Midlertidig forføyning i fergeanbudet Molde–Vestnes

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 05.07.2019 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 19-085454TVI-OBYF

Dommer: Dommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning – anskaffelse

Fjord1 ASA Advokat Karen Anne Rekkedal

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Simen Hammersvik

Partshjelper:

Boreal Sjø AS Advokat Morten Goller

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse på grunn av anført brudd på reglene om offentlige anskaffelser.

Sakens bakgrunn

Det ble i 2005 besluttet at kjøp av fergetjenester skulle legges ut på anbud. Statens vegvesen (SVV) er ansvarlig for 17 riksvegferjesamband. Samtlige av disse er konkurranseutsatt slik at innkjøp skjer etter innhentet anbud. Det er lyst ut anbud for en ny kontraktsperiode for flere av sambandene.

Anbudene er lyst ut på tilsvarende vilkår som i den aktuelle konkurransen. Anbudene er innrettet slik at SVV kun skal kjøpe fergetjenesten. Operatørene (leverandørene) skal bygge, eie og drifte fergene. Det har vært gjennomført et utviklingsprosjekt for nye miljøvennlige ferger og SVV søker i anbudene å stille mest mulig standardiserte krav til fergene, slik at en sikrer fleksibilitet i disponeringen av ferger for operatørene og forenklinger ved nybygg. Formålet er å legge til rette for økt konkurranse. Når SVV ber om tilbud på fergestrekninger, kreves ikke at operatørene allerede i tilbudet skal navngi hvilke ferger de skal stille med. Hvilket materiell en skal stille med skal spesifiseres senere. Denne fremgangsmåten skal sikre operatørene fleksibilitet til strategiske disponeringer av flåten, herunder nybygging, ombygging av skip, innleie og kjøp.

Denne saken gjelder anbud på fergesambandet Molde-Vestnes. SVV utlyste åpen anbudskonkurranse om drift av riksvegferjesambandet Molde-Vestnes, den 2. oktober 2018. Kontrakten gjelder fra signering og fram til 31. desember 2028. Driftsperioden vil være fra 1. januar 2021 til 31. desember 2028, pluss en opsjon. Tilbudsfrist ble satt til 25. januar 2019. Før den endelige utlysningen ble det den 10. august 2017 foretatt en forhåndskunngjøring.

Det er tale om en tjenestekontrakt der operatøren skal anskaffe (bygge, kjøpe, leie), eie og drifte fergene. SVV kjøper kun selve transporttjenesten. Estimert verdi på anskaffelsen ble satt til 1 905 850 000 kroner. Fjord1 ASA er i dag operatør på det aktuelle sambandet.

I forhåndsutlysningen av 10. august 2017 fremgår de sentrale krav som vil bli stilt i den endelige utlysningen.

Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 7 at «Oppdragsgivers krav til oppdraget er beskrevet i kontraktdokumentet kapittel 1-7».

I kontrakten er det stilt krav til at leverandøren må stille med fire hovedfartøy (ferger) der to av hovedfartøyene skal være helelektriske og to skal være hybridfartøy. Det fremgår at

de fire hovedfartøyene skal ha en kapasitet på 110-130 PBE (personbilenheter) og 12 VTE (vogntogenheter). Det kreves dessuten en dedikert reserveferge med kapasitet på minst 100 PBE og 10 VTE. Denne fergen skal være tilgjengelig hele tiden. Dessuten kreves det at en skal stilles en ytterligere reserve som skal være tilgjengelig på kort varsel. Det er ikke stilt krav til el- eller hybriddrift for reservene.

I en overgangsperiode på 18 måneder fra driftsstart, dvs. fra 1. januar 2021 til 30.6.2022 kan fergesambandet drives med midlertidige fartøy. Det stilles ikke krav om at disse er helelektriske eller hybridferger. De midlertidige hovedfartøyene oppfyller kontrakten hvis de kan ta 100 til 120 PBE og 9-12 VTE. Også i overgangsperioden på 18 måneder skal det stilles en dedikert reserve og en ytterligere reserverferge.

Leverandørene måtte i tilbudet fylle ut et fartøyskjema hvor en angav de tekniske spesifikasjonene på fergene en ville levere. Det er ikke i konkurransegrunnlaget et krav om at en angir et konkret fartøy eller at det angis hvordan en skal skaffe fartøy (eksempelvis om det skal bygges nytt, kjøpes eller leies). En krysser i vedlegget av for at hovedfartøyene som skal drifte sambandet oppfyller visse minimumskrav. For midlertidig materiell kreves det at det som minimum skal tilfredsstille kravene til reservematriell.

Det er enighet mellom partene om at Boreal Sjø AS (heretter Boreal) har inngitt et tilbud uten forbehold og at Boreal ved signering er kontraktsrettslig bundet til å levere hovedmateriell, midlertidig matriell og reservemateriell iht. kontrakten. Det foreligger følgelig ikke avvik mellom tilbudet og konkurransegrunnlaget/kontrakten. Kort sagt har Boreal bundet seg til å levere transporttjenester til de fastsatte tidspunkter med det fastsatte materiell.

I kravspesifikasjonen punkt 6.1 er det angitt et tidsskjema for når leverandøren skal dokumentere tilgang til midlertidig materiell og hovedmateriell. Det fremgår av punkt 6.1 at leverandøren etter kontraktsignering skal fremlegge en prosjektplan på oppstartmøte.

Det står følgende om prosjektplanen:

«Planen skal minimum dekke følgende områder

• Materiell – innkjøp, klargjøring og godkjenning
• Sikre tverrfaglighet og brukermedvirkning for å få råd om hvordan nye eller ombygde fartøy skal sikres universell utforming
• Eventuelle ombygginger av kai og etablering av infrastruktur
• Innkjøp og klargjøring av billettsystem / brikkelesingssystem
• Innarbeide Oppdragsgivers rapporteringssystem og rutiner»

I tabell i punkt 6.1 fremgår at en seneste 12 måneder for oppstart, dvs. 1.1.2021 skal inngi dokumentasjon på hvilke hovedfartøy og eventuelle midlertidig materiell som skal benyttes i sambandet, og at disse samsvarer med tilbudet.

Det bestemmes videre i punkt 6.1:

«Oppdragsgiver har videre rett til å innhente nødvendige opplysninger om Operatørs status og planer for å kunne være operativ med personell og materiell på oppstartstidspunktet. I tidsrommet fra kontraktsignering og frem til at hovedfartøy er satt inn i ordinær drift skal Operatør gi skriftlige statusrapporter for oppstartsforberedelsene».

I kontraktens punkt 1.9.5 er mislighold i form av forsinket oppstart regulert:

«Dersom hele eller deler av driften ikke kan starte opp til rett tid med det materiellet som er fastsatt i kontrakten av årsaker som Oppdragsgiver ikke bærer risikoen for eller force majeure etter pkt. 1.12, skal Operatør sørge for å utføre tjenesten med alternativt materiell.

Oppdragsgiver vil kreve prisavslag i henhold til pkt. 1.9.4 første ledd i den grad materiellet avviker fra det kontraktfestede.

Dersom Operatør ikke setter inn alternativt materiell eller materiellet avviker vesentlig fra kravene i kontrakten, kan Oppdragsgiver la andre operatører utføre den manglende del av tjenesten. Oppdragsgiver vil da kreve erstatning for kostnadene ved dette. Operatør skal varsle Oppdragsgiver så snart som mulig dersom han ser at driften ikke kan starte opp som forutsatt».

I kontraktens punkt 1.9.9 er de materielle vilkår for heving beskrevet slik:

«Oppdragsgiver har rett til å heve kontrakten dersom Operatør vesentlig misligholder sine kontraktsforpliktelser, eller det er klart at vesentlig mislighold vil inntre, og forholdet ikke er blitt rettet etter skriftlig varsel fra Oppdragsgiver innen en rimelig frist fastsatt av Oppdragsgiver.

Det anses som vesentlig mislighold dersom:

• Samlet sum ved trekk for manglende regularitet i løpet av et kalenderår overstiger 6,0 % av gjennomsnittlig årlig sambandskostnad eller
• Samlet sum ved trekk for manglende billettering overstiger kr. 5.000.000 i løpet av et kalenderår.

Listen er ikke uttømmende».

Markedet for fergedrift er spesialisert, kapitalintensivt og konsentrert. I hovedsak er det fire leverandører i markedet; Fjord1, Torghatten, Norled og Boreal. Det ble stilt kvalifikasjonskrav i konkurransen rettet mot dette markedet. Det ble krevet at tilbyder må ha tilstrekkelig finansiell styrke til å oppfylle kontrakten i hele kontraktsperioden, jf. punkt 6.6. i prosedyrereglene. Videre ble det krevet at tilbyder skal oppfylle alle vilkår som skal til for å få løyve for persontransport i rute, jf. punkt 6.7. Det ble også stilt krav om at tilbyder skal ha relevant kompetanse og erfaring.

Det er ubestridt mellom partene at Boreal fyller kvalifikasjonskravene for å være med i konkurransen. Boreal Sjø AS er en del av Borealkonsernet og Boreal Sjø AS er en etablert operatør i fergemarkedet med erfaring fra drift av fergesamband og hurtigbåt. Boreal driver flere fergesamband.

Tildelingskriteriene i konkurransen var pris som talte 70 % og miljø som talte 30 %.

Det innkom tre tilbud i konkurransen fra Fjord1, Boreal og Norled. Ingen av leverandørene tok forbehold og alle opplyste at en skulle levere med både nye og ombygde fartøy. Torghatten valgte ikke å inngi tilbud. Boeral ble tildelt kontrakten den 23. april 2019. I tildelingsbrevet fremkommer at Boreal fikk 99,8 poeng og at Fjord1 fikk 98,5 poeng. Nordled fikk 66,1 poeng. På to av tre miljøkriterier scoret Fjord1 og Boeral likt, på et av miljøkriteriene fikk Boreal 4,9 og Fjord1 4,8. Boreal skåret best på pris, og fikk 70 poeng mot 68,6 poeng for Fjord1. Det skilte følgelig 0,1 poeng på miljø og 1,4 poeng på pris.

Fjord1 klaget den 9. mai 2019 og anførte at Boreal ikke kunne stille de nødvendige fartøy til driftsoppstart 1. januar 2021 og derfor ikke er i stand til å oppfylle kontrakten. Det ble videre anført at Boreal derfor hadde inngitt «misvisende informasjon» ved å gi inntrykk av at de etterspurte fartøy vil være på plass til driftsoppstart. Det ble i klagen fremhevet at det ikke er gitt noen dokumentasjon på at Boreal kan oppfylle. Det ble anført at klagen utløser en undersøkelsesplikt for SVV, hvor SVV må kreve dokumentasjon fra Boreal om at de vil ha fartøy klare til driftsoppstart.

Boreal svarte SVV den 22. mai 2019. Boreal tar sterkt avstand fra Fjord1s anførsler og uttaler at Boreal har innrettet sitt tilbud i tråd med de krav som er oppstilt i konkurransegrunnlaget, slik det fremgår av tilbudet.

SVV forkastet klagen den 29. mai 2019.

Fjord1 fremmet den 4. juni 2019 begjæring om midlertidig forføyning. SVV erklærte at kontrakt ikke skulle bli undertegnet før retten har behandlet saken. Det ble avholdt rettsmøte i saken fredag 28. juni 2019. Det vises til rettsboken.

Saksøker, Fjord 1 ASA, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for midlertidig forføyning er til stede.

Prinsipalt anføres at Boreals tilbud må avvises. Subsidiært at konkurransen avlyses.

Det foreligger en etterprøvingsplikt for SVV. Det følger av de grunnleggende prinsipper i anskaffelsesregelverket og rettspraksis at dersom det foreligger forhold eller opplysninger

som gir spesiell foranledning til kontroll, må oppdragsgiver undersøke disse opplysningene. Det følger videre at dersom det fremkommer at tilbyder faktisk ikke vil kunne levere det som etterspørres og det som mangler ved leverandørens tilbud er knyttet til absolutte krav eller andre vesentlige forhold så skal tilbudet avvises.

Saksøker viser til LF-2014-32160 (Fosen-Linjen), LG 2014-156495 (Bergen kommune – innkjøpt av IKT tjenester), KOFA 2012/62, 2016/194 og direktiv 2014/24/EU (Direktiv om offentlige anskaffelser) art. 67 nr. 4.

En klage, slik som i denne saken, vil være grunnlag for at etterprøvingsplikten utløses, jf. KOFA 2012/62, 2016/194 og LG 2014-156495. I denne saken forelå en foranledning til kontroll fordi Fjord1 i klagen dokumenterer at Boreal ikke vil være i stand til å oppfylle i henhold til kravspesifikasjonen. Den etterfølgende dokumentasjonen bekrefter dette. Etterprøvingsplikten vil vise at det foreligger en avvisningsplikt.

Avvisningsplikten følger av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 24-8

(1) b hvor det foreligger avvisningsplikt ved vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Selv om partene her er enige om at det ikke er noe avvik i den forstand at Boreal er bundet til å levere iht. kontrakten og konkurransegrunnlagets krav uten forbehold, foreligger avvisningsplikt fordi en undersøkelse vil vise at Boreal ikke kan levere. Det vises til KOFA 2012/246 premiss 43 flg. Det foreligger avvisningsplikt fordi en unnlatt avvisning vil være uforsvarlig og i strid med Lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4.

For det tilfellet det ikke foreligger avvisningsplikt etter FOA § 24-8

(1) b foreligger avvisningsplikt etter de alminnelige prinsipper i LOA § 4.

Det foreligger dessuten antesipert mislighold, som er et selvstendig grunnlag for avvisningsrett og i dette tilfellet plikt. Se KOFA 2013/25 og KOFA 2012/246. I denne saken er det klart at Boreal ikke vil kunne oppfylle kravene til fartøy. Boreal vil derfor misligholde absolutte krav som knytter seg til det grunnleggende og bærende element i kontrakten. Kontraktens regel om heving er ikke uttømmende jf, punkt 1.9.9. Det foreligger derfor avvisningsplikt.

Misligholdsregimet i kontrakten er ikke til hinder for avvisning. Kontraktens punkt 1.9.5 regulerer forsinket oppstart. Det vil være i strid med de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet om Boreal blir tildelt kontrakten basert på et premiss om at konkurrentene kan leies inn til å oppfylle Boreals forpliktelser. Se KOFA 2012/246 premiss 47.

Det er klart uforsvarlig å velge en leverandør som ikke vil være i stand til å drifte sambandet ved oppstart.

Subsidiært – for det tilfellet Boreal ikke avvises – anføres at konkurransen er ulovlig og at konkurransen må avlyses.

Det følger av FOA § 25-4

(1) at konkurransen kan avlyses. Det følger av praksis fra domstolen og KOFA at dersom det skjer feil i konkurransen, som ikke kan rettes på en annen måte enn ved avlysning foreligger saklig grunn for avlysning. Se LE 2011-040623. Videre vil det foreligge en plikt til avlysning i de tilfeller der konkurransen, uten den aktuelle feilen, kunne ha fått et annet resultat eller der den aktuelle feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Det holder at det er tale om en nærliggende faktisk mulighet. Se LG-2014-156495.

Det å stille absolutte krav som ikke kan eller skal etterprøves er ikke lovlig. Det følger av Fosen-linjensaken at det å stille et tildelingskriterium som ikke skal dokumenteres oppfylt av tilbyderne, men kun skal følges opp med sanksjonering av mislighold, er et ulovlig tildelingskriterium. Det vises også til C-14/17 VAR. Det følger også av LG 2014-156495 at minimumskrav må etterprøves og dersom det ikke gjøres er det grunnlag for avlysning.

I vår sak har Torghatten ikke deltatt fordi de ikke kunne sikre seg en forsvarlig plan for fartøy ved innlevering av tilbud. Dersom SVV ikke ser seg i stand til å kontrollere at Boreal faktisk vil kunne betjene sambandet med fartøy som oppfyller kravene ved oppstart, må konkurransen avlyses. Den ulovlige gjennomføringen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning av konkurransen.

Bevisføringen, dokumentene og vitneførselen har vist at Boreal ikke vil kunne stille med de nødvendige fartøy. Selskapet har ikke eksisterende fartøy som oppfyller kravene til hovedfartøy. Det er ikke mulig å få ferdigstilt nybygg fram til 1.1.21. Boreal må derfor oppfylle med midlertidig materiell, noe selskapet ikke har i dag. Det eksisterer ikke et leiemarked eller et marked for kjøp av materiell som kan gjøre Boreal i stand til å levere midlertidig materiell pr. 1.1.21. Boreal kan ikke basere seg på andre aktørers materiell.

Saksøker la ned slik påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet v/Statens vegvesen Region midt (SVV) forbys å inngå kontrakt med Boreal Sjø AS frem til det er rettskraftig avgjort om SVVs beslutning om å tildele kontrakt til Boreal Sjø AS skal settes til side.
2. Subsidiært: Staten v/ Samferdselsdepartementet v/Statens vegvesen Region midt forbys å inngå kontrakt med Boreal Sjø AS frem til det er rettskraftig avgjort om konkurransen skal avlyses.
3. I alle tilfeller: Fjord1 ASA tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkte, staten ved SVV, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for å gi midlertidig forføyning er ikke til stede.

Det er enighet om at Boreal oppfyller kvalifikasjonskravene. Det har formodningen mot seg at Boreal som et stort og solid selskap ikke skal være i stand til å oppfylle kontrakten. Bevisførselen har vist at de tre tilbyderne har ulike strategier for å oppfylle kontrakten. De fremlagte oversikter over markedet og tilgjengelige skip og verft, og vitneforklaringene støtter ikke Fjord1s anførsel om at Boreal ikke kan levere.

Ved vurderingen av de rettslige anførslene fra Fjord1 er det viktig å skille mellom på den ene side tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav hvor det er krav til dokumentasjon, og på den annen side kontraktsvilkår og kravspesifikasjoner hvor det ikke er krav til dokumentasjon.

Det foreligger ingen undersøkelsesplikt. Oppdragsgiver har rett til å stole på de opplysninger som er gitt i tilbudet, jf. LB-2016-65693. Oppdragsgiver kan har rett til å etterprøve jf. KOFA 2013/25 premiss 41, men har som hovedregel ikke plikt til å kontrollere opplysninger i tilbudet. I visse tilfeller kan en ha plikt til å undersøke tilbudet hvis det foreligger en særlig foranledning for kontroll, jf. LB-2016-65693. Det foreligger ingen spesiell foranledning til kontroll.

Det som er gjenstand for kontroll er om det foreligger omgjøringsplikt. Undersøkelsesplikten er kun relevant for kontroll av tilbudets dokumentasjon av krav som skal evalueres (eksempelvis tildelingskriterier og kvalifikasjonskrav). Det er opp til oppdragsgivers skjønn hvorvidt det skal stilles dokumentasjonskrav for kontraktskrav og kravspesifikasjoner. Oppdragsgiver har plikt til å identifisere avvik i tilbudet sammenlignet med konkurransegrunnlaget.

Fjord1s anførsler er ikke relevante for spørsmålet om undersøkelsesplikt. Det en ber om er kontroll av et krav som ikke var gjenstand for evaluering ved tildelingen. I realiteten ber en om at det innføres nye dokumentasjonskrav i etterkant. Når det er enighet om at det ikke foreligger avvik mellom Boreals tilbud og konkurransegrunnlaget er det ikke mer igjen å kontrollere. Manglende kontroll av de forhold Fjord1 påberoper kan ikke føre til endret evaluering og kan ikke begrunne stans i konkurransen.

Det foreligger ikke avvik etter FOA § 24-8

(1) b. Det foreligger ikke avvik slik dette er definert i rettspraksis, se LB-2017-61961. Vurderingen skal utelukkende skje på grunnlag av tilbudet som sådant og avvik må fremkomme av selve tilbudet. Det er ikke rom for uuttalte avvik eller lignende, jf. KOFA 2012/46 premiss 43 og 2013/25 premiss 40. Boreal har akseptert kontraktens betingelser uten forbehold og er avtalerettslig forpliktet til å

oppfylle kontrakten. Dette er ikke bestridt. Det foreligger da etter gjeldende definisjon ikke noe avvik.

Anførselen om at tilbudet skal være inngitt på uriktige forutsetninger er irrelevant for spørsmålet om det foreligger avvik, jf. KOFA 2012/246 premiss 43.

Det Fjord1 anfører er antesipert mislighold. Slik avvik er definert er antesipert mislighold og avvik gjensidig utelukkende grunnlag for avvisning.

Det er omstridt om antesipert mislighold kan gi plikt til å avvise. Antesipert mislighold gir rett til avvisning, jf. KOFA 2012/246 premiss 45. Det er ikke eksempler fra praksis på at oppdragsgiver har plikt til å avvise som følge av antesipert mislighold.

KOFA har i 2011/79 premiss 38 lagt til grunn at FOAs fakultative avvisningsregler undertiden kan innebære en avivisningsplikt, men det understrekes at terskelen for å konstatere en slik plikt må være høy, skjønnsutøvelsen ved unnlatt avvisning må være uforsvarlig eller i strid med de grunnleggende kravene i loven. Det er ikke formulert en tilsvarende plikt etter det ulovfestede grunnlaget antesipert mislighold. Det er tale om en fremtidsretten vurdering som er vanskelig og som har som formål å beskytte oppdragsgiver, og er derfor ikke egnet til å være en plikt, kun en rett. En unnlatt bruk av en rett til avvisning innebærer ikke at tildelingen blir ulovlig. Uansett er terskelen for å konstatere antesipert mislighold høy. Se eksempelvis kjøpsloven § 62. Beviskravet grenser mot visshet.

Det er ingen holdepunkter i bevisene for at Boreal vil begå vesentlig kontraktsbrudd. Boreal er en kvalifisert og erfaren operatør og det er ubestridt at selskapet oppfyller kvalifikasjonskravene. Det er ingen holdepunkter i bevisene for at selskapet mangler evne eller vilje. Det har formodningen mot seg at de skal ha levert ett tilbud som de ikke kan oppfylle. Det er bare Fjord1s egen markedsoversikt som begrunner anførselen. Det spekuleres i en rekke forhold som må ants ukjent for Fjord1. Fjord1 gir en ufullstendig beskrivelse av markedet for bygging av skip og annenhåndsmarkedet for midlertidig materiell.

Det er ikke grunnlag for å avvise Boreal på grunnlag av grunnleggende prinsipper, jf. LOA § 4. LOA § 4 utgjør ikke et selvstendig grunnlag for avvisning ved siden av forskriften, jf. TOBYF-2018-76342. Uansett er grunnlaget i denne saken kun et alternativt grunnlag som bygger på de samme pretensjonene, slik at retten må komme til samme konklusjon.

Hvis Fjord1s anførsler også omfatter en anførsel om at Boreal har gitt misvisende informasjon ved å gi inntrykk av at de etterspurte fartøy vil være på plass til driftsoppstart, er dette et forehold som kan gi avvisningsrett etter FOA § 24-2(3), men ikke plikt. Det er ikke holdepunkter for at Boreal har gitt slik misvisende informasjon.

For det tilfellet retten skulle komme til at det foreligger en undersøkelsesplikt, er den oppfylt. En forsikring fra valgte leverandør er tilstrekkelig, jf. KOFA 2017/168 premiss 43-45. Boreal har bekreftet at de vil oppfylle kontrakten. Ytterligere dokumentasjon vil innebære at en innfører nye krav i konkurransen til dokumentasjon. Undersøkelsesplikten kan ikke gå så langt at en pålegger Boreal (som den eneste tilbyder) plikt til å fremlegge informasjon om hvordan de nærmere skal skaffe seg skipene i tide, herunder opplysninger om kontraktstilsagn mv.

Fjord1 kan heller ikke få medhold i at konkurransen må avlyses.

Konkurransegrunnlaget er ikke ulovlig. Oppdragsgiver skal stille krav til dokumentasjon for tildelingskriterier, jf. FOA § 18-1 (9). Fosen-linjen saken gjelder tildelingskriterier og er ikke relevant for saken (selv om § 18-1

(9) ble innført etter saken). Det skal videre stilles krav til dokumentasjon for kvalifikasjonskrav, jf. FOA § 16-1 (3). Det er som nevnt over ikke stilt tilsvarende krav knyttet til kravspesifikasjoner og kontraktskrav. Det er opp til oppdragsgivers skjønn om og i så fall hvilke krav som skal stilles til dokumentasjon. C- 14/17 VAR er ikke relevant for vår sak.

Det foreligger derfor ingen feil i konkurransegrunnlaget. Det foreligger derfor ikke avlysningsplikt.

Staten la ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge
2. Staten ved Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Partshjelperen Boreal Sjø AS har i det vesentlige anført:

Partshjelperen tiltrer regjeringsadvokatens anførsler på vegne av saksøkte.

Boreals tilbud inneholder ikke avvik og avvisning etter FOA § 24-8

(1) bokstav b er følgelig ikke aktuelt. Det foreligger kun et avvik der tilbudet etter sitt innhold ikke oppfyller de krav som er satt til ytelsen i konkurransegrunnlaget. Det vises til NOU 2014:4 punkt 25.4.5 og LB 2017-61961. Det er tilbudet som er avgjørende for om det foreligger avvik fra konkurransegrunnlaget, og ikke omstendigheter som ikke har kommet til utrykk i tilbudet. Se KOFA 2012/246. Det er enighet om at Boreals tilbud ikke inneholder avvik.

Avvisning av Boreals tilbud forutsetter derfor at det etableres et rettslig og faktisk grunnlag som gir SVV plikt til å foreta en kontroll av Boreals tilbud og at resultatet av denne undersøkelsen gir SVV grunnlag for avvisning. Det anføres at SVV ikke har slik

undersøkelsesplikt og subsidiært at SVV uansett har gjort aktuelle undersøkelser. Uansett er det ikke grunnlag for å statuere en avvisningsplikt som følge av antesipert mislighold.

Nærmere om hvorfor SVV ikke har undersøkelsesplikt anføres:

Den klare hovedregel er at oppdragsgiver skal kunne stole på de opplysninger som gis i tilbudet. Det vises til LB-2016-65693 og KOFA 2012/62 premiss 111. Undersøkelsesplikt er oppstilt i to situasjoner:

For det første der oppdragsgiver har unnlatt å undersøke et avvik som fremkommer av et tilbud. Slik undersøkelsesplikt følger direkte av plikten til å avvise tilbud som inneholder avvik, jf. FOA § 24-8

(1) og FOA § 24-10. KOFA 2016/194 gir et slikt eksempel.

For det andre der oppdragsgiver blir gjort oppmerksom på at faktiske opplysninger i tilbudet ikke er korrekte, dvs. at det konkret er gitt uriktige opplysninger i tilbudet. En oppdragsgiver har plikt til å basere evalueringen på korrekt faktum. Se eksempelvis KOFA 2012/62. I denne saken er anførselen fra Fjord1 at valgte leverandør ikke vil oppfylle kontraktsforpliktelsene. Denne anførselen er ikke basert på innholdet i Boreals tilbud eller at Boreal har gitt konkrete opplysninger i tilbudet som er faktisk uriktige. I en slik situasjon viser rettskildene at oppdragsgiver må kunne baserte seg på opplysningene i tilbudet. Eventuelle kontraktsbrudd i fremtiden må håndteres etter kontraktens misligholdsklausuler.

Det foreligger etter dette ikke noe rettslig grunnlag for undersøkelsesplikt i denne saken. Det er uansett ikke noe i faktum som gir SVV særlig foranledning til kontroll. I denne saken er det stilt dokumentasjonskrav som er overholdt. Det Fjord1 i realiteten krever er at SVV skal oppstille ytterligere dokumentasjonskrav, noe som ville være en endring av konkurransegrunnlaget i strid med FOA § 14-2. At Fjord1 mener at en burde stilt andre dokumentasjonskrav gir ikke foranledning til kontroll. Faktum i denne saken gir ingen særlig foranledning til kontroll.

Subsidiært har SVV uansett gjort de aktuelle undersøkelser. Det vises til Boreals svarbrev av 22. mai 2019. Se KOFA 2017/168. Det er sannsynliggjort og dokumentert at Boreal vil oppfylle kontrakten. SVV kunne ikke gjøre ytterligere undersøkelser.

Nærmere om at SVV uansett ikke har en avvisningsplikt som følge av antesipert mislighold:

For at dette spørsmålet skal komme på spissen må det forutsettes at SVV har en undersøkelsesplikt og at denne har avdekket at Boreal ikke vil kunne oppfylle kontrakten under omstendigheter som gir hevingsrett for SVV.

Det følger av KOFA-praksis og juridisk teori at SVV kan ha hevingsrett dersom det foreligger antesipert mislighold. Se KOFA 2012/246 og Dragsten Offentlige anskaffelser regelverk og praktiske løsninger side 668. Det er altså i høyden tale om en avvisningsrett og ikke en plikt. Uansett er terskelen meget høy. Det må være klart at et mislighold som gir hevingsrett vil inntre. Se Dragsten side 668 og Trygstad Tildeling av offentlige kontrakter side 119. Det må i denne saken legges til grunn at det er sannsynliggjort at Boreal ønsker og er i stand til å oppfylle kontrakten.

Det er ikke grunnlag for Fjord1s subsidiære krav om avlysning av konkurransen.

For at det skal foreligge avlysningsplikt må det være begått feil av betydning for utfallet som ikke kan rettes på annen måte enn at konkurransen avlyses. FOA stiller ikke samme krav til dokumentasjon for kontrakt og kravspesifikasjon som for kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Fjord1 baserer sin anførsel på at det burde vært stilt andre dokumentasjonskrav og på uriktige påstander om utfordringer i andre konkurranser.

Det er opp til oppdragsgiver å vurdere hvilke krav til dokumentasjon leverandørene må inngi mht. oppfyllelse av kravspesifikasjonen. Rettskildene Fjord1 viser til gjelder andre situasjoner enn den foreliggende, nemlig tildelingskriterier og unntaksbestemmelsen der oppdragsgiver viser til et bestemt merke i kravspesifikasjonen (C-14/17 premiss 34). De krav SVV har oppstilt er forholdsmessige og forhindrer ubegrunnede hindringer i konkurransen. Det hører under SVV innkjøpsfaglige skjønn å bestemme om leverandøren skal dokumentere konkrete fartøy i tilbudet eller senere, det er ikke noe retten kan prøve. Konkurransegrunnlaget er utformet i tråd med regelverket og det er derfor ikke grunnlag for avlysning.

Partshjelperen la ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Fjord1 ASA dømmes til å betale Boreal Sjø AS sine sakskostnader.

Rettens bemerkninger:

Innledning

For å kunne få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning må saksøker sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn. I denne saken er det hovedkravet som er omstridt. Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn hvis det foreligger et hovedkrav.

Retten behandler først anførselen om at SVV har plikt til å avvise Boreals tilbud og dernest behandler retten spørsmålet om SVV har plikt til å avlyse konkurransen.

Spørsmålet om SVV har plikt til å avvise tilbudet fra Boreal:

Retten behandler først spørsmålet om SVV plikter å avvise tilbudet iht. FOA § 24-8 (1) bokstav b, herunder spørsmålet om undersøkelsesplikt. Deretter behandles spørsmålet om avvisningsplikt etter de alminnelige regler i LOA § 4 og til sist spørsmålet om avvisning på grunnlag av antesipert mislighold.

Spørsmålet om avvisning etter FOA § 24-8

(1) bokstav b:

Spørsmålet om det foreligger avvik slik avvik er definert i bestemmelsen:

FOA kapittel 24 har forskjellige regler for avvisning. Den aktuelle bestemmelsen i FOA § 24-8

(1) bokstav b står i kapittelet som gjelder avvisning på grunn av forhold ved tilbudet. Den aktuell bestemmelsen lyder:

«(1) Oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som […] b) inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene»

Som det fremgår foreligger avvisningsplikt når «tilbudet» inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

I LB 2017-61961 la en til grunn følgende definisjon av avvik:

«Tilsvarende foreligger det et «avvik» dersom tilbudet ikke samsvarer med oppdragsgivers kravspesifikasjon. For å avgjøre om tilbudet samsvarer med kontraktsvilkårene og kravspesifikasjonen, må kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og tilbudet tolkes».

I LB-2019-85112 ble avvik definert slik:

«Et «avvik» foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas».

Hvorvidt det foreligger et avvik skal avgjøres utelukkende på grunnlag av en tolkning av tilbudet holdt opp mot konkurransegrunnlaget. Det vises til KOFA 2012 side 246 hvor en i premiss 43 bla. skriver:

«Valgte leverandørs tilbud inneholder verken forbehold, avvik eller uklarheter når det gjelder balansebroene. Klagenemnda har lagt til grunn at avvisningsreglene grunnet forhold ved tilbudet kun relaterer seg til tilbudet som sådant, jf. sak 2011/79 (KOFA-2011-

79) premiss (34)».

I denne saken er partene enige om at det ikke foreligger noe avvik mellom innholdet i tilbudet og konkurransegrunnlaget. Boreal er følgelig avtalerettslig forpliktet til å levere i hht. kontrakten og kontraktsspesifikasjonene. Slik avvik er definert i rettspraksis og KOFA-praksis foreligger derfor ikke noe «avvik» etter bestemmelsen. Det er da ikke grunnlag for avvisning etter FOA § 24-8

(1) bokstav b.

Spørsmålet om det likevel må foreligge avvisningsplikt etter bestemmelsen fordi Boreal reelt sett ikke vil kunne oppfylle:

Anførselen i saken er at det foreligger avvisningsplikt fordi Boreal ikke vil være i stand til å oppfylle kontrakten ved oppstart pr. 1. januar 2021. Dette er en anførsel som bygger på en annen definisjon av «avvik» i § 24-8

(1) bokstav b enn det retts- og KOFA-praksis legger til grunn.

Spørsmålet om eventuell undersøkelsesplikt:

Avvisningsplikten er i anførslene begrunnet med at SVV har en undersøkelsesplikt som vil lede til at SVV etter undersøkelsen må avvise tilbudet. Det er vist til avgjørelser som anføres å støtte en slik avvisningsplikt.

Retten behøver ikke ta standpunkt til om det forelå en slik undersøkelsesplikt for SVV, fordi SVV etter mottatt klage fra Boreal foretok undersøkelser ved å spørre Boreal om de ville levere iht. kontrakten, noe Boreal forsikret. I en sak hvor det ut fra mottatt informasjon og ut fra tilbudet var grunn til å spørre om et tilbud oppfylte kravet til universell utforming av en ferge, la KOFA i 2017-168 avsnitt 43-45 til grunn at det var nok å innhente bekreftelse på at en ville levere iht. kravspesifikasjonen.

SVV kan ikke i denne konkurransen være forpliktet til – før tildeling og kontraktsignering

• å foreta undersøkelser i form av krav om fremleggelse av kontrakter, tilbud eller planer for bygging, kjøp eller leie av skip. SVV kan ikke være forpliktet til å be om informasjon som i realiteten innebærer en utvidet dokumentasjonsplikt for tilbyderen, ut over det skjema som skulle fylles ut. Konkurransen var lagt opp slik at tilbyderne kun skulle fylle ut fartøyskjema mht. visse krav, men ikke navngi skip eller gi konkrete opplysninger om hvordan de skulle skaffe skipene fram til oppstart. En undersøkelse før tildelingen på det nivå som anført av Fjord1 ville lett ha karakter av å pålegge tilbyder ytterligere dokumentasjonskrav i strid med opplegget i konkurransen. For den type krav en her står overfor er det opp til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å bestemme om og eventuelt hvilke dokumentasjonskrav som skal fastsettes. Når en har valgt ikke å kreve detaljert beskrivelse av planen for oppfyllelse, kan en ikke kreve det av en leverandør som ledd i en undersøkelse før tildeling. En undersøkelse ut over det SVV gjorde ville ikke være relevant for evalueringen av tilbudet.

Retten har derfor kommet til at SVV har gjort tilstrekkelige undersøkelser.

Spørsmålet blir videre om SVV skulle avvist tilbudet.

Nærmere om en avvisningsplikt:

Retten har, uansett konklusjonen på spørsmålet om undersøkelsesplikt og omfanget av undersøkelsen, kommet til at det ikke foreligger avvisningsplikt etter FOA § 24-8 (1) bokstav b eller på ulovfestet grunnlag eller ved utvidende tolkning. Som nevnt over foreligger ikke plikt til avisning etter FOA § 24-8

(1) bokstav b. Spørsmålet blir da om det er grunnlag for en utvidende tolkning av bestemmelsen, eventuelt at det etableres avvisningsplikt på ulovfestet grunnlag. Det som må begrunnes er en slik utvidende tolkning eller etablering av ulovfestede avvisningsplikter.

Ved vurderingen tar retten utgangpunkt i at lovgiver i FOA har gitt en katalog med regler som gir avvisningsrett og avvisningsplikt. Utgangspunktet må være at lovgiver her har foretatt en gjennomtenkt regulering. Det som må begrunnes er etablering av avvisningsplikt ut over det som er regulert.

I det følgende gjennomgår retten enkelte dommer og avgjørelser fra KOFA som er påberopt som grunnlag for avvisningsplikt.

Retten viser til LB-2016-65693 hvor lagmannsretten skriver:

«Oppdragsgiver må i utgangspunktet kunne legge til grunn at opplysningene gitt i tilbudet er korrekte og at løsningene er gjennomførbare. Det vises til KOFA 2009/270 premiss 37: «Det følger av tidligere klagenemndspraksis, blant annet sak 2006/119 (KOFA-2006-119) premiss 62 og sak 2008/15 (KOFA-2008-15) premiss 65, at oppdragsgiver ved tilbudsevaluering og kvalifikasjonsevaluering må kunne legge til grunn de opplysninger som følger av leverandørenes tilbud. Det foreligger ikke noen plikt for oppdragsgiver å kontrollere disse opplysningene med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll. Dersom leverandøren i ettertid likevel ikke kan oppfylle i samsvar med opplysningene i tilbudet, vil oppdragsgiver være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd». I dette tilfellet hadde ikke Statnett spesiell foranledning til å kontrollere Aurstads (eller Flages) løsning til trafikkavvikling og antall stengninger av veien».

Dommen gjaldt evalueringen av et tildelingskriterium. Temaet var om det var gjort feil ved evalueringen. Den anførselen som ble drøftet er beskrevet slik: «Rolstad har anført at Statnett, i evalueringen av kriteriet gjennomføringsevne, la overraskende stor vekt på antall stengeperioder, unnlot å gi Rolstad tilstrekkelig uttelling for den beste fremdriftsplanen og unnlot å trekke Flage og Aurstad for en gjennomføring som var helt urealistisk».

Og også slik:

«Rolstad har anført at Aurstads og Flages løsninger var helt urealistiske, at anleggsarbeidet ville kreve flere stengninger enn disse leverandørene la opp til, og at dette burde ha vært synlig for Statnett i evalueringen».

Det var følgelig en anførsel om feil i evalueringen av tildelingskriterier saken gjaldt. Ikke et spørsmål om anført fremtidig kontraktsbrudd.

Saksøker har vist til LF-2014-32160 (Fosen-linjen). Denne kjennelsen gjaldt evaluering av tildelingskriterier for miljø, forbruk av drivolje. Lagmannsretten tok ikke stilling til om tilbudet skulle vært avvist, fordi lagmannsretten i saken fant at det ikke var etablert et forsvarlig grunnlag for evalueringen. Lagmannsretten drøftet følgende anførsel:

«AtB har gjort gjeldende at oppgitt drivoljeforbruk er en faktisk opplysning som ble lagt til grunn under evalueringen, og som ikke ble overprøvd av evalueringsgruppen. Det er videre anført at det er Norleds ansvar å sørge for at det oppgis korrekt drivoljeforbruk, og at eventuelt avvik mellom faktisk og oppgitt forbruk kan følges opp med sanksjoner under kontraktsperioden».

Lagmannsretten foretok en samlet vurdering av forsvarligheten av evalueringen og la i den sammenheng vekt på at sanksjonene for feil oppgitt drivoljeforbruk var små sett i forhold til fordelene ved å vinne anbud. Det var viktig at det aktuelle tildelingskriteriet som talte 25 % ble underlagt en reell etterprøving. Lagmannsretten uttalte i den sammenheng at:

«Lagmannsretten kan heller ikke se at dette er i strid med det prinsipp som er lagt til grunn av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Her er det i flere avgjørelser slått fast at faktiske opplysninger som oppgis av tilbyder som hovedregel skal legges til grunn, med mindre det foreligger spesiell foranledning til kontroll. Behovet for kontroll fra oppdragsgivers side må derfor bygge på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, der opplysningens art og betydningen for evalueringen må tillegges vekt»

Kjennelsen gjaldt følgelig vurdering av saksbehandlingen (forsvarligheten av evalueringen).

Avgjørelsene gir ikke veiledning mht. spørsmålet om avvisning etter FOA § 24-8 (1) bokstav b. Avgjørelsene gjelder evalueringen av tildelingskriterier, hvor det er krav til dokumentasjon og krav til forsvarlig evaluering.

En har også påberopt LG 2014-156495 som gjaldt evaluering av kvalifikasjonskriterier. Retten kan ikke se at denne saken gir veiledning her. Det som ble vurdert var om evalueringen var gjort forsvarlig. Som ledd i denne vurderingen ble spørsmålet om undersøkelsesplikt vurdert. Temaet i saken var avlysning og ikke avvisning på grunn av forhold ved tilbudet.

Kravet til at en skulle stille med gitt materiell i den aktuelle anskaffelsen skulle ikke evalueres som del av tildelingskriteriene eller del av kvalifikasjonsvurderingen. Kravet til materiell (ferger) er en del av kravspesifikasjonene. I motsetning til de nevnte dommer, skulle det i denne konkurransen ikke skje noen evaluering av kravspesifikasjonene ved tildelingen.

Videre er KOFA 2012 side 246 påberopt.

Saken gjaldt innkjøp av utstyr til barnehager. Valgte leverandør hadde gitt tilbud på å levere balansebroer. Klager (Uniqa) i saken (den som kom på andreplass) hadde enerett på de etterspurte balansebroer og i sitt tilbud skrev valgte leverandør bla.:

«Forespurt/beskrevet produkt «BALANSEBROER» er et spesifikt Uniqa produkt. Selv ved intens leting klarte vi ikke å finne et «tilsvarende» produkt som tilfredsstiller kravspesifikasjonen. Vi har derfor valgt å tilby Uniqa sine balansebroer til full pris.»

Tilbudet var følgelig i overenstemmelse med kravspesifikasjonen ved at det ble gitt tilbud på de aktuelle balansebroer.

KOFA drøfter avvisning og tar følgende utgangspunkt i premiss 41:

«Valgte leverandør oppga i tilbudet at det var klagers balansebro som ble tilbudt. Klager har imidlertid ikke gitt tilsagn om salg til valgte leverandør, og har opplyst at de ikke vil selge til andre enn sluttbrukere. Klager er den eneste autoriserte norske leverandøren av balansebroen. Den muligheten som er forespeilet av valgte leverandør for at produktet likevel skal kunne leveres, er at produktet selges av klager etter at valgte leverandør videreformidler innklagedes kontaktinformasjon».

I premiss 43 angir KOFA utgangspunktene for vurderingen:

«Valgte leverandørs tilbud inneholder verken forbehold, avvik eller uklarheter når det gjelder balansebroene. Klagenemnda har lagt til grunn at avvisningsreglene grunnet forhold ved tilbudet kun relaterer seg til tilbudet som sådant, jf. sak 2011/79 (KOFA-2011-

79) premiss (34). Reglene om avvisningsplikt i forskriften § 20-13 (1) er dermed ikke aktuelle her. Klagenemnda har også lagt til grunn at oppdragsgiver må kunne stole på de opplysninger som følger av leverandørenes tilbud, og at det ikke foreligger noen plikt for oppdragsgiver til å kontrollere disse opplysningene, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/270 (KOFA-2009-270). I utgangspunktet vil innklagedes interesser i slike tilfeller være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd, og de øvrige tilbydernes interesser gjennom forbudet mot vesentlige endringer – som også vil kunne omfatte unnlatt oppfølgning av kontrakten, jf. samme sak».

Som i denne saken tok KOFA som utgangspunkt at det ikke forelå avvik og avvisningsplikt, etter da § 20-13

(1) nå § 24-8

(1) bokstav b.

Sakens problemstilling angis i premiss 44:

«På tidspunktet for tilbudsevalueringen forelå det ikke forhold ved valgte leverandørs tilbud som kunne medføre avvisning. Etter opplysningene om at klager ikke ville selge til valgte leverandør, sammenholdt med opplysningene i valgte leverandørs tilbud om at balansebroene ville anskaffes fra klager, oppstod det imidlertid en situasjon der det ble

usikkert om valgte leverandør kunne levere i henhold til tilbudet. Spørsmålet er om innklagede på bakgrunn av dette hadde plikt til å avvise valgte leverandør».

Selv om KOFA-saken har et annet faktum, er den prinsipielle problemstillingen lik vår sak.

I premiss 45 angir KOFA mulige handlingsalternativer for innkjøper:

«Innklagedes situasjon kan i prinsippet tenkes håndtert på flere måter. For det første kan de fakultative avvisningsreglene være aktuelle i tilfeller hvor det ikke kan konstateres avvik, forbehold eller lignende, men hvor det likevel er usikkert hvorvidt leverandøren faktisk vil levere i henhold til sine forpliktelser. Forholdet i foreliggende sak er i så måte nærmest å vurdere etter forskriften § 20-12

(2) bokstav g, hvoretter oppdragsgiver kan avvise en leverandør som har gitt feilaktige opplysninger. Avvisningsrett kan også tenkes på grunnlag av antesipert mislighold. Klagenemnda har tidligere holdt dette spørsmålet åpent, jf. sak 2006/66 (KOFA-2012-66) premiss (44), men da knyttet nettopp til oppdragsgivers rett, og ikke plikt, til å avvise».

En slik situasjon kan gi avvisningsrett, hvis vilkårene i den enkelte regel er oppfylt.

I premiss 49 åpent nemnda for avvisningsplikt:

«De fakultative avvisningsbestemmelsene kan også etter omstendighetene forstås slik at de medfører plikt for oppdragsgiver til å avvise en leverandør. I klagenemndas sak 2011/79 (KOFA-2011-79) premiss

(38) ble det uttalt at terskelen for å konstatere en plikt til avvisning i slike tilfeller må «være høy, skjønnsutøvelsen ved unnlatt avvisning må være uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5».

KOFA tok ikke endelig standpunkt i den aktuelle saken. I premiss 38 i sak 2011-79 som det henvises til står følgende:

«De aktuelle avvisningsbestemmelsene gir innklagede en rett, men ingen plikt til avvisning. Klagenemnda har imidlertid for enkelte situasjoner forstått de fakultative avvisningsreglene slik at de også kan innebære en plikt til avvisning. Terskelen for å konstatere en slik plikt må naturligvis være høy, skjønnsutøvelsen ved unnlatt avvisning må være uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5. Etter klagenemndas oppfatning er det klart ikke grunnlag i foreliggende sak for på dette grunnlag å oppstille en plikt for innklagede til å avvise valgte leverandør. Selv om en avvisning muligens kan hjemles i forskriften § 20-12

(2) bokstav d, vil innklagede unektelig ta en risiko dersom dette gjøres. Valgte leverandør er som nevnt uansett forpliktet av konkurransegrunnlagets kontraktsvilkår. Ved brudd på disse vil innklagede kunne gjøre gjeldende de misligholdsbeføyelser kontrakten gir grunnlag for».

Gjennomgangen viser at avvisning etter § 24-8

(1) bokstav b ikke er aktuelt, se premiss 43. Avvisningsplikt kan imidlertid tenkes konstatert der manglende bruk av fakultative regler om avvisning (hvor en har rett, men ikke plikt til avvisning).

Etter dette må retten legge til grunn at SVV ikke har avvisningsplikt etter § 24-8 (1) bokstav b. Avvisningsplikten må vurderes på andre grunnlag.

Som gjennomgangen over viser kan det tenkes at SVV kan ha avvisningsplikt. Plikten til å avvise er da knyttet til de fakultative avvisningsreglene. Det fremgår av premiss 49 sitert over at terskelen for å konstatere en plikt til avvisning i slike tilfeller må være høy og at «skjønnsutøvelsen ved unnlatt avvisning må være uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5». En knytter altså en avvisningsplikt opp mot manglende bruk av en fakultativ avvisningsbestemmelse (en rett til avvisning). For å konstatere en plikt til avvisning må det foreligge en rett til avvisning og den manglende bruken av denne retten må være resultat av et skjønn som er uforsvarlig eller være i strid med de grunnleggende kravene i loven (LOA § 4).

Retten behøver ikke ta endelig standpunkt til om avvisningsplikt kan konstateres på det grunnlag KOFA har fremhevet, fordi vilkårene KOFA selv oppstiller for avvisningsplikt ikke er oppfylt i denne saken.

Bestemmelsene i FOA § 24-8 andre ledd passer ikke på denne saken. KOFA viser i nevnte premiss 49 til bestemmelsen om feil opplysninger. I gjeldende FOA lyder § 24-2 tredje ledd bokstav g:

«g) som har gitt grovt uriktige eller misvisende opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på oppdragsgiverens beslutninger om avvisning, utvelgelse eller tildeling, eller som har unnlatt å gi slike opplysninger».

Temaet er som nevnt avvisningsplikt etablert på grunnlag av manglende bruk av en hjemmel for rett til avvisning. Det er ikke ført bevis for at det er gitt «uriktige eller misvisende opplysninger». Det er ikke ført bevis for at SVV hadde rett til å bruke denne bestemmelsen. Et minstekrav for å konstatere en eventuell plikt til å avvise er at SVV hadde rett til å bruke bestemmelsen. I tillegg må saksbehandlingen knyttet til en beslutning om ikke å avvise være så uforsvarlig at en er over terskelen, eller avgjørelsen må være i strid med prinsippene i LOA § 4. Så er ikke tilfelle her. Retten har ved vurderingen lagt vekt på følgende:

Det er enighet om at Boreal fyller kvalifikasjonskravene og derfor må forutsettes å ha den nødvendige økonomiske styrke og erfaring. Boreal er en av fire større leverandører i dette markedet. Boreal driver fergevirksomhet og er del av et transportkonsern. Det har formodningen mot seg at Boreal skulle levere inn et tilbud selskapet ikke kan levere på. Partene synes enige om at det er mulig å bygge nye skip i løpet av 36 måneder. Det er heller ikke ført bevis for noe annet. Avgjørende for bevisvurderingen blir om det kan leveres nye skip eller midlertidig materiell pr. 1.1.21. Partene er her uenige om det foreligger et fungerende leiemarked eller kjøpemarked. Oversikten gitt i FU side 436 viser

etter rettens syn at det er sannsynliggjort en dynamikk i markedet som følge av at flere anbud løper ut og skal fornyes. På grunnlag av de bevis som er ført i retten om fergemarkedet kan retten ikke se at det er grunnlag for en avvisningsplikt. Det er ikke ført bevis som tilsier at SVV har foretatt et uforsvarlig skjønn ved unnlatt bruk av en avvisningsrett. Det må legges vekt på at SVV skjønn ikke er uforsvarlig gitt bevisbildet. Ei heller innebærer manglende bruk av en avvisningsrett brudd på LOA § 4. Ved avgjørelsen har retten lagt vekt på at terskelen må være høy for å konstatere avvisningsplikt.

Det er anført at LOA § 4 alene må føre til avvisning i denne saken. Retten er kommet til at det ikke er grunnlag for å konstatere avvisningsplikt iht. § 4 i denne saken.

Det er i FOA gitt en katalog med avvisningsgrunner herunder knyttet til forhold ved leverandøren og knyttet til forhold ved tilbudet. Lovgiver har ved utformingen av FOA derfor tatt et gjennomtenkt standpunkt til spørsmål om avvisning. Det taler mot at en etablerer en ytterligere avvisningsplikt direkte på grunnlag av lovens bestemmelser. Det vises også til TOBYF 2018-76342. Som en ser av det siterte fra KOFA 2012/246 er terskelen uansett høy for å konstatere avvisningsplikt. Uttalelsen fra KOFA knytter avvisningsplikt opp mot unnlatt bruk av en avvisningsrett. KOFA etablerer i avgjørelsen altså ikke avvisningsplikt utenfor slike tilfeller. KOFA omtaler antesipert mislighold som grunnlag for avvisnings rett, men ikke plikt. Bevisterskelen ved slikt antesipert mislighold er høy, se nedenfor. Mye taler derfor mot i det hele tatt å etablere avvisningsplikt direkte i kraft av LOA § 4 og enn mer når realiteten er at en påberoper antesipert mislighold. Retten er kommet til at det ikke kan etableres en avvisningsplikt i en sak som denne.

Og skulle en etableres en slik regel må den være reservert for de tilfeller der bevisene for antesipert mislighold er meget sterke.

Hvis det kan stilles opp en avvisningsplikt etter LOA § 4 må beviskravet settes høyt. Et slikt beviskrav er ikke oppfylt i denne saken. Realiteten er at Fjord1 ASA påberoper antesipert mislighold, noe det ikke er bevismessig grunnlag for.

Avvisning på grunnlag av antesipert mislighold:

Antesipert mislighold er ikke angitt som grunnlag for avvisning, verken som en rett eller en plikt i FOA eller LOA. Dragsten

(2013) uttaler følgende på side 668:

«Foreligger antesipert mislighold tilsier reelle hensyn at oppdragsgiver i alle fall skal ha rett til å avvise leverandøren dersom oppdragsgiver i henhold til den kontraktsrettslige læren om antesipert mislighold hadde hatt rett til å heve kontrakten. En avtale kan ikke heves på grunn av antesipert mislighold med mindre det er «klart» at avtalen vil bli misligholdt, jf. for så vidt formuleringen i kjøpsloven§ 62. Misligholdet må videre være vesentlig. Dersom disse vilkårene er oppfylt, er det rimelig at oppdragsgiver allerede før kontraktsinngåelse kan avvise tilbudet. En slik avvisningsrett må kunne forankres i kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 5.»

I KOFA 2012/246 står at «Avvisningsrett kan også tenkes på grunnlag av antesipert mislighold». Som det fremgår uttales at det er tale om en rett og ikke en plikt til avvisning. I KOFA 2013/25 gjelder også avvisningsrett og ikke plikt. Som det fremgår er beviskravet strengt. Den innkjøper som avviser en leverandør på dette grunnlaget tar derfor en betydelig risiko og bør da være sikker i sin sak. En plikt vil innebære at innkjøpere vil kunne bli tvunget inn i vanskelige vurderinger etter påtrykk fra andre leverandører som hevder at vinneren vil misligholde. Som nevnt over må en vise forsiktighet med å etablere avvisningsplikt utenfor de tilfeller lovgiver har bestemt i FOA. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å konstatere en plikt til å avvise ved antesipert mislighold.

Uansett kreves en høy grad av sannsynlighet for å kunne konstatere antesipert mislighold som gir rett til heving. Hagstrøm skriver i 2. utgave av Obligasjonsrett side 612 flg. at det kreves en høy grad av sannsynlighet for at vesentlig mislighold vil inntre.

Som nevnt over oppfyller Boreal kvalifikasjonskravene og selskapet driver fergedrift og er del av et større transportkonsern. Det har formodningen mot seg at de ikke kan levere når de har valgt å inngi tilbud. Det har i saken vært ført bevis knyttet til bygging av nye skip og knyttet til muligheten for å stille med midlertidig materiell i overgangsperioden. Det samlede bevisbildet gir ikke grunnlag for å konkludere med at en er over den høye bevisterskelen for antesipert mislighold.

Etter dette har retten kommet til at det ikke foreligger noen avvisningsplikt i saken. Fjord1 ASA har derfor ikke sannsynliggjort noe hovedkrav på at Boreal skulle vært avvist.

Spørsmålet om konkurransen skulle vært avlyst:

Retten har kommet til at det ikke foreligger noen avlysningsplikt. Det er ikke påvist feil ved konkurransen. Det er enn mindre påvist feil som har betydning for utfallet som ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning.

Det har vært anført at det ikke er lovlig å stille absolutte krav som ikke kan eller skal etterprøves og at dersom SVV ikke ser seg i stand til å kontrollere at Boreal faktisk vil kunne betjene sambandet med fartøy som oppfyller kravene ved oppstart, må konkurransen avlyses.

Det følger av FOA § 18-1(9) at «Oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium». Det følger videre av FOA § 16-1

(3) at «Oppdragsgiveren skal angi kvalifikasjonskravene sammen med de tilhørende dokumentasjonskravene i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse.» Denne saken gjelder ikke slike krav.

Hvorvidt det skal stilles dokumentasjonskrav til kravspesifikasjoner og kontraktskrav er opp til oppdragsgivers skjønn. Boreal har oppfylt det krav som ble stilt. Det er opp til SVV å bestemme om leverandørene skal dokumentere tilgang til spesifikke fartøy i tilbudet eller på et senere tidspunkt. Formålet med ikke å stille nærmere dokumentasjonskrav i tilbudet

mht. hvordan en vil oppfylle kontrakten, er hensynet til å gi aktørene fleksibilitet mht. hvordan de skal oppfylle kontrakten. Det er også viktig for aktører som ønsker å by på flere anbud at en bevarer fleksibilitet lengst mulig. Vilkåret styrker konkurransen i fergemarkedet. Det har vært flere anbud med dette vilkåret. Retten kan ikke se at kravene i konkurransegrunnlaget er i strid med LOA § 4.

Etter dette er det ikke grunnlag for å avlyse konkurransen.

Saksøker Fjord1 ASA har etter dette ikke sannsynliggjort noe hovedkrav. Begjæringen om midlertidig forføyning tas derfor ikke til følge.

Sakskostnader:

SVV og partshjelperen Boreal Sjø AS har vunnet saken og har derfor krav på dekning av sine fulle omkostninger, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd og § 20-1 tredje ledd. Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig med helt eller delvis fritak for sakskostnader. Det er tvist mellom betalingsdyktige profesjonelle parter. Heller ikke unntakene i § 20-4 kommer til anvendelse.

Det skal da utmåles sakskostnader etter tvisteloven § 20-5. SVV ved regjeringsadvokaten har krevet 58 000 kroner for 8 timers arbeid med tilsvar, 24 timers arbeid mellom tilsvar og rettsmøte og 8 timers arbeid i forbindelse med rettsmøtet. Samlet 40 timers arbeid. Ingen av partene hadde innsigelser til denne oppgaven og retten finner å tilkjenne 58 000 kroner.

Partshjelperen har krevet 438 882 kroner. Boreal Sjø AS har fradragsrett slik at beløpet er eks. mva. Det fremgår at det er gått med 5,5 timer fram til inngivelse av erklæring om partshjelp, 76,75 timer fram til hovedforhandling og 16 timer i forbindelse med rettsmøtet, samlet 98 timer. Til sammenligning krever saksøker i sin oppgave erstatning for samlet 335 timer. Samlet krav fra saksøker er til sammenligning på 1 305 700 kroner. Ingen av partene fremkom med protester på partshjelperens oppgave.

Retten plikter å vurdere kravets størrelse selv om ingen har protestert. Bruk av 98 timer synes umiddelbart noe høyt for forberedelse og gjennomføring av saken. På den annen side krevet saken, slik den var lagt opp fra saksøker en bred gjennomgang av retts- og KOFA- praksis for å etterprøve anførslene om en avvisningsplikt utenfor ordlyden i FOA. Det ble også i begjæringen lagt opp til en bevisførsel rundt Boreals evne til å stille med materiell som har krevet inngående undersøkelser av faktum. Saken har derfor vært arbeidskrevende. Saksøker har lagt store ressurser i søksmålet, 335 timer. Dette timetallet som er meget høyt, illustrerer det at saken også må ha vært arbeidskrevende for partshjelperen. Ved vurderingen har retten lagt vekt på at saken gjelder betydelige verdier, 1,9 milliarder brutto. Det er tale om betalingsdyktige parter.

Med vekt på at saken har vært arbeidskrevende, at anbudet har en verdi for Boreal på 1,9 milliarder i omsetning og at ingen av partene har protestert har retten funnet å tilkjenne 438 882 kroner.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Fjord1 ASA betaler sakskostnader med 58 000 kroner til staten ved Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.
3. Fjord1 ASA betaler sakskostnader til Boreal Sjø AS med 438 882 kroner innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Helge Johannessen