommune, Forsvarsmateriell, Hedmark fylkeskommune og Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid – tegner til sammen et tydelig bilde: forbudet mot merke- og fabrikkhenvisninger har en lav terskel, og tillegget «eller tilsvarende» reparerer ikke en kravangivelse der leverandørene må utlede egenskapene fra selve merkehenvisningen. Prisskjemaer kan inngå i kravangivelsen selv om de formelt er knyttet til priskriteriet ^{[KOFA 2026/0453; KOFA 2012/17]}.

«Eller tilsvarende» – krav til formuleringen

Når merkehenvisning unntaksvis er lovlig, skal den «følges av uttrykket 'eller tilsvarende'». Norsk praksis viser at dette kravet er strengt.

For det første er det ikke tilstrekkelig at konkurransegrunnlaget et annet sted åpner generelt for «tilsvarende» produkter, dersom denne åpningen ikke knytter seg direkte til den konkrete merkehenvisningen. KOFA fant i sak 2010/135 (Tromsø kommune) det ikke nødvendig å ta stilling til om generelle bestemmelser i konkurransegrunnlaget om adgang til å tilby alternative produkter kunne oppfylle kravet til «eller tilsvarende», ettersom unntaksbestemmelsen uansett ikke kom til anvendelse – en presis beskrivelse uten produktnavn var mulig ^{[KOFA 2010/135]}. I sak 2012/17 (Oslo kommune) fant nemnda at en generell formulering om tilsvarende produkter ikke reparerer ulovlige merkehenvisninger når oppdragsgiveren ikke har sannsynliggjort at unntaksvilkårene faktisk er oppfylt ^{[KOFA 2012/17]}.

Ikke-tilstrekkelige unntaksgrunner

Ressurshensyn og enkelhet for tilbyderne er ikke i seg selv tilstrekkelig begrunnelse for merkehenvisning. KOFA fant i sak 2012/141 (Møre og Romsdal fylkeskommune) at erfaring med et bestemt produkt ikke alene kan begrunne merkenavnshenvisning når en funksjonell beskrivelse er mulig ^{[KOFA 2012/141]}. I sak 2010/226 (Namsos kommune) ble unntaket tolket snevert: at det er enklere for tilbyderne å forholde seg til et navngitt eksempelprodukt, er ikke tilstrekkelig grunnlag for unntak – nemnda fant at det var mulig å gi en nøytral beskrivelse ^{[KOFA 2010/226]}.

Jo mer detaljert kravspesifikasjonen ellers er, desto vanskeligere er det å påberope seg unntaket ^{[KOFA 2009/66; KOFA 2010/135]}. Tilstedeværelsen av internasjonale standarder trekker i retning av at anskaffelsen kan beskrives uten merkehenvisning ^{[KOFA 2017/123]}.

Nødvendighetsunntaket og kompatibilitetshensyn

Unntaket i fjerde ledd bokstav a – at merkehenvisning er lovlig der det er «nødvendig ut fra anskaffelsens formål» – og bokstav b – at slik henvisning er lovlig der oppdragsgiveren ikke kan beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist etter tredje ledd – er reelle, men snevre. Terskelen er høy, og oppdragsgiveren har bevisbyrden ^{[KOFA 2019/2; KOFA 2021/373; KOFA 2017/123]}.

Kompatibilitet med eksisterende utstyr representerer en praktisk viktig undergruppe av nødvendighetsunntaket, og har fått en noe mer velvillig behandling. KOFA fant i sak 2014/13 (Sykehuset Innlandet HF) at det ved service og vedlikehold av eksisterende utstyr «ikke er tvilsomt» at oppdragsgiveren må kunne vise til hvilke produkter som skal vedlikeholdes, herunder med henvisning til produsent, og at kompatibilitetskrav til for eksempel reservedeler kan stilles uten å komme i strid med regelverket ^{[KOFA 2014/13]}.

I sakene 2009/124 og 2009/153 (begge Oslo kommune) ble krav om kompatibilitet med eksisterende brukerprogram eller produkt akseptert som lovlige tekniske krav ^{[KOFA 2009/124; KOFA 2009/153]}. Drammen tingrett kom til samme resultat i en sak om kompatibilitet med eksisterende servermiljø ^{[TDRAM-2011-130871]}.

Fellesnevneren er at kompatibilitetskravet knytter seg til reell, dokumentert driftsavhengighet – ikke bare til en preferanse for det som allerede er i bruk. KOFA-sakene om Lillehammer kommune (2021/373) og Forsvarsmateriell (2019/2) viser kontrasten: i begge tilfellene påberopte oppdragsgiveren kompatibilitetshensyn, men uten å kunne dokumentere at bare den navngitte løsningen fungerte teknisk. Kompatibilitetsunntaket kan i prinsippet begrunne merkehenvisning, men det må dokumenteres konkret at bare én løsning fungerer teknisk; innkjøringsbesparelser alene er ikke nok ^{[KOFA 2019/2; KOFA 2021/373]}. For universell utforming kan dette bli aktuelt ved krav om videreføring av et bestemt tilgjengelighetssystem – men dersom alternative systemer kan fungere, vil kompatibilitetsargumentet ikke bære en merkehenvisning.

Merkehenvisning som illustrasjon

En merkehenvisning kan fungere lovlig som ren illustrasjon, uten å utgjøre en reell binding. I sak 2016/47 (Kultur- og idrettsbygg Oslo KF) fant KOFA at en merkehenvisning bare er problematisk dersom den faktisk favoriserer eller utelukker foretak eller produkter. Det gjelder en lav terskel for å konstatere at en merkehenvisning har konkurransevridende virkning, men i den konkrete saken fant nemnda at det ved en rimelig tolkning av konkurransegrunnlaget som helhet ikke forelå slik virkning ^{[KOFA 2016/47]}.

Denne saken kontrasterer tydelig med KOFA-sak 2017/123 (Hedmark fylkeskommune), der den samlede vurderingen – merkehenvisninger som selve egenskapsbeskrivelsen, kombinert med kvalitet som tildelingskriterium – førte til at virkningen ble konstatert. Grensen trekkes altså ikke ut fra om tillegget «eller tilsvarende» er brukt, men ut fra om konkurransegrunnlaget som helhet reelt åpner for at alternative produkter kan evalueres på like vilkår.

Overføringsverdi til universell utforming

Ingen av de refererte sakene gjaldt et konkret tilgjengelighetsprodukt eller -system. Prinsippene er utviklet i saker om alt fra møbler og medisinsk utstyr til IT-infrastruktur. Overføringen til krav om universell utforming er likevel nærliggende, fordi reglene i § 15-1 fjerde ledd ikke skiller mellom sakstyper.

Dersom oppdragsgiveren for eksempel navngir et bestemt heissystem, en bestemt talestyringsteknologi eller et bestemt merke rullestolrampe uten tillegget «eller tilsvarende» og uten en dokumentert nødvendighetsbegrunnelse, vil dette rammes av forbudet på samme måte som i de behandlede sakene. Det er uavklart om et produktspesifikt krav til hjelpemiddelteknologi eller tilgjengelighetssystem kan forsvares med brukerbehov som selvstendig rettslig grunnlag utover kompatibilitet – ingen kilde i materialet behandler dette direkte.

4.11 Sammenfatning

Kravspesifikasjonen er hovedverktøyet for å omsette plikten til universell utforming til noe leverandørene kan forholde seg til og oppdragsgiveren kan håndheve. Forskriften gir tre lovlige former: ytelses- eller funksjonskrav, standardhenvisning, eller en kombinasjon – oppregningen er uttømmende, og et krav som fremstår som et funksjonskrav, men som i realiteten låser konkurransen til et bestemt materiale eller en bestemt produksjonsmåte, faller utenfor den lovlige formen, som EU-domstolen slo fast i sak C-424/23 (DYKA Plastics) ^{[EU-domstolen Case C-424/23]}.

Kravene skal ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi. Oppdragsgiveren har et vidt skjønn, men skjønnet er ikke ubegrenset: krav som virker konkurransebegrensende, må være saklig og objektivt begrunnet, og bevisbyrden for dette hviler på oppdragsgiveren ^{[EU-domstolen C-568/24; KOFA 2013/73]}. Oppdragsgiveren kan stille strengere krav enn lovens minimum, forutsatt at kravet er forholdsmessig – noe KOFA aksepterte i saken om Akershus universitetssykehus (F-gass-sertifisering) ^{[KOFA 2021/120]} og i saken om Hordaland fylkeskommune (alderskrav til fartøyer) ^{[KOFA 2012/238]}.

Henvisning til bestemte fabrikater, merker eller typer er som hovedregel forbudt, med en lav terskel for hva som rammes. Unntakene er reelle, men snevre, og krever alltid at henvisningen ledsages av «eller tilsvarende», med mindre nødvendighetsunntaket unntaksvis kommer til anvendelse etter en høy og dokumentert terskel. Sakene om Lillehammer kommune ^{[KOFA 2021/373]}, Forsvarsmateriell ^{[KOFA 2019/2]}, Hedmark fylkeskommune ^{[KOFA 2017/123]} og Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid ^{[KOFA 2026/0453]} viser at forbudet har bred rekkevidde og at tillegget «eller tilsvarende» ikke reparerer en kravangivelse der leverandørene selv må utlede de avgjørende egenskapene.

Standardhenvisninger – enten det gjelder generelle standarder eller tilgjengelighetsstandarder som EN 301 549, WCAG eller NS 11001 – må alltid ledsages av «eller tilsvarende», og oppdragsgiveren plikter å akseptere dokumentert likeverdig oppfyllelse. Dette gjelder også for harmoniserte standarder, som EU-domstolen fastslo i sak C-531/23 (Obsjtjina Pleven) ^{[EU-domstolen Case C-531/23]}. Bruk av særnorske standarder uten å undersøke om relevante europeiske standarder finnes, og uten å klargjøre hva «tilsvarende» innebærer, vil som utgangspunkt være i strid med regelverket, slik KOFA konstaterte i sak 2005/130 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) ^{[KOFA 2005/130]}. Ingen norsk eller europeisk avgjørelse har imidlertid direkte prøvd de konkrete tilgjengelighetsstandardene, og rettstilstanden på dette punktet må bygges analogisk.

Merkeordninger kan brukes som dokumentasjonsbevis, men merket er ikke et mål i seg selv – de underliggende kravene må angis, og annen egnet, teknisk og etterprøvbar dokumentasjon må aksepteres. KOFA-sak 2008/119 (Rana kommune) viser at snevre dokumentasjonskrav knyttet til merkeordninger kan stenge ute leverandører med reelt miljøvennlig praksis og dermed virke konkurransebegrensende ^{[KOFA 2008/119]}. KOFA-sak 2022/545 (Bergen kommune) viser at vurderingen av «tilsvarende merkeordning» forutsetter en reell sammenligning av ordningenes innhold og nivå ^{[KOFA 2022/545]}. Unntaket gjelder der en komponent er underlagt obligatorisk sektorgodkjenning; der kan ikke prinsippet om «eller tilsvarende» sette den formelle godkjenningsplikten til side ^{[EU-domstolen Case C-68/21]}.

Dokumentasjonskrav skal tjene til å bekrefte reell oppfyllelse av materielle krav, ikke skape konkurransebegrensning i seg selv. Oppdragsgiveren kan ikke stille dokumentasjonskrav som stenger for den alternative dokumentasjonsadgangen loven uttrykkelig åpner for ^{[KOFA 2025/0555]}. KOFA-sak 2012/226 (Arbeids- og velferdsdirektoratet) viser at dokumentasjon fremlagt under en lovlig avklaringsrunde skal vurderes samlet med det opprinnelig innleverte, og at en foreløpig, uforbeholden bekreftelse fra et akkreditert organ kan være tilstrekkelig ^{[KOFA 2012/226]}. Manglende eller mangelfull dokumentasjon kan gi avvisningsplikt dersom avviket er vesentlig, men det gjelder ingen automatikk: vesentligheten beror på en konkret og objektiv vurdering ^{[HR-2025-1098-A]}.

Universell utforming kan brukes som tildelingskriterium etter § 18-1 tredje ledd bokstav a, forutsatt at kriteriet er graderbart, forhåndsangitt og reelt knyttet til det leverandøren har forpliktet seg til å levere. Absolutte tilgjengelighetskrav hører hjemme i kravspesifikasjonen, ikke som tildelingskriterium. Kostnader og hensyn som ikke er varslet i konkurransegrunnlaget, kan ikke importeres under evalueringen i etterkant, som KOFA-sak 2010/19 (Klepp kommune) tydelig viser ^{[KOFA 2010/19]}.

Kildene er gjennomgående enige om fem faglige hovedprinsipper for kravspesifikasjoner om universell utforming: konkretisering (kravene skal være målbare og etterprøvbare), brukerforankring (kravene skal knyttes til brukerbehov og brukssituasjoner), standardhenvisning med ekvivalens (der standarder brukes, skal det alltid åpnes for likeverdige løsninger), dokumentasjonskrav (oppdragsgiver bør stille presise krav til hva leverandøren skal dokumentere), og forholdsmessighet (kravene skal stå i forhold til anskaffelsens art, omfang og verdi). Disse faglige anbefalingene ligger godt innenfor det rettslige handlingsrommet – men det er jussens rammer, gjennomgått i dette kapittelet, som setter de absolutte grensene for hva oppdragsgiveren kan kreve, og hvordan.