Når tvisteløsningsorganet har slått fast at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse og at skyldkravet er oppfylt, gjenstår spørsmålet som i praksis ofte blir det mest krevende: Hvor stort skal gebyret være? Kapitlet handler om den skjønnsmessige fastsettelsen av reaksjonens størrelse innenfor lovens rammer — ikke om vilkårene for å konstatere en ulovlig direkte anskaffelse, som er behandlet tidligere i fremstillingen.
Utmålingen av overtredelsesgebyr er et felt der lovteksten gir klare ytre rammer, men der det konkrete innholdet i stor grad må fylles ut gjennom praksis. Loven oppstiller et absolutt tak på 15 prosent av anskaffelsens verdi og peker på fire momenter som «særlig» skal vektlegges, men den sier lite om normalreaksjoner, om forholdet mellom de ulike momentene, eller om hvordan gebyret skal beregnes der kontraktsforholdene er sammensatte. Disse spørsmålene kan bare besvares gjennom en systematisk gjennomgang av faktiske vedtak og avgjørelser — et materiale som i dette kapitlets kildegrunnlag dessverre er begrenset. Der fremstillingen støter på dette hullet, sies det uttrykkelig, slik at leseren ikke forveksler en logisk utledning fra lovteksten med en bekreftet rettssetning fra praksis.
Utgangspunktet for enhver drøftelse av gebyrutmåling er ordlyden i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 12. Bestemmelsen er bygget opp i fem ledd. Det er nødvendig å lese dem i sammenheng for å forstå hvordan utmålingsspørsmålet henger sammen med spørsmålet om gebyr i det hele tatt skal ilegges. [LOA§12]
LOA § 12 første ledd første punktum lyder:
«Dersom tvisteløsningsorganet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, skal organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr.»
Ved forsett eller grov uaktsomhet har organet altså ingen valgfrihet. Er vilkårene oppfylt, følger ileggelsen direkte av loven. Lovgiver har her valgt en strengere løsning enn det som følger av det alminnelige systemet i forvaltningsloven, der utgangspunktet for foretakssanksjoner er at ileggelse «kan» skje (jf. fvl. § 46). Valget av «skal» understreker at lovgiver anser forsettlige og grovt uaktsomme ulovlige direkte anskaffelser som så alvorlige at en reaksjon alltid er nødvendig. [LOA§12]
Første ledd annet punktum følger opp med en mildere regel for den laveste skyldgraden:
«Dersom organet kommer til at oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan organet ilegge oppdragsgiveren et overtredelsesgebyr.»
Her har organet en reell valgfrihet med hensyn til om reaksjon overhodet skal ilegges. Bestemmelsen forutsetter at det dreier seg om simpel — det vil si ikke grov — uaktsomhet; hadde uaktsomheten vært grov, ville den strengere skal-regelen i første punktum vært avgjørende. [LOA§12]
Sondringen mellom «skal» og «kan» har betydning utover spørsmålet om gebyr skal ilegges. Den signaliserer at lovgiver selv har vurdert de ulike skyldgradene som uttrykk for forskjellig grad av alvorlighet, og denne rangeringen danner et naturlig bakteppe for selve størrelsene som fastsettes. Det er nærliggende å forstå lovens system slik at skyldgraden ikke bare avgjør om gebyr skal eller kan ilegges, men også påvirker hvor i spennet gebyret bør ligge. Vi kommer tilbake til hvilken betydning skyldgraden har for gebyrets størrelse i punkt 5.2. [LOA§12]
LOA § 12 annet ledd inneholder et unntak som er praktisk viktig, men som etter sin ordlyd ikke er en del av utmålingsreglene i snever forstand — det er en ansvarsfrihetsgrunn:
«Overtredelsesgebyr etter første ledd kan ikke ilegges dersom oppdragsgiveren har publisert en intensjonskunngjøring etter regler fastsatt i forskrift, og tidligst inngått kontrakten etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen.»
Ordlyden knytter unntaket til «overtredelsesgebyr etter første ledd» uten å skille mellom første og annet punktum. Unntaket omfatter dermed både tilfellene der gebyr «skal» ilegges ved forsett eller grov uaktsomhet, og tilfellene der gebyr «kan» ilegges ved simpel uaktsomhet. Har oppdragsgiveren fulgt den lovfestede prosedyren med intensjonskunngjøring og ventet i ti dager, er gebyrspørsmålet i sin helhet avskåret — uavhengig av hvor klanderverdig bruddet ellers måtte fremstå. [LOA§12]
To vilkår må være oppfylt for at unntaket skal slå inn. For det første må oppdragsgiveren ha publisert en intensjonskunngjøring «etter regler fastsatt i forskrift». Det nærmere innholdet i disse forskriftsreglene — blant annet hvilke opplysninger kunngjøringen skal inneholde, og i hvilken database den skal publiseres — reguleres i anskaffelsesforskriften, og det er avgjørende at kunngjøringen er gjennomført i tråd med disse kravene for at ansvarsfriheten skal inntre.
For det andre må kontrakten tidligst være inngått «etter utløpet av ti dager regnet fra dagen etter datoen for kunngjøringen». Denne karensperioden på ti dager gir potensielle leverandører og andre interesserte en mulighet til å reagere på oppdragsgiverens varslede fremgangsmåte, og den speiler den generelle tanken bak karensreglene i anskaffelsesretten: at det skal gå en viss tid mellom et varsel og en bindende beslutning, slik at berørte aktører kan gjøre gjeldende sine rettigheter. [LOA§12]
Intensjonskunngjøringsunntaket er imidlertid ikke et utmålingsspørsmål, men et spørsmål om gebyrhjemmelen overhodet kommer til anvendelse. Den nærmere forskriftsreguleringen faller dermed utenfor dette kapitlets emne, som er utmålingen når gebyrhjemmelen faktisk er aktuell.
LOA § 12 tredje ledd avsluttes med setningen som utgjør selve kjernen i utmålingsrammen:
«Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.»
Ordlyden er entydig på ett punkt: dette er et tak, ikke en norm eller et utgangspunkt. Formuleringen «kan ikke settes høyere enn» sier bare noe om den øvre grensen, og gir i seg selv ingen anvisning på hvor innenfor spennet fra null til 15 prosent det konkrete gebyret bør ligge. [LOA§12]
At loven opererer med en prosentsats knyttet til «anskaffelsens verdi», betyr at gebyret ikke er en fast sum eller et beløp fastsatt etter faste satser, slik forvaltningsloven (fvl.) § 44 annet ledd åpner for som alternativ modell. LOA § 12 legger opp til individuell utmåling innenfor en øvre ramme som er proporsjonal med anskaffelsens økonomiske størrelse. Denne konstruksjonen innebærer at to identiske brudd — med lik skyldgrad, lik grovhet og lik oppdragsgiver — kan resultere i svært forskjellige gebyrer i absolutte kroner, alene som følge av at anskaffelsene har ulik verdi. Lovgiver har tydeligvis ment at dette er riktig: jo større verdier som er unntatt fra konkurranse, desto større bør den økonomiske reaksjonen være. [LOA§12] [FVL§44]
Ordlyden reiser et tolkningsspørsmål som verken loven selv eller de kildene som ligger til grunn for denne fremstillingen besvarer direkte: Hva er «anskaffelsens verdi»?
Flere forståelser er tenkelige. Én mulighet er at verdien svarer til den samlede kontraktsverdien slik den fremstår ved kontraktsinngåelsen, herunder eventuelle opsjoner og forlengelser som er innregnet i anskaffelsens antatte verdi etter de alminnelige verdiberegningsreglene i anskaffelsesregelverket. En annen mulighet er at det siktes til det beløpet som faktisk er utbetalt eller fakturert under kontrakten på det tidspunktet gebyrspørsmålet avgjøres, noe som kan være vesentlig lavere dersom kontrakten avdekkes og bringes til opphør på et tidlig stadium.
Forskjellen mellom disse to forståelsene kan bli betydelig i praksis, særlig for løpende kontrakter med lang varighet — for eksempel flerårige rammeavtaler — der differansen mellom antatt totalverdi og hittil realisert verdi kan utgjøre mange millioner kroner. Et gebyr på 10 prosent av en estimert totalverdi på 50 millioner kroner gir 5 millioner; et gebyr på 10 prosent av en hittil realisert verdi på 8 millioner gir 800 000 kroner. Valget av beregningsgrunnlag er altså ikke en teknikalitet, men et spørsmål med direkte og potensielt dramatisk betydning for gebyrets størrelse.
Rettstilstanden på dette punktet må anses usikker, ettersom verken ordlyden i LOA § 12 eller de tilgjengelige kildene gir et klart svar. Praktikere bør være oppmerksomme på at ulike beregningsmåter kan gi vesentlig forskjellige utfall, selv om den anvendte prosentsatsen er den samme. [LOA§12]
Det følger av lovens system at det ikke er oppstilt noen tilsvarende nedre grense for gebyret. Verken et gulv i kroner eller en minsteprosent er lovfestet. Organet kan i prinsippet fastsette et gebyr helt ned mot et symbolsk beløp dersom momentene i utmålingen tilsier det, men er heller ikke avskåret fra å legge seg svært nær 15 prosent-taket dersom bruddet er særlig alvorlig og anskaffelsen stor.
Fraværet av en nedre grense innebærer at spennet i mulige utfall er svært bredt. To saker med tilsynelatende lik kontraktsverdi kan ende med vidt forskjellige gebyrer dersom de øvrige utmålingsmomentene trekker i ulik retning. Dette forsterker behovet for en presis forståelse av de enkeltmomentene som styrer utmålingen, og disse behandles i det følgende. [LOA§12]
De øvrige leddene i LOA § 12 regulerer sider ved gebyrileggelsen som ikke gjelder selve størrelsesfastsettelsen, men som påvirker når og hvordan et fastsatt gebyr får virkning, og som den som arbeider med utmålingsspørsmål, bør kjenne til.
Klageadgang. Fjerde ledd fastsetter at vedtak om å ilegge overtredelsesgebyr ikke kan påklages. Dette er et markert unntak fra hovedregelen i forvaltningsretten, der enkeltvedtak normalt kan påklages til overordnet organ. Konsekvensen er at oppdragsgiverens eneste vei til overprøving av gebyrvedtaket er domstolsprøving gjennom søksmål, ikke forvaltningsklage. For utmålingsspørsmålet betyr dette at organets skjønn om gebyrets størrelse bare kan overprøves av domstolene, noe som igjen understreker betydningen av at organet begrunner sin utmåling grundig. [LOA§12]
Forfallstid. Gebyret forfaller til betaling to måneder etter at vedtaket er fattet. Denne relativt korte forfristen innebærer at oppdragsgiveren raskt stilles overfor en reell betalingsforpliktelse. [LOA§12]
Foreldelsesfrist. Adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakten er inngått. Fristen avbrytes ved at tvisteløsningsorganet sender oppdragsgiveren en meddelelse om at det har mottatt en klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Denne toårsfristen setter en ytre tidsramme for når spørsmålet om ileggelse — og dermed også utmåling — overhodet kan komme opp. Fristen har ingen direkte betydning for gebyrets størrelse, men den har indirekte betydning for beregningsgrunnlaget: jo tidligere i kontraktsperioden bruddet avdekkes og klages inn, desto lavere vil den realiserte kontraktsverdien være, noe som aktualiserer tolkningsspørsmålet om «anskaffelsens verdi» drøftet ovenfor. [LOA§12]
Tvangsgrunnlag. Femte ledd slår fast at gebyrvedtaket er tvangsgrunnlag for utlegg, med de begrensninger som følger av tvangsfullbyrdelsesloven. Gebyret kan altså inndrives uavhengig av oppdragsgiverens frivillige betaling, noe som understreker dets karakter av reell økonomisk sanksjon. [LOA§12]
Den bestemmelsen som mest direkte styrer selve utmålingsskjønnet, er LOA § 12 tredje ledd første og annen setning:
«Ved avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges etter § 12 første ledd annet punktum og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, skal det særlig legges vekt på bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen.»
Setningen inneholder to ulike vurderingstemaer forbundet med «og»: for det første «avgjørelsen av om overtredelsesgebyr skal ilegges etter § 12 første ledd annet punktum», og for det andre «fastsettelsen av gebyrets størrelse». Forholdet mellom disse to vurderingstemaene fortjener nærmere drøftelse, fordi svaret har direkte betydning for hvor bredt momentlisten kommer til anvendelse. [LOA§12]
Henvisningen til «§ 12 første ledd annet punktum» — altså «kan»-regelen for simpel uaktsomhet — reiser spørsmålet om momentlisten også er begrenset til utmåling av gebyr for uaktsomme brudd, slik at forsettlige og grovt uaktsomme brudd faller utenfor.
Etter en naturlig språklig lesning fremstår henvisningen til «§ 12 første ledd annet punktum» som knyttet til det første vurderingstemaet — «om overtredelsesgebyr skal ilegges» — fordi det bare er ved simpel uaktsomhet at loven overhodet åpner for et slikt om-skjønn. Ved forsett eller grov uaktsomhet foreligger det etter første ledd første punktum ingen valgfrihet; gebyr «skal» ilegges. Det gir derfor lite mening å lese henvisningen som en begrensning også av det andre vurderingstemaet, «fastsettelsen av gebyrets størrelse». [LOA§12]
Dersom momentlisten bare gjaldt ved simpel uaktsomhet, ville loven ha unnlatt å gi noen lovfestede momenter for utmålingen av gebyr ved de mest alvorlige bruddene — forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser — mens de mildere uaktsomhetstilfellene nøt godt av en uttrykkelig momentliste. En slik asymmetri fremstår som lite sannsynlig og dårlig harmonisert med lovens system for øvrig.
Den nærliggende tolkningen er derfor at momentlisten i tredje ledd gjelder for fastsettelsen av gebyrets størrelse uansett hvilken skyldgrad som ligger til grunn for ileggelsen, mens koblingen til «§ 12 første ledd annet punktum» bare er relevant for det første vurderingstemaet — om gebyr overhodet skal ilegges ved simpel uaktsomhet. Det må likevel bemerkes at verken forarbeider eller praksis er tilgjengelig i kildegrunnlaget for å bekrefte denne lesningen, og spørsmålet kan dermed ikke anses som endelig avklart, selv om ordlyden og lovens indre sammenheng etter vår vurdering peker klart i denne retningen. [LOA§12]
Ordlyden bruker formuleringen «skal det særlig legges vekt på». Ordet «særlig» er en klar indikasjon på at oppregningen ikke er ment å være uttømmende. De fire nevnte momentene er dem loven fremhever som sentrale, men organet er etter ordlyden ikke avskåret fra å trekke inn andre relevante omstendigheter i den konkrete vurderingen. [LOA§12]
Dette åpner for at forhold som ikke er eksplisitt nevnt i LOA § 12 tredje ledd — for eksempel oppdragsgiverens etterfølgende opptreden, foretakets økonomiske evne eller forholdet til andre ilagte reaksjoner — likevel kan være relevante ved utmålingen. Hvilke slike tilleggsmomenter som faktisk trekkes inn og hvilken vekt de tillegges, er et spørsmål som beror på praksis. Spørsmålet drøftes nærmere nedenfor i lys av forvaltningslovens momentliste.
LOA § 12 står ikke alene i det norske sanksjonssystemet. Forvaltningsloven inneholder generelle bestemmelser om overtredelsesgebyr (fvl. § 44) og om administrative foretakssanksjoner (fvl. § 46) som danner et bakteppe for alle sektorspesifikke gebyrhjemler, herunder LOA § 12. [FVL§44] [FVL§46]
Fvl. § 44 første ledd fastsetter at forvaltningsorganer kan ilegge overtredelsesgebyr «når det er fastsatt i lov». LOA § 12 er nettopp en slik lovhjemmel. Fvl. § 44 tredje ledd angir momenter for individuell utmåling mot fysiske personer — «overtredelsens omfang og virkninger, fordeler som er eller kunne vært oppnådd ved lovbruddet, samt overtrederens skyld og økonomiske evne» — men denne oppregningen retter seg altså mot fysiske personer. For gebyr rettet mot et «foretak» viser fvl. § 44 tredje ledd siste setning i stedet til fvl. § 46 annet ledd. [FVL§44]
Fvl. § 46 er mer treffende for det typiske tilfellet der adressaten for gebyret etter LOA § 12 er en offentlig virksomhet. Definisjonen av «foretak» i § 46 første ledd annet punktum omfatter uttrykkelig «offentlig virksomhet», og en offentlig oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket vil normalt falle inn under denne definisjonen. Dette er en viktig observasjon, fordi det betyr at de alminnelige reglene om foretakssanksjoner er skrevet med offentlige aktører for øye, ikke bare private selskaper. [FVL§46]
Fvl. § 46 annet ledd lister opp ni momenter som «kan» tas i betraktning ved avgjørelsen av om et foretak skal ilegges sanksjon og ved den individuelle utmålingen:
a) Sanksjonens preventive virkning. b) Overtredelsens grovhet, og om noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld. c) Om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen. d) Om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser. e) Om foretaket har hatt eller kunne oppnådd noen fordel ved overtredelsen. f) Om det foreligger gjentakelse. g) Foretakets økonomiske evne. h) Om andre reaksjoner som følge av lovbruddet blir ilagt foretaket eller noen som har handlet på vegne av det, blant annet om noen enkeltperson blir ilagt administrativ sanksjon eller straff. i) Om overenskomst med fremmed stat eller internasjonal organisasjon forutsetter bruk av administrativ foretakssanksjon eller foretaksstraff. [FVL§46]
Flere av momentene i fvl. § 46 dekker samme grunn som de fire momentene i LOA § 12. Preventiv virkning går igjen ordrett (LOA § 12 tredje ledd og fvl. § 46 annet ledd bokstav a). Overtredelsens grovhet er felles (LOA § 12 tredje ledd og fvl. § 46 annet ledd bokstav b). Gjentakelse er felles, om enn formulert noe ulikt — i LOA § 12 som «gjentatte ulovlige direkte anskaffelser», i fvl. § 46 som det mer generelle bokstav f.
Momentet «størrelsen på anskaffelsen» i LOA § 12 har derimot ingen direkte parallell i fvl. § 46. Det er et sektorspesifikt moment som speiler det særegne ved anskaffelsesretten, der den økonomiske verdien av den aktuelle kontrakten er et sentralt parameter. [LOA§12] [FVL§46]
I motsatt retning inneholder fvl. § 46 flere momenter som ikke har noen uttrykkelig parallell i LOA § 12:
Forebyggende tiltak (bokstav c): om foretaket ved retningslinjer, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen. For en oppdragsgiver vil dette typisk handle om kvaliteten på interne anskaffelsesrutiner, om det fantes kontrollfunksjoner som burde ha fanget opp den ulovlige direkteanskaffelsen, og om organisasjonen hadde gitt de ansvarlige tilstrekkelig opplæring i anskaffelsesregelverket. [FVL§46]
Foretakets interesser (bokstav d): om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser. For ulovlige direkte anskaffelser vil dette momentet sjelden ha avgjørende selvstendig betydning, ettersom slike anskaffelser per definisjon foretas av og for oppdragsgiveren, men momentet kan ha en nyanserende funksjon i tilfeller der bruddet skyldes en enkeltpersons feilgrep snarere enn en bevisst organisatorisk beslutning. [FVL§46]
Fordel ved overtredelsen (bokstav e): om foretaket har hatt eller kunne oppnådd noen fordel. Her kan det for eksempel spørres om oppdragsgiveren oppnådde en tidsbesparelse, lavere pris eller andre fordeler ved å unnlate å kunngjøre, sammenlignet med hva en lovlig konkurranseutsetting ville medført. [FVL§46]
Foretakets økonomiske evne (bokstav g): dette momentet har en direkte side til den preventive virkningen som allerede er nevnt i LOA § 12, men det formulerer et mer presist spørsmål — nemlig om foretakets økonomi gjør at et gitt gebyrnivå er tilstrekkelig til å oppleves som en reell sanksjon. For offentlige oppdragsgivere, som spenner fra små kommuner til store statlige etater, kan dette momentet ha praktisk betydning. [FVL§46]
Andre reaksjoner (bokstav h): om andre reaksjoner som følge av lovbruddet blir ilagt foretaket eller noen som har handlet på vegne av det. For anskaffelsesrettens vedkommende aktualiserer dette momentet forholdet til andre sanksjoner som kan ilegges for den samme ulovlige direkte anskaffelsen, nærmere bestemt sanksjonen «uten virkning» og avkortning av kontraktens varighet, som behandles i andre deler av denne fremstillingen. Dersom kontrakten allerede er kjent «uten virkning» av domstolene, kan det argumenteres for at behovet for et høyt gebyr er mindre, fordi den mest inngripende sanksjonen — oppheving av selve kontrakten — allerede er iverksatt. [FVL§46]
Spørsmålet er om fvl. § 46 annet ledd kommer til anvendelse som et supplement til LOA § 12 tredje ledd, slik at også de momentene som er særegne for forvaltningsloven kan og bør trekkes inn i utmålingen.
Rettskildemessig taler mye for at LOA § 12 tredje ledd må forstås som en spesialregulering av utmålingsmomentene for nettopp denne sanksjonstypen, gitt at lovgiver har valgt å fastsette en egen, skreddersydd momentliste i anskaffelsesloven fremfor bare å vise til de alminnelige forvaltningsrettslige reglene. Samtidig taler bruken av «særlig» i LOA § 12 tredje ledd for at de generelle momentene i fvl. § 46 annet ledd kan fungere som relevante bakgrunnsmomenter, i den grad de ikke kolliderer med den spesielle reguleringen i anskaffelsesloven. [LOA§12] [FVL§46]
Forholdet mellom de to regelsettene er ikke endelig avklart i rettspraksis. Det som kan sies med rimelig sikkerhet, er at de fire momentene i LOA § 12 tredje ledd utgjør en lovfestet minstestandard for hva organet «skal» legge vekt på, og at ordlyden ikke stenger for at ytterligere relevante momenter — herunder momenter kjent fra den alminnelige forvaltningsrettslige sanksjonslæren — kan trekkes inn der de kaster lys over det konkrete tilfellet.
«Bruddets grovhet» er det mest åpne av de fire momentene, og det favner trolig bredest. «Grovhet» må forstås som en samlebetegnelse for hvor alvorlig selve overtredelsen fremstår, vurdert både objektivt og subjektivt. Momentet krever at organet ser bruddet i sin fulle kontekst — ikke bare konstaterer at en kontrakt er inngått uten kunngjøring, men vurderer omstendighetene rundt dette og hva de forteller om overtredelsens karakter. [LOA§12]
Objektivt vil det være relevant hvor klart bruddet på kunngjøringsplikten er. Det er forskjell på en anskaffelse som åpenbart skulle vært kunngjort — for eksempel fordi verdien ligger langt over den aktuelle terskelverdien og det ikke er holdepunkter for noe unntak — og et tilfelle der det forelå en reell, om enn feilaktig, rettslig tvil om anskaffelsen var omfattet av et lovlig unntak. I det første tilfellet er bruddet objektivt grovt; i det andre tilfellet kan bruddet fremstå som mindre alvorlig, selv om det rettslig sett utgjør en ulovlig direkte anskaffelse.
Også den faktiske virkningen av bruddet kan ha betydning for den objektive grovheten. En ulovlig direkte anskaffelse som faktisk har avskåret leverandører fra å konkurrere om en stor og attraktiv kontrakt, rammer sterkere enn en anskaffelse der det er lite sannsynlig at noen annen leverandør ville ha deltatt i en konkurranse. Det kan innvendes at en slik vurdering er vanskelig å gjøre hypotetisk, men momentet illustrerer at «grovhet» handler om mer enn bare skyld — det handler også om skadevirkning.
Subjektivt vil skyldgraden være nær beslektet med grovhetsmomentet. En forsettlig omgåelse av kunngjøringsplikten — der oppdragsgiveren vet at anskaffelsen skal kunngjøres, men bevisst lar det være — fremstår naturlig nok som grovere enn et grovt uaktsomt feilgrep, som igjen er grovere enn simpel uaktsomhet. Det er nærliggende å lese «bruddets grovhet» slik at skyldgraden inngår som en integrert del av dette momentet, med den konsekvens at et forsettlig brudd, alt annet likt, bør lede til et høyere gebyr enn et uaktsomt brudd. [LOA§12]
Denne tolkningen støttes av at fvl. § 46 annet ledd bokstav b uttrykkelig nevner «om noen som handler på vegne av foretaket, har utvist skyld» som en del av vurderingen av «overtredelsens grovhet». Det er naturlig å lese grovhetsmomentet i LOA § 12 i lys av denne parallelle bestemmelsen, selv om forholdet mellom de to regelsettene som nevnt ikke er endelig avklart. [FVL§46]
Særlig skjerpende typetilfeller under grovhetsmomentet vil typisk omfatte bevisst oppdeling av en anskaffelse i mindre deler for å komme under kunngjøringsterskelen, gjennomføring av anskaffelsen til tross for konkret advarsel om at fremgangsmåten er ulovlig, eller bruk av et unntak oppdragsgiveren vet at ikke er oppfylt.
Formildende under grovhetsmomentet vil typisk være en unnskyldelig, men feilaktig, vurdering av et reelt grensedragningsspørsmål — for eksempel en forsvarlig men uriktig tolkning av om vilkårene for et lovlig unntak var oppfylt, eller en plausibel men feil beregning av om kontraktsverdien oversteg den aktuelle terskelverdien. I slike tilfeller vil bruddet rettslig sett være ulovlig, men karakteren av overtredelsen er vesentlig forskjellig fra den bevisste omgåelsen.
Momentet henger nøye sammen med 15 prosent-taket i samme ledd, men det har en selvstendig funksjon utover å definere beregningsgrunnlaget for maksimalsatsen. Ordlyden signaliserer at anskaffelsens økonomiske størrelse er relevant som et eget argument i utmålingsvurderingen. [LOA§12]
En naturlig forståelse er at større anskaffelser, alt annet likt, kan begrunne et forholdsmessig strengere gebyr enn mindre anskaffelser. Begrunnelsen er todelt. For det første øker den samfunnsmessige skaden av manglende konkurranse med kontraktens verdi — jo større verdier som unntas fra konkurranse, desto større er det potensielle tapet for det offentlige og for leverandører som burde fått muligheten til å konkurrere. For det andre vil den preventive effekten av et gebyr som oppleves som ubetydelig sammenlignet med kontraktsverdien, være svak, noe som tilsier at gebyret for store anskaffelser bør reflektere kontraktens økonomiske tyngde.
Samtidig betyr ikke «størrelsen på anskaffelsen» som selvstendig moment at gebyret automatisk skal fastsettes som en bestemt prosentandel av verdien. Loven åpner for betydelig variasjon innenfor spennet opp til 15 prosent, og størrelsesmomentet må ses i sammenheng med de øvrige momentene, ikke isolert. Et stort gebyr målt i kroner kan være vel begrunnet for en stor anskaffelse med høy grovhet, men uforholdsmessig dersom bruddet er lite klanderverdig.
Ordlyden — «om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser» — retter oppmerksomheten mot oppdragsgiverens historikk. Momentet gir uttrykk for en velkjent sanksjonsrettslig tankegang: gjentakelse skjerper reaksjonen, fordi den viser at en tidligere reaksjon eller advarsel ikke har hatt den ønskede preventive effekten, og fordi gjentatte brudd kan tyde på en systemsvikt i oppdragsgiverens organisasjon snarere enn en enkeltstående feil. [LOA§12]
Ordlyden reiser flere uavklarte spørsmål.
For det første: kreves det at tidligere brudd er formelt konstatert gjennom vedtak — for eksempel et tidligere gebyrvedtak fra KOFA eller en dom — eller er det tilstrekkelig at det er dokumentert at oppdragsgiveren faktisk har foretatt ulovlige direkte anskaffelser ved andre anledninger, uten at dette har vært gjenstand for formell behandling? Ordlyden «har foretatt» peker mot at det avgjørende er om bruddet faktisk har funnet sted, ikke om det er formelt konstatert, men det kan reises prinsipielle innvendinger mot å legge avgjørende vekt på forhold som oppdragsgiveren ikke har fått anledning til å forsvare seg mot i en formell prosess. Spørsmålet må anses åpent.
For det andre: hvor langt tilbake i tid skal man se? Ordlyden gir ingen tidsmessig avgrensning. Et brudd som ligger tjue år tilbake, vil rimeligvis ha liten skjerpende kraft sammenlignet med et brudd som ligger to år tilbake. Det er nærliggende å anta at nyere brudd tillegges større vekt enn eldre, men noen fast grense kan ikke leses ut av loven.
For det tredje: er det oppdragsgiveren som rettssubjekt — for eksempel kommunen som juridisk person — som skal vurderes, eller er det relevant om de samme personene i organisasjonen har vært involvert i tidligere brudd? Ordlyden i LOA § 12 retter seg mot «oppdragsgiveren», noe som trekker i retning av at det er den juridiske personen, ikke enkeltindivider, som er vurderingstemaet. Dette har også en side til fvl. § 46, som etter sin ordlyd retter seg mot «foretak» som rettssubjekt. [LOA§12] [FVL§46]
Fravær av tidligere brudd — et rent førstegangstilfelle — innebærer at gjentakelsesmomentet ikke slår ut i skjerpende retning. Det er verdt å presisere at fraværet av gjentakelse ikke nødvendigvis skal telle som en selvstendig formildende omstendighet; det er mer treffende å si at momentet rett og slett ikke aktualiseres.
Dette momentet skiller seg fra de tre foregående ved at det ikke er rettet bakover mot selve bruddet, men fremover mot virkningen av sanksjonen. Organet oppfordres til å vurdere hvilket gebyrnivå som er nødvendig for å avskrekke den aktuelle oppdragsgiveren — og potensielt andre oppdragsgivere — fra å foreta tilsvarende ulovlige direkte anskaffelser i fremtiden. [LOA§12]
Den preventive virkningen har to dimensjoner. Individualprevensjonen handler om å avskrekke den konkrete oppdragsgiveren fra gjentakelse. Allmennprevensjonen handler om den signaleffekten vedtaket har overfor andre offentlige virksomheter. At KOFAs gebyrvedtak publiseres og er offentlig tilgjengelige, gjør at allmennpreventive hensyn kan ha reell betydning: et strengt gebyr i en prinsipiell sak sender et signal til alle oppdragsgivere om at ulovlige direkte anskaffelser har en merkbar økonomisk konsekvens.
Momentet har en side til oppdragsgiverens økonomiske størrelse og evne til å bære en økonomisk reaksjon. Et gebyr som for en liten kommune utgjør en vesentlig belastning på budsjettet, kan fremstå som ubetydelig for en stor statlig etat med et årlig anskaffelsesbudsjett i milliardklassen. Dersom man aksepterer at forvaltningslovens moment om «foretakets økonomiske evne» (fvl. § 46 annet ledd bokstav g) kan trekkes inn som et bakgrunnsmoment, jf. drøftelsen ovenfor, gir dette en ytterligere forankring for å differensiere gebyrnivået ut fra oppdragsgiverens størrelse. [FVL§46]
Med de fire lovfestede momentene som utgangspunkt er det mulig å systematisere hvilke omstendigheter som logisk sett vil tale i henholdsvis skjerpende og formildende retning. Det må understrekes at dette punktet i all hovedsak bygger på en logisk utledning av lovens system, understøttet av den alminnelige forvaltningsrettslige sanksjonslæren slik den kommer til uttrykk i fvl. § 46. [LOA§12] [FVL§46]
Forsettlig omgåelse av kunngjøringsplikten. Det mest nærliggende eksemplet på en skjerpende omstendighet er at oppdragsgiveren bevisst har unngått å kunngjøre en anskaffelse. Dette kan skje i forskjellige former: bevisst oppdeling av en anskaffelse i mindre kontrakter for å holde hver enkelt under kunngjøringsterskelen; bevisst valg av en anskaffelsesprosedyre som ikke krever kunngjøring (for eksempel forhandling uten forutgående kunngjøring) uten at lovens vilkår for dette er oppfylt; eller en ren unnlatelse av å kunngjøre til tross for kjennskap til plikten. I alle disse tilfellene er bruddets grovhet høy, og skyldgraden (forsett) peker mot den øvre delen av gebyrskalaen.
Gjennomføring til tross for advarsel. Dersom oppdragsgiveren har fått konkret veiledning eller advarsel — fra egne jurister, fra leverandører, fra tilsynsorganer eller fra andre hold — om at en planlagt fremgangsmåte er i strid med regelverket, men likevel gjennomfører anskaffelsen uten kunngjøring, vil dette normalt anses som en vesentlig skjerpende omstendighet. At oppdragsgiveren har hatt kunnskap om risikoen og likevel gått videre, forsterker skyldgraden og gjør det vanskelig å påberope seg rettslig tvil i formildende retning.
Stor kontraktsverdi. En høy kontraktsverdi trekker i skjerpende retning, både fordi den potensielle skaden av manglende konkurranse er større, og fordi den preventive virkningen tilsier at gebyret bør stå i et rimelig forhold til de verdiene som er unntatt fra konkurranse. For svært store kontrakter vil selv en moderat prosentsats resultere i et høyt gebyr i absolutte kroner, noe som i seg selv kan ha en avskrekkende effekt.
Gjentakelse. At oppdragsgiveren tidligere er ilagt gebyr for, eller på annen måte konstatert å ha foretatt, ulovlige direkte anskaffelser, er uttrykkelig nevnt i loven som et relevant moment og vil normalt ha en klart skjerpende effekt. Jo kortere tid siden forrige konstaterte brudd, og jo mer sammenlignbart det var med det nåværende, desto sterkere vil momentet gjøre seg gjeldende.
Fordel ved overtredelsen. Selv om dette momentet ikke er eksplisitt nevnt i LOA § 12, men i fvl. § 46 annet ledd bokstav e, er det nærliggende å anse det som relevant: dersom oppdragsgiveren oppnådde en vesentlig tidsbesparelse, lavere pris eller andre fordeler ved å unngå konkurranse, taler dette for et strengere gebyr. Tanken er at gebyret ikke bør «lønne seg» — den økonomiske fordelen av å bryte regelverket bør i det minste utlignes av gebyret. [FVL§46]
Rettslig tvil om forholdet er en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom bruddet skyldes en reell og forsvarlig, men til slutt uriktig, vurdering av et genuint tvilsspørsmål — for eksempel om vilkårene for et unntak var oppfylt, eller om verdien av anskaffelsen lå over eller under terskelverdien — taler dette for et gebyr i den lavere delen av skalaen. Det avgjørende er at tvilen var reell og at oppdragsgiveren foretok en faktisk vurdering, ikke bare påberopte seg tvil i etterkant.
Lav kontraktsverdi. En lav anskaffelsesverdi innebærer isolert sett et lavere absolutt gebyr, og kan etter omstendighetene også tale for en lavere prosentsats innenfor 15 prosent-rammen, særlig dersom bruddet for øvrig er lite klanderverdig. Det er likevel viktig å understreke at lav verdi alene ikke fritar for gebyr; også små anskaffelser kan gjennomføres på en grovt uforsvarlig måte.
Førstegangstilfelle. Fravær av tidligere brudd innebærer at gjentakelsesmomentet ikke aktualiseres i skjerpende retning.
Oppdragsgiverens forebyggende tiltak. Dersom oppdragsgiveren hadde etablert gode rutiner og kontrollsystemer for å sikre etterlevelse av anskaffelsesregelverket, og bruddet likevel oppsto som følge av en enkeltstående glipp, kan dette tale for et lavere gebyr. Momentet er ikke nevnt i LOA § 12, men det er uttrykkelig nevnt i fvl. § 46 annet ledd bokstav c, og det kan anføres gode grunner for at det bør ha relevans også i anskaffelsesrettslig sammenheng: en organisasjon som faktisk har forsøkt å forebygge regelbrudd, er det mindre grunn til å reagere like strengt mot som en organisasjon som ikke har gjort noe forsøk. [FVL§46]
Et særskilt spørsmål er om selve skyldgraden — forsett, grov uaktsomhet eller simpel uaktsomhet — har selvstendig betydning for gebyrets størrelse, utover den rollen den spiller som grunnvilkår for om gebyr «skal» eller «kan» ilegges. Som drøftet ovenfor under momentet «bruddets grovhet», er det nærliggende å lese skyldgraden inn som en integrert del av dette momentet, med den konsekvens at høyere skyldgrad isolert sett taler for et høyere gebyr. [LOA§12]
Denne tolkningen innebærer at det ikke bare er et to- eller tredelingsspørsmål (gebyr/ikke gebyr), men at skyldgraden virker gjennom hele gebyrskalaen: et forsettlig brudd kan begrunne et gebyr nær taket på 15 prosent, et grovt uaktsomt brudd kan begrunne et gebyr i det øvre sjiktet men ikke nødvendigvis nær taket, og et simpelt uaktsomt brudd — der gebyr i det hele tatt ilegges — normalt bør resultere i et gebyr i den lavere delen av skalaen. Dette er en logisk utledning fra lovens system.
Et beslektet spørsmål er hvilken betydning det har for gebyrutmålingen om oppdragsgiveren i etterkant av bruddet har forsøkt å rette opp situasjonen. Slike tiltak kan ta flere former: frivillig kunngjøring av den gjenværende delen av kontraktsperioden, avslutning av kontrakten før tiden, reforhandling av kontraktsvilkår, innføring av nye interne rutiner for å hindre gjentakelse, eller en kombinasjon av disse.
Etterfølgende korrigering har en side til grovhetsmomentet: et forsøk på å begrense skadevirkningen kan indikere at bruddet ikke var utslag av en bevisst omgåelsesstrategi, men av en feil som oppdragsgiveren selv ønsker å rette. Det har også en side til den preventive virkningen: dersom oppdragsgiveren allerede har iverksatt tiltak som gjør gjentakelse mindre sannsynlig, kan behovet for et høyt gebyr være noe lavere.
Samtidig kan det anføres motargumenter. En oppdragsgiver som først forsyner seg av en ulovlig direkte anskaffelse og deretter «retter opp» etter å ha blitt innklaget, bør ikke nødvendigvis premieres for dette — det ville i så fall redusere den avskrekkende effekten av gebyrsystemet, fordi oppdragsgivere ville kunne spekulere i å gjennomføre anskaffelsen uten kunngjøring og bare kunngjøre i etterkant dersom noen reagerer. I verste fall ville en slik praksis innby til kalkulert risikotaking: gevinsten ved å unngå konkurranse er stor, og kostnaden ved å bli tatt er begrenset dersom etterfølgende korrigering gir vesentlig rabatt på gebyret.
Verken loven eller de tilgjengelige kildene gir noe klart svar på hvordan denne avveiningen skal slå ut i praksis. Spørsmålet må derfor betegnes som åpent, men det er nærliggende å anta at etterfølgende korrigering i beste fall er ett blant flere momenter som kan begrunne en viss moderasjon av gebyret, ikke et fripass fra reaksjonen.
LOA § 12 er ikke den eneste sanksjonshjemmelen ved ulovlige direkte anskaffelser. Kontrakten kan også kjennes «uten virkning» av domstolene, noe som innebærer at partene fritas fra sine forpliktelser under kontrakten, og kontraktens varighet kan avkortes. Disse sanksjonene kan ilegges i tillegg til eller i stedet for overtredelsesgebyr, avhengig av saksforholdet og hvem som håndhever.
Fvl. § 46 annet ledd bokstav h angir uttrykkelig at det kan tas hensyn til «om andre reaksjoner som følge av lovbruddet blir ilagt foretaket». For anskaffelsesrettens vedkommende reiser dette spørsmålet om et gebyr bør settes lavere dersom kontrakten allerede er kjent uten virkning, fordi oppdragsgiveren allerede har blitt rammet av den mest inngripende sanksjonen — tap av selve kontraktsforholdet. [FVL§46]
Omvendt kan det argumenteres for at gebyret og «uten virkning»-sanksjonen tjener ulike formål: «uten virkning» retter opp den rettsstridige tilstanden ved å oppheve kontrakten, mens gebyret har en pønal og preventiv funksjon. Dersom man aksepterer at formålene er forskjellige, er det ikke gitt at ilagt «uten virkning» bør redusere gebyret vesentlig.
Også dette spørsmålet er uavklart i de kildene som ligger til grunn for fremstillingen. Praktikere bør være oppmerksomme på at forholdet mellom de ulike sanksjonene kan ha betydning for utmålingen, men at det ikke foreligger noen etablert praksis i det tilgjengelige materialet som gir klare retningslinjer for avveiningen.
En oversikt over hvilke prosentsatser og gebyrnivåer som i praksis har utkrystallisert seg for ulike typetilfeller av ulovlige direkte anskaffelser, forutsetter et omfattende materiale av konkrete gebyrvedtak, sortert etter anskaffelsens størrelse, bruddets art og skyldgrad. Et slikt materiale er ikke tilgjengelig i kildegrunnlaget for denne fremstillingen — verken i form av KOFAs gebyrvedtak eller avgjørelser fra domstolene om utmåling.
Som redegjort for i punkt 5.1, er 15 prosent av anskaffelsens verdi en absolutt øvre grense, ikke et normalnivå. Loven gir ingen holdepunkter for at gebyret normalt skal ligge nær denne grensen. Tvert imot signaliserer bruken av de fire utmålingsmomentene at gebyret skal fastsettes konkret ut fra en helhetsvurdering i hver enkelt sak, innenfor et spenn som i prinsippet strekker seg fra et symbolsk beløp og opp til 15 prosent. [LOA§12]
Det følger videre av systemet at gebyret ved forsettlige og grovt uaktsomme brudd — der ileggelse er obligatorisk — i utgangspunktet må forventes å ligge høyere enn ved simpel uaktsomhet, gitt at skyldgraden trolig inngår som et element i grovhetsmomentet.
Selv uten konkret gebyrpraksis er det mulig å skissere en tentativ systematikk for sammenhengen mellom typetilfeller og forventet gebyrnivå, basert på lovens egne signaler. En slik systematikk kan ikke erstatte konkret praksis, men kan fungere som et analyseverktøy for praktikeren.
Typetilfelle 1: Forsettlig omgåelse av kunngjøringsplikten, stor kontraktsverdi, gjentakelse. Dette er det mest alvorlige typetilfellet loven kan tenkes å ramme. Alle fire momenter trekker i skjerpende retning: bruddet er grovt, anskaffelsen stor, oppdragsgiveren har brutt reglene før, og det er behov for en kraftig preventiv reaksjon. Etter lovens system er det nærliggende å forvente at gebyret i slike tilfeller vil ligge i den øvre delen av skalaen, potensielt nær 15 prosent-taket.
Typetilfelle 2: Grovt uaktsomt brudd, middels kontraktsverdi, førstegangstilfelle. Grovhetsmomentet og størrelsesmomentet trekker i moderat skjerpende retning, men gjentakelse foreligger ikke. Et gebyr i mellomsjiktet — kanskje i størrelsesorden 5–10 prosent — fremstår som en rimelig forventning, men dette er en illustrasjon basert på lovens signaler, ikke en rettssetning.
Typetilfelle 3: Simpel uaktsomhet basert på en reell feilvurdering, lav kontraktsverdi, førstegangstilfelle. Her er grovheten lav, verdien lav, det er ingen gjentakelse, og den preventive virkningen tilsier ikke nødvendigvis et strengt gebyr. Etter lovens system er det nærliggende å forvente et gebyr i den lave enden av skalaen, muligens bare noen få prosent av anskaffelsens verdi — forutsatt at organet i det hele tatt velger å ilegge gebyr, ettersom dette er en kan-situasjon etter første ledd annet punktum. [LOA§12]
Typetilfelle 4: Bevisst oppdeling av anskaffelsen, flere delkontrakter. Dersom oppdragsgiveren bevisst har delt opp en anskaffelse i flere kontrakter for å komme under kunngjøringsterskelen, vil grovhetsmomentet tilsi et strengt gebyr. Et særskilt spørsmål er om gebyret skal beregnes ut fra verdien av den enkelte delkontrakt eller ut fra den samlede verdien av den anskaffelsen som etter regelverket skulle vært kunngjort som én. Ordlyden i LOA § 12 tredje ledd — «anskaffelsens verdi» — trekker i retning av at det er den samlede anskaffelsens verdi som er beregningsgrunnlaget, ettersom det er denne verdien som gjenspeiler det reelle omfanget av det ulovlige forholdet. Men spørsmålet er ikke uttrykkelig avklart.
Denne tentative systematikken illustrerer hvordan momentene kan spille sammen, men den er altså basert på ordlydsanalyse, ikke på empirisk gjennomgang av faktiske vedtak. Leseren som søker konkrete nivåangivelser, må gå til KOFAs publiserte gebyrvedtak og eventuelle relevante domstolsavgjørelser.
Som nevnt i punkt 5.1 er det uklart om «anskaffelsens verdi» skal forstås som antatt totalverdi eller realisert verdi. Denne uklarheten har særlig betydning for to kontraktstyper som er praktisk viktige i anskaffelsesretten: rammeavtaler og løpende tjenestekontrakter.
For rammeavtaler kan den estimerte totalverdien over hele avtaleperioden være svært høy, mens de faktiske avropene på et gitt tidspunkt kan utgjøre en brøkdel. For løpende tjenestekontrakter — for eksempel en flerårig vaktmesteravtale eller en IKT-driftsavtale — vil den månedlige kostnaden akkumulere over tid, slik at verdien ved et gebyrvedtak to år inn i kontraktsperioden vil være vesentlig annerledes enn ved et vedtak etter tre måneder.
Valget av beregningsgrunnlag kan dermed ha en dramatisk effekt på gebyrets størrelse i kroner, selv om prosentsatsen er den samme. Uten avklarende rettskilder bør praktikere være forberedt på å argumentere for begge posisjoner, avhengig av om de representerer klager eller oppdragsgiver, og bør være bevisste på at spørsmålet kan bli avgjørende for sakens utfall.
En sammenligning av merkesaker forutsetter etter sin art at man har et sett av konkrete avgjørelser å sammenligne — saker der faktum er kjent, organets vurdering av de enkelte momentene er redegjort for, og konklusjonen med hensyn til gebyrets størrelse fremgår. En slik sammenligning ville normalt være det mest instruktive verktøyet for å forstå hvordan de fire lovfestede momentene i LOA § 12 tredje ledd spiller sammen i praksis, og hvordan grensene mellom skjerpende og formildende omstendigheter faktisk trekkes.
For dette kapitlet må det konstateres at et tilstrekkelig sammenligningsgrunnlag ikke er tilgjengelig i kildene. Ingen av kildene som ligger til grunn for fremstillingen, inneholder konkrete gebyrvedtak fra KOFA eller avgjørelser fra domstolene om utmåling av overtredelsesgebyr etter LOA § 12 i tilstrekkelig omfang til å gjennomføre den systematiske sammenligningen som ideelt sett ville vært ønskelig.
Det ville være i strid med denne fremstillingens metodiske grunnprinsipp å konstruere fiktive saker eller tillegge organet standpunkter det ikke har inntatt. I stedet kan det pekes på noen generelle mønstre og spørsmål som en gjennomgang av merkesaker typisk vil belyse, slik at leseren har et analyseskjema når vedkommende selv går til kildene.
For den som gjennomgår KOFAs gebyrvedtak, kan følgende spørsmål være nyttige å stille til hver enkelt sak:
Hva var skyldgraden, og hvordan påvirket den gebyrnivået? Et sentralt mønster å lete etter er om forsettlige brudd gjennomgående resulterer i vesentlig høyere prosentsatser enn grovt uaktsomme brudd, og om simpel uaktsomhet gir merkbart lavere gebyr — eller om nemnda unnlater å ilegge gebyr i det hele tatt i slike tilfeller.
Hvordan ble «bruddets grovhet» konkretisert? Det er nyttig å se etter hvilke objektive forhold nemnda trekker frem som gjør bruddet mer eller mindre grovt — for eksempel om det dreide seg om en klassisk omgåelse av kunngjøringsplikten, eller om det forelå en reell rettslig tvil som trakk i formildende retning.
Hvilken rolle spilte kontraktsverdien? Et mønster å lete etter er om nemnda anvender en fast prosentandel som justeres opp eller ned ut fra de øvrige momentene, eller om prosentsatsen varierer tilsynelatende fritt uten noen klar sammenheng med verdien.
Ble gjentakelse konstatert, og hvordan slo det ut? Dersom den samme oppdragsgiveren har vært ilagt gebyr tidligere, er det interessant å se om det andre gebyret ble satt høyere enn det første, og i så fall hvor mye høyere.
Ble preventiv virkning drøftet konkret? Et spørsmål er om nemnda nøyer seg med å nevne preventiv virkning som et moment, eller om den faktisk foretar en vurdering av hva som er nødvendig for å avskrekke den konkrete oppdragsgiveren og andre.
Ble andre momenter — utover de fire lovfestede — trukket inn? Det er nyttig å se om nemnda i praksis trekker inn momenter fra fvl. § 46 annet ledd, eller om den holder seg strengt til LOA § 12 tredje ledd. Dersom momenter som oppdragsgiverens forebyggende tiltak, oppnådd fordel eller andre ilagte reaksjoner dukker opp i nemndas begrunnelser, kaster dette lys over det åpne spørsmålet om forholdet mellom de to regelsettene som er drøftet i punkt 5.2. [LOA§12] [FVL§46]
Leseren som skal håndtere en konkret utmålingssak, bør bruke den rettslige rammen som er lagt i dette kapitlet som et analyseverktøy, men supplere den med en grundig gjennomgang av KOFAs publiserte gebyrvedtak og eventuell etterfølgende domstolsbehandling av slike vedtak. KOFAs vedtak er offentlig tilgjengelige, og en systematisk gjennomgang vil over tid gi et stadig klarere bilde av hvilke nivålinjer og typetilfeller som har utkrystallisert seg i praksis.
Utmålingen av overtredelsesgebyr etter LOA § 12 er underlagt en klar øvre ramme — 15 prosent av anskaffelsens verdi — men for øvrig et bredt skjønnsrom som skal fylles ut gjennom en helhetsvurdering. Loven fremhever fire momenter som «særlig» skal vektlegges: bruddets grovhet, størrelsen på anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser, og den preventive virkningen. Momentlisten er ikke uttømmende, og momenter kjent fra den alminnelige forvaltningsrettslige sanksjonslæren i fvl. §§ 44 og 46 — som foretakets forebyggende tiltak, oppnådd fordel, økonomiske evne og andre ilagte reaksjoner — kan etter alt å dømme trekkes inn som supplementære vurderingsmomenter, uten at forholdet mellom de to regelsettene er endelig avklart. [LOA§12] [FVL§44] [FVL§46]
Loven gir ingen nedre grense for gebyret, og spennet i mulige utfall er dermed svært bredt. Skyldgraden — forsett, grov uaktsomhet eller simpel uaktsomhet — har etter lovens system betydning i to omganger: først som grunnvilkår for om gebyr «skal» eller «kan» ilegges, og deretter som et integrert element i grovhetsvurderingen som påvirker selve størrelsen.
Kapitlet har måttet være åpent om grensene for hva som kan sies uten konkret gebyrpraksis. Spørsmålene om faktisk gebyrnivå, om hvordan momentene konkret vektes mot hverandre, om betydningen av etterfølgende korrigering, og om det nærmere forholdet mellom gebyr og andre sanksjoner som «uten virkning» og avkortning, er alle spørsmål som først kan besvares fullt ut gjennom et studium av konkret nemnds- og domstolspraksis. Det rettslige rammeverket som er lagt her, er nødvendig, men ikke tilstrekkelig, for å forstå hvor grensene faktisk trekkes. Leseren som skal håndtere en konkret utmålingssak, bør bruke analysen som et utgangspunkt, og supplere den med oppdatert praksis.