Midlertidig forføyning i fergeanbudet Molde–Vestnes

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesen hadde plikt til å avvise Boreals tilbud eller avlyse konkurransen fordi Boreal angivelig ikke ville kunne oppfylle kontraktens krav til fartøyer ved oppstart. Saken reiste også spørsmål om oppdragsgivers undersøkelsesplikt før kontraktsinngåelse.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om drift av riksvegferjesambandet Molde–Vestnes, kunngjort 2. oktober 2018 av Statens vegvesen. Kontrakten hadde estimert verdi på 1 905 850 000 kroner og gjaldt drift fra 1. januar 2021 til 31. desember 2028, med opsjon. Konkurransegrunnlaget stilte krav om fire hovedfartøy, hvorav to helelektriske og to hybridfartøy, samt dedikert reserveferge og ytterligere reserve. I en overgangsperiode på 18 måneder kunne sambandet drives med midlertidige fartøy med noe lavere kapasitet. Leverandørene skulle fylle ut fartøyskjema med tekniske spesifikasjoner, men det var ikke krav om å navngi konkrete fartøy eller dokumentere hvordan disse skulle skaffes. Tre leverandører leverte tilbud: Fjord1, Boreal og Norled. Boreal ble tildelt kontrakten 23. april 2019, med 99,8 poeng mot Fjord1s 98,5. Fjord1 klaget og anførte at Boreal ikke ville kunne stille nødvendige fartøy ved oppstart, og at tilbudet derfor måtte avvises eller konkurransen avlyses. Etter at klagen ble avvist av oppdragsgiver, begjærte Fjord1 midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning forutsatte sannsynliggjøring av et hovedkrav og at partene var enige om sikringsgrunn dersom hovedkravet forelå. Vurderingen konsentrerte seg derfor om avvisnings- og avlysningsspørsmålene.

Når det gjaldt avvisning etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b, la retten til grunn at et avvik må fremgå av tilbudet holdt opp mot anskaffelsesdokumentene. Partene var enige om at Boreals tilbud ikke inneholdt forbehold eller avvik, og at Boreal var kontraktsrettslig bundet til å levere i samsvar med kontrakten. Etter rettens syn forelå det derfor ikke et avvik i forskriftens forstand, og bestemmelsen ga ikke grunnlag for avvisningsplikt.

Retten vurderte deretter anførselen om undersøkelsesplikt. Den fant det ikke nødvendig å ta endelig stilling til den prinsipielle rekkevidden av en slik plikt, fordi oppdragsgiver faktisk hadde undersøkt forholdet ved å be Boreal bekrefte at selskapet ville levere i samsvar med kontrakten. Retten viste til KOFA 2017/168 og uttalte at oppdragsgiver ikke kunne være forpliktet til, før tildeling og kontraktsinngåelse, å kreve fremleggelse av kontrakter, tilbud eller detaljerte planer for bygging, kjøp eller leie av fartøy. Et slikt krav ville i realiteten innebære nye dokumentasjonskrav i strid med konkurransens opplegg. Retten la derfor til grunn at Statens vegvesen hadde gjort tilstrekkelige undersøkelser.

Retten drøftet videre om det kunne oppstilles avvisningsplikt på annet grunnlag, herunder LOA § 4, manglende bruk av fakultative avvisningsregler eller antesipert mislighold. Den viste til at terskelen for å gjøre om en avvisningsrett til avvisningsplikt måtte være høy, og at det måtte foreligge uforsvarlig skjønnsutøvelse eller brudd på de grunnleggende prinsippene. Det var ikke bevist at Boreal hadde gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger, og retten mente heller ikke at det var ført tilstrekkelige bevis for at Boreal klart ville begå et vesentlig mislighold. Boreal oppfylte kvalifikasjonskravene, var en etablert aktør i markedet og det var ikke bevist at selskapet manglet reell mulighet til å skaffe nødvendig materiell. Den høye bevisterskelen for antesipert mislighold var derfor ikke oppfylt.

Om avlysning uttalte retten at det ikke var påvist feil ved konkurransen. FOA stiller uttrykkelige dokumentasjonskrav for kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, men ikke tilsvarende generelt for kravspesifikasjoner og kontraktskrav. Det lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme at dokumentasjon om konkrete fartøy skulle gis senere. Retten fant at denne modellen var begrunnet i hensynet til fleksibilitet og konkurranse i fergemarkedet, og at konkurransegrunnlaget ikke var i strid med LOA § 4.

Retten kom til at Fjord1 ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Boreals tilbud inneholdt ikke avvik etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b, og det forelå ikke grunnlag for å oppstille avvisningsplikt verken etter LOA § 4 eller på grunnlag av antesipert mislighold. Oppdragsgivers undersøkelser ble ansett tilstrekkelige. Det var heller ikke påvist feil ved konkurransen som kunne begrunne avlysning. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Fjord1 ble dømt til å betale sakskostnader til staten og Boreal.

Kjennelsen illustrerer skillet mellom krav som skal dokumenteres og evalueres i tilbudsfasen, og kontraktskrav som først konkretiseres senere i kontraktsoppfølgingen. Retten legger til grunn at oppdragsgiver som utgangspunkt kan bygge på tilbudets innhold og ikke uten videre må kreve ytterligere dokumentasjon for oppfyllelse av kravspesifikasjonen før tildeling. Saken viser også at anførsler om fremtidig manglende oppfyllelse normalt ikke etablerer avvik etter FOA § 24-8, og at terskelen er høy både for å konstatere antesipert mislighold og for å gjøre en fakultativ avvisningsadgang til en plikt. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av et bevisst valg av dokumentasjonsnivå i konkurransegrunnlaget.