Hele dommen
Sakens bakgrunn Partenes påstander og påstandsgrunnlag Lagmannsrettens vurdering Skulle tilbudet fra Bane NOR vært avvist? Lading av elbiler på ansatteparkering HC-plasser Reguleringsmessige utfordringer Konklusjon med hensyn til hovedkravet Andre brudd på anskaffelsesregelverket Underkriteriet «Beliggenhet/plassering» Underkriteriet «Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukervennlighet» Underkriteriet «Parkeringsmuligheter» Etterfølgende vekting av underkriteriene for «Kvalitet» Lagmannsrettens konklusjon: Sakskostnader LA-2024-140531
Sakens bakgrunn
Saken gjelder midlertidig forføyning for å stanse inngåelsen av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse. Saken behandles av lagmannsretten etter anke fra Holmestrand kommune over Vestfold tingretts kjennelse 13. august 2024 med denne slutning: 1. Holmestrand kommune forbys å inngå kontrakt i konkurranse om anskaffelse av «22/10807 om leie av arbeidslokaler med tilhørende arealer for publikumsservice, interne og eksterne møter, samt enkelte kommunale helserelaterte særfunksjoner» inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort eller lovligheten av anskaffelsene er avgjort mellom partene. 2. Langgaten 45 AS gis en frist på 2 – to – måneder fra avsigelsen av kjennelsen for å reise søksmål om kravet. 3. Holmestrand kommune betaler 592 000 – femhundreognittitotusen – kroner i sakskostnader til Langgaten 45 AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. Lokalene saken gjelder, skal gjøre tjeneste som nytt kommunehus for Holmestrand kommune og huse cirka 260 ansatte.
Anbudskonkurransen ble kunngjort 22. desember 2022 og er gjennomført som en konkurranse med forhandlinger etter forutgående kunngjøring etter lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Verdien på kontrakten er oppgitt til cirka 150-176 millioner kroner. Kommunen mottok fire innledende tilbud i konkurransen. Ett tilbud ble avvist. Etter at det var gjennomført forhandlinger med de øvrige mottok kommunen endelige tilbud fra Bane NOR Eiendom AS (Bane NOR), Langgaten 45 AS (Langgaten 45) og Langgaten 24 AS (Langgaten 24) Kommunen besluttet 11. oktober 2023 å tildele kontrakten til Bane NOR. Langgaten 24 ble rangert som nummer 2 og Langgaten 45 som nr. 3. Langgaten 45 påklaget tildelingen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Som én av flere innvendinger gjorde Langgaten 45 gjeldende at tilbudet fra Bane NOR skulle vært avvist fordi det ikke oppfylte minstekrav med hensyn til parkeringsmuligheter som var satt i konkurransegrunnlaget.
Det ble blant annet påpekt at tilbudet ikke oppfylte et krav om at samtlige parkeringsplasser for ansatte skulle være klargjort for montering og tilkobling av ladestasjon for elbiler. KOFA avsa 14. juni 2024 avgjørelse i sak 2023/1169 [KOFA-2023-1169]1 med følgende konklusjon: Holmestrand kommune har brutt anskaffelsesregelverket ved fastsettelsen av den endelige vektingen av underkriteriene til tildelingskriteriet «Kvalitet». Innklagede har brutt prinsippet om forutberegnelighet i lovens § 4 ved å legge vekt på manglende oppfyllelse av skal-krav i tilbudsevalueringen. Langgaten 45 fremmet 21. juni 2024 med henvisning til vedtaket i KOFA begjæring om midlertidig forføyning til Vestfold tingrett med krav om at Holmestrand kommune forbys å inngå kontrakt i den utlyste konkurransen. Ved tingrettens kjennelse samme dag ble begjæringen tatt til følge. Kjennelsen ble i medhold av tvisteloven § 32-7 annet ledd avsagt uten muntlig forhandling, og uten at begjæringen var forelagt kommunen. Etter bestemmelsen kan en begjæring om midlertidig sikring avgjøres uten muntlig forhandling dersom det er «fare ved opphold».
Begrunnelsen var at kommunen ennå ikke hadde signert kontrakt med Bane NOR, men tilkjennegitt at dette var nært forestående. Dersom kontrakten ble signert, ville tildelingen ikke lenger kunne omgjøres, og adgangen til å beslutte midlertidig forføyning ville vært avskåret etter anskaffelsesloven § 9 første ledd annet punktum. Holmestrand kommune fremsatte 25. juli 2024 begjæring til tingretten om etterfølgende muntlig forhandling etter tvisteloven § 32-8. Kommunen bestred at hovedkravet var sannsynliggjort og gjorde gjeldende at vedtaket i KOFA var basert på uriktige faktiske forutsetninger. Subsidiært gjorde kommunen gjeldende at skaden eller ulempen kommunen ble påført stod i åpenbart misforhold til den interesse Langgaten 45 hadde i forføyningen, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Etter å ha gjennomført muntlig forhandling 29. juli 2024, avsa tingretten 13. august 2024 kjennelse med det resultat som nevnt innledningsvis, at den midlertidige forføyningen ble opprettholdt.
Tingretten fant hovedkravet sannsynliggjort på det grunnlag at tilbudet fra Bane NOR skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften (forskrift 12.august 2016 nr. 974) § 24-8 første ledd bokstav b fordi tilbudet inneholdt «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene» med hensyn til kravene til parkeringsmuligheter. Som bakgrunn for redegjørelsen for partenes anførsler og lagmannsrettens avsluttende merknader, er det hensiktsmessig å gjengi tingrettens konkrete vurdering i kjennelsen på side 17: Retten finner etter dette at både manglende opplegg for elbil-lading, manglende HC-parkering og manglende håndtering av reguleringsmessige utfordringer må anses å være avvik. Både krav til ladestasjon og HC-parkering anses som brudd på minstekrav. Det neste spørsmålet retten må ta stilling til er om det foreligger vesentlig avvik ved Bane NORs tilbud som skulle ha medført avvisning. På bakgrunn av det retten har vurdert over, anses det ikke sannsynliggjort at kommunen har vurdert om forholdene utgjorde avvik, og i hvert fall ikke at kommunen vurderte om det forelå vesentlig avvik da tilbud ble gitt.
I likhet med KOFA finner retten det altså ikke sannsynliggjort at kommunen har vurdert om avvikene var vesentlige og om dette skulle medført avvisning. Brudd på minstekrav anses normalt som vesentlig avvik. Retten finner ikke grunnlag for å se annerledes på det i denne saken. Retten mener at Bane NOR har fått et konkurranse-fortrinn ved at det ikke var nødvendig å tilrettelegge for parkering på egen eiendom. Retten finner at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4, samt brudd på prinsippet om forutberegnelighet. Kommunen har ved sin handlemåte ikke forholdt seg til det som fremkom av konkurransegrunnlaget. Retten er etter dette kommet til at det er sannsynliggjort at det forelå vesentlig avvik ved Bane NORs tilbud, noe som ikke anses vurdert av kommunen. Retten er videre av den oppfatning at det anses mest sannsynlig at feilene har virket inn på tildelingsbeslutningen.
Det anses tilstrekkelig at det foreligger «en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning», og det vises til LF-2011-40623 dette mest sannsynlig har virket inn på tildelingsbeslutningen og utfallet av konkurransen. Er det flere av tilbudene som anses å ha tilsvarende avvik må i så fall kommunen avlyse konkurransen, uten at retten må ta stilling til dette her. Det er tilstrekkelig å konstatere at det er sannsynliggjort et hovedkrav ved at Bane NORs tilbud skulle vært avvist. Retten finner etter dette det videre ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige forhold som er anført av saksøker om brudd på regelverket. Det anses heller ikke nødvendig å ta stilling til eventuelle mangler ved saksøkers tilbud. Retten finner det sannsynliggjort at Bane NORs tilbud skulle vært avvist, og hovedkravet anses etter dette sannsynliggjort. Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler for tingretten, vises til tingrettens kjennelse. Partenes påstander og påstandsgrunnlag Holmestand kommune har anket tingrettens kjennelse og nedlagt påstand om at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skal tas til følge.
Den ankende part har i hovedsak argumentert slik: Anken gjelder tingrettens rettsanvendelse og bevisvurdering og retter seg også mot avgjørelsen om sakskostnader. Det er uklart hvilket hovedkrav tingretten har funnet sannsynliggjort. I henhold til anketilsvaret pretenderer Langgaten 45 at påberopte feil «kan ha virket inn på tildelingen». Kommunen tviler på at dette kan utgjøre et hovedkrav og stiller spørsmål ved om Langgaten 45 har rettslig interesse i kravet. Det er uansett ikke gjort sannsynlig at det foreligger feil som leder til at tilbudet fra Bane NOR skulle vært avvist. Tingretten har uriktig lagt til grunn at det er satt absolutte krav i konkurransegrunnlaget. I oppdragsbeskrivelsen og kravsmatrisen er det uttalt at der det er benyttet formuleringer som «krav», «skal» eller «må» knyttet til rom- og funksjonsprogrammet, må dette oppfattes som uttrykk for målsettinger som ønskes oppnådd i så stor grad som mulig, at ikke ethvert avvik fra kravet automatisk medfører avvisning av tilbudet, og at oppdragsgiver vil vurdere de enkelte avvik opp mot reglene i anskaffelsesforskriften, herunder § 24-8
(1) b og
(2) a. KOFA har heller ikke konkludert med at skal/må-krav er absolutte krav. Begrunnelsen for at anskaffelsesregelverket var brutt, var at det ikke fremgikk at kommunen hadde foretatt en vurdering av om manglende oppfyllelse var et vesentlig avvik som medførte at tilbudet skulle vært avvist. Det var uriktig. Kommunen har dokumentert at den manglende oppfyllelsen av kravet med hensyn til ladestasjoner for elbiler på ansatteparkeringen i tilbudet fra Bane NOR ble vurdert som et ikke vesentlig avvik. Vurderingen av avvikets betydning lå innenfor rammen av oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. Det tingretten har betegnet som «manglende HC-parkering» og «manglende håndtering av reguleringsmessige utfordringer» kan ikke regnes som avvik. Bane NOR svarte i kravsmatrisen ja på at «[k]rav til andel HC-plasser iht Universell utforming er ivaretatt». Reglene om universell utforming er gitt i teknisk forskrift, som byggherren er bundet av. Beskrivelsen i evalueringsmatrisen er misvisende på dette punkt. Det står ikke noe i det reviderte tilbudet som skaper tvil om at Bane NOR vil oppfylle kravet til HC-plasser.
At det manglet mer detaljerte opplysninger om hvordan kravet ville bli oppfylt, ble imidlertid ansett som en svakhet med tilbudet. Parkeringsløsningen i tilbudet fra Bane NOR var ikke på alle punkter i tråd med gjeldende reguleringsplan for området. Det er imidlertid ikke riktig – som tingretten synes å ha til grunn – at tilbyderne måtte ha ferdigregulerte eiendommer for et administrasjonsbygg allerede på tilbudstidspunktet. En reguleringsprosess tar gjerne flere år, og uansett lengre tid enn tiden fra utlysning til fristen for endelig tilbud. Kravet i denne konkurransen var: Det er tilbyders ansvar å håndtere eventuelle plan- eller reguleringsmessige utfordringer innen fristen for innlevering av endelig tilbud. Begrepet «håndtere» ble valgt fordi det kan romme ulike løsninger og ulik grad av behandling frem mot nevnte frist, og det legges opp til en skjønnsmessig og konkret vurdering. Alle tilbydere hadde reguleringsmessige utfordringer, som var kartlagt og adressert. Parkeringen var tilbudt på samme eiendom som administrasjonsbygget, men det er to reguleringsplaner for eiendommen.
Det er eventuelt behov for dispensasjon fra plankrav og antall parkeringsplasser på innfartsparkeringen. Etter bygningssjefens anbefaling kan det utsettes til rammesøknad innleveres. Den reguleringsmessige utfordringen er derfor «håndtert». Subsidiært gjør kommunen gjeldende at de negative konsekvensene for kommunen står i åpenbart misforhold til den interesse Langgaten 45 har i forføyningen. En eventuell fremtidig konkurranse blir sannsynligvis en totalentreprisekontrakt på kommunal tomt. Den konkurransen kan Langgaten 45 ikke delta i. Selskapets interesse er begrenset til et mulig erstatningsansvar. Det må legges vekt på at Langgaten 45 først 7-8 måneder etter tildelingen, nær byggestart, fremsatte begjæring om midlertidig forføyning. Langgaten 45 har med en begrunnelse som er utdypet i prosesskriv 19. september 2024 brakt inn forhold ved kommunens evaluering av tre underkriterier under hovedkriteriet kvalitet. Dette er spørsmål som ikke har vært behandlet av tingretten.
Kommunen bestrider som generell anførsel at det er begått feil ved evalueringen, og fremhever at oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn i begrenset grad kan overprøves av retten. Om den nærmere argumentasjon vises til ankeerklæringen og prosesskriv 25. september 2024. Langgaten 45 AS har nedlagt påstand om at anken skal forkastes. Ankemotparten har i hovedsak argumentert slik: Tingrettens kjennelse er riktig i resultat og begrunnelse. Saken dreier seg om midlertidig forføyning for å stoppe inngåelse av kontrakt for leie av arbeidslokaler. Tingretten har korrekt lagt til grunn at konkurransegrunnlaget stilte krav til parkering, og at Bane NOR ikke oppfyller disse kravene. Kravene utgjør et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets krav og ga kommunen plikt til å avvise tilbudet fra Bane NOR. Tingrettens kjennelse er grundig, baserer seg på omfattende dokumentbevis og vitneforklaringer under rettsmøtet, og er i tråd med KOFAs rådgivende avgjørelse i saken. KOFA konkluderte enstemmig med at det forelå to brudd på anskaffelsesregelverket, og at det ene bruddet kunne ha påvirket konkurransen – slik tingretten også har konkludert med.
I konkurransegrunnlaget er det gjort et klart skille mellom krav som «skal/må» oppfylles og krav som det er «bør/ønskelig» at oppfylles. En normalt påpasselig tilbyder vil forstå det slik at krav som «skal/må» oppfylles er minstekrav. Det har både KOFA og tingretten lagt til grunn. At oppdragsbeskrivelsen og kravsmatrisen inneholder en uttalelse om at ikke ethvert avvik fra «skal»- eller «må»-krav vil medføre avvisning, men at avvik vil vurderes opp mot reglene i anskaffelsesloven, endrer ikke forståelsen av at det er snakk om minstekrav, og at manglende oppfyllelse av dette normalt utgjør avvik. Utsagnet er i realiteten det samme som følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd om at vesentlige avvik skal føre til avvisning. Tingretten har korrekt lagt til grunn at Bane NORs tilbud avviker fra kravene til parkering på tre punkter – manglende opplegg for ladestasjoner, manglende HC-parkering og at det tilbudte parkeringsarealet er regulert til annet formål og derfor ikke kan benyttes som parkering. Kommunen bestrider ikke at opplegg for ladestasjoner er et minstekrav, og at Bane NOR ikke oppfyller dette kravet.
Bane NOR krysset i kravsmatrisen av for at kravet til HC-parkering ville bli ivaretatt, men har ikke tegnet det ikke inn i tilbudet. Langgaten 45 er enig i tingrettens begrunnelse for at tilbudet fra Bane NOR ikke oppfylte kravet på dette punktet. Tingretten har også korrekt konkludert med at Bane NOR ikke hadde «håndtert» de reguleringsmessige utfordringene. Tomten Bane NOR har tilbudt, er dekket av ulike reguleringsplaner og er regulert til ulike formål. Bruk av den tilbudte parkeringsløsningen krevde endringer eller dispensasjon fra planene. De reguleringsmessige utfordringene var ikke avklart på en måte som er tilstrekkelig til å konkludere med at utfordringene var «håndtert». Tingretten har foretatt en konkret vurdering av kravenes betydning, at feilene i anskaffelsen medfører brudd på kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 og risikoen for konkurransevridning. På denne bakgrunn har tingretten korrekt kommet til at det er sannsynliggjort at Bane NORs avvik er vesentlige og at Bane NOR skulle vært avvist. At feilene kan ha virket inn på tildelingen, er klart når tilbudet skulle vært avvist.
Det er tilstrekkelig til at hovedkravet er sannsynliggjort. Tingretten trengte ikke å konkludere med at Langgaten 45 skulle vært tildelt oppdraget. Tingretten har korrekt konkludert med at kommunen ikke har sannsynliggjort noe «åpenbart misforhold» mellom interessen Langgaten 45 har i forføyningen og kostnadene eller ulempene kommunen påføres. Det er en høy terskel for ikke å beslutte midlertidig forføyning når hovedkrav og sikringsgrunn først er sannsynliggjort. Langgaten 45 gjorde for tingretten gjeldende flere anførsler knyttet til feil ved evalueringen av tilbudene som det ikke var nødvendig for tingretten å ta stilling til. Ankemotparten har redegjort for dette i prosesskriv 19. september 2024. Anførslene ble grundig belyst ved parts- og vitneforklaringer for tingretten. Hvis lagmannsretten ikke finner tilstrekkelig grunnlag for å ta stilling til anførslene knyttet til feil ved evalueringen, vil det riktige være at tingrettens kjennelse oppheves etter tvisteloven § 29-23 fjerde ledd, jf. tredje ledd, Om den nærmere argumentasjon, vises til anketilsvaret.
Lagmannsrettens vurdering Anskaffelsesloven § 9 gir tvistelovens regler anvendelse i saker om midlertidig forføyning vedrørende offentlige anskaffelser inntil kontrakt er inngått. Etter tvisteloven § 34-2 første ledd er det et vilkår for midlertidig forføyning at både kravet som begjæres sikret ved forføyningen – hovedkravet – og sikringsgrunnen etter § 34-1 første ledd blir sannsynliggjort. Det er ikke bestridt av kommunen at sikringsgrunn er sannsynliggjort. Spørsmålet er om hovedkravet er sannsynliggjort. Kommunen har stilt spørsmål ved hva som er hovedkravet til Langgaten 45. Tingretten uttalte i kjennelsen på side 8 at hovedkravet som skal sannsynliggjøres i denne saken, er at «[d]omstolene i et etterfølgende søksmål vil komme til at Bane NORs tilbud skulle vært avvist eller at konkurransen skulle vært avlyst.» Lagmannsretten er enig med kommunen i at tingrettens formulering av hovedkravet ikke er helt treffende. At tilbudet skulle vært avvist, er snarere et påstandsgrunnlag til støtte for at kommunen er uberettiget til å inngå avtale med Bane NOR.
At tingretten avgrenset rammen for saken ved å definere hovedkravet på denne måten, kan være forståelig slik begjæringen om midlertidig forføyning var formulert. I begjæringen oppga Langgaten 45 hovedkravet som: «Kommunen har plikt til å avvise valgte leverandør (og andre arrangerte leverandør).» Som grunnlag for kravet, viste Langgaten 45 til avgjørelsen fra KOFA og fortsatte med å uttale i begjæringen på side 8: Hadde Kommunen vurdert avvikene, skulle Bane NOR og Langgaten 24 blitt avvist og kontrakt tildelt Langgaten 45. Hovedkravet er følgelig sannsynliggjort. Uten at det er avgjørende for begjæringen, fastholder saksøker at det også er begått andre alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket. Saksøker viser til klagen til KOFA, og finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på klagegrunnene her, ettersom hovedkravet uansett er sannsynliggjort ved KOFAs avgjørelse. De andre bruddene på anskaffelsesregelverket trakk Langgaten 45 inn i forbindelse med den etterfølgende muntlige forhandlingen.
Det fremgår tydelig nok av tingrettens begrunnelse at tingretten fant hovedkravet sannsynliggjort på det grunnlag at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fra Bane NOR. Lagmannsretten behandler først dette spørsmålet. Skulle tilbudet fra Bane NOR vært avvist? I henhold til anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b har oppdragsgiveren plikt til å avvise et tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det følger av kravet til likebehandling av tilbyderne. Formålet med anskaffelsesloven i henhold til § 1 er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Avgjørelsen av om det foreligger avvisningsplikt, forutsetter en skjønnsmessig vurdering av avvikets betydning. Domstolene kan i liten grad prøve oppdragsgiverens skjønnsmessige avveininger og såkalt innkjøpsfaglige skjønn. Retten kan prøve om vurderingen er usaklig eller uforsvarlig, eller om oppdragsgiveren har handlet i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
I avgjørelser fra KOFA – her gjengitt fra KOFA-2023-43 avsnitt 32 – er det vanlig å forklare begrepet avvik på denne måten: Et avvik foreligger der et tilbud skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Det vil typisk innebære at oppdragsgiveren ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten og/eller kravspesifikasjonen dersom tilbudet aksepteres. Om et tilbud inneholder avvik, må dermed avgjøres ut fra en sammenligning av det som er tilbudt, og krav/bestemmelser fastsatt i anskaffelsesdokumentene. Ved tolkingen av anskaffelsesdokumentene må det etter rettspraksis legges stor vekt på en objektiv forståelse av ordlyden, og det kan være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng, jf. Rt-2007-1489 og Rt-2012-1729. Rettesnoren er hva en «normalt forstandig tilbyder» vil forstå, jf. HR-2019-830-A avsnitt 36. «En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør» er også en vanlig formulering i avgjørelser fra KOFA, som også er brukt i avsnitt 99 i avgjørelsen i denne saken 14. juni 2024. Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen, beror på en konkret vurdering.
Noen krav er så presist formulert at vurderingen ikke byr på tvil. Ikke sjelden er imidlertid kravet formulert på en måte som inneholder skjønnsmessige kriterier. Da kan det ved evalueringen i praksis bli en flytende overgang mellom vurderingen av om det foreligger et avvik, og hvilken betydning dette i så fall har. Et eksempel til illustrasjon inneholder avgjørelsen i LB-2018-87809. Kvalifikasjonskravet «godt og velfungerende kvalitetssikringssystem» ga etter lagmannsrettens oppfatning anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kunne overprøves av retten. Lagmannsretten kunne prøve om vurderingen var er usaklig eller uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Om domstolenes adgang til å prøve oppdragsgiverens skjønnsmessige vurderinger vises for øvrig til Rt-2007-1783 avsnitt 44. Spørsmålet om tilbudet inneholder et vesentlig avvik, kan komme opp både i saker reist av en tilbyder som mener seg uriktig forbigått – som i denne saken – eller i saker med krav om erstatning fra en tilbyder som mener at tilbudet urettmessig er blitt avvist, jf. eksempelvis LH-2015-119650.
Som supplement til redegjørelsen for sakens bakgrunn innledningsvis, bemerker lagmannsretten at det i oversikten over tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget var oppgitt at «Kostnad» var vektet 60-70 prosent og «Kvalitet» 30-40 prosent. Hovedkriteriet «Kvalitet» hadde i prioritert rekkefølge underkriteriene «a. Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukervennlighet», «b. Beliggenhet/parkering» og «c. Parkeringsmuligheter». Etter å ha åpnet og mottatt de innledende tilbudene og avholdt tilbudspresentasjon, fastsatte kommunen endelig vekting av hovedkriteriet «Kostnad» til 60 prosent og «Kvalitet» til 40 prosent. Kommunen foretok også vekting av underkriteriene til «Kvalitet» hvor «Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukervennlighet» ble vektet 60 prosent, «Beliggenhet/parkering» ble vektet 30 prosent og «Parkeringsmuligheter» vektet 10 prosent. Bane NOR fikk til sammen 9,40 vektede poeng. Langgaten 24 ble rangert som nummer 2 med en vektet totalscore på 8,49 og Langgaten 45 fikk 8,26 vektede poeng.
KOFA kom til at kommunen hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å foreta den endelige fastsettelsen av underkriteriene til tildelingskriteriet «Kvalitet» etter å ha mottatt og åpnet tilbudene, men at det ikke var holdepunkter for at dette regelbruddet alene kunne ha påvirket resultatet av konkurransen. I oppdragsbeskrivelsen punkt 4.6.7 var det angitt om parkering: Det skal gjøres tilgjengelig parkeringsareal/-plasser i forbindelse med lokalene. Herunder må kravet til universell utforming og tilstrekkelig antall HC-plasser ivaretas av tilbyder. Da det skal leveres publikumstjenester skal det være tilgjengelig et fornuftig antall gjeste- /publikumsplasser. Dette kan gjerne være i form av korttidsplasser. Noen av disse plassene bør være familieparkering for å lette inn- og utlasting av barneutstyr ifm helsekontroller og lignende. Det skal i tillegg til gjeste- og publikumsparkering etableres ti
(10) stk døgntilgjengelige parkeringsplasser (ansattplasser) i tilknytning til lokalene. Det skal i tillegg etableres minimum seks
(6) stk ansattplasser tilgjengelig innenfor virksomhetens kjernearbeidstid i tilknytning til lokalene. De sistnevnte parkeringsplassene for ansatte kan utenfor virksomhetens kjernearbeidstid frigjøres for bruk av publikum. Samtlige parkeringsplasser for ansatte skal være klargjort for montering og tilkobling av ladestasjon for elbiler. Det skal være tilstrekkelig kapasitet for bruk av hurtigladere på samtlige plasser. Det bør så langt som mulig søkes å unngå bruk av flateparkering. Det bør søkes etablert parkering under bakkeplan, f.eks. i egen parkeringskjeller eller lignende. Tilbudte parkeringsplasser ut over overnevnte behov er gjenstand for evaluering.» Kravmatrisen punkt 4.6.7 om parkering var følgende betegnet som «Krav», med undertekst «Skal»/Må»: - Parkeringsplasser er tilgjengelig i tilknytning til lokalene [Løpenr. 69] - Krav til andel HC-plasser iht. Universell utforming er ivaretatt [Løpenr. 70] - Tilgjengelige publikums-/gjesteparkering [Løpenr. 71] - Døgntilgjengelige parkeringsplasser for ansatte i tilknytning til lokalene, ti
(10) stk [Løpenr. 74] - Ansattparkering innenfor virksomhetens kjernetid i tilknytning til lokalene, seks
(6) stk [Løpenr. 75] - Samtlige parkeringsplasser for ansatte skal være klargjort for montering og tilkobling av ladestasjon (type hurtiglader) for elbiler. [Løpenr. 77] - Tilstrekkelig kapasitet i strømnettet for tilkobling og bruk av hurtigladere på samtlige ansattplasser [Løpenr. 78] Det var videre oppstilt punkter omtalt som «Behov» med undertekst «Bør»/«Ønskelig». - Bruk av korttidsplasser for gjester/publikum [Løpenr. 72] - Familieplasser for besøkende til tjenesteområdene Helse og velferd og/eller Oppvekst [Løpenr. 73] - Ansattparkering innenfor virksomhetens kjernetid i tilknytning til lokalene, utover de
(6) påkrevde plassene [Løpenr. 76] - Unngåelse av bruk av flateparkering [Løpenr. 79] Bane NOR svarte ved avkryssing på matrisen i tilbudet «Nei» på løpenummer 77 og 79, «Delvis» på løpenummer 73 og «Ja» på de øvrige løpenumrene. I denne saken er det tilbudet fra Bane NOR vedrørende løpenummer 70 om HC-plasser, det vil si parkeringsplasser reservert for forflytningshemmede, og løpenummer 77 om ladestasjoner på parkeringsplasser for ansatte som er problematisert. Dette var «skal/må»-krav. Om tilbudet vedrørende HC-plasser inneholdt et avvik til tross for det bekreftende svaret, behandler lagmannsretten nedenfor. Lading av elbiler på ansatteparkering Med hensynet til mulighetene for lading av elbiler for ansatte, har Bane NOR forpliktet seg til at det skal være tilstrekkelig kapasitet i strømnettet for tilkobling og bruk av hurtigladere på samtlige plasser, men ikke til å klargjøre plassene for montering og tilkobling av ladere. Spørsmålet er om dette må regnes som et vesentlig avvik som medfører at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fra Bane NOR fra konkurransen om nytt kommunehus.
En naturlig forståelse av ord som «krav», «skal» og «må» er at dette er absolutte krav eller minimumskrav. Det taler for at et negativt svar må anses som et avvik. Formuleringene må imidlertid ses i sammenheng med forklaringene som kommunen i oppdragsbeskrivelsen og kravsmatrisen har gitt om betydningen av at noe er angitt som «skal/må»-krav. I oppdragsbeskrivelsen punkt 4.6 («Rom- og funksjonsprogram») fremkommer følgende: Der det er benyttet formuleringer som «krav», «skal» eller «må» knyttet til rom- og funksjonsprogrammet, må dette oppfattes som uttrykk for målsettinger som ønskes oppnådd i så stor grad som mulig. Slike krav er heller ikke «absolutte krav», jf. foa. § 23-7 (2), siste setning. Dersom et krav er beskrevet som «skal»-krav, «må»-krav e.l., indikerer det at dette kravet er viktigere for oppdragsgiver enn «bør»-krav, «ønskelig»-krav o.l.». Selv om et krav er beskrevet som «skal»-krav, «må»-krav e.l., innebærer ikke det at ethvert avvik fra kravet automatisk medfører avvisning av tilbudet. Oppdragsgiver vil vurdere de enkelte avvik opp mot reglene i anskaffelsesforskriften, herunder § 24-8
(1) b og
(2) a. Det er gjentatt i kravsmatrisen hvor det heter: «Selv om et krav er beskrevet som «skal»-krav, «må»-krav e.l. i matrisen eller øvrige anskaffelsesdokumenter, innebærer ikke det at ethvert avvik fra kravet automatisk medfører avvisning av tilbudet. Oppdragsgiver vil vurdere de enkelte avvik opp mot reglene i anskaffelsesforskriften, herunder § 24-8
(1) b og
(2) a. Slike krav er heller ikke «absolutte krav», jf. foa. § 23-7 (2). Dersom et krav er beskrevet som «skal»-krav, «må»-krav e.l., indikerer det at dette kravet er viktigere for oppdragsgiver enn «bør»- krav, «ønskelig»-krav o.l.» En objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget tilsier etter lagmannsrettens oppfatning at det som er angitt som «skal/må»-krav ikke er minimumskrav eller absolutte krav i den forstand at unnlatt oppfyllelse av kravene nødvendigvis vil medføre avvisning av tilbudet. Det dreier om forhold kommunen fremhever som viktige, og som en tilbyder bør forstå at kommunen vil legge betydelig vekt på ved vurderingen av tilbudet. Det fremgår uttrykkelig at kommunen ville vurdere eventuelle avvik opp mot reglene i anskaffelsesforskriften, herunder § 24-8 første ledd bokstav b om avvisning av tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør må antas å oppfatte konkurransegrunnlaget på samme måte som lagmannsretten har gjort. Det er ikke spesielt uklart.
KOFA konkluderte med at kommunen hadde brutt prinsippet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved å legge vekt på manglende oppfyllelse av «skal»-krav i tilbudsevalueringen. KOFA begrunnet standpunktet slik i avsnitt 95-100:
(95) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket enten ved ikke å avvise tilbudene til valgte leverandør og leverandøren rangert som nummer to, eller gi betydelig trekk i evalueringen for at ikke alle kravspesifikasjonens minstekrav til parkeringsmuligheter er oppfylt. (96) Spørsmålet er hvordan kravene angitt med betegnelsen ««Skal»/ «Må»» skal forstås, herunder om dette var minstekrav, og om det forelå en plikt til å avvise tilbud som ikke oppfylte disse kravene. (97) Ved tolkingen av konkurransegrunnlaget er som tidligere nevnt utgangspunktet hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør oppfatter kravene, se eksempelvis HR-2019-830-A avsnitt 36. Oppdragsgiver plikter å angi minstekravene på en slik måte at leverandørene forstår innholdet i kravene, og at leverandørene forstår at de står overfor et absolutt krav, se blant annet klagenemndas sak 2013/137 med videre henvisning til EU-domstolens sak C-19/00 (SIAC Construction). (98) Underkriteriet «Parkeringsmuligheter» skulle evalueres basert på leverandørenes redegjørelse for lokalets parkeringsmuligheter og utfylt kravmatrise.
Kravmatrisen var delt inn i krav som var gitt betegnelsen ««Skal»/ «Må»», mens behov var ledsaget av ««Bør»/«Ønskelig»». Det var gitt en nærmere beskrivelse av underkriteriet i oppdragsbeskrivelsen punkt 4.6.2, hvor ««Skal»/«Må»»- kravene var oppsummert. Avslutningsvis var det angitt at «[t]ilbudte parkeringsplasser ut over overnevnte behov er gjenstand for evaluering». Det var presisert i kravmatrisen at omtalen av krav som «skal»-krav eller «må»-krav ikke medførte at «ethvert avvik» fra kravene automatisk ville medføre avvisning av tilbudet. Det var samtidig angitt at betegnelsen «skal» eller «må» indikerte at kravene var viktigere for oppdragsgiver enn «bør»-, «ønskelig»-krav og lignende. (99) En rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør måtte forstå konkurransegrunnlaget slik at manglende oppfyllelse av ««Skal»/«Må»»-kravene ville anses som avvik fra anskaffelsesdokumentene. Innklagede måtte derfor vurdere om avvik fra disse kravene var vesentlige, og dermed medførte avvisningsplikt etter forskriften § 24-8
(1) bokstav b. Ved å i stedet vektlegge manglende oppfyllelse av disse kravene i evalueringen av underkriteriet «Parkeringsmuligheter», har ikke innklagede forholdt seg til det som fremgår av konkurransegrunnlaget. Innklagede har derfor brutt prinsippet om forutberegnelighet i loven § 4. (100) Klagenemnda mener det er en sannsynlighet for at tilbudene til valgte leverandør og andrerangerte leverandør ville blitt avvist dersom innklagede, slik konkurransegrunnlaget la opp til, hadde foretatt en avviksvurdering. Slik saken er opplyst, har imidlertid nemnda ikke grunnlag for å foreta en full vurdering av om tilbudene skulle vært avvist. Regelbruddet som er konstatert kan derfor ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyret, jf. klagenemndsforskriften § 13. Slik lagmannsretten oppfatter avgjørelsen til KOFA, har KOFA forstått oppdragsbeskrivelsen og kravsmatrisen i det alt vesentlige på samme måte som lagmannsretten har gjort. KOFA har ikke oppfattet «skal/må» krav som absolutte krav, men gitt anvisning på at betydningen av eventuelle avvik fra slike krav må vurderes konkret.
Slik vurderte KOFA også et skille mellom «obligatoriske krav» og «evalueringskrav» i KOFA-2017-82 avsnitt 9. At KOFA likevel konkluderte med brudd på anskaffelsesregelverket i denne saken, er begrunnet med at kommunen bare tilla den manglende oppfyllelsen av kravet med hensyn til lading på parkeringsplassene for ansatte negativ vekt ved evalueringen av tilbudet, uten å vurdere om tilbudet skulle vært avvist fordi det var et vesentlig avvik. Lagmannsretten er imidlertid enig med kommunen i at avgjørelsen på dette punkt er basert på uriktige faktiske forutsetninger. Det fremgår av evalueringsmatrisen at dette var vurdert. I kommentarene til tilbudet fra Bane NOR står det: ifølge kravmatrisen har de ikke ivaretatt klargjøring for montering og tilkobling av ladestasjon for elbiler. Vurderes som ikke vesentlig avvik. Mindre alvorlig. Det står videre: Montering og tilkobling av ladestasjon for elbiler ikke ivaretatt. Mye svarkere tilbud. Evalueringsmatrisen ble sist endret 6. oktober 2023, før tildelingsbrevet ble sendt 11. oktober 2023. Tilbudet fra Langgaten 45 fikk 10 uvektede poeng for «parkeringsmuligheter».
Bane NOR fikk 4 uvektede poeng. Det samlede tilbudet fra Bane NOR med hensyn til parkeringsmuligheter ble derfor vurdert som mye svakere enn tilbudet fra Langgaten 45. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at kommunen, i motsetning til det KOFA – og også tingretten – la til grunn, hadde vurdert den manglende oppfyllelsen av kravet vedrørende tilrettelegging for lading av elbiler som et ikke vesentlig avvik, og ikke bare som et forhold som trakk ned ved evalueringen av tilbudet. Når KOFA i avsnitt 100 fant det sannsynlig at tilbudet til Bane NOR ville ha blitt avvist dersom kommunen hadde foretatt en avviksvurdering som konkurransegrunnlaget la opp til, er det derfor ikke korrekt. KOFAs avgjørelse var rådgivende, men ikke bindende for kommunen. Når kommunen kunne konstatere at man hadde foretatt avviksvurderingen, er det ikke noe å si på at kommunen gikk videre med prosjektet og uttalte at man tok sikte på å inngå avtalen med Bane NOR.
Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunnlag for å sette til side kommunens skjønn med hensyn til at den manglende oppfyllelsen av kravet om tilrettelegging for lading av elbiler på parkeringsplassene, ikke var et vesentlig avvik som medførte at kommunen hadde plikt til å avvise hele tilbudet fra Bane NOR. Det dreier seg om en svært liten del av et stort prosjekt. Dermed svikter den vesentligste delen av begrunnelsen for å anse hovedkravet sannsynliggjort. HC-plasser I Byggteknisk forskrift (TEK 17) § 8-8 er det stilt nærmere krav til parkeringsmuligheter for forflytningshemmede ved byggverk med krav om universell utforming. Ved sitt bekreftende svar i kravsmatrisen, løpenummer 70, bekreftet Bane NOR at «[k]rav til andel HC-plasser iht. Universell utforming er ivaretatt.» Da foreligger det i utgangspunktet ikke et avvik. Tingretten uttalte om dette i kjennelsen på side 14 blant annet: Retten vil videre vise til at Bane NOR i kravsmatrisen har krysset av for at HC-parkering blir ivaretatt, men dette er imidlertid ikke tegnet inn på tegninger i prosjektet.
Saksøkte mener at dette er tilstrekkelig til at kravet til HC-parkering er oppfylt. Retten sier seg ikke enig i dette. Retten vil vise til evalueringsmatrisen som er lagt frem. Der fremkommer det av bemerkningene at det er krysset av for at dette blir ivaretatt, men at det i tilbudet står noe annet. Det er da heller ikke tegnet inn i tilbudet. Kommunen har vist til en oppdragsgiver skal kunne stole på de opplysninger som er gitt i tilbudet, men her var det direkte motstridende opplysninger, noe som gjør forholdet annerledes. Retten kan etter dette ikke se at kravet til HC-parkering anses oppfylt. Også dette er å anse som minstekrav. I henhold til ankeerklæringen var beskrivelsen i evalueringsmatrisen på dette punktet blitt misvisende. Det stod ikke noe i det reviderte tilbudet som skapte tvil om at Bane NOR ville oppfylle kravet til HC-plasser. Det manglet imidlertid mer detaljerte opplysninger om hvordan kravet ville bli oppfylt. Det var en svakhet ved tilbudet, men kommunen kunne ikke avvist det. Lagmannsretten er tilbøyelig til å være enig med kommunen i dette.
Selv om det ikke var tegnet inn hvor HC- parkeringsplassene var tenkt plassert, var det ikke grunnlag for å trekke i tvil at Bane NOR som byggherre ville oppfylle kravene til universell utforming etter TEK 17 § 8-8. Som nevnt i kjennelsen ovenfor med henvisning til KOFA-2023-43 avsnitt 32, vil et avvik typisk innebære at oppdragsgiveren ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten og/eller kravspesifikasjonen dersom tilbudet aksepteres. Bane NOR har uten forbehold forpliktet seg til å følge kravene til universell utforming i Byggteknisk forskrift. Det er en selvfølge. Dermed forelå det ikke et avvik som kunne begrunne at tilbudet ble avvist i medhold av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, og kommunen handlet innenfor rammen av sin skjønnsmargin ved å tillegge den manglende inntegningen av plassene for HC-parkering vekt som negativ faktor ved evalueringen.
Reguleringsmessige utfordringer I henhold til konkurransegrunnlaget, nærmere bestemt oppdragsbeskrivelsen punkt 2.2, var det «[t]ilbyders ansvar å håndtere eventuelle plan- eller reguleringsmessige utfordringer innen fristen for innlevering av endelig tilbud. Tingretten kom til at tilbudet fra Bane NOR ikke oppfylte kravet, og at det utgjorde er avvik. Tingretten begrunnet sitt standpunkt slik i kjennelsen på side 16-17: Videre er det fra saksøker anført at den tilbudte parkeringen er regulert som pendlerparkering og dermed ikke kan benyttes som kontorparkering. Kommunen er imidlertid av den oppfatning at Bane NOR har «håndtert» de reguleringsmessige utfordringer som forelå. Retten viser til oppdragsbeskrivelsens pkt. 2.2 hvor følgende fremkommer: «Det er tilbyders ansvar å håndtere eventuelle plan- eller reguleringsmessige utfordringer innen fristen for innlevering av endelig tilbud.» Det er på det rene at parkeringen som Bane NOR har tilbudt er regulert som samferdselsanlegg og teknisk infrastruktur. Videre skal pendlerparkeringen ha minst 226 plasser.
Dette innebærer at det enten må bes om reguleringsendring eller søkes om dispensasjon fra reguleringsplanen for å oppfylle kravet til parkering. Retten vil vise til Eidsivating lagmannsretts dom av 15. februar 2016 (LE-2015-102226) hvor det gis uttrykk for følgende: «Et tilbud som forutsetter dispensasjon vil i seg selv være betinget av forhold utenfor tilbyders kontroll, og vil dessuten medføre at det inngis tilbud som blir vanskelig å sammenligne kvalitativt.» Dette er fulgt opp av KOFA i avgjørelse KOFA-2019-108. Kommunen har i oppdragsbeskrivelsen gitt anvisning på at reguleringsmessige utfordringer må være «håndtert» før endelig tilbud inngis.
Av Bane NORs tilbud av 7. september 2023 fremgår følgende under punkt 5: Når det gjelder parkeringen som er tenkt etablert på nabotomt, jf. punkt 4 over, har virksomhetsleder Svend Bergan Grane for plan, bygg og landbruk i Holmestrand kommune i e- post den 28. august 2023 til BNE bekreftet at allerede etablert flateparkering på nabotomt kan benyttes som parkering for kommunehuset og at det ikke er behov for å søke dispensasjon fra parkeringskravet i reguleringsplanen § 3.2.2.» Reguleringsplanens pkt. 3.2.2 gjelder kun det forhold at «[a]ll parkering skal etableres i kjeller». Retten kan ikke se at parkering på nabotomten med dette kan anses «håndtert» av Bane NOR. Det forhold at kommunen har uttalt seg positivt om en dispensasjon kan ikke anses tilstrekkelig og anses som et brudd på prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Det vises til avgjørelse KOFA-2019-108 avsnitt 45: «Uttalelsene fra Statens vegvesen og Karmøy kommune er positive med henblikk på dispensasjon, men er likevel gitt på et generelt grunnlag.
Klager har ikke formelt søkt om dispensasjon, og har heller ikke fått en forhåndsuttalelse på at dispensasjon faktisk vil bli gitt i dette tilfellet. Det kan heller ikke få betydning for vurderingen at halvtakene var oppført som en opsjon i konkurransegrunnlaget.» Retten vil også vise til at kommunen i ettertid av KOFAs avgjørelse har innstilt på at det skal gis dispensasjon (kommunens sak 24/3826), uten at Bane NOR selv har søkt om dette. Det fremkommer av innstillingen at det er uklart for kommunen hvorfor det ikke er søkt om dispensasjon da dette tidligere var forutsatt. Også dette trekker i retning av at de reguleringsmessige forhold ikke var «håndtert» av Bane NOR før tilbudet ble gitt. Samlet sett finner retten at Bane NOR ikke hadde «håndtert» de reguleringsmessige utfordringer og også dette må ses på som avvik. Dette innebærer brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet. Etter lagmannsrettens oppfatning er det svært uklart hva det konkret innebærer at plan- eller reguleringsmessige utfordringer skal være håndtert.
Det gir oppdragsgiveren en betydelig frihet ved vurderingen av om kravet er oppfylt i den enkelte sak og hvilken betydning utfordringene bør tillegges ved evalueringen av tilbudene. Dette har etter lagmannsrettens oppfatning gode grunner for seg, og tingretten har etter lagmannsrettens oppfatning stilt for strenge krav til at plan- og reguleringsmessige forhold måtte være avklart allerede på tidspunktet da tilbudet ble inngitt. Ikke minst ved større byggeprosjekter i sentrumsområder som denne saken gjelder, er det nærliggende at valget av løsning kan by på reguleringsmessige «utfordringer» i den forstand at det kan oppstå behov for endringer eller dispensasjon fra bestemmelser i gjeldende arealplaner. Slik er det også i denne saken. Parkeringsplassene som er tilbudt på Bane NORs eiendom, ligger på et areal som dekkes av to ulike reguleringsplaner. Som anført av kommunen i anken, ville det være sterkt konkurransebegrensende å kreve at tilbyderne skulle ha ferdigregulerte eiendommer for et administrasjonsbygg allerede på tilbudstidspunktet.
Plan- og bygningsmyndighetene kan heller ikke behandle søknader basert på en hypotetisk bruk av eiendommer; for det tilfelle at søkeren tildeles oppdraget. Det oppdragsgiveren har rett til å kreve, er etter lagmannsrettens oppfatning at tilbyderen i det minste har utredet hvorvidt en realisering av prosjektet forutsetter endringer i eller dispensasjon fra bestemmelser i gjeldende arealplaner, og redegjør for at det er realistisk at prosjektet lar seg gjennomføre. Hvor mye som kreves for å si at utfordringene er «håndtert», må i stor grad være opp til oppdragsgiverens skjønn. Det har en kommune normalt gode forutsetninger for å vurdere. I denne saken er problemstillingen at det er behov for dispensasjon fra bestemmelser om antall parkeringsplasser for pendlere i reguleringsplan «Vestfoldbanen Nytt dobbeltspor parsell 5 Holm Nykirke» fra 2009. Reguleringsplanen stiller krav om at det skal være minst 226 plasser til pendlerparkering, mens det etter at 25 plasser i tilbudet fra Bane NOR er avsatt til parkering for administrasjonsbygget, visstnok synes å bli plass til maksimalt 225 plasser.
I kommunikasjon mellom arkitekten for Bane NOR og kommunens planmyndighet i august 2023 ble det avklart at en eventuell søknad om dispensasjon fra plankravet kunne behandles i forbindelse med arbeidet med rammesøknad for administrasjonsbygget. Slik søknad er senere fremsatt. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å sette til side kommunens vurdering som oppdragsgiver av at Bane NOR i tilbudet har håndtert plan- eller reguleringsmessige utfordringer. Det sentrale er at utfordringene var kartlagt og adressert på en relevant måte, og tilbyderne hadde risikoen for utfallet av egne søknader. Langgaten 45 la selv til grunn at de var avhengig av ny reguleringsplan for å gjennomføre prosjektet og viste i det opprinnelige tilbudsbrevet til at reguleringsprosessen var godt i gang, og at de hadde en god dialog med kommunen, fylkeskommunen og statsforvalteren. Det strider derfor ikke mot likebehandlingsprinsippet at kommunen ikke avviste tilbudet fra Bane NOR.
Konklusjon med hensyn til hovedkravet Lagmannsrettens konklusjon er at hovedkravet fra Langgaten 45 ikke er sannsynliggjort på det grunnlag at kommunen hadde plikt til å avvise tilbudet fra Bane NOR. Andre brudd på anskaffelsesregelverket Langgaten 45 har som tidligere nevnt, fremmet subsidiære anførsler om brudd på anskaffelsesregelverket. Det er påberopt feil ved evaluering av tilbudene opp mot underkriteriene «Beliggenhet/plassering» og «Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukervennlighet», samt ulovlig etterfølgende vekting av underkriteriene til tildelingskriteriet «Kvalitet». For tingretten var det ikke nødvendig å ta standpunkt til disse anførslene. På oppfordring fra lagmannsretten har Langgaten 45 redegjort for anførslene i prosesskriv 19. september 2024. Langgaten 45 mener at kommunens evaluering er vilkårlig og i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelseslovens § 4 på en rekke punkter. For det første hevdes det at kommunens evaluering av underkriteriet «beliggenhet» er vilkårlig og i strid med konkurransegrunnlaget.
For det andre er kommunens evaluering av «arealeffektivitet», som er den del av underkriteriet «Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukskvalitet», vilkårlig og basert på feil faktum. For det tredje er kommunens evaluering av «parkeringsmuligheter» vilkårlig og i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Alle disse feilene må ifølge ankemotparten sees i sammenheng med at kommunen har foretatt en ulovlig etterfølgende vekting av tildelingskriteriene. Kommunen har imøtegått anførslene fra Langgaten 45 i prosesskriv 25. september 2024. Lagmannsretten finner tilstrekkelig grunnlag for å vurdere anførslene uten muntlig forhandling, og at det er klart at de ikke kan føre frem. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å sammenfatte sitt syn slik: Ankemotpartens innsigelser mot kommunens evaluering av tilbudene retter seg mot kjernen i det som etter lagmannsrettens oppfatning er undergitt oppdragsgiverens – Holmestrand kommunes – politiske og innkjøpsfaglige skjønn, som domstolene bør være svært tilbakeholdne med å overprøve. Skjønnsutøvelsen er ikke usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig.
Underkriteriet «Beliggenhet/plassering» Langgaten 45 gjorde også i klagen til KOFA gjeldende at kommunen hadde brutt regelverket ved å basere evalueringen på byggets avstand fra togstasjonen, ikke avstand fra sentrum. Det førte ikke frem. KOFA uttalte i avsnitt 94: I evalueringen la innklagede vekt på byggenes nærhet til togstasjonen, taxiholdeplass samt hovedbusstasjonen. Det var tydelig angitt i konkurransegrunnlaget at byggets plassering skulle være i nærheten av kollektivknutepunkt. Dette innebar at lokasjonen skulle ha beliggenhet i Holmestrand sentrum i området mellom fjellet og kystlinjen, med gangavstand fra offentlig kommunikasjon. Klagenemnda er derfor ikke enig med klager i at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved å vektlegge disse forholdene i evalueringen. Kommunen sluttet seg til vurderingen til KOFA og tilføyde i prosesskrivet 25. september 2024 at Langgaten 45 er ett av de forretningsbygg i Holmestrand sentrum som ligger lengst fra kollektivknutepunktet. Sydvest for Langgaten 45 består bebyggelsen i hovedsak av borettslag og villaer.
Langgaten 45 ligger også på andre siden av området som i realstrategien har angitt som «handelssentrum» i forhold til kollektivknutepunktet. Bane NOR fikk 9,5 uvektede poeng på underkriteriet «Beliggenhet/plassering». Langgaten 45 fikk 5,5 uvektede poeng. Lagmannsretten finner at kommunen som oppdragsgiver har handlet innenfor rammen av sitt innkjøpsfaglige skjønn ved evalueringen av dette underkriteriet. Domstolene har ikke grunnlag for å sette evalueringen til side. Underkriteriet «Arealeffektivitet, fleksibilitet, god brukervennlighet» Bane NOR fikk ved evaluering av tilbudene full uttelling med 10 uvektede poeng på dette underkriteriet under «Kvalitet», mens Langgaten 45 fikk 5 uvektede poeng. Kommunens begrunnelse fremgår av avsnitt 25 i avgjørelsen til KOFA. Det heter her: Klager fikk 5 uvektede poeng på underkriteriet «arealeffektivitet, fleksibilitet og god brukskvalitet», mens valgte leverandør fikk full uttelling.
I begrunnelsen for evalueringen av klagers tilbud, var det blant annet angitt at romprogrammet ikke var godt nok ivaretatt, og at det manglet mange funksjoner i både publikumsoner, møtesoner og spesialrom og arbeidssoner, samt at mange av funksjonene var feil dimensjonert. Dette medførte «en del trekk» i evalueringen. Det ble også gitt trekk for manglende fleksibilitet, da det ble vurdert som komplekst å flytte på vegger når så mange av dem var spesialbygd. Det ble også påpekt at klagers bygg la stramme rammer for grupperinger, og vanskeliggjorde elastisitet mellom soner. Langgaten 45 hevder å ha det mest arealeffektive bygget og mener at kommunen har gjort feil ved vurderingen er basert på feil faktum med hensyn til brutto/nettofaktor. Dette ble også gjort gjeldende i klagen til KOFA uten at det førte frem. KOFA uttalte i avsnitt 82-92: (82) Klagenemnda skal ta stilling til om innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av de tilbudte løsningenes arealeffektivitet, fleksibilitet og brukskvalitet.
(83) Det klagenemnda kan prøve, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om evalueringen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se Høyesteretts avgjørelse i Rt-2007-1783 avsnitt 42-44. (84) Klager mener for det første at de er den eneste leverandøren som oppfyller arealprogrammet, og har det mest arealeffektive bygget. I den forbindelse viser klager til at verken valgte leverandør eller leverandøren rangert som nummer to, oppfyller kommunens ønskede programarealfaktor på 1,45, og at det skulle vært gitt trekk i evalueringen for dette. (85) I evalueringen av det aktuelle underkriteriet, skulle innklagede vektlegge løsningenes arealeffektivitet. I tilbakemeldingen til de innledende tilbudene, ba innklagede leverandørene om å angi brutto/nettofaktor for tilbudt løsning i revidert tilbud. Det var imidlertid ikke gitt uttrykk for at det ville gis uttelling i evalueringen dersom løsningen innfridde en bestemt programarealfaktor, eller trekk hvis ikke.
Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å si at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen på dette punktet. (86) Klager fremholder også at innklagede feilaktig har lagt til grunn at klagers tilbud ikke har fleksible lettvegger, og at innklagede har evaluert feil tilbud og feil tegninger. Klager mener derfor at poenguttellingen ikke reflekterer de reelle forskjellene mellom tilbudene. (87) I evalueringen fikk klagers løsning trekk for at bygget hadde lavere grad av fleksibilitet knyttet til bygningsmessige endringer. Det ble vurdert som komplekst å flytte på vegger, fordi så mange av dem var spesialbygget. Det var også vist til at bygget la stramme rammer for grupperinger, og gjorde det vanskelig med elastisitet mellom soner. (88) Innklagede har forklart at evalueringen er basert på en helhetlig tilnærming til fleksibiliteten i de tilbudte lokalene, og hva som ble vurdert som praktisk mulig å justere ved endringer i behov. Selv om det skulle være riktig at klagers løsning har fleksible lettvegger, har ikke klagenemnda holdepunkter for at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen på dette punktet.
Nemnda har heller ikke holdepunkter for at innklagede har evaluert feil tilbud eller tegninger. (89) Klager anfører også at innklagede feilaktig la til grunn det ikke var tegnet inn en ventesone i klagers tilbudte løsning. Det vises til at det i tildelingsbrevet fremgår at klager fikk i trekk i evalueringen fordi det «ikke [var] tilrettelagt for ventesone». (90) Innklagede har forklart at det ble vektlagt som negativt at ventesonene i klagers tilbud ikke var tegnet møblert eller møblerbart for tilstrekkelig antall personer, fortrinnsvis sittende. Det er også vist til at en del av området avsatt til ventesone i hovedsak ville være i bruk som gangsoner til ulike rom og funksjoner, herunder resepsjonsdisken. I tillegg ble området bak kjøkken og garderobe vurdert som lite egnet som ventesone, fordi det ikke var noen direkte synslinjer til resepsjon eller møterommene. (91) Klagenemnda forstår det slik at innklagede har lagt til grunn at klager la opp til en ventesone i tilbudt løsning, men at man anså det negativt at klagers ventesone ikke oppfylte formålet på en god måte.
Klagenemnda finner at en slik forståelse av ordbruken også faller inn under en naturlig forståelse av ordlyden i tildelingsmeddelelsen. (92) Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved evalueringen av de tilbudte løsningenes arealeffektivitet, fleksibilitet og brukskvalitet. Langgaten 45 er uenig i vedtaket og mener at tilbudet fra Bane NOR ikke oppfylte konkurransegrunnlagets krav til brutto/nettofaktor. Vurderingen hevdes derfor å være vilkårlig og i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Om den nærmere argumentasjon vises til ankemotpartens prosesskriv 19. september 2024 side 4-5. Kommunen har til dette gjort gjeldende at kommunen i punkt 4.6 i oppdragsbeskrivelsen har angitt en rekke forhold som skal vurderes under kriteriet, fleksibilitet og brukskvalitet. Netto/bruttofaktor er ikke nevnt i dokumentet. Det ble bedt om tall for dette i forbindelse med siste tilbud, men det var bare ett av flere forhold som er nevnt under arealeffektivitet. Det sentrale i vurderingen har vært kommunens in