Hele dommen
lagdommer Frode Stock.
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å stanse inngåelse av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse. Sykehusinnkjøp HF kunngjorde 3. oktober 2020 en veiledende kunngjøring om anbudskonkurranse med tittel LIS2014a PAH Ambrisentan_Macitentan_Treprostinil. Det ble redegjort for at Sykehusinnkjøp HF, divisjon legemidler, på vegne av de fire regionale helseforetakene, skulle gjennomføre en anskaffelse av farmasøytiske spesialpreparater til behandling av nevroendokrine svulster. Den estimerte totalverdien var satt til 290 000 000 kroner eksklusiv merverdiavgift. Det ble holdt dialogmøter med interesserte leverandører, og konkurransegrunnlag ble kunngjort via Mercell KGV. Alminnelig kunngjøring av konkurransen skjedde på Doffin 14. november 2020 som åpen anbudskonkurranse med tilbudsfrist 17. desember 2020. Av kunngjøringen fremgår det at oppdragsgiverne «skal inngå rammeavtaler på virkestoffene ambrisentan, macitentan og treprostinil til behandling av pulmonal arteriell hypertensjon» (PAH). PAH – høyt blodtrykk i lungearteriene – er en sjelden, men alvorlig lungesykdom.
Behandling av sykdommen med legemidler som inneholder treprostinil er siste form for medikamentell behandling. Det fremgår av konkurransegrunnlaget pkt. 6.1 at tildeling for treprostinil vil skje på bakgrunn av laveste årskostnad, med dosering 20-40 ng/kg/min. Tilbyderne måtte videre besvare samtlige krav i kravspesifikasjonen i sitt tilbud. Kravspesifikasjonen inngikk i konkurransegrunnlaget som vedlegg 2. Av forklaringen til kravspesifikasjonen fremgår det at kravene er utformet som SKAL-krav («S») eller informasjonskrav («I»). Dette er videre forklart slik i kravspesifikasjonen del 2: «SKAL-krav er minstekrav til produktet. Alle SKAL-krav må være oppfylt for at produktet skal bli evaluert. Manglende oppfyllelse av SKAL-krav er et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen og vil medføre at tilbudet for det aktuelle produktet, eller den delleveransen produktet tilhører, avvises fra konkurransen. SKAL-krav vil ikke bli evaluert utover om det er oppfylt eller ikke.
Tilbyderen skal angi ‘JA’ eller ‘NEI’ for om det tilbudte produkt oppfyller kravet som angis i punktet.» Kravspesifikasjonen pkt. 2 inneholder krav til delleveranse 1 – treprostinil – som er den aktuelle leveransen i denne saken. Av pkt. 2.1 fremgår det at tilbudt produkt skal inneholde infusjonsvæske med nærmere angitt oppløsning. Kravspesifikasjonen pkt. 2.2 inneholder krav til bærbar pumpe for kontinuerlig subkutan infusjon av treprostinil. Når pumpen er ment for subkutan infusjon av treprostinil, betyr det i denne sammenhengen at pumpen opereres inn i mageregionen hos pasienten sammen med et kateter som tilfører legemiddelet kontinuerlig i blodsystemet. Kravspesifikasjonen pkt. 2.4 stiller krav til pumpe for implantasjon subkutant for kontinuerlig intravenøs infusjon av treprostinil.
Av særlig interesse for saken er kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2 som angir følgende: «Pumpe skal være CE-merket og godkjent for implantasjon subkutant, for kontinuerlig intravenøs infusjon av treprostinil.» Av den utfyllende informasjonen til tilbyder fremgår følgende dokumentasjonskrav: «Leverandør skal vedlegge gyldig CE-sertifikat (inklusive DoC [Declaration of Conformity) og IFU [Instruction for Use] på norsk) for tilbudte pumpe. Sertifikatet skal inneholde utstedt dato, utløpsdato og myndighet eller myndighetsgodkjent organ som har utstedt sertifikatet.» I den etterfølgende runden med spørsmål og svar ble det til punkt 2.4.2 i kravspesifikasjonen stilt blant annet slikt spørsmål 1: «Vi forstår det som at det er tilstrekkelig at pumpen er godkjent for det legemiddelet leverandøren leverer tilbud på, ikke treprostinil generelt. I henhold til produsenten, er pumpen bare testet og godkjent for dette legemiddelet (ref. IFU for pumpen). Denne forståelsen ligger for øvrig innenfor kravets ordlyd. Vi ber dere bekrefte at det er tilstrekkelig at kravet oppfylles for det legemiddelet som tilbys.» Følgende svar ble gitt på spørsmålet:
«Det bekreftes at det er tilstrekkelig at kravet oppgitt i Vedlegg 02 Kravspesifikasjon pkt. 2.4.2 minimum skal være oppfylt for det legemiddelet som tilbys. Det vises i denne sammenheng til konkurransegrunnlagets pkt. 6.2 hvor det fremkommer at rangeringen i delleveranse 1 – treprostinil er begrenset til å omfatte nye pasienter.» Videre ble det til samme punkt i kravspesifikasjonen stilt følgende spørsmål 2: «Vi har et ytterligere spørsmål til nevnte pkt. 2.4.2 i kravspesifikasjonen. Her står det som vist at pumpen skal være godkjent for infusjon av treprostinil. Vi forstår det slik at dette må bety at denne godkjenningen fremgår av produsentens IFU. Dvs. at det står i pumpens IFU at pumpen kan brukes med det spesifikke legemiddelet som tilbyderen tilbyr.» Til dette ble det gitt følgende svar: «I Vedlegg 02 Kravspesifikasjons pkt. 2.4.2 kolonne E – utfyllende informasjon til tilbyder fremkommer det at «Leverandør skal vedlegge gyldig CE-sertifikat (inklusive DoC [Declaration of Conformity) og IFU [Instruction for Use] på norsk) for tilbudte pumpe.
Sertifikatet skal inneholde utstedt dato, utløpsdato og myndighet eller myndighetsgodkjent organ som har utstedt sertifikatet.» Det må fremkomme av innsendt dokumentasjon at tilbudt pumpe kan benyttes til det tilbudte legemiddelet.» Alle leverandørene fikk tilgang til spørsmålene og svarene. Det innkom to tilbud. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB tilbød produktet Tresuvi, og NordicInfu Care AB tilbød produktet Remodulin, begge produkt med virkestoffet treprostinil. Tilbyderne ble varslet 12. januar 2021 om at AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB var blitt rangert som nr. 1 i konkurransen. NordicInfu Care AB klaget 20. januar 2021 over tildelingsbeslutningen. Klagen var blant annet begrunnet med at tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB ikke oppfylte kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 fordi det manglet påkrevd dokumentasjon. Ved brev 25. januar 2021 fra Sykehusinnkjøp HF ble AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB orientert om at deres tilbud ble avvist. Fra begrunnelsen gjengis: «I brukermanualen fremkommer det at pumpen er ment for behandling av PAH for kontinuerlig intravenøs tilføring av Remodulin.
Det fremkommer imidlertid ikke opplysninger om at pumpen (også) er ment for intravenøs tilføring av Tresuvi. Det er dermed ikke inngitt dokumentasjon for oppfyllelse av kravet.» Kontrakten ble tildelt NordicInfu Care AB 28. januar 2021. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB fremmet 10. februar 2021 begjæring om midlertidig forføyning til Øst-Finnmark tingrett med krav om at Sykehusinnkjøp HF divisjon legemidler skulle forbys å inngå kontrakten inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt er rettskraftig avgjort av domstolene. Sykehusinnkjøp HF innga tilsvar 17. februar 2021 hvor det ble bestridt at det foreligger et hovedkrav. Det ble ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn i og med at Sykehusinnkjøp HF ville inngå avtale i henhold til tildelingen om det ikke ble gitt forføyning som begjært. Interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd ble heller ikke bestridt. NordicInfu Care AB erklærte 24. februar 2021 partshjelp til fordel for Sykehusinnkjøp HF. Øst-Finnmark tingrett avsa 24. mars 2021 kjennelse med slik slutning: 1.
Sykehusinnkjøp HF (divisjon) legemidler forbys å inngå kontrakt i konkurranse om rammeavtale «LIS 2014a: ambrisentan, macitentan, treprostinil med de regionale helseforetakene i Norge» med saksnummer 2020/950 for delleveranse 1 – treprosinil, inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort eller lovligheten av anskaffelsen er avgjort mellom partene. 2. Sykehusinnkjøp HF (divisjon) legemidler dømmes til å betale 687 560,50 – sekhundreogåttisyvtusenfemhundeogseksti 50/100 – kroner i sakskostnader til AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen. 3. NordicInfu Care AB dømmes til å betale 229 187 -tohundreogtjuenitusenetthundreogåttisyv – kroner i sakskostnader til AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB innen 2 – to – uker fra forkynnelse av kjennelsen.
Sykehusinnkjøp HF har anket kjennelsen for så vidt gjelder slutningens punkt 1 og 2. NordicInfu Care AB har anket kjennelsen for så vidt gjelder slutningens punkt 1 og 3, og erklært partshjelp til fordel for Sykehusinnkjøp HF også for lagmannsretten. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har tatt til motmæle. Lagmannsretten besluttet 26. mai 2021 at det skulle holdes muntlig forhandling i saken. Beslutningen var begrunnet i hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Muntlig forhandling ble holdt i Tromsø 14. og 15. juni 2021 som fjernmøte, og avhør ble gjennomført som fjernavhør, jf. lov om tilpasninger i prosessregelverket som følge av utbruddet av covid-19 mv. § 3. For Sykehusinnkjøp HF møtte Pål Rydstrøm med advokat Kaspar Nygaard Thommessen som prosessfullmektig og advokatfullmektig Maud Bergesen som rettslig medhjelper. For AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB møtte daglig leder Bettina Yvonne Blosse med advokat Espen Isaksen Bakken som prosessfullmektig og advokat Kristine Farestvedt Nesse som rettslig medhjelper.
NordicInfu Care AB møtte ved prosessfullmektig advokat Anders Tholfsen Thue. Manager Fredrik Nöremark, NordicInfu Care AB, fulgte forhandlingene i sin helhet som tilstedeværende vitne. Sykehusinnkjøp HF har i hovedsak anført: Det eneste omtvistede vilkåret for midlertidig forføyning er om AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Underliggende er det tre anskaffelsesrettslige anførsler fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB. Disse er knyttet til avvisning, avklaring og avlysing. Avvisning Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Kravene i en anbudskonkurranse skal forstås slik en normalt forstandig tilbyder vil forstå det, jf. HR-2012-2126-A avsnitt 69. Det omtvistede kravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 er at pumpen skal være CE-merket og godkjent for implantasjon subkutant for kontinuerlig intravenøs infusjon av treprostinil.
I runden for spørsmål og svar ble det avklart at det må fremkomme av innsendt dokumentasjon at tilbudt pumpe kan benyttes til det tilbudte legemiddelet. Det må fremgå enten av CE-merkingen, brukermanualen eller kontrollsertifikatet, som er tungtveiende og sertifiserte dokumenter, at den tilbudte pumpen kan benyttes til det tilbudte legemiddelet slik at den tilbudte kombinasjonen av legemiddel og pumpe overholder regelverket for medisinsk utstyr. Verken CE-merkingen, godkjenningen eller brukermanualen, eller andre tungtveiende eller sertifiserte opplysninger, viser at pumpen IP2000K er kompatibel med Tresuvi. Sertifikatet er taust når det gjelder legemiddel, og brukermanualen omtaler kun Remodulin, ikke Tresuvi. Det er feil tilnærming, slik tingretten tilsynelatende gjorde, å vurdere om Tresuvi og Remodulin er samme legemiddel når det kun er Remodulin som er nevnt i brukermanualen. Andre tungtveiende dokumenter enn sertifikatet og brukermanualen er ikke fremlagt. De andre dokumenter som er fremlagt i form av brev og en forskningsartikkel, er i denne sammenheng ikke tungtveiende.
Tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB oppfyller ikke kravet om dokumentert kompatibilitet mellom det tilbudte legemiddelet og den tilbudte pumpen. Avviket er vesentlig, og ledet til avvisningsplikt for oppdragsgiveren. Avklaring Det følger av anskaffelsesforskriften § 23-3 nr. 2 at leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet. Gitt visse vilkår, har oppdragsgiver rett til å gjøre avklaring, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5. Dette kan føre til avklaringsplikt i spesielle tilfeller når dette kan utledes av de generelle prinsipper i anskaffelsesloven § 4, jf. LB-2018-147988. Dette er ikke situasjonen i denne saken, hvor det ikke gjenstår noe å avklare. Avlysning Anførselen om at konkurransen skulle vært avlyst fordi den er urimelig konkurransebegrensende, kan heller ikke føre frem. Sykehusinnkjøp HF har stilt krav om at legemiddelet og pumpen må være kompatible, noe som er et fornuftig og godt krav som ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet til Sykehusinnkjøp HF. Kravet er heller ikke i strid med anskaffelsesforskriften § 15-1 nr. 4 ved at konkurransedokumentene ikke viser til bestemte varemerker.
Hovedkravet om at tildelingsbeslutningen skal settes til side, er ikke sannsynliggjort.
Sykehusinnkjøp HF har lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Sykehuseinnkjøp HF tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. NordicInfu Care AB har i hovedsak anført: NordicInfu Care AS vil supplere Sykehusinnkjøp HFs argumenter hva gjelder punktene om avvisning og avlysningsplikt. Avvisning Tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB er avvist med rette fordi det ikke oppfyller minimumskravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 om at den tilbudte pumpen må være godkjent for det tilbudte legemiddelet, og at dokumentasjon for dette måtte fremgå av tilbudet. Dette er en av de mest grunnleggende regler i anskaffelsesretten. Konkurransegrunnlaget skal forstås slik en aktsom tilbyder vil forstå det, og konkurransegrunnlaget som helhet må tas i betraktning, jf. eksempelvis EU-domstolen i sak C-368/10 avsnitt 52, Rt-2010-961 avsnitt 44 og Rt- 2012-1729 avsnitt 67. Det er ingenting i konkurransegrunnlaget eller i den regulatoriske konteksten som gir støtte for fortolkningen om at Remodulin og Tresuvi er samme legemiddel.
Gjennom prosessen for spørsmål og svar til konkurransen ble det tydeliggjort at det skilles mellom virkestoff og det legemiddelet som tilbys. Kravet må være oppfylt for det legemiddelet som tilbys, ikke for virkestoffet. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har for øvrig ikke dokumentert noe i den regulatoriske konteksten som tilsier at Remodulin og Tresuvi er samme legemiddel. Den tilbudte pumpen er heller ikke godkjent for bruk sammen med Tresuvi. Pumpens tiltenkte formål er behandling av pulmonal arteriell hypertensjon for kontinuerlig intravenøs tilføring av Remodulin, jf. bruksanvisningen for pumpen. Det er forbudt å foreslå en annen bruk av utstyret enn den som er angitt som en del av det tiltenkte formålet, jf. Forordning om medisinsk utstyr (EU 2017/745) artikkel 7, som gjelder som norsk lov, jf. lov om medisinsk utstyr § 1. Anskaffelsesforskriften § 15-4 om testrapporter, attester og annen dokumentasjon er irrelevant for saken. Prinsippet om lex specialis gjelder på området for medisinsk utstyr, jf.
Forordning (EF) 765/2008, og en offentlig oppdragsgiver må kunne kreve at medisinsk utstyr oppfyller de krav som følger av EUs regler om medisinsk utstyr. Avlysning Det er ikke grunnlag for avlysning av konkurransen. Det ligger innenfor det frie innkjøpsfaglige skjønn å utforme konkurransedokumentene, herunder kravene i kravspesifikasjonen. Domstolene skal bare prøve om skjønnet fremstår som vilkårlig, sterkt urimelig eller om de grunnleggende prinsippene er overtrådt, jf. HR- 2007-2114-A avsnitt 44. Sykehusinnkjøp HF har ikke overskredet grensene for sin skjønnsfrihet ved fastsettelsen av minimumskravet i punkt 2.4.2. Sykehusinnkjøp HF satte krav for å dekke helseforetakenes reelle behov for pasienttrygghet og økonomisk forsvarlighet, ikke for å vri konkurransen. Kravet er heller ikke i strid med anskaffelsesforskriften § 15-1 fjerde ledd ved at konkurransedokumentene ikke viser til bestemte fabrikater eller varemerker mv. NordicInfu Care AB la ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. NordicInfu Care AB tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.
AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har i hovedsak anført: Avvisning AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB innga det beste tilbudet, og ble tildelt kontrakten. Den senere avvisningen av tilbudet er i strid med anskaffelsesregelverket fordi tilbudet ikke inneholder vesentlige avvik etter anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Det er dokumentert at pumpen IP2000K kan benyttes til det tilbudte legemiddelet generisk treprostinil, jf. krav 2.4.2, jf. kravspesifikasjonen punkt 3, uavhengig av
varemerkene Remodulin og Tresuvi. Det er uansett dokumentert at pumpen kan benyttes til det tilbudte legemiddelet treprostinil under varemerket Tresuvi. Det foreligger et avvik dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon hvis tilbudet antas, jf. EU-domstolen C-243/89. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget, jf. KOFA-2020-355 avsnitt 35. Avviksvurderingen må baseres på korrekt faktum, herunder korrekt forståelse av tilbudet. Om utgangspunktet for tolkningen av konkurransegrunnlaget vises til Rt-2012-1729 avsnitt 62 og 66 – 67. Bestemmelsene skal tolkes objektivt. I tillegg til hva som kan tolkes ut fra en alminnelig språklig forståelse av ordlyden, vil momenter som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget kunne ha betydning. Vurderingstemaet er hvordan en «normalt forstandig tilbyder» vil forstå kravet, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 69. Bransjepraksis har betydning for fortolkning av kravet, jf. LB-2019-85112.
AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har tilbudt legemiddelet treprostinil med ATC-kode B01AC21 i form av infusjon under produsentnavnet Tresuvi. Pumpen IP2000K er produsert av Tricumed med CE-sertifikat og norsk manual. Pumpen er godkjent for bruk med Remodulin, men det er ikke angitt at pumpen ikke kan brukes for eksempel med Tresuvi. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har bekreftet skriftlig det omtvistede kravet om kompatibilitet. Begrepet «det tilbudte legemiddelet» må forstås som generisk treprostinil, noe AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har tilbudt. Det er nærliggende at alminnelig medisinsk forståelse av begrepet legemiddel legges til grunn, sml. LB-2019-85112 om en normalt forstandig tilbyder og bransjepraksis. Den normalt forstandige tilbyder i denne anskaffelsen, er leverandør av legemidler. Sykehusinnkjøp HF ønsket å åpne for andre produsenter enn originalpreparatet for å senke prisen.
Delleveranse 1 gjelder generisk treprostinil med ATC- kode B01AC21 i infusjons form, hvilket utgjør legemiddelet med produsentnavnene Remodulin og Tresuvi. «Det tilbudet legemiddelet» må derfor forstås som generisk treprostinil, og ikke et spesifikt varemerkenavn som Tresuvi eller Remodulin. Pumpen som AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har tilbudt, er dokumentert kompatibel med det tilbudte legemiddelet. Pumpens bruksanvisning omtaler legemiddelet generisk treprostinil under henvisning til merkevarenavnet Remodulin. Det utelukker ikke at merkevarenavnet Tresuvi er kompatibel med pumpen. Bruksanvisningen til pumpen går lenger enn nødvendig når den henviser til legemiddel under merkevarenavnet Remodulin. Remodulin og Tresuvi er uansett ett og samme legemiddel. Begge varemerkenavn svarer til konkurransens etterspurte legemiddel treprostinil med ATC-kode B01AC21 i form av infusjon. Spørsmålet om varemerkenavnet Tresuvi også omfattes av bruksanvisningen til Tricumeds pumpe IP2000K, er et legemiddelregulatorisk spørsmål. Det kan ikke besvares ut fra regelverket om medisinsk utstyr eller krav til medisinsk utstyr.
Remodulin og Tresuvi er generisk byttbare i Sverige. Preparatomtalen i Felleskatalogen for Remodulin og Tresuvi tilsier at merkevarenavnene er samme legemiddel både med hensyn til virkestoffer og hjelpestoffer. Det er ingen forskjell i dosering mellom legemidlene. Det er ikke krav om ny samsvarsvurdering ettersom det ikke dreier seg om et nytt legemiddel. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB ettersendte for ordens skyld en orientering om kompatibilitetstest datert 21. april 2020 fra produsenten av pumpen, som bekrefter kompatibilitet mellom pumpen og varemerkenavnet Tresuvi. At produsenten i brev av 26. januar 2021 angir at Remodulin er pumpens tiltenkte bruk, utelukker ikke at Tresuvi kan administreres som tiltenkt bruk. Det sistnevnte brevet fraviker ikke kompatibilitetstesten, og er for øvrig utarbeidet i anledning denne saken. Det vises også til fremlagt forskningsbrev og forskningsmateriale om bytte fra Remodulin til Tresuvi i pumpen. Tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB inneholder ingen vesentlige avvik fra konkurransedokumentene, og avvisningen er i strid med anskaffelsesregelverket.
Det foreligger da plikt til omgjøring. Avklaring Subsidiært anføres at det foreligger en avklaringsplikt for det tilfellet at tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB isolert sett ikke dokumenterer oppfyllelse av krav 2.4.2 i kravspesifikasjonen. Grunnleggende prinsipper i lov om offentlige anskaffelser § 4 kan lede til avklaringsplikt. Hva som omfattes av avklaringsplikten følger av bestemmelsen om avklaringsrett i anskaffelsesforskriften § 23-5 første ledd. Innhenting av opplysninger eller dokumentasjon på at pumpen er godkjent med Tresuvi, er omfattet dersom
bestemte opplysninger eller dokumenter mangler eller dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde uklarheter. Avklaring kan skje også etter tildelingsbeslutningen. Det er objektive holdepunkter i tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB for at Tresuvi er godkjent med pumpen IP2000K. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har bekreftet av kravet er oppfylt, og anså det videre som dokumentert ved den vedlagte brukermanualen til pumpen. Supplerende dokumentasjon på kompatibilitet vil ikke innebære at det blir et nytt tilbud. Avklaringer med AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB om hvorvidt pumpen er godkjent for bruk med Tresuvi ligger innenfor rammene for avklaringsretten og avklaringsplikten. Sykehusinnkjøp HF hadde avklaringsplikt for å imøtekomme prinsippene om reell konkurranse, likebehandling, forholdsmessighet, forutberegnelighet og klarhet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 4. Sykehusinnkjøp HF har en rett og en plikt til å rette opp feil og brudd på regelverket.
Dersom Sykehusinnkjøp HF hadde overholdt avklaringsplikten, ville AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB ha dokumentert oppfyllelse av punkt 2.4.2 i kravspesifikasjonen. Avvisningen er i strid med anskaffelsesregelverket, og dermed ulovlig. Avlysning Atter subsidiært anføres det at Sykehusinnkjøp HF hadde en plikt til å avlyse konkurransen. En slik plikt inntrer dersom det påvises brudd på anskaffelsesregelverket, og det påvises at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått. I tillegg foreligger det avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. KOFA-2011-135. Minstekravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 medfører at kun Remodulin kan tilbys, noe som er i strid med det grunnleggende kravet til konkurranse og forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 4. Domstolene kan prøve om konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen er utformet i strid med det grunnleggende kravet til konkurranse. Denne feilen har påvirket utfallet av konkurransen.
AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB ville ha blitt tildelt kontrakten dersom kravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 ikke hadde blitt håndtert på den måten det er gjort. Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB la ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB tilkjennes saksomkostninger for både tingretten og lagmannsretten. Dersom anken fører fram, subsidiært: Partene dekker hver sine sakskostnader for både tingrett og lagmannsrett. Lagmannsretten bemerker: 1. Rettslige utgangspunkter og tolkningsprinsipper Tvistelovens regler om midlertidig forføyning gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. Forføyningsbegjæringen ble inngitt før kontrakt var inngått, og adgangen til å inngå kontrakt er suspendert, jf. anskaffelsesloven § 9 andre ledd. For å få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning må AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd, jf. § 34-1. Det er ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn.
Hovedspørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. For å konstatere at hovedkravet er sannsynliggjort, må lagmannsretten ved en prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at han ikke vil det, jf. Schei mfl., Tvisteloven, Lovkommentar, § 34-2, pkt. 2, Juridika. Om tolkningsprinsipper ved offentlige anskaffelser viser lagmannsretten til Hålogaland lagmannsretts dom av 9. april 2021 (LH-2020-178227), hvor det blant annet påpekes at oppdragsgivere ved offentlige anskaffelser skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 4. Alle potensielle leverandører skal gis like muligheter, og forskjellsbehandling må være objektivt og saklig begrunnet. Det er viktig at leverandørene konkurrerer på det samme konkurransegrunnlaget, og dette er begrunnelsen for at avvik fra
anskaffelsesdokumentene i tilbudene skal eller kan føre til avvisning. Det skal legges til grunn en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget. Det er ikke avgjørende hva oppdragsgiver har ment med ordlyden som er valgt, dersom noe annet følger av en naturlig språklig forståelse av denne. Det er således oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter ved konkurransegrunnlaget. Systembetraktninger og formålet med bestemmelsen kan tillegges vekt i vurderingen av hvordan en bestemmelse skal forstås. Ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i begrenset grad kan overprøve. Dette er begrunnet ut fra at oppdragsgiver står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov. Domstolene kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente.
Domstolene kan derimot ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet. Det vises til LG-2021-21890 med videre henvisninger. 2. Fortolkning av konkurransegrunnlaget Ordlyden i pkt. 2.4.2 i kravspesifikasjonen og den etterfølgende klargjøring gjennom runden med spørsmål og svar, stiller krav om at tilbyderne måtte tilby en pumpe for subkutan implantasjon for kontinuerlig intravenøs infusjon av treprostinil. Tilbyderne måtte innlevere dokumentasjon på at pumpen var CE-merket, med brukermanual på norsk. Den tilbudte pumpen måtte som et minimum kunne brukes med det tilbudte legemiddelet, og denne kompatibiliteten måtte dokumenteres. Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at det skilles mellom referanselegemiddel (originallegemiddel), definert i legemiddelforskriften § 3-8 bokstav a, og generisk legemiddel, definert i legemiddelforskriften § 3-8 bokstav b. Et generisk legemiddel har samme kvalitative og kvantitative sammensetning av virkestoff og samme legemiddelform som referanselegemiddelet. Virkestoff er den aktive ingrediensen i et legemiddel.
Virkestoffene tildeles en ATC-kode etter hvilket organ legemiddelet virker på og hvilken terapeutisk virkning det har. ATC-systemet er et internasjonalt system for klassifisering av legemidler, og brukes blant annet i Felleskatalogen, som inneholder alle legemidler med markedsføringstillatelse i Norge. Et generisk legemiddel kommer fra en annen produsent enn originallegemidlet. Legemidlene kan ha ulikt navn, ulikt utseende på legemiddel og pakning, og legemidlene kan ha ulike hjelpestoffer. Kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2 etterspør tilbud om «legemiddel». Prosessen med spørsmål og svar avklarte etter lagmannsrettens syn at det i dette punktet skilles mellom «legemiddel» og «virkestoff». I spørsmål 1 ble det spurt om «det er tilstrekkelig at pumpen er godkjent for det legemiddelet leverandøren leverer tilbud på, ikke treprostinil generelt». I svaret ble det presisert at det er tilstrekkelig at kravet i pkt. 2.4.2 «minimum skal være oppfylt for det legemiddelet som tilbys».
I spørsmål 2 ble det vist til at kravspesifikasjonen stiller krav om at pumpen skal være godkjent for infusjon av treprostinil, og det ble bedt avklart at dette betyr at det i bruksanvisningen for pumpen står at pumpen kan brukes med det spesifikke legemiddelet som tilbyderen tilbyr. I svaret fremgår det at «[d]et må fremkomme av innsendt dokumentasjon at tilbudt pumpe kan benyttes til det tilbudte legemiddelet» (Kursiveringen er gjort av lagmannsretten). Lagmannsretten fortolker konkurransegrunnlaget slik at kravet i kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2 må være oppfylt for det legemiddelet som tilbys, ikke for virkestoffet. 3. Avvisningsspørsmålet Bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 24-8 gir regler om avvisning på grunnlag av forhold ved tilbudet. Første ledd i bestemmelsen angir forhold som skal føre til avvisning. Et tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Hvorvidt et avvik er vesentlig, må vurderes konkret opp mot kravene i anskaffelsesdokumentene.
Anskaffelsesloven § 4 tilsier at avvik fra krav som etter konkurransegrunnlaget må forstås som minstekrav, anses som vesentlige. Hva som må anses som minstekrav, beror på en konkret tolkning. Det vises til Marianne Dragsten, Anskaffelsesforskriften, Lovkommentar, § 24-8, Juridika. Det er ikke tvilsomt i denne saken, og heller ikke bestridt, at krav 2.4.2 i kravspesifikasjonen er et minstekrav, og at et avvik vil innebære avvisningsplikt i henhold til anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.
Det omstridte i saken er om tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB oppfyller kravene om at den tilbudte pumpen må kunne brukes med det tilbudte legemiddelet, og om denne kompatibiliteten er dokumentert. Lagmannsretten har kommet til at kravet til kompatibilitet ikke er dokumentert. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB bekreftet i sitt tilbud at kravet i kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2 var oppfylt, og ga følgende utfyllende informasjon om pumpen IP2000K: «IP2000K er ment for behandling av pulmonal artiell hypertensjon, for kontinuerlig intravenøs tilføring av treprostinil. IP2000K implanterbar infusjonspumpe har brukerveiledning på norsk (se vedlegg Dok.nr.22 a AOP Norsk manual IP2000k). Gyldig CE sertifikat ble utstedt 23.Aug.2017 og er gyldig til 22.Aug.2022 (se vedlegg, Dok.nr.20 a AOP CE Certificate IP2000k). TÜV SÜD Product Service GmbH er utsteder av sertifikatet. For DoC, se vedlegg Doc 21 a AOP DoC IP2000k.» Av den innsendte bruksanvisning for pumpen fremgår det at pumpen er en «gassdrevet, implanterbar infusjonspumpe med en fast infusjonsrate for konstant og kontinuerlig levering av infusjonsløsninger».
Av pkt. 2 i bruksanvisningen fremgår følgende: «IP2000K er ment for behandling av pulmonal arteriell hypertensjon (NYHA klasse II-IV), for kontinuerlig intravenøs tilføring av Remodulin®». Bruksanvisningen angir følgelig at pumpen er «ment for» intravenøs tilføring av legemiddelet Remodulin. Hva pumpen er «ment for», angir dens «tiltenkte formål». Begrepet «tiltenkt formål» er definert i forskrift om medisinsk utstyr § 1-5 bokstav h) (FOR-2005-12-15-1690). Denne forskriften var gjeldende regulering på tildelingstidspunktet og frem til 26. mai 2021 da ny forskrift trådte i kraft i forbindelse med at det ble vedtatt nytt felles EU-regelverk om medisinsk utstyr. Dagjeldende forskrift definerte «tiltenkt formål» som «den bruk som utstyret er tenkt å skulle brukes til, i henhold til produsentens opplysninger på etiketten, i bruksanvisningen, eller i reklamematerialet, uansett om utstyret er nytt eller gjenoppbygget». I den foreliggende saken er det bruksanvisningen som angir det tiltenkte formålet.
Denne definisjonen avviker ikke i denne sammenheng fra forordning (EU) 2017/745 av 5. april 2017 om medisinsk utstyr mv, forordningen artikkel 2 nr. 12. Også her er tiltenkt formål den bruken som et utstyr er beregnet på ifølge produsentens opplysninger i merkingen, i bruksanvisningen mv. «Bruksanvisning» er i samme artikkel nr. 14 definert i norsk oversettelse som «informasjon som produsenten stiller til rådighet for å informere brukeren om et utstyrs tiltenkte formål, riktig bruk av utstyret og om eventuelle forholdsregler som skal treffes». Forordningen gjelder som norsk lov, jf. lov om medisinsk utstyr § 1 (LOV-2020-05-07-37). Medisinsk utstyr inndeles i risikoklasser fra lav til høy risiko. Pumpen som tilbys faller inn under definisjonen av «aktivt implanterbart medisinsk utstyr» i dagjeldende forskrift om medisinsk utstyr § 1-5 bokstav d. Denne type medisinsk utstyr tildeles høy risikoklasse.
For medisinsk utstyr som kategoriseres i en høy risikoklasse, skal produsenten involvere et teknisk kontrollorgan utpekt av myndighetene som gjennomgår dokumentasjonen, fører tilsyn med produsenten, og utsteder et sertifikat, som blir tatt inn i dokumentasjonen før produsenten utsteder en samsvarserklæring. Samsvarserklæringen er det viktigste dokumentet, og gir informasjon om at produsenten har produsert utstyret etter direktiver for produksjon av medisinsk utstyr. Det vises til forklaringen for lagmannsretten fra vitnet Bjørn Kristian Berge, seniorrådgiver for medisinsk utstyr ved Legemiddelverket. Ifølge Berge er myndighetens rolle å markedsovervåke, ikke å godkjenne medisinsk utstyr. Det er produsenten som utsteder samsvarserklæring og som står ansvarlig for produktet. Lagmannsretten legger til grunn, slik forklart av Berge, at bruksanvisningen angir at pumpen IP2000K kun er ment for intravenøs tilføring av legemiddelet Remodulin. Det fremgår ikke av bruksanvisningen eller av sertifikatet at pumpen kan brukes med andre legemidler. Dette er etter produsentens valg, som også er ansvarlig for produktet, jf. forklaringen fra Berge.
Et ytterligere moment i denne sammenheng er, ifølge Berge, hensynet til pasientenes sikkerhet og trygghet. Den som kjøper inn og håndterer medisinsk utstyr må følge forskrift om håndtering av medisinsk utstyr (FOR- 2013-11-29-1373). Ifølge forskriften § 10 skal medisinsk utstyr brukes i samsvar med utstyrets vedlagte anvisninger. For den foreliggende saken innebærer det at den som bruker pumpen, må følge produsentens bruksanvisning. Om brukeren bruker pumpen utenfor produsentens anvisninger, skyves ansvaret bort fra produsenten.
Lagmannsretten kan ikke se at annen dokumentasjon som er fremlagt endrer forståelsen av at pumpen IP2000K kun er ment for bruk sammen med legemiddelet Remodulin. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har fremlagt et brev datert 21. april 2020 fra Tricumed, produsenten av pumpen, til Michael Beckers i Luxemborg, om en kompatibilitetstest hvor pumpen IP2000K var brukt sammen med Tresuvi, og at det ikke var negative resultater etter test. Brevet fremstår som et forretningsbrev. Lagmannsretten legger til grunn, som forklart av vitnet Berge, at brevet ikke gjelder som dokumentasjon for at pumpen kan brukes med andre legemidler enn Remodulin. Det er imidlertid fremlagt brev fra produsenten Tricumed som tilsier at pumpen kun er ment for bruk sammen med legemiddelet Remodulin. Det vises til brev datert 20. oktober 2020 fra Tricumed som gir uttrykk for at det er bruksanvisningen som gjelder, og at det ikke er noen endring i at pumpen er deklarert for bruk av Remodulin. Brevet har ingen spesifikk adressat, men er stilet til «Dear Sir or Madam».
Likeledes er det et brev fra produsenten av pumpen datert 26. januar 2021 til «Whom it May Concern», og som gir uttrykk for at pumpen IP2000K er sertifisert for Remodulin, og ikke for Tresuvi. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB har opplyst at Tresuvi brukes sammen med pumpen IP2000K i en lang rekke europeiske land. Dette er såkalt off-label bruk, som innebærer at et legemiddel brukes utenfor godkjent indikasjon. Omfanget av off-label bruk i denne sammenheng er uten betydning i og med at konkurransegrunnlaget stiller krav om dokumentasjon på legemiddelets kompatibilitet med pumpen. Slik dokumentasjon er ikke fremlagt. Etter lagmannsrettens vurdering er tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB avvist med rette fordi det ikke oppfyller minimumskravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 om at den tilbudte pumpen må være godkjent for det tilbudte legemiddelet, og at dokumentasjon for dette måtte fremgå av tilbudet. Tilbudet inneholder da et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, og skal avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.
Tingretten kom til et annet resultat, vesentlig fordi tingretten la til grunn at Remodulin og Tresuvi er samme legemiddel, bare med ulike varemerkenavn. Tingretten baserte det blant annet på at legemidlene har samme ATC-kode, og for øvrig er identiske med hensyn til innhold, sammensetning og bruk. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å trekke samme konklusjon. Tresuvi er så langt ikke godkjent som byttbar med Remodulin i Norge. Uansett er dette ikke avgjørende så lenge det ikke foreligger nødvendig dokumentasjon på at Tresuvi er kompatibel med pumpen IP2000K. Lagmannsretten konkluderer med at tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB ikke dokumenterer oppfyllelse av kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2, og at det foreligger et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene som førte til at Sykehusinnkjøp HF rettelig avviste tilbudet. Det er ut fra dette grunnlaget ikke sannsynliggjort et hovedkrav. 4.
Spørsmålet om avklaringsplikt AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB anfører subsidiært at Sykehusinnkjøp HF har en avklaringsplikt for det tilfelle at selskapets tilbud isolert sett ikke dokumenterer oppfyllelse av kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2. Gitt visse vilkår, har oppdragsgiver adgang til avklaring, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5. Etter bestemmelsens første ledd kan oppdragsgiveren skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. Hensikten med bestemmelsen er å gi mulighet til å rette feil og uklarheter i tilbudene, og derved unngå unødvendige avvisninger. Det antas at det også kan foreligge en plikt til avklaring når det kan utledes av de generelle prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. LB-2018-147988. AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB anfører at Sykehusinnkjøp HF har en avklaringsplikt vedrørende hvorvidt pumpen er godkjent til bruk med Tresuvi.
Dette er begrunnet ut fra prinsippene i anskaffelsesloven § 4 om konkurranse og likebehandling. Det er særlig anført at bruksanvisningen for pumpen naturlig nok kun viser til bruk med Remodulin fordi dette legemiddelet har hatt patent inntil nylig. Fravær av avklaring og en streng praktisering av dokumentasjonskravet begrenser konkurransen unødvendig, og forhindrer AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB reelt å konkurrere om kontrakten. De samme argumenter er fremmet med hensyn
til prinsippet om forholdsmessighet, hvor det for øvrig er vist til at Remodulin og Tresuvi er det samme legemiddelet. Lagmannsretten kan ikke se at disse anførslene fører frem. All kjent dokumentasjon er fremlagt. Det er intet i denne dokumentasjonen som tilfredsstiller dokumentasjonskravet om kompatibilitet mellom pumpen og legemiddelet i kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2. I motsetning til tingretten, finner ikke lagmannsretten tilstrekkelige holdepunkter for at Remodulin og Tresuvi kan ansees som samme og identiske legemidler. Uansett er dette heller ikke avgjørende for spørsmålet om avklaringsplikt så lenge all kjent dokumentasjon er fremlagt og det likevel ikke foreligger nødvendig dokumentasjon på at Tresuvi er kompatibel med pumpen IP2000K. Det er ikke mer å avklare, og det er heller ikke ut fra dette subsidiære grunnlaget sannsynliggjort et hovedkrav. 5.
Spørsmålet om avlysningsplikt AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB anfører atter subsidiært at Sykehusinnkjøp HF har en plikt til å avlyse konkurransen fordi minstekravet i kravspesifikasjonen punkt 2.4.2 medfører at kun Remodulin kan tilbys, at det har påvirket utfallet av konkurransen, og at feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning. Det er vist til KOFA-2011-135. Lagmannsretten viser til at det er begrensninger i domstolenes adgang til å overprøve oppdragsgiverens innkjøpsfaglige skjønn. Som nevnt foran, står oppdragsgiver nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov. Domstolene kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Etter lagmannsrettens vurdering er kravet om at legemiddelet og pumpen må være kompatible innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet til Sykehusinnkjøp HF. Kravet fremstår som saklig begrunnet ut fra brukernes behov og hensynet til pasientsikkerhet, slik lagmannsretten har drøftet foran under pkt. 3 om avvisningsspørsmålet. Kravet er ikke vilkårlig eller basert på feil faktum.
Sett hen til de behovene som begrunner kravet, er det heller ikke i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4. Det er heller ikke ut fra det atter subsidiære grunnlaget sannsynliggjort et hovedkrav. 6. Oppsummering Tilbudet fra AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB dokumenterer ikke oppfyllelse av kravspesifikasjonen pkt. 2.4.2. Det foreligger følgelig et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene som medfører at Sykehusinnkjøp HF med rette avviste tilbudet. Sykehusinnkjøp HF har verken avklaringsplikt eller avlysningsplikt. Hovedkravet om at tildelingsbeslutningen skal settes til side, er ikke sannsynliggjort. Når hovedkravet ikke er sannsynliggjort, er det heller ikke grunnlag for midlertidig forføyning, og begjæringen blir derfor ikke å ta til følge. 7. Sakskostnader Sykehusinnkjøp HF har vunnet saken og har krav på å få dekket sine nødvendige kostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, jf. § 20-5. Lagmannsretten har ikke vært i tvil om resultatet. Saken reiser ikke prinsipielle problemstillinger, og styrkeforholdet mellom partene tilsier ikke fritak.
Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB for sakskostnadsansvaret helt eller delvis. Sykehusinnkjøp HF har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten for 187,75 timer med 427 684 kroner. Advokat Bakken har anført at kostnadene for lagmannsretten er høye, og at sakskostnadsoppgavene til Sykehusinnkjøp HF og partshjelper må ses samlet. Lagmannsretten fastsetter sakskostnadene for partshjelperen særskilt. I sakskostnadsoppgaven for AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB er det krevd dekket kostnader for 119 timer med 367 100 kroner. Etter lagmannsrettens vurdering er det i denne saken forståelig at Sykehusinnkjøp
HF som ankende part i en sak av stor viktighet, har noe høyere kostnadskrav og tidsforbruk enn motparten. Kostnadene anses som nødvendige og kravet tas til følge. Partshjelp etter tvisteloven § 15-7 utløser i seg selv ikke gebyr. Det legges til grunn at det bare skal betales ett ankegebyr når det ankes både fra parten og partshjelperen på samme side. Det er i denne saken naturlig at det er parten som er prinsipalt ansvarlig for gebyret. Det vises til Nils Erik Lie, Rettsgebyrloven, Lovkommentar, § 8, Juridika. For Sykehusinnkjøp HF sitt vedkommende kommer følgelig i tillegg 7 194 kroner til dekning av ankegebyr. Etter tvisteloven § 20-9 andre ledd legger lagmannsretten sitt resultat til grunn ved avgjørelse av krav på sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten kan ikke se at saken stiller seg annerledes i spørsmålet om sakskostnader for tingretten. Med henvisning til den begrunnelsen som er gitt ovenfor om sakskostnader for lagmannsretten, blir Sykehusinnkjøp HF følgelig tilkjent sakskostnader også for tingretten. Sykehusinnkjøp HF har krevd dekket sakskostnader for tingretten med 186 000 kroner.
Kostnadene anses som nødvendige og kravet tas til følge. Partshjelperens sakskostnader Det følger av tvisteloven § 20-1 tredje ledd at reglene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20 gjelder tilsvarende for partshjelpere. Sakskostnader for partshjelper fastsettes særskilt. Med det resultat lagmannsretten har kommet til, må også NordicInfu Care AB tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20- 2. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB for sakskostnadsansvaret helt eller delvis. Det vises til begrunnelsen ovenfor. NordicInfu Care AB har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten for 68 ½ timer med 294 712,00 kroner. Lagmannsretten har sett hen til at partshjelperen opptrer til støtte for parten, og at arbeidet for partshjelperen blir noe mindre enn for parten. Dette reflekteres i kostnadsoppgaven. Kostnadene anses som nødvendige og kravet tas til følge. NordicInfu Care AB har krevd seg tilkjent sakskostnader for tingretten for 68 timer med 299 552 kroner.
Etter tvisteloven § 20-9 andre ledd legger lagmannsretten sitt resultat til grunn ved avgjørelse av krav på sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten kan ikke se at saken stiller seg annerledes i spørsmålet om sakskostnader for tingretten. Med henvisning til den begrunnelsen som er gitt ovenfor om sakskostnader for lagmannsretten, blir NordicInfu Care AB tilkjent sakskostnader også for tingretten. Kostnadene anses som nødvendige og kravet på 299 552 kroner tas til følge. Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB til Sykehusinnkjøp HF 434 878 – firehundreogtrettifiretusenåttehundreogsyttiåtte – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen. 3. I sakskostnader for tingretten betaler AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB til Sykehusinnkjøp HF 186 000 kroner – etthundreogåttisekstusen – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen. 4. I sakskostnader for lagmannsretten betaler AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB til NordicInfu Care AB 294 712 – tohundreognittifiretusensyvhundreogtolv – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen. 5. I sakskostnader for tingretten betaler AOP Orphan Pharmaceuticals Sweden AB til NordicInfu Care AB 299 552 – tohundreognittinitusenfemhundreogfemtito – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.