Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning for utgifter til leie av hurtigbåter, krav om erstatning for utgifter til tilpassing av kaianlegg samt krav om erstatning for fartøyskader. Troms fylkeskommune (Tfk) kunngjorde 11. juni 2008 åpen anbudskonkurranse om persontransport med hurtigbåt i rute for perioden 1. januar 2010 – 31. desember 2019. Konkurransegrunnlaget ble utformet av Asplan Viak AS. Anbudsfrist var 1. september 2008, endret til 1. oktober 2008. Kapittel 4 i konkurransegrunnlaget beskriver rutene som skal trafikkeres og angir minstekrav til fartøy og utførelse av rutene. Fartøyene som var i bruk ved kunngjøringen beskrives i vedlegg. Rutene skulle trafikkeres med hurtigbåter med lavere forurensende utslipp enn tidligere, jf. anbudets punkter 2.13, 3.5 og 8.2.1. Tilbyderne måtte forplikte seg til å levere nybygg, men eldre fartøy kunne benyttes i en overgangsfase på inntil 18 måneder, jf. punktene 2.14 og 8.4.1. På ruten Harstad – Finnsnes – Tromsø som saken springer ut av, skulle de nye fartøyene ha passasjerkapasitet 250, mot tidligere 350, og ha noe lavere rutehastighet, minimum 33 knop, mot tidligere 35 knop.
Det vises til anbudets kapittel 4, særlig kapittel 4.1.1. De nye fartøyene ble ca. 140 cm lavere over vannlinjen enn fartøyene som skulle erstattes. Da de ble satt i rute oppsto problemer ved bruk av eksisterende kaier. Det mest grunnleggende spørsmålet i saken er om oppdragsgiver eller leverandør har ansvaret for å tilpasse fartøy/kai. I saken har partene fra konkurransegrunnlaget særlig vist til: Punkt 5 Arbeidsfordeling mellom utøver og oppdragsgiver, tabell som sammenfatter arbeidsdelingen:
Oppgave Utøver Oppdragsgiver
- Trafikk/driftsledelse H
- Ruteplanlegging M H
- Resultatoppfølging og kontroll H
- Inntektsansvar M H
- Takst- og rabattsystem H
- Billetteringsmaskiner og M H billettsystem
- Billettsalg H M
- Ruteinformasjon på M H holdeplasser
- Rutehefter, markedsføring: M H
- Telefonisk ruteopplysning m.v. H
- Terminaler, havner, M H anløpssteder
- Hittegodsservice H
H = hovedansvar, M = medvirkning» Punkt 5.11
«Oppdragsgiver bestemmer hvilke kaier og terminaler som skal benyttes i rutene. Oppdragsgiver inngår avtaler om leie av kai, terminalbygg og ekspeditørtjenester der dette er nødvendig. Leverandørene må selv sette seg inn i kaiforholdene ved det enkelte anløpssted, herunder høydeforskjell mellom flo og fjære og nødvendig utstyr for om bord- og ilandstiging. Vedlagt følger en liste over anløpssteder med informasjon.» Siste avsnitt under punkt 5: «Anbudet skal bygge på ovenstående arbeidsfordeling. Det skal ikke være til hinder for at partene om nødvendig kan avtale avvik fra og presiseringer av ovenstående arbeidsfordeling for det enkelte ruteområdet og i løpet av kontraktsperioden.» Punkt 8.2.2.1 Båtene skal være konstruert og utstyrt slik at rullestolbrukere og andre funksjonshemmede personer kan gå om bord og i land enkelt, trygt enten uten assistanse eller ved hjelpemidler som ramper, heis eller løfterampe. Maksimal stigning for rullestol bør ikke overstige 1:20, men 1:15 kan aksepteres for korte landganger. Det skal være minst en adgang til skipet som er tilgjengelig for rullestolbrukere og funksjonshemmede.
Adgangen skal være uten trapper eller trinn og skal være merket med det internasjonale tilgjengelighetssymbolet for funksjonshemmede personer. Dersom det er flere adkomster skal de øvrige være merket med hvor den tilgjengelige adkomsten finnes. Punkt 8.2.2.3: Skipene skal ha sikre og hensiktsmessige ordninger for ombord- og ilandstigning, og innredningen skal tilfredsstille kravene til universell utforming slik at funksjonshemmede kan benytte skipene. Landgang skal sikres iht. reglene i vedlegg til Forskrift av 2. oktober 1987 nr. 507 om sikkerhetstiltak mv.» [ .. ] Punkt 8.5.1: Anbyder skal fylle ut et skjema som beskriver fartøyene som skal brukes i rutene og som angir hvilke av kravene i kapittel 7 som eventuelt ikke er oppfylt.» Og konkurransegrunnlagets nest siste side: «VEDLEGG 6: Liste over anløpssteder med angivelse av eier/ekspeditør
FULLSTENDIG OG OPPDATERT LISTE FORELIGGER IKKE PER 11.6.2008. DENNE VIL BLI
ETTERSENDT/GJORT TILGJENGELIG SÅ RASKT SOM MULIG.»
Slik liste ble ikke ettersendt. Frem mot tilbudsfristen ble gjennomført anbudskonferanse og inngitt 63 spørsmål til konkurransegrunnlaget; dels skriftlig, dels muntlig og fra flere (potensielle) tilbydere. Alle spørsmålene er besvart skriftlig. Partene har for retten særlig festet seg ved følgende spørsmål og svar: «Spørsmål 32: Pkt. 5.11 Anløpssteder Har det blitt utgitt liste over anløpssteder med kontaktperson for evt, informasjon om kaiforhold etc? Dette er viktig ift kravene knyttet til om bord og ilandstigningsforhold. Svar: Fylkeskommunen vil sørge for en liste over anløpssteder og kaieier m.m. [ ... ] Spørsmål 39: Pkt. 8.4.1. – Ilandstigning Flytebrygger ved ilandstigning? Hvis faste kaier kan det skape problemer for funksjonshemmede og stigningsforhold. Skal løsningen legges til rette i båt eller på kaia? Heis i båt er veldig tungt/stort, gir høyere forbruk. Svar:
På Finnsnes er det etablert landgang tilknyttet hurtigbåtterminlaen. I Harstad og Tromsø er det bygd anlegg på eksisterende kaier, her vil det blir også bli bygd nye terminalfasiliteter. Per i dag har ikke fylkeskommunen noen planer om ytterligere utbygging og tilrettelegging av kaiforhold ved de ulike anløpsstedene. [ ... ] Øvrige avklaringer og korrigeringer per 25. september: Presisering vedr. spm. 32 (jfr. referat fra anbudskonferanse): For nærmere informasjon om anløpssteder må operatør ta kontakt med aktuelle kommuner. Tromsø, Finnsnes og Harstad: Ta kontakt med det lokale havneselskapet. Sandsøy, Maritvika, Kjøtta: Bjarkøy kommune. Skrolsvk: Tranøy kommune Flakstadvåg: Torsken kommune Brøstadbotn: Dyrøy kommune Engenes: Ibestad kommune Sommarøy, Tussøy, Sandneshamn: Tromsø kommune» Veolia Transport Nord AS, nå Boreal Transport Nord AS (Boreal) innga tilbud på ruten Harstad – Finnsnes – Tromsø, pakke nr. 1/rute 2, jf. konkurransegrunnlaget pkt. 4.2. Boreal innga også tilbud på rutene Harstad – Bjarkøystedene – Skrolsvik – Flakstadvåg og Harstad – Engenes – Brøstadbotn, pakke nr. 2/rutene 6 og 7.
Som vedlegg til Boreals tilbudsbrev og tilbudsskjema fulgte «Generalarrangement for Rutepakke 1». Dette vedlegget var ikke etterspurt i konkurransegrunnlaget. I tilbudet skriver Boreal at tilbudet oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget. Beslutning om å tildele Boreal kontrakt for pakke nr. 1 og nr. 2 ble av Tide Sjø AS bragt inn for Bergen tingrett, før kontrakt ble inngått, med krav om midlertidig forføyning. Kravet ble ikke tatt til følge. Avtalen mellom Tfk og Boreal ble signert 31. mars 2009. Avtaleperioden startet 1. januar 2010. De nye fartøyene var ikke ferdige, og Boreal trafikkerte Harstad – Finnsnes – Tromsø med «Fjordkongen» og «Fjorddronningen», innleid fra Hurtigruten ASA som hadde benyttet disse fartøyene da selskapet hadde kontrakt på ruten frem til 31. desember 2008. Første nybygg «Sollifjell» ble levert fra verftet i Mandal 22. mars 2010 og havarerte to dager senere 24. mars 2010 utenfor Bud på Mørekysten som følge av konstruksjonsfeil. Sjøfartsdirektoratet trakk tilbake fartstillatelsen, og nødvendige sertifikater for «Sollifjell», «Kistefjell» og «Fløyfjell» ble først utstedt ett år senere, 11. mars 2011.
Boreal overtok fartøyene 6. april 2011. De kom til Harstad 12. april 2011, hvor de forsøkte å legge til kai uten å lykkes. 13. april 2011 anløp fartøyene Engenes og Brøstadbotn og gikk deretter til Hammerfest for ytterligere utrusting. Boreal planla å sette «Kistefjell» og «Fløyfjell» i rute 21. april 2011. Tfk og Boreal avtalte i stedet at Tfk skulle betale for leie av «Fjordkongen» og «Fjorddronningen» frem til 2. mai 2011. Avtalen ble skriftlig bekreftet i løpet av avtaleperioden. Hurtigruten ASA fakturerte Boreal som fakturerte Tfk som betalte 1.300.044 kroner. Boreal betalte opplagskostnader for sine fartøyer. «Kistefjell» og «Fløyfjell» ble satt i rute 3. mai 2011. Det oppsto straks alvorlige problemer knyttet til iland- og ombordstigning. De nye fartøyene er ca. 140 cm lavere over vannlinjen enn de foregående, og fartøy og kai var ikke tilpasset hverandre. Det nye hurtigbåtkonseptet var omstridt fra først av, blant folk og i fylkestinget.
Før kontraktsinngåelsen ba fylkestingsrepresentanter utredet om anbudet kunne trekkes tilbake, og etter «Sollifjell»s havari ønsket flere at Sjøfartsdirektoratet ikke skulle gi fartstillatelser. Kapteinene på de gamle hurtigbåtene, som skulle fortsette på de nye som ansatte i Boreal som følge av virksomhetsoverdragelse, var til dels meget skeptiske.
Etter en hendelse på kaien i Harstad 6. mai 2011 med en passasjer som skulle ta seg fra båt til kai, varslet en av kapteinene fylkesråd for samferdsel Kari-Anne Opsal om at det kunne bli tale om å nekte anløp. Fylkesråden innkalte til telefonmøte samme dag. Fra Tfk deltok fylkesråden og spesialrådgiver Jan Egil Vassdokken, Tfks kontaktperson for anbudskonkurransen og i den videre prosessen. Kapteinene Kyrre Nygård og Karstein Skogheim deltok, og fra Boreals administrasjon deltok daværende økonomidirektør Stein Erik Bredal-Olsen og prosjektleder sjø Egil Pettersen. Det er enighet om at fylkesråd Kari-Anne Opsal i møtet besluttet at de to nye fartøyene skulle tas ut av drift og erstattes med «Fjordkongen» og «Fjorddronningen». For øvrig er det uenighet om hva som ble sagt, særlig om hvem som skulle betale for leie av de to leiefartøyene. Frem til 30. juni 2011 leide Boreal de to fartøyene fra Hurtigruten ASA. Leiekostnadene, to fakturaperioder, 3. mai – 31. mai 2011 og 1. juni – 30. juni 2011, var kr 3.412.696,32 og kr 3.565.184,76, til sammen kr 6.977.881,08.
Boreal sendte regning til Tfk for første periode 15. juni 2011 og for andre periode 6. juli 2011. Regningene ble ikke betalt. Avisa Folkebladet hadde 11. mai 2011 oppslag om at Tfk og Boreal «er fullstendig på kollisjonskurs om hvem som har ansvar for å tilpasse hurtigbåtkaiene». Det fremgår ved sitater fra fylkesrådsleder Pia Svendsgaard og daglig leder i Boreal Stig Solheim at det også var uenighet mellom partene om hva som var klarlagt om hvem som skulle betale for leie av de gamle båtene. 13. mai 2011 hadde partene et telefonmøte. Tfk deltok ved samferdselssjef Bjørn Henrik Kavli og Jan Egil Vassdokken. For Boreal deltok nå daglig leder Stig Solheim og Egil Pettersen. Det er uenighet om hva man snakket om og hva man kom frem til i møtet. Det var ulike former for kontakt mellom partene frem til Tfk 19. juli 2011 sendte skriftlig varsel om heving av kontrakten. Frem til stevning fra Boreal 16. januar 2013 var det også utstrakt og variert kontakt mellom partene, jf. en betydelig del av dokumentene i utdraget for lagmannsretten fra side 644 til 746.
Stevningen fra Boreal 16. januar 2013 gjaldt krav om erstatning for utgifter til leie av «Fjordkongen» og «Fjorddronningen». Ved prosesskrift 17. april 2013 fremmet Tfk motkrav om erstatning for kostnader med å tilpasse kaianlegg. Ved tilsvar til motkravet 19. juni 2013 utvidet Boreal sitt krav om erstatning til også å gjelde fartøyskader. Nord-Troms tingrett avsa 23. januar 2014 dom med slik domsslutning: I hovedkravet: 1. Troms fylkeskommune dømmes til å betale til Boreal Transport Nord AS kr 3 412 696,32 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 5. juli 2011 til betaling skjer. 2. Troms fylkeskommune dømmes til å betale til Boreal Transport Nord AS kr 3 565 184,76 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 26. juli 2011 til betaling skjer.
I motkravet fra Troms fylkeskommune: Boreal Transport Nord AS frifinnes. I motkravet fra Boreal Transport Nord AS: Troms fylkeskommune frifinnes. For alle kravene: I sakskostnader betaler Troms fylkeskommune til Boreal Transport Nord AS 849 359 – åttehundreogførtinitusentrehundreogfemtini – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom. Tingretten kom til at Tfk måtte erstatte Boreals utgifter til leie av de gamle hurtigbåtene. Punkt 8.2.2 i kontraktsgrunnlaget pålegger Boreal ansvaret for skipets høyde over vannlinjen og Boreal kunne derfor ikke hjemle kravet i kontrakten av 31. mars 2009. Tingretten fant imidlertid at det i telefonmøtet 6. mai 2011 ble inngått særskilt avtale om at Tfk skulle dekke disse leiekostnadene. Vedrørende Tfks motkrav om erstatning for kostnader med å tilpasse kaianlegg kom tingretten til at kravet ikke kunne gis medhold fordi det ikke var reklamert i tide. Vedrørende Boreals krav om erstatning for fartøyskader kom tingretten til at kravet ikke kunne føre frem grunnet manglende årsakssammenheng.
Tfk har påanket dommen med påstand om frifinnelse for krav om erstatning for utgifter til leie av fartøy, og med krav om erstatning for utgifter til tilpassing av kaianlegg. Boreal har tatt til motmæle og inngitt avledet anke med krav om erstatning for fartøyskader. Rammene for ankesaken er derved som for tingretten. Det er fremlagt en del ny dokumentasjon, og partenes påstandsgrunnlag er noe justert. Saken står derfor i det vesentlige, men ikke fullt ut, i samme stilling som for tingretten. Ankeforhandling ble holdt i Tromsø 21. oktober – 24. oktober 2014. Det ble gitt partsforklaringer og hørt 8 vitner. Bevisførselen fremgår av rettsboken. Troms fylkeskommune gjør i det vesentlige gjeldende: Kontrakter som er inngått etter anbudskonkurranse må tolkes objektivt. De ulike deler av konkurransegrunnlaget må leses i sammenheng. Uklarheter i konkurransegrunnlaget er oppdragsgivers risiko, men ikke enhver uklarhet leder til at tilbyder kan legge sin forståelse til grunn. Uklarheter i tilbudet er tilbyders risiko, og tilbyder kan ikke «gjemme» forbehold i tilbudet.
Kontrakten av 31. mars 2009 fastsetter klart at det var fartøyene som skulle tilpasses eksisterende kaier. Rederiet kunne valgt å ta tilpassingen mellom fartøy og kai på kai, eller om bord i fartøy, men sikker overgang mellom de to er Boreals ansvar. Dette følger av konkurransegrunnlagets punkt 5.11 som pålegger leverandøren å sette seg inn i kaiforholdene, og punkt 8.2.2.1 og 8.2.2.3 som stiller klare krav til fartøyene. Spørsmålene 32 og 39 med svar viser at Tfk ikke ville bygge og tilrettelegge kaier, ut over at det i Harstad og Tromsø vil bli bygd «terminalfasiliteter», som er noe annet enn tilrettelegging av eksisterende kaier. Boreal har selv forholdt seg til denne forståelsen ved å levere fartøy som er tilpasset eksisterende kaier, til rute 6 og 7. En annen forståelse av kontraktsgrunnlaget ville skape risiko for at det ble inngitt tilbud som ikke kunne sammenlignes, se til eksempel spørsmålsstillers oppfatning til grunn for spørsmål 39. Også skipssikkerhetsloven § 6, jf. forskrift om sikkerhetstiltak på passasjer-, lasteskip og lektere § 9 viser at tilpassingen påhviler fartøyet.
Tilbudet sier uttrykkelig at det oppfyller oppdragsgivers funksjonelle krav. Forbehold kan da ikke gjemmes i en GA-plan. Tegningen var dessuten ikke slik at det kunne leses ut av den at krav til sikker ordning for ombord og ilandstiging ikke ville bli overholdt. Der foreligger ikke etterfølgende opptreden som kan sette klar ordlyd til side. I perioden frem til de nye fartøyene skulle settes i drift, arbeidet Tfk, som alltid, kontinuerlig med utvikling av havner og annen infrastruktur, blant annet gjennom søknader om BRA-midler. Dette var ikke fordi Tfk mente seg forpliktet til å tilpasse kaier etter kontrakten med Boreal. De tiltak som Tfk arbeidet med, skulle dessuten realiseres lenge etter at kontrakten med Boreal skulle tre i kraft og de nye fartøyene være satt i drift. Boreal på sin side varslet ikke på noe tidspunkt at Tfk måtte tilpasse kaiene. Siden Boreal ikke bygde båtene tilpasset eksisterende kaier, måtte Tfk medvirke til å tilpasse anløpsstedene da de nye hurtigbåtene kom, for å sikre sømløs overgang til drift av de nye fartøyene, også av hensyn til Boreal.
Det som ble gjort i denne hektiske perioden kan ikke sette til side kontraktens klare innhold. Tfks krav på å få dekket kostnadene knyttet til tilpassing av eksisterende kaier er ikke falt bort på grunn av for sen reklamasjon. Kontrakten må suppleres med alminnelige obligasjonsrettslige regler. Reklamasjon innebærer at realdebitor må få et varsel om at realkreditor kan komme til gjøre et krav gjeldende som følge av noe han mener kan være en mangel, jf. Rt-2012-1779 avsnitt 65. Tfk har anskaffet en tjeneste, ikke kjøpt en vare. Tfk hadde ikke positiv kunnskap om antesipert mislighold. Mislighold skjedde derfor faktisk ikke før fartøyene settes i rute. Fristens utgangspunkt må være 6. mai 2011. Da først ble det klart at manglende tilpassing fartøy – kai skapte alvorlige utfordringer. Tidligst mulige tidspunkt er 12. april 2011, da Boreal første gang gjorde seg tanker om hvilke tilpassinger som kunne bli nødvendige. Kontrakten sammenholdt med partenes opptreden frem mot rutestart med de nye fartøyene gir ikke grunnlag for antesipert mislighold. Tfk reklamerte muntlig i telefonmøte 13. mai 2011, se også avisoppslag 11. mai 2011.
Det ble reklamert skriftlig i brev 19. juli 2011, med varsel om
heving av kontrakt. Manglende tilpassing til eksisterende kaier påberopes som kontraktsrettslig mangel, og det gjøres gjeldende at Boreal er ansvarlig for den økonomiske belastningen som misligholdet har påført Tfk. Boreals reklamasjonsinnsigelse er uansett tapt etter læren om realitetsdrøftelse, fordi Boreal har inngitt seg i realitetsdrøftelser uten å påberope at det ikke er reklamert i rett tid. Det vises til Boreals svar 12. august 2011 som svar på varsel om heving av 19. juli 2011, som utførlig drøfter om manglende tilpassing av de nye fartøyene til eksisterende kaier utgjør en mangel, og til Boreals brev av 5. oktober 2011 med vedlagt notat fra advokat som utelukkende går på det samme, Tfks brev 2. februar 2012 som beløpsfester kravet, Boreals brev av 27. februar 2012, diskusjoner i møter mm. Tfk dekket kostnadene ved innleie av de gamle fartøyene fra 21. april til 2. mai 2011 fordi utsatt bruk av de nye i denne perioden skyldtes Tfk. Fylkeskommunen ønsket å vente til etter påske med å sette dem i drift, blant annet for å få på plass nye rutetabeller og rabattordninger. Avtalen ble bekreftet skriftlig.
Dette var ikke aksept av ansvar ut over ansvar for denne utsettelsen og innebar ikke endring av kontrakten. Det må stilles strenge krav til bevis for at avtale er inngått, så lenge avtale ikke er nedfelt skriftlig og det dreier seg om betydelige verdier. Det er også en presumsjon for at avtalepartene i denne saken ikke opptrer i strid med anskaffelsesreglementet og forskyver risikofordelingen vesentlig i favør av leverandøren, på en måte som kan være ulovlig statsstøtte. Telefonmøtet 6. mai 2011 kom i stand ved hasteinnkalling som følge av en uheldig episode samme morgen. Formålet var å få kapteinenes syn på forsvarligheten av å bruke de nye båtene. Fylkeskommunen hadde ikke forberedt seg på å drøfte fordeling av kostnader, for ikke å si grunntrekk i kontrakten av 31. mars 2009, og fylkesråd Kari-Anne Opsal var av den klare oppfatning at hun ikke hadde kompetanse til å endre kontrakten eller påføre utgifter i den størrelsesorden som fulgte av beslutningen om igjen å leie inn de gamle fartøyene. Man var, anføres det, ikke i en dispositiv setting. Det er på det rene at Opsal besluttet innleie, men for øvrig uklart hva som ble sagt.
I telefonmøte 13. mai 2011 sa samferdselssjef Bjørn Kavli klart fra om at man måtte forholde seg til kontrakten av 31. mars 2009. Boreals senere referat fra møtet 6. mai er et partsutspill etter at uenigheten mellom partene var kommet klart til uttrykk. Det er derfor ikke inngått hverken skriftlig eller muntlig avtale om endring av kontrakten av 31. mars 2009. Leiekravet ble aldri betalt, og Boreal sendte ikke ordinære purringer. Kontrakten er ikke endret ved konkludent adferd eller passivitet. Boreal har ikke beskyttelsesverdig interesse i at det knyttes rettsvirkninger til at Tfk ikke reklamerte før 13. mai 2011. Boreal gjorde selv ikke noe i perioden 1. januar 2010 til 12. april 2011 for å avklare nødvendige tilpassinger. Kontrakten av 31. mars 2009 er klar. De løsningene som velges når begge parter ser at noe må gjøres, var omforente. Erstatning for utgifter til tilpassing av kaianlegg gjelder særlig innleie og kjøp av flytekai i Harstad. Kostnadene er høye. En anbudskonkurranse før flytekaien var på plass, ville ikke medført lavere samlede kostnader, fordi de månedlige kostnadene ved å leie de gamle fartøyene var så høye.
Men det aksepteres at det burde vært gjennomført anbudskonkurranse for kjøp før utløpet av den første leieperioden på 6 måneder, og flytekaien må antas å bevare en viss restverdi. Det er ikke grunnlag for å redusere Tfks krav fordi planlagt permanent landgang ikke kommer på plass, og Boreal kan ikke kreve avkortning for at tiltak som ville ha avhjulpet Boreals mislighold ikke lyktes. Tfk har krav på å få dekket de fulle kostnadene med tilpassing av eksisterende kaier i Brøstadbotn og Engenes. Tfk er ikke erstatningsansvarlig for skadene på Boreals fartøyer. Det er ikke påvist ansvarsgrunnlag, ikke årsakssammenheng, Boreal har ikke overholdt sin tapsbegrensingsplikt og det er aldri reklamert overfor Tfk. Troms fylkeskommune har lagt ned slik påstand: Vedrørende Boreals krav om at fylkeskommunenen må dekke kostnadene med innleie av Fjordkongen og Fjorddronningen i mai og juni 2011: 1. Troms fylkeskommune frifinnes.
Vedrørende fylkeskommunens krav om at Boreal skal dekke de kostnader fylkeskommunen har hatt knyttet til å tilpasse kaiforhold i rute nr. 2: 2. Boreal Transport Nord AS dømmes til å erstatte de kostnader Tromsfylkeskommune har pådratt
seg for å tilpasse kaianleggene i rute nr. 2 til selskapets fartøyer fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til 14 000 000 – fjorten millioner –
Vedrørende Boreals krav om at fylkeskommunen skal dekke utgifter til å reparere skader på selskapets fartøyer: 3. Anken forkastes.
For alle krav: 4. Troms fylkeskommune tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.
Boreal Transport Nord AS gjør i det vesentlige gjeldende: Avtalen av 31. mars 2009 skal tolkes objektivt. Dersom konkurransegrunnlag, brev med avklaringer og svar på spørsmål samt referat fra anbudsbefaring i tilbudsperioden, og operatørens tilbudsbrev, strider mot hverandre, har tilbudet første prioritet, så følger spørsmål og svar og til sist konkurransegrunnlaget. Det var mange spørsmål og svar i anbudsfasen, 63 hvorav 20 % gjaldt punkt 8 i konkurransegrunnlaget. Dette viser uklarheter i konkurransegrunnlaget. Ved tolkingen må det legges stor vekt på partenes adferd, kommunikasjon og hvem som burde uttalt seg tydeligere. Spørsmål 39 springer ut av opplevd uklarhet. Boreal oppfatter svaret som tilkjennegivende av at Tfk ville bygge anlegg på eksisterende kaier i Harstad og Tromsø. Konkurransegrunnlaget skulle inneholde et vedlegg 6, liste over anløpssteder med angivelse av eier/ekspeditør, men vedlegget ble aldri ble utsendt, til tross for etterlysning, jf. spørsmål 32. Tilbyderne ble henvist til selv å ta kontakt «med aktuelle kommuner», jf. korrigering av svar på dette spørsmålet.
Da Tfk 23. april 2009 i e-post til Mathias Høysgaard, Boreal, opplyste at» ja, det er riktig at det er fylkeskommunen som fra nyttår skal håndtere avtaler etc. knyttet til anløps- og kaiavgifter», ble Boreal styrket i sin tro på at kaiene var Tfks ansvarsområde. Boreal kunne da heller ikke ha tilpasset fartøyene til kaier som ikke var klart identifisert, som det var signalisert skulle gjennomgå varierende utvikling, og hvor det var Tfk som hadde avtalene med eierne. Ved bruken av de tidligere fartøyene var landgangene på kaiene. Tfk bestilte vesentlig mindre hurtigbåter. Konkurransegrunnlagets punkt 5, tabellen som sammenfatter arbeidsfordelingen, oppgir Tfk som hovedansvarlig for «terminaler, havner, anløpssteder». Dette må forstås slik at Tfk skulle ha ansvar for kaiene, landgang og all infrastruktur inkludert. E-postutveksling om bunkerstanker, avgiftsansvar, brev 1. april 2011 med overskrift «Tilrettelegging av infrastruktur for nye hurtigbåter» og fylkesrådsnotat 23. oktober 2012, støtter alle denne forståelsen. Boreal skulle bare ha ansvar for fartøyene frem til skutesiden.
Havneloven har bestemmelser om hva havnen skal tilby, og Boreals sakkyndige, sivilingeniør Carl August Thoresen, forklarte i lagmannsretten at det er praksis for at den som er ansvarlig for kaiene, står for gangveier, fendring, styrke og det som ellers kreves for anløp. De tidligere fartøyene hadde ikke gangvei om bord. De nye fartøyene som ble beskrevet ved GA-tegninger, som alltid legges ved tilbud uansett om det er krevd eller ikke, hadde heller ikke gangveier om bord. Dette var også tydelig da Tfk hadde folk på byggeverftet. Her må tilbudet gå foran konkurransegrunnlaget ved eventuell motstrid, siden Tfk ikke skriftlig krevde retting. Og som påvist foran, var det ikke mulig for Boreal å tilpasse fartøyene til havnene på grunn av mangelfull informasjon, havnefasiliteter som ikke var klarlagt, ombygginger som ble utsatt og midlertidige løsninger som ikke kom eller som ikke fungerte. Tilstanden omkring oppstart, både før og etter, viser at Tfk så tilpassing av havnene og utgiftene med dette som sitt ansvar, jf. en rekke henvisninger i fremlagt prosedyredisposisjon.
Egil Pettersen, som var rederisjef i Boreal i anbudsfasen og da de nye fartøyene ble satt i drift, hadde utstrakt og jevnlig samarbeid med Tfks kontaktperson Jan Egil Vassdokken. Pettersen, og alle i Boreal, var hele tiden av den oppfatning at det var enighet om at kaiene var Tfks ansvar. De tidligere fartøyene ble innleid i perioden 21. april til 2. mai 2011, for Tfks regning. Dette viser også at Tfk aksepterte ansvar. Det følger av dette at Tfk hefter for kostnadene med å leie «Fjordkongen» og «Fjorddronningen» i de to omstridte leieperiodene. Subsidiært følger det samme av særskilt avtale inngått i telefonmøte 6. mai 2011. Fylkesråd Kari-Anne Opsal, som innkalte til møtet og tok avgjørelsen om videre innleie, ga i møtet uttrykk for at «vi gjør det som vi har gjort det før». Dette innebar aksept av kostnadsansvar. At det skulle være slik, kom også til uttrykk ved at
Boreal videresendte opplysninger om kostnadene ved innleie til Tfk, som anmodet om tilbud for en uke av gangen. Umiddelbart etter møtet sendte Tfk ut pressemelding om at «vi», i denne sammenheng Tfk «har bestilt..».Tfk sendte ikke referat fra selve møtet til deltakerne, noe man ellers pleide å gjøre, og da Boreal senere sendte referat og ba om eventuelle korreksjoner, gikk det lenge før Tfk svarte. I ettertid er det på det er rene at Tfk arbeidet en del med å formulere sine korreksjoner til referatet. Etterfølgende møte 13. mai 2011 gjaldt etter Boreals oppfatning først og fremst eventuell innleie av lekter i Harstad. For øvrig er det ulike oppfatninger om innholdet i møtet. Da Boreal senere sendte faktura for de to leieperiodene, med oppfordring til å «gi beskjed om noe er uklart», svarte Tfk ikke. Tfk fikk gjennom prosessen klar beskjed om hvordan Boreal oppfattet avtalen, uten å protestere. Tfks krav om erstatning for utgifter til tilpassing av kaier savner grunnlag i avtalen av 31. mars 2009, jf. foregående anførsler. Selve beløpet bestrides som mangelfullt dokumentert.
Innleie og senere kjøp av lekter som flytekai i Harstad ble besluttet av Tfk og Harstad havn. Årsaken var at gammel havn var for svak og skulle omlegges vesentlig, og lekteren skulle være en midlertidig løsning. Reglene for offentlige anskaffelser ble ikke fulgt, og Tfk har ikke oppfylt tapsbegrensingsplikten som påhviler den som krever erstatning. Boreal har dessuten en rekke innsigelser til selve kravet og har ikke fått fyldestgjørende svar på provokasjoner om dokumentasjon. Under enhver omstendighet har flytekaien en betydelig restverdi som må komme til fradrag. Erstatningskrav kan ikke gjøres gjeldende fordi det er reklamert for sent. Tfk varslet ikke Boreal og reklamerte ikke før utgiftene som kreves erstattet ble pådratt. Konkurransegrunnlagets krav til reklamasjon er ikke fulgt, lojalitetsforpliktelsen i kontraktsforhold ikke oppfylt, og rettingsadgangen er fratatt Boreal.
Den eventuelle mangelen som Tfk påberoper burde vært oppdaget før avtale ble inngått, underveis i prosessen frem mot drift av de nye fartøyene, av fylkesråden etter kritiske merknader fra kapteinene før 24. mars 2011 og ved befaring i februar 2011, se side 8 i Tfks prosesskrift 10. mai 2013. Det er derfor reklamert for sent. Tfks varsel om heving av 19. juli 2011 kommer for sent, og er dessuten noe annet enn en mangelsreklamasjon. Boreal har ikke forspilt retten til å anføre for sen reklamasjon ved å innlate seg på realitetsdrøftelser om varsel om heving. Tilsvarende gjøres gjeldende vedrørende kaiene i Engenes, Brøstadbotn og Finnsnes. Boreal har krav på erstatning for skader på fartøyene som følge av mangelfulle havner. Oversikt over skadene er inntatt på side 131 i utdraget. Både avtalen og ulovfestet uaktsomhetsansvar gir erstatningsgrunnlag. Tfk har ansvaret for havnene. Havnene er mangelfulle ved dårlig fendring, og Boreal skal holdes skadesløs for følgene. Forholdene ble gjentatte ganger påpekt av Boreal, uten at noe ble gjort. Kravets størrelse er tilstrekkelig dokumentert ved fremlagt oversikt.
Boreal har lagt ned slik påstand: I hovedsøksmålet og i motsøksmålet fra Troms Fylkeskommune: 1. Anken forkastes.
I motsøksmålet fra Boreal Transport Nord AS: 2. Troms fylkeskommune dømmes til å betale til Boreal Transport Nord AS kr 2.304.729,06 med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra 19. juni 2013 til betaling finner sted.
I alle tilfeller: 3. Troms fylkeskommune dømmes til å erstatte Boreal Transport Nord AS sakens omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til at fylkeskommunen må frifinnes for krav om erstatning for utgifter til leie av de fartøyene som tidligere hadde trafikkert ruten. Fylkeskommunens krav om erstatning for tilpassing av kaier må føre frem, men med lavere beløp enn påstått. Boreals avledete anke kan ikke gis medhold. De nye hurtigbåtene skulle være mindre, litt langsommere og langt mindre forurensende enn de gamle, og representerte et nytt hurtigbåtkonsept sammenlignet med de foregående fartøyene.
Asplan Viak AS lagde konkurransegrunnlaget, etter konkurranse også om utarbeidelse av anbudsdokumentene. Fylkeskommunen mente å stille funksjonelle krav til fartøyene og å overlate resten til tilbyder. For fylkeskommunen er det fremholdt som avgjørende å bestille bare fartøyer og å overlate til tilbyder å tilpasse fartøy til eksiterende kaier, blant annet fordi fylkeskommunen, som ikke hadde kontroll med fartøyenes konstruksjon, ikke kunne forutsi tilpassingskostnader på kaiene. Fylkeskommunen stilte ikke krav om hvor tilbyder skulle ta tilpassingen til eksisterende kaier, på kai eller på båt, men la til grunn at dette måtte foretas av tilbyder. Boreal synes å ha ment at selskapet skulle tilby mindre, litt langsommere og mindre forurensende fartøyer, og at fylkeskommunen skulle sørge for at kaiene var egnet til å ivareta sikker iland- og ombordstigning fra fartøyene. Disse uforenlige oppfatningene ligger til grunn for konflikten. Når tvist er brakt for retten, må avtalen, som er inngått mellom profesjonelle parter, i utgangspunktet tolkes objektivt. Ordlyden må tillegges stor vekt.
Som tingretten, er lagmannsretten kommet til at fylkeskommunen anmodet om tilbud på fartøyer som var tilpasset eksisterende kaier. Konkurransegrunnlagets punkt 5.11 sier at oppdragsgiver bestemmer hvilke kaier og terminaler som skal benyttes og inngår avtaler om leie av kai, terminalbygg og ekspeditørtjenester. Deretter heter det at leverandøren selv må sette seg inn i kaiforholdene ved det enkelte anløpssted. Det fremgår av bevisførselen at representanter for Boreal var rundt på kaier før avtalen ble signert. Lagmannsretten kan da ikke se at det har nevneverdig vekt ved tolkingen av avtalen at vedlegg 6 til konkurransegrunnlaget, som skulle angi hvilke kaier som skulle benyttes, ikke ble sendt tilbyderne. Hvis Boreal hadde ment at det var opplysninger om kaier og anløp som de måtte ha for å kunne besvare anbudet, burde dette ha vært konkret avklart før tilbud ble inngitt.
Det følger av punkt 8.2.2.1 at det er båtene som skal være konstruert og utstyrt slik at rullestolbrukere og andre funksjonshemmede personer kan gå om bord og i land enkelt og trygt, enten uten assistanse eller ved hjelp av hjelpemidler som ramper, heis eller løfterampe. Dette følges opp i punkt 8.2.2.3 som slår fast at skipene skal ha sikre og hensiktsmessige ordninger for ombord- og ilandstigning. For lagmannsretten er det et klart skille mellom å ha generelt ansvar for å inngå avtale om leie av kai mv. og å ha spesifikt ansvar for trygg ombord og ilandstigning. Tabellen som er inntatt i punkt 5 endrer ikke dette. Lagmannsretten kan heller ikke se at siste avsnitt i punkt 5 kan lede til en annen forståelse av den sentrale materielle tekst i punktet. At ansvar i utgangspunktet påhviler fartøyet har også støtte i skipssikkerhetsloven med forskrifter. Minst en tilbyder – som er opplyst ikke å være Boreal – stilte spørsmål om hvordan trygg ombord og ilandstigning skulle løses teknisk – flytebrygger eller faste kaier, ombord i båt eller på kai, jf. spørsmål 39.
I svaret sies noe om hvordan enkelte kaier er, med opplysning om at det i Harstad vil bli bygd «nye terminalfasiliteter». Lagmannsretten forstår «terminalfasiliteter» som noe annet enn nye ombord og ilandstigningsanordninger. Deretter heter det i svaret at «per i dag har ikke fylkeskommunen noen planer om ytterligere utbygging og tilrettelegging av kaiforhold ved de ulike anløpsstedene.» Lagmannsretten kan ikke se at svaret kan tas til inntekt for at fylkeskommunen anså seg ansvarlig for trygg ombord og ilandstigning. Fylkeskommunen medvirker kontinuerlig til infrastrukturtiltak i fylket, blant annet ved å søke om og søke anvendelse for såkalte BRA-midler, tilskudd for å oppgradere infrastrukturen i kollektivtransportsystemet. Boreal har fremlagt en rekke dokumenter knyttet til fylkeskommunens kontakter med andre enn Boreal om dette, og argumentert for at aktiviteten viser at fylkeskommunen også må ha ansvar for tilpassingen mellom fartøy og kai i det konkrete avtaleforholdet som saken gjelder. Slik lagmannsretten ser det, måtte dette i så fall fremgå av avtalen med underlagsdokumenter.
Generelt, overordnet ansvar for å fremme infrastrukturtiltak har ikke betydning for forståelsen av det konkrete avtaleforholdet. Eventuelle BRA-tiltak ville dessuten ikke kunne være på plass før etter at de nye hurtigbåtene skulle være satt i drift. Boreal har fremholdt at tegningen «Generalarrangement for Rutepakke 1» som viser fartøyene man mente å tilby, gjør tydelig at fartøyene ville bli lavere enn de foregående, og at de ikke skulle inneholde spesiell utrusting for ombord og ilandstigning. Det anføres at fylkeskommunen på dette grunnlag måtte ha reklamert mot fartøyenes konstruksjon, hvis fylkeskommunen mente at fartøyene ikke var i samsvar med det fylkeskommunen mente å etterspørre.
Lagmannsretten finner tegningen vanskelig å lese og vanskeligere å slutte fra hva gjelder konsekvenser for ansvar for trygg ombord og ilandstigning. Tegningen var dessuten et ikke etterspurt vedlegg og har, slik den nå forsøkes brukt, preg av skjult forbehold. Vedlagt GA-arrangement kan derfor ikke tillegges vekt ved forståelsen av selve avtalen. Det samme gjelder fylkeskommunens besøk på byggeverftet. Som anført av fylkeskommunen, hadde oppdragsgiver ikke konkrete forestillinger om hvordan operatøren skulle løse oppdraget, og dette var ikke tema under besøket. Lagmannsretten viser også til at Boreal leverte fartøy som var tilpasset eksisterende kaier, til rute 6 og 7. Boreal skrev dessuten i tilbudet at «Fartøyene oppfyller fullt ut Oppdragsgivers funksjonelle krav og grønne profil.» Fylkeskommunen hadde derfor ikke foranledning til å utlede av tegning og verftsbesøk at tilpassing fartøy/kai ikke var ivaretatt.
Til Boreals anførsel om at det ikke ville ha vært mulig å tilpasse fartøyene til kaiene på rute 2 fordi fremtiden for disse kaiene var så usikker, bemerker lagmannsretten at anbudskravet er begrenset til krav om tilpassing til eksisterende kaier. Boreal var dessuten nærmest til å problematisere og få en avklaring om slik usikkerhet, før anbud ble inngitt. Det er etter dette ikke motstrid mellom avtaledokumentene som får betydning ved tolking eller anvendelse av avtalen. Boreal har anført at fylkeskommunens engasjement for å få på plass tjenlige kailøsninger etter at fartøyene var levert og misforhold fartøy/kai konstatert, viser at fylkeskommunen anså seg ansvarlig for tilpassing. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Som ansvarlig for å gi innbyggerne i Troms et kollektivtilbud langs kysten, måtte fylkeskommunen gjøre sitt for å løse den krisen som var oppstått. Boreals forståelse av avtalen kan etter dette ikke legges til grunn.
Telefonmøtet 6. mai 2011 som resulterte i at Boreal leide inn «Fjordkongen» og «Fjorddronningen» etter beslutning truffet av fylkesråd for samferdsel Kari-Anne Opsal, endrer ikke og påvirker heller ikke tolkingen av den opprinnelige avtalen. Det har vært omfattende bevisførsel om hva som ble sagt og måtte forutsettes ment i møtet og i den tidsnære kontakten mellom partene etter dette møtet. Lagmannsretten kan ikke se at avtalen som sådan var tema i møtet. Temaet var behovet for å finne en transportløsning etter at kapteinene på hurtigbåtene varslet om mulig anløpsnekt med de nye fartøyene. Møtet kom svært raskt på etter en hendelse tidligere samme dag. Avtalen av 31. mars 2009 fastsetter operatørens godtgjørelse til 71 millioner kroner ekskl. mva. med reguleringsadgang fastsatt i konkurransegrunnlaget. Kravene i saken er over 7 millioner kroner for innleie av de gamle fartøyene og frem til prosedyren ca. 19 millioner kroner, nå 14 millioner kroner, for tilpassing av kaier. Et slikt telefonmøte var ikke naturlig forum for grunnleggende endringer i dette omfattende avtaleforholdet, verken ut fra foranledning eller møtedeltakelse.
Fylkesråden har vært klar på at hun hele tiden anså seg ikke å ha kompetanse til å foreta disposisjoner som rokket ved den opprinnelige avtalen, og Boreal var ikke representert ved sin leder. I tillegg kommer at det er uenighet om alle sider ved innholdet i møtet, som tross beløpenes størrelse ikke resulterte i noen form for skriftlig avtale. Spørsmålet er da om det i møtet likevel ble akseptert en forpliktelse til å betale leiekostnadene. Med den kontraktsforståelsen fylkeskommunen hadde, og som lagmannsretten er enig i, kan det slik lagmannsretten samlet ser omstendighetene omkring innleieavtalen, ikke anses bevist at fylkeskommunen påtok seg plikt til å betale et ubestemmelig beløp, som senere viste seg å bli ca. 7 millioner kroner, og uten at forpliktelsen ble nedfelt i klar avtale. En slik avtale ville innebære forskyving av risiko og kostnad til fordel for operatøren, i strid med anbudsutlysingen. Fylkesråden har forklart at for henne var poenget å holde transportruten i drift, så fikk økonomiske spørsmål utstå til behandling i henhold til avtalen.
Boreal har vist til at fylkeskommunen i en pressemelding etter møtet uttalte seg på en måte som kunne tyde på at fylkeskommunen hadde påtatt seg betalingsansvar. Uttalelsen har for lagmannsretten preg av politisk mediehåndtering i en krisesituasjon, mer enn rettsstiftende kjensgjerning. For Boreal kan det ha vært forvirrende at fylkeskommunen tidligere hadde påtatt seg å betale for innleie av de gamle fartøyene i perioden 21. april til 2. mai 2011. Fylkeskommunen har imidlertid forklart, og lagmannsretten legger til grunn, at denne leieperioden kom i stand fordi fylkeskommunen av forskjellige årsaker ønsket å utsette rutestart med de nye fartøyene til etter påske. Fylkeskommunen påtok seg derfor, og bekreftet skriftlig, betalingsforpliktelsen for denne perioden. For at Boreal eventuelt skulle kunne legge til
grunn at fylkeskommunen påtok seg en ytterligere, betydelig mer omfattende betalingsforpliktelse, måtte selskapet ha sikret notoritet om avtalen. Som ansvarlig for drift av transportruten og ansvarlig for mangelfull tilpassing mellom fartøy og kai, kan Boreal etter dette ikke få medhold i krav om erstatning for leie av fartøyer. Det følger av foregående drøftelser at fylkeskommunen i utgangspunktet har krav på erstatning for nødvendige kostnader til tilpassing av eksisterende kaier. Boreal har anført at kravet er tapt fordi fylkeskommunen gjennomførte tilpassing av kaier uten å gi Boreal foreskrevet medvirknings- og retteadgang. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Etter at rutestart med de nye fartøyene måtte oppgis 6. mai 2011, oppsto et akutt behov for tilpassing av anløpssteder. Boreal deltok aktivt i arbeidet med å få løsninger på plass. Blant annet har Boreal gitt uttrykk for at man i selskapet anså telefonmøtet 13. mai 2011 primært som et «lektermøte» hvor man diskuterte løsninger for Harstad havn, som har påført det alt vesentlige av kostnadene forbundet med tilpassing.
Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at Boreal ga innspill til løsningsforsøk, og at flere løsningsforsøk var omforente. Men så lenge Boreal ikke aksepterte ansvar, og i lys av alvoret i den krisesituasjonen som måtte håndteres, måtte fylkeskommunen i flere konkrete sammenhenger handle uten å avvente full enighet med Boreal. Boreal har videre anført at fylkeskommunen ikke har krav å gjøre gjeldende fordi det ble reklamert for sent. Lagmannsretten, som tingretten, legger alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper til grunn for vurderingen av dette. Fylkeskommunen hadde i kraft av sin forståelse av avtalen ikke foranledning til å vente at Boreal ikke ville oppfylle sin del, før dette ble helt tydelig. Fra fartøyene kom til Nord-Norge 12. april 2011 kunne det være grunn til engstelse, men partene var innstilt på at driften skulle komme i gang. Det var ikke avgjørende holdepunkter for at det ikke var mulig å få til trygg ombord og ilandstigning, før hendelsen 6. mai 2011. Fylkeskommunen hadde kjøpt en tjeneste, ikke en vare, og hadde ikke grunnlag for å antesipere mislighold.
Reklamasjonsfristens utgangspunkt er derfor 6. mai 2011. Allerede 11. mai 2011 skrev avisa Folkebladet at partene var fullstendig på kollisjonskurs om hvem som har ansvar for å tilpasse hurtigbåtkaiene. Det fremgår videre at fylkesrådsleder Pia Svendsgaard og daglig leder i Boreal Stig Solheim var uenige om hva som var klarlagt om hvem som skulle betale for innleie av de gamle hurtigbåtene. Om telefonmøtet 13. mai 2011, hvor Boreal blant annet var representert ved daglig leder og fylkeskommunen ved samferdselssjef Bjørn Henrik Kavli, forklarte Kavli i lagmannsretten at han ga klart uttrykk for at man måtte forholde seg til den opprinnelige avtalen. Hvis båtene ikke kunne gå, var de ikke kontraktsmessige, og det ansvaret måtte rederiet ta, sa han. Lagmannsretten legger til grunn at den senere gjentatte uenigheten om avtalegrunnlag og kaiforpliktelser kom til uttrykk i møtet, særlig hensett til avisoppslaget to dager før. I tiden etter telefonmøtet 13. mai 2011 ble leiekrav presentert og ikke betalt og notater om telefonmøtet 6. mai 2011 utvekslet.
Samtidig arbeidet man for å få på plass kailøsninger som gjorde det mulig å sette de nye fartøyene i drift. I brev 19. juli 2011 varslet fylkeskommunen heving av avtalen, basert på en detaljert gjennomgang av de forhold som danner grunnlag for kravene i saken. Det fremgår av Rt-2012-1779 avsnitt 65 at reklamasjon innebærer at realdebitor må få et varsel om at realkreditor kan komme til å gjøre krav gjeldende som følge av noe han mener kan være en mangel. Allerede i avisoppslaget 11. mai 2011 ga fylkesrådslederen uttrykk for at Boreal har ansvar for at hurtigbåtene skal kunne legge til ved kaiene. Hevingsvarselet av 19. juli 2011 omtaler presist hvilke mangler som menes å foreligge og som fylkeskommunen ville kreve kompensasjon for. I lys av avtalens karakter, økonomiske omfang, kontakten mellom partene og den krisen som måtte håndteres, er lagmannsretten blitt stående ved at det er reklamert i tide, og med nødvendig innhold. Boreal har dessuten tapt retten til å gjøre gjeldende at det er reklamert for sent.
Allerede 12. august 2011 kommenterte Boreal fylkeskommunens brev av 19. juli 2011, herunder «mangelfull tilpasning av kaifasiliteter». Diskusjonen fortsatte i Boreals brev av 5. oktober 2011 vedlagt notat fra advokat Thomas Smedsvig, fylkeskommunens brev 2. februar 2012 som beløpsfester kravet, Boreals brev av 27. februar 2012 og i flere møter mellom partene hvor kravene ble diskutert. Lagmannsretten kan ikke finne anførsel om sen reklamasjon i saksdokumentene frem til saksanlegget, og i dokumentene som kom til under saksforberedelsen for tingretten, kan en slik anførsel knapt innfortolkes.
Fylkeskommunen kan etter dette gjøre krav gjeldende. I innledningsforedraget la fylkeskommunen ned påstand om erstatning oppad begrenset til 18,9 millioner kroner. I prosedyren ble påstanden justert ned til oppad begrenset til 14 millioner kroner, blant annet fordi fylkeskommunen aksepterer at det må gjøres fradrag som følge av sent innkjøp av og restverdi på flytekaien i Harstad etter at Boreals bruk opphører. Lagmannsretten er enig i at erstatningskravet må reduseres med grunnlag i disse faktorene. Det opprinnelige erstatningskravet må reduseres med 4 millioner kroner som følge av at det påløp 10 millioner kroner i leiekostnader før lekteren ble kjøpt, ikke 6 millioner som var kostnadene ved den første nødvendige leiekontrakten. Fylkeskommunen kunne ikke ha begrenset utgiftene ved å holde anbudskonkurranse før lekteren ble leid inn, fordi kostnader til leie av de gamle hurtigbåtene i mellomtiden ville ha påløpt med flere millioner kroner i måneden. Men i løpet av den første leieperioden burde fylkeskommunen og/eller Harstad havn ha utlyst anbudskonkurranse og fått på plass kjøp av lekter eller tilsvarende kailøsning.
Det opprinnelige kravet må også reduseres med flytekaiens restverdi. Uten å ha grunnlag for presist å tallfeste restverdien etter Boreals bruk, finner lagmannsretten at restverdien må settes betydelig høyere enn fylkeskommunen synes å ha gjort. Flytekai/lekter ble innkjøpt for 6 millioner kroner, og lagmannsretten legger til grunn at det er tale om en forholdsvis bestandig innretning hvis den gis nødvendig vedlikehold. Fylkeskommunen har lagt frem oversikter og fakturaer som anføres å dokumentere kostnader som følge av nødvendig tilpassing fartøy/kai. Boreal har nøye gjennomgått all kostnadsdokumentasjon som er fremlagt. Selskapet har anført dels at dokumentasjon svikter, dels at valgte løsninger kostet for mye, dels at det er pådratt kostnader som ikke har tilførte nytteverdi eller som ikke var en direkte følge av manglende tilpassing fartøy/kai. Bortsett fra de to reduksjonene som er redegjort for, er lagmannsretten henvist til å foreta et bredt skjønn, bygget på mange faktorer hvorav noen har vært vanskelige å analysere fullt ut.
Det gjelder blant annet om tiltak har verdi ut over det som var nødvendig av hensyn til tilpassing fartøy/kai, eventuelt er tiltak av mer varig karakter enn det ville være naturlig å belaste fartøyeier. Det finnes bevist at kostnadene som er med i fylkeskommunens krav i det alt vesentlige skyldes krisen som Boreal hefter for. Boreal kan ikke godskrives at ikke alle løsningsforsøk fungerte optimalt, eller ble dyrere enn vel forberedte tiltak kunne ha blitt. Fylkeskommunen fremmer bare krav for tilpassing i havner hvor fylkeskommunen faktisk har betalt kostnadene. Det har blant annet ført til at fylkeskommunens krav ikke inneholder noe vedrørende Tromsø havn, hvor havnevesenet har tatt utgiftene. Etter en samlet vurdering fastsetter lagmannsretten erstatningsbeløpet til 10 millioner kroner. Boreal har krevd erstatning for utgifter til reparasjoner etter skader på fartøyer. Skadene er anført å være en følge av at hurtigbåtene må anløpe havner uten tilfredsstillende fendring; for harde eller feilplasserte fenderanordninger gjør skade uunngåelig når værforholdene er utfordrende.
Siden fylkeskommunen har avtalene med havneeierne, må fylkeskommunen hefte når havnene ikke oppfyller krav til fendring. Som dokumentasjon er fremlagt en del havnebilder og en liste over fartøyreparasjoner, med utgiftsbilag. Av 20 påberopte skadetilfeller har 11 skjedd i Tromsø. Det er anført at Boreal flere ganger har tatt opp dårlig fendring med kaieiere, uten at utbedring har funnet sted. Krav ble første gang fremsatt i tilsvar til fylkeskommunens motkrav for tingretten, 19. juni 2013. Lagmannsretten savner konkret redegjørelse for skadetilfeller som bare kan skyldes havneforholdene, og ikke navigasjon. Til eksempel viser bilde inntatt på side 9 i utdraget klart ikke en fendringsskade. Det svekker kravene at de fremsettes omtrentlig dokumentert, lenge etter at de skal ha oppstått. Lagmannsretten viser også til at det til enhver tid er kapteinenes ansvar å unngå eller begrense skader på fartøyene, i denne saken enten ved å unnlate anløp for å tvinge frem utbedring, eller ved at Boreal selv forbedret fendringen.
Det er fremlagt bilder som viser at Boreal ved enkle midler har foretatt fendring, jf. hjelpedokument «Bilder fra kaier» innstemplet lagmannsretten 13. oktober 2014, bildene på hjelpedokumentets sider 6, 8, 9, 10 og 11. At dette har vært virksomt, fremgår av at siste påberopte skadetilfelle ligger så langt tilbake i tid som mars 2013. Som tingretten, er lagmannsretten kommet til at skadegrunnlag og årsakssammenheng er for svakt dokumentert til at krav kan gis medhold. Kravene i anke og avledet anke er tvistegjenstander i samme sak. Det samlede utfall er avgjørende for omkostningsfastsettelsen, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd annet punktum.
Fylkeskommunen frifinnes for Boreals krav om erstatning for leieutgifter, det opprinnelige hovedkravet i saken. Fylkeskommunen har også vunnet frem med sitt krav om erstatning for kostnader ved tilpassing av eksisterende kaier, om enn med lavere beløp enn angitt maksimumsbeløp. Boreal har ikke fått medhold i krav om erstatning for skader på fartøyer. Lagmannsretten legger til grunn at fylkeskommunen har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd første punktum, jf. Skoghøy Tvisteløsning 2. utgave side 1270 – 1271. Unntakene i § 20-2 tredje ledd er vurdert og finnes ikke å komme til anvendelse. Fylkeskommunen har da krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Fylkeskommunen har for lagmannsretten krevd 304 664 kroner, hvorav 288 550 kroner salær, 16 114 kroner reise- og oppholdsutgifter for partsrepresentant og vitner og utarbeidelse av juridisk utdrag, kopier mv. I tillegg kommer rettsgebyr 28 380 kroner i rettsgebyr. Samlet krav er 333 214 kroner. Utgiftene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.
Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når den avgjør krav på sakskostnader for lavere instans, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Med begrunnelse som over, har fylkeskommunen krav på fulle sakskostnader også for tingretten. For tingretten krevde fylkeskommunen 368 124 kroner, hvorav 366 160 kroner er salær og 1 964 kroner utgifter. I tillegg kommer rettsgebyr med 4 300 kroner. Samlet krav er 370 460 kroner. Utgiftene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Samlede sakskostnader erstattes med 703 674 kroner. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Krav om erstatning for innleie av fartøyer:
Troms fylkeskommune frifinnes. 2. Krav om erstatning for kostnader ved tilpassing av kaianlegg:
Boreal Transport Nord AS betaler til Troms fylkeskommune 10.000.000 – ti millioner – kroner, innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen. 3. Krav om erstatning for skader på fartøyer:
Anken forkastes. 4. Boreal Transport Nord AS betaler til Troms fylkeskommune 703 674 – syvhundreogtretusensekshundreogsyttifire – kroner i sakskostnader for tingrett og lagmannsrett, innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.