Reglene om klima og miljø i offentlige anskaffelser er ikke fullt forstått før man har sett hvordan de brytes, og hvordan bruddene rettes opp gjennom håndhevingsapparatet. De foregående kapitlene har vist hva loven og forskriften krever. Dette kapitlet snur blikket mot praksis: hvordan Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), norske domstoler og EU-domstolen har anvendt og presisert reglene, og hvor grensene mellom lovlig og ulovlig faktisk går når sakene kommer opp.
Fremstillingen er organisert tematisk, ikke kronologisk, fordi det er de rettslige skillelinjene — ikke tidsforløpet — som er nyttige for praktikeren. Gjennomgangen bygger i stor grad på saker som ble avgjort under tidligere bestemmelser, særlig den nå opphevede FOA § 7-9. Ettersom det materielle innholdet i det alt vesentlige er videreført til LOA § 5b, har denne praksisen fortsatt relevans for forståelsen av gjeldende rett, og sakene omtales med dagens hjemmelsbilde.
LOA § 5b første ledd slår fast at oppdragsgiver «skal ta hensyn til klima og miljø i alle anskaffelser for å redusere anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning». Plikten er generell og gjelder uansett anskaffelsens art eller verdi. For kunngjøringspliktige anskaffelser skjerpes plikten i bestemmelsens annet ledd:
«I anskaffelser som er kunngjøringspliktige etter forskrifter fastsatt med hjemmel i denne loven, skal oppdragsgiver som vekter tildelingskriteriene, vekte klima- og miljøhensyn med minimum tretti prosent. Hvis oppdragsgiver angir tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge, skal klima- og miljøhensyn være blant de tre høyest prioriterte.»
Bestemmelsen oppstiller altså to alternative formuleringer av plikten, avhengig av om oppdragsgiver bruker prosentvekting eller prioritert rekkefølge. Det første alternativet — 30 prosent — gjelder der oppdragsgiver faktisk vekter tildelingskriteriene. Det andre alternativet — blant de tre høyest prioriterte — gjelder der oppdragsgiver i stedet angir kriteriene i prioritert rekkefølge.
Videre åpner bestemmelsen for at tildelingskriteriet kan «erstattes eller kombineres med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom dette gir en bedre klima- eller miljøeffekt. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»
Endelig unntas plikten helt i to tilfeller: der anskaffelsen etter sin art har et «uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning», eller der pliktene «går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap». Også her kreves begrunnelse i anskaffelsesdokumentene, jf. LOA § 5b tredje ledd.
FOA § 18-1 utfyller dette bildet ved å stille generelle krav til alle tildelingskriterier, også miljøkriterier. Etter fjerde ledd skal kriteriene ha «tilknytning til leveransen», forstått som en tilknytning til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder, herunder «alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen». Etter femte ledd skal kriteriene «ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». Og etter niende ledd «skal oppdragsgiveren angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium».
Allerede av ordlyden kan man utlede en grunnleggende grensedragning: et miljøkriterium som mangler tilknytning til selve leveransen, som gir ubegrenset skjønnsfrihet, eller som ikke er ledsaget av et dokumentasjonskrav som muliggjør kontroll, faller utenfor det som er tillatt.
Læren om at miljøhensyn kan brukes som tildelingskriterium har sitt grunnlag i EU-domstolens dom i sak C-513/99 Concordia Bus [EU-domstolen Case C-513/99], som behandles nærmere i punkt 10.3. Det sentrale poenget her er at domstolen slo fast at tildelingskriterier ikke må være av rent økonomisk karakter for å være lovlige, og at miljøkriterier kan brukes ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet forutsatt at de har tilknytning til kontraktens gjenstand. Denne læren er siden bygget videre ut i en lang rekke KOFA-avgjørelser.
Klagenemnda har gjentatte ganger bekreftet at miljørelaterte tildelingskriterier er lovlige når de knytter seg til utførelsen av den konkrete kontrakten. KOFA-sak 2007/38 (Renovasjon i Grenland — kommunene Skien, Porsgrunn, Siljan og Bamble) [KOFA 2007/38] er en illustrerende avgjørelse. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for innsamling og transport av husholdningsavfall, med tildelingskriteriene totalkostnader, gjennomføringsplan/kvalitetsplan og miljøhensyn. Under miljøkriteriet inngikk blant annet underkriterier om leverandørens miljøpolitikk, dokumenterte miljømål og miljøstyringssystem, men også et underkriterium om hvorvidt leverandøren hadde iverksatt «spesielle tiltak for arbeidsmiljøet». Klagenemnda aksepterte at miljøpolitikk, miljømål og miljøstyringssystem kunne brukes som vurderingsmomenter under miljøkriteriet, fordi de relaterte seg til om renovasjonstjenesten ville gjennomføres «på en miljømessig god måte». Derimot fant nemnda at underkriteriet om arbeidsmiljøtiltak manglet den nødvendige tilknytningen til kontraktens gjenstand. Bruddet ble konstatert, men fikk ikke betydning for utfallet ettersom klager hadde fått bedre uttelling enn valgte leverandør nettopp på dette underkriteriet. Saken viser allerede i tidlig KOFA-praksis den todelingen som skulle bli et gjennomgangstema: miljøkriterier knyttet til selve ytelsen er innenfor, mens kriterier som i realiteten måler leverandørens generelle interne forhold lett havner utenfor.
Sak 2009/204 (Sola, Sandnes og Stavanger kommuner) [KOFA 2009/204] illustrerer den innenfor-siden av grensen godt. Saken gjaldt en renovasjonstjeneste der underkriterier om avfallshåndtering og miljøstrategi for maskinpark og servicebiler ble ansett å ha tilstrekkelig direkte tilknytning til utførelsen av den konkrete kontrakten. Nemnda uttalte at oppdragsgiver i utgangspunktet har et vidt skjønn ved fastsettelsen av tildelingskriterier og underkriterier, men at kriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være i samsvar med de generelle kravene i loven, herunder kravet om etterprøvbarhet.
Tilsvarende kom nemnda til i KOFA-sak 2011/291 (BTV Innkjøp) [KOFA 2011/291]. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om levering av næringsmidler med en estimert verdi på 665 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 15 prosent og hadde flere underkriterier, blant annet om «kortreist mat», «sosialt riktig produsert mat» og «fremming av økologiske produkter». Klager, TINE SA, anførte at disse underkriteriene manglet tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Klagenemnda var uenig. Nemnda la vekt på at underkriteriene, lest i sammenheng med det øvrige konkurransegrunnlaget, eksplisitt viste til «produktene», «emballasje» og «avtaleperioden». Dermed var miljøkravene forankret i den konkrete leveransen, ikke i leverandørens generelle virksomhet. For underkriteriet om fremming av økologiske produkter var det avgjørende at tilbyderne ble bedt om å beskrive konkrete tiltak for å øke bruken av økologiske produkter i avtaleperioden — og at oppdragsgiver evaluerte svarene basert på slike konkrete tiltak, ikke på leverandørens generelle markedsandel. Klagers tilbud ga kun uttrykk for en «målsetning om å øke den økologiske andelen av innveid melk» uten å angi konkrete tiltak, mens valgte leverandør beskrev kampanjer og tiltak for den aktuelle avtaleperioden. Saken viser at miljørelaterte underkriterier som knytter seg til den konkrete anskaffelsen og leveransens gjennomføring — ikke leverandørens generelle egenskaper — har tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand.
Motsatt har flere saker vist hvor grensen går når tilknytningen mangler. I sak 2009/19 (Kongsvinger kommune) [KOFA 2009/19] og sak 2009/10 (Ski kommune) [KOFA 2009/10] kom nemnda til brudd fordi kriteriene ikke sto i naturlig sammenheng med det behovet anskaffelsen skulle dekke. I sak 2010/134 (Bergen kommune) [KOFA 2010/134] presiserte nemnda at tildelingskriterier kan omfatte forhold som ikke er rent økonomiske, men at de likevel må ha tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand. Jo fjernere og mer avledet tilknytningen er, desto mindre sannsynlig er det at kravet er oppfylt. I den konkrete saken gjaldt det blant annet forhold knyttet til leverandørens styre og øverste ledelsesorgan — personer som sto langt fra kontakt med selve ytelsen — og nemnda antydet at jo fjernere personene er fra den faktiske leveransen, desto vanskeligere er det å begrunne tilstrekkelig tilknytning.
En praktisk viktig grensesone gjelder skillet mellom kriterier som retter seg mot selve produktet eller ytelsen, og kriterier som i realiteten evaluerer leverandørens generelle miljøarbeid.
KOFA-sak 2025/1126 (Ringebu kommune) [KOFA 2025/1126] gir en god illustrasjon av den produktbaserte tilnærmingen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om trelast og byggevarer, med tildelingskriteriene «Pris» (70 prosent) og «Klima og miljø» (30 prosent). Miljøkriteriet hadde overskriften «Miljømerkede produkter» og ga uttelling for varer merket med blant annet Svanemerket, EU Ecolabel, FSC og PEFC. Poeng ble beregnet per produkt og multiplisert med estimert volum. Klager, Optimera AS, anførte at valgte leverandør urettmessig hadde fått uttelling for FSC- og PEFC-merking tilhørende underleverandører, ettersom valgte leverandør selv ikke var sporbarhetssertifisert (Chain-of-Custody). Klagenemnda tok utgangspunkt i en objektiv tolkning av kriteriet. Overskriften lød «Miljømerkede produkter», kriteriet brukte gjennomgående ordene «varer» og «produkt», og prisskjemaets kolonner skulle bare fylles ut «hvis det foreligger miljømerking på produktet». Nemnda fant det klart at det var miljømerking av selve produktene som ga uttelling, ikke leverandørens egne sertifiseringsordninger. Videre gjennomgikk nemnda FSC- og PEFC-ordningenes egne regler og fant at ingen av dem ubetinget krever at en forhandler er sporbarhetssertifisert for at et produkt skal anses sertifisert: begge ordningene tillater markedsføring av sertifiserte produkter forutsatt at leverandøren har gyldig varemerkelisens, ikke har ompakket produktene og har kjøpt dem direkte fra en sertifisert leverandør. Ringebu kommune ble frifunnet. Saken viser at et miljøkriterium kan være lovlig selv om det i praksis lettest oppfylles av leverandører med bestemte egenskaper — avgjørende er om kriteriet, slik det er formulert, retter seg mot produktegenskaper med tilknytning til leveransen. Dersom oppdragsgiver i stedet ønsker å kreve at tilbyder selv er sporbarhetssertifisert, må dette komme klart til uttrykk i konkurransegrunnlaget.
Motstykket finner man i saker der kriteriet i realiteten evaluerer leverandøren som organisasjon uten tilstrekkelig kobling til den konkrete kontrakten. Slike kriterier havner lett i kvalifikasjonssfæren og kan ikke brukes som tildelingskriterium — dette behandles nærmere nedenfor.
Samtidig har nemnda i sak 2025/1127 (Move AS) [KOFA 2025/1127] akseptert at underkriterier om leverandørens klimaregnskap, arbeid med klimareduksjoner, sirkularitet og rådgivning om miljøvennlige produkter kan ha tilstrekkelig tilknytning til leveransen, når disse elementene — lest i kontekst av den konkrete anskaffelsen — har som formål å redusere anskaffelsens egne negative effekter for klima og miljø. Dette nyanserer det tilsynelatende skarpe skillet mellom «produkt» og «leverandør»: et kriterium som gjelder leverandørens miljøarbeid, kan være lovlig dersom formålet reelt er å påvirke miljøbelastningen ved den konkrete anskaffelsen, ikke bare å evaluere leverandørens generelle egnethet.
DFØ understreker i sin veiledning at miljøkrav som hovedregel skal handle om produkt- eller ytelsesegenskaper, ikke om leverandøren som sådan, fordi vage, leverandørrettede formuleringer gir svak forutberegnelighet. Dette rådet må likevel leses i lys av den nyansen praksis har etablert: regeltreet viser at også leverandørens miljøarbeid, klimaregnskap, sirkularitet og rådgivning kan ha tilstrekkelig tilknytning når formålet er å redusere den konkrete anskaffelsens miljøeffekter. Anbefalingen bør derfor forstås som en oppfordring til å forankre ethvert leverandørrettet miljøkriterium tydelig i den konkrete leveransen, ikke som et generelt forbud mot slike kriterier.
Nemnda har lagt til grunn at minimumskravet om 30 prosent vekting er nettopp det — en minimumsstandard, ikke en maksimumsstandard.
KOFA-sak 2024/0912 (Statens vegvesen) [KOFA 2024/0912] er den sentrale avgjørelsen på dette punktet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for utbedring av en vegstrekning på Rv. 41. Kontrakten skulle tildeles tilbudet med lavest «konkurransepris», definert som tilbudsprisen dividert på faktoren (1 + andel elektrisk energiforbruk). Konkurransegrunnlaget viste eksplisitt til FOA § 7-9 (nå LOA § 5b) om klima- og miljøhensyn, og illustrerte modellen med eksempler der elektrisk andel var 10, 20 og 30 prosent. Valgte leverandør tilbød 100 prosent elektrisk energiforbruk og oppnådde en konkurransepris som var vesentlig lavere enn klagers pris ved 30 prosent elektrisk andel. Klager, E. Gauslå & Sønner AS, anførte at evalueringsmodellen implisitt begrenset uttelling til maksimalt 30 prosent elektrisk andel, blant annet fordi eksemplene i konkurransegrunnlaget ikke gikk høyere og fordi henvisningen til § 7-9 ga inntrykk av et tak.
Klagenemnda avviste dette resonnementet fullstendig. Formelen brukte et prosenttegn som angir intervallet 0 til 100, og det fremgikk ikke av ordlyden at uttelling var begrenset ved noen bestemt prosentandel. Eksemplene var ment å «illustrere og tydeliggjøre modellen», og det er ikke naturlig å tolke illustrasjonseksempler som grensesettende for formelens faktiske rekkevidde. Hva gjaldt henvisningen til § 7-9, uttalte nemnda at bestemmelsen er «en minimumsstandard, og er ikke til hinder for at oppdragsgivere gir miljøkriterier mer enn 30 prosents vekt». En minimumsregel kan ikke leses som en maksimumsregel. Nemnda avviste også at reelle hensyn — herunder at modellen gir avtakende uttelling per prosentenhet ved høy elektrisk andel — ga noe konkret tolkningsbidrag for å fastsette et makstak. Saken viser at oppdragsgiver fritt kan gi klima- og miljøhensyn mer enn 30 prosent vekt, og at praktikeren må utforme tydelige formler og angitte tak dersom en øvre grense er ønsket.
DFØ anbefaler da også at klima- og miljøhensyn som hovedregel skal vektes med minimum 30 prosent i tildelingskriteriene. Som DFØ selv påpeker, må denne anbefalingen leses i sammenheng med at 30 prosent er en minimumsstandard som kan fravikes etter LOA § 5b tredje ledd — enten fordi anskaffelsen etter sin art har uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning, eller fordi pliktene går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap. Videre er kravet ved prioritert rekkefølge formulert som at miljø «skal være blant de tre høyest prioriterte», ikke nødvendigvis prosentbasert.
Spørsmålet om når 30-prosentkravet i det hele tatt kommer til anvendelse, ble behandlet i sak 2024/1935 (NASTA AS) [KOFA 2024/1935]. Nemnda la til grunn at kravet gjelder der oppdragsgiver etter regelverket for øvrig er forpliktet til å angi tildelingskriterienes relative vekt — typisk i anskaffelser etter forskriftens del III, eller der oppdragsgiver frivillig har valgt å angi vekting allerede i konkurransegrunnlaget. I en del I-anskaffelse der tildelingskriteriene var angitt i prioritert rekkefølge og vektingen først ble fastsatt internt under evalueringen, fant nemnda at det var tilstrekkelig at miljø var plassert som det tredje høyest prioriterte kriteriet. Kravet om «blant de tre høyest prioriterte» var dermed oppfylt uten at en tilsvarende prosentandel måtte påvises. Nemnda utløste altså ikke 30-prosentkravet i denne situasjonen, fordi det ikke forelå noen vektplikt.
Et spørsmål som foreløpig ikke er avklart i praksis, er om det finnes en øvre proporsjonalitetsgrense for miljøvekting — altså om det kan tenkes tilfeller der en svært høy miljøvekting (for eksempel 80 eller 90 prosent) kan stride mot forholdsmessighetsprinsippet. Det foreligger ingen vedlagte kilder som behandler dette spørsmålet direkte.
LOA § 5b annet ledd tredje og fjerde punktum bestemmer at tildelingskriterier «kan erstattes eller kombineres med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom dette gir en bedre klima- eller miljøeffekt. Dette skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene.»
KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF — Vestvågøy Taxi AS) [KOFA 2025/0766] er den mest gjennomarbeidede avgjørelsen om dette unntaket. Saken gjaldt pasienttransporttjenester i Nordland og Troms og Finnmark. Helse Nord RHF stilte for ordinær pasienttransport et obligatorisk krav om nullutslippskjøretøy, med en snever dispensasjonsadgang ved dokumenterte geografiske eller infrastrukturelle særforhold, i stedet for å bruke miljøvekting som tildelingskriterium. For rullestoltransport ble derimot utslippsnivå brukt som tildelingskriterium vektet 30 prosent. Klager anførte at nullutslippskravet ikke tilfredsstilte vilkårene for å erstatte 30-prosentvektingen.
Klagenemnda la til grunn at terskelen «klart» ikke krever vesentlig bedre effekt — det er tilstrekkelig at effekten er marginalt bedre, forutsatt at oppdragsgiver har et «tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag» for vurderingen. Et absolutt minstekrav om nullutslippsbiler hindrer objektivt at en leverandør med færre utslippsfrie biler og lavere pris vinner kontrakten — noe som gir en klart bedre miljøeffekt enn et tildelingskriterium der en leverandør med lavere miljøstandard kan kompensere med lavere pris. Helse Nord RHF hadde gjennomført veiledende kunngjøring, dialogkonferanse og en markedsundersøkelse av infrastruktur og klimatiske forhold, og dispensasjonsadgangen var begrenset til tilfeller der elektrisk fremdrift var utilrådelig av hensyn til pasientsikkerhet.
Nemnda fant at unntaksvilkårene var oppfylt. Men den konstaterte likevel brudd på begrunnelsesplikten: konkurransegrunnlaget inneholdt ingen eksplisitt begrunnelse for valget av krav fremfor tildelingskriterium. Begrunnelsen ble først gitt under klagebehandlingen. Nemnda presiserte at begrunnelsen «skal» fremgå av «anskaffelsesdokumentene», og at dette innebærer at dokumentasjonen må foreligge på kunngjøringstidspunktet. Bruddet fikk imidlertid ingen konsekvenser utover konstateringen, fordi feilen ikke kunne ha påvirket deltakerinteressen eller utfallet — leverandørene var gjennom den forutgående prosessen kjent med valget. Saken illustrerer to ting: for det første at unntaket er reelt tilgjengelig når oppdragsgiver har gjort grundig forarbeid, og for det andre at begrunnelsesplikten er en selvstendig forpliktelse som ikke kan oppfylles i ettertid.
DFØ anbefaler at tildelingskriterier kan erstattes med klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen dersom det er klart at dette gir en bedre klima- og miljøeffekt. Denne anbefalingen er riktig, men det er avgjørende at begrunnelsen faktisk fremgår av anskaffelsesdokumentene på kunngjøringstidspunktet — etterfølgende begrunnelse under klagebehandling er ikke tilstrekkelig. Praktikeren bør skrive begrunnelsen inn i anskaffelsesdokumentene fra starten av, ikke vente til et eventuelt klageforløp tvinger den frem.
DFØ påpeker videre at begrunnelsen må inneholde oppdragsgivers konkrete vurderinger av kravenes innhold og effekt — det er ikke nok å vise til at en vurdering er gjort. Sak 2025/910 bekrefter dette: nemndas underkjente oppdragsgiverens begrunnelse fordi den kun omtalte de stilte minstekravene generelt, uten å identifisere øvrige forhold som virket inn på anskaffelsens samlede klimaavtrykk og miljøbelastning.
Krav og tildelingskriterier kan også kombineres, men DFØ understreker at krav i kravspesifikasjonen ikke uten videre kan kompensere for en lavere vekting av miljø enn 30 prosent i tildelingskriteriet. Dersom oppdragsgiver ønsker å redusere miljøvektingen under 30 prosent, kreves det en selvstendig begrunnelse for at det samlede opplegget — vekting pluss krav — gir en klart bedre klima- og miljøeffekt.
En konkret illustrasjon av at unntaket aksepteres i praksis, finnes i sak 2025/992, der KOFA godtok at oppdragsgiver hadde erstattet 30-prosentvektingen med spesifikke og strenge klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen for tjenester av gjentakende karakter, der det var få muligheter til å ivareta klima og miljø på andre måter. Nemnda la vekt på at det var stilt krav om alltid å vurdere reparasjon og gjenbruk av monterte anlegg, samt krav om gjenvinning og resirkulering av demontert materiell.
Det er grunn til å advare mot en for generell tilnærming som har vært antydet i forarbeidene til bestemmelsen: at minimumskrav i kravspesifikasjonen generelt er det mest effektive virkemiddelet i «modne markeder», mens tildelingskriterier bør forbeholdes «umodne markeder». En slik generalisering er rettslig risikabel dersom den brukes som en snarvei for å slippe unna den konkrete begrunnelsesplikten. LOA § 5b annet ledd krever en dokumentert vurdering av at nettopp dette valget gir en bedre klima- eller miljøeffekt for denne anskaffelsen, ikke en generell markedsanalyse om modenhet. En oppdragsgiver som lener seg på en generell påstand om markedsmodenhet uten den konkrete, dokumenterte vurderingen loven krever, risikerer at unntaket ikke aksepteres. Markedsmodenhetsargumentet kan brukes som bakgrunnsforståelse for den konkrete vurderingen, men ikke som erstatning for begrunnelsesplikten.
Hvordan terskelen «klart bedre» skal operasjonaliseres i praksis — hvilken terskel og hvilket kunnskapsgrunnlag som kreves — er foreløpig et åpent spørsmål i gjeldende rett. Bare en håndfull KOFA-saker berører problemstillingen, og ingen av dem gir detaljerte holdepunkter for hva slags dokumentasjon som anses tilstrekkelig.
LOA § 5b tredje ledd bestemmer at forpliktelsene «ikke gjelder dersom anskaffelsen etter sin art har et uvesentlig klimaavtrykk og miljøbelastning». Ordlyden krever at begge vilkår — uvesentlig klimaavtrykk og uvesentlig miljøbelastning — er oppfylt samtidig. DFØ understreker det samme: det er ikke tilstrekkelig at bare ett av vilkårene er oppfylt. Også for dette unntaket gjelder at valget «skal begrunnes i anskaffelsesdokumentene».
KOFA sak 2025/1510 illustrerer at unntaket har praktisk betydning: oppdragsgiver benyttet unntaket og stilte verken krav eller kriterier om miljø. Saken viser at unntaket er reelt tilgjengelig, men at det forutsetter en begrunnelse som er forankret i anskaffelsens art.
Det andre unntaksalternativet — at pliktene «går på bekostning av vesentlige interesser innenfor helse, sikkerhet eller beredskap» — er så vidt vites ikke behandlet i KOFA- eller domstolspraksis ennå. Ordlyden forutsetter at det må dreie seg om vesentlige interesser, noe som antyder en høy terskel.
En særlig fallgruve i miljøsaker er sammenblandingen av kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen. Disse to vurderingene har ulike funksjoner: kvalifikasjonskravene skal avklare om leverandøren er egnet til å gjennomføre kontrakten i det hele tatt, mens tildelingskriteriene skal identifisere det beste tilbudet blant de kvalifiserte leverandørene.
Denne systematikken har opphav i EU-domstolens praksis, blant annet sak C-31/87 Beentjes [EU-domstolen Case C-31/87], sak C-199/07 Kommisjonen mot Hellas [EU-domstolen Case C-199/07] og sak C-532/06 [EU-domstolen Case C-532/06], som alle slår fast at kriterier knyttet til leverandørens erfaring, bemanning, kapasitet og generelle evne til å utføre kontrakten hører til egnethetsvurderingen og ikke til tildelingen. I Kommisjonen mot Hellas uttalte EU-domstolen at en bestemmelses klare og entydige ordlyd i seg selv kan ha en avskrekkende virkning på utenlandske aktører — og dermed være i strid med likebehandlingsprinsippet — uavhengig av om det kan bevises at aktører faktisk er blitt avvist.
KOFA har fulgt opp dette skillet konsekvent. I sak 2010/302 (Alta kommune) [KOFA 2010/302] konstaterte nemnda brudd fordi et tildelingskriterium i realiteten fanget opp leverandørens oppfyllelsesevne mer enn tilbudets egenskaper. Nemnda la til grunn at når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, må tildelingskriteriene ha tilknytning til kontraktens gjenstand.
I sak 2010/112 (Renholdsverket AS) [KOFA 2010/112] viste nemnda til EU-domstolens avgjørelse i Lianakis-saken og la til grunn at erfaring, personell og utstyr, og evne til å fullføre oppdraget innen en fastsatt frist, ikke uten videre kan brukes som tildelingskriterium, fordi dette er kvalifikasjonsmomenter. Nemnda presiserte imidlertid at Lianakis-avgjørelsen trolig ikke stenger for å bruke slike momenter som tildelingskriterier når de inngår selvstendig og uavhengig av kvalifikasjonskravene i vurderingen av tjenestens kvalitet.
Tilsvarende brudd ble konstatert i sak 2009/86 (Kåfjord kommune) [KOFA 2009/86], sak 2010/131 og 2010/207 (NAV Virkemiddelenhet Rogaland) [KOFA 2010/131; KOFA 2010/207], sak 2014/131 (Hurum kommune) [KOFA 2014/131] og sak 2016/17 (Finansdepartementet) [KOFA 2016/17].
Et gjennomgående krav i disse sakene er at skillet mellom kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen må fremgå utvetydig av konkurransegrunnlaget, jf. blant annet sak 2010/31 (Stavanger kommune) [KOFA 2010/31]. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver i ettertid anfører en forskjell mellom vurderingene dersom denne forskjellen ikke fremgår utvetydig av selve konkurransegrunnlaget. Dette er en variant av det generelle forutberegnelighetskravet: leverandørene skal kunne innrette tilbudene sine etter det som faktisk skal telle, og oppdragsgiveren bærer risikoen for uklarheter.
Unntaksvis er det likevel akseptert at forhold knyttet til det konkrete personellet som skal utføre kontrakten, brukes som tildelingskriterium, forutsatt at vurderingen er selvstendig og klart atskilt fra kvalifikasjonsvurderingen. I sak 2010/191 (Norges Bank) [KOFA 2010/191] ble det ansett lovlig å bruke kompetansen og erfaringen til navngitte, tilbudte personer som tildelingskriterium, fordi dette inngikk selvstendig i vurderingen av tjenestens kvalitet. Tilsvarende i sak 2014/53 (Oslo kommune) [KOFA 2014/53], der det avgjørende var at kriteriet reelt gjaldt det tilbudte personellet og den konkrete leveransen, ikke leverandørens generelle egnethet.
For miljørelaterte tildelingskriterier har dette samme mønsteret betydning: et miljøkriterium som spør etter hvordan leverandøren konkret vil gjennomføre oppdragets miljøtiltak kan stå seg, mens et kriterium som i realiteten spør om leverandøren generelt er en miljøbevisst aktør, lettere faller inn under kvalifikasjonssfæren.
Beslektet, men ikke identisk, er spørsmålet om miljøledelsessystemer som ISO 14001 og Miljøfyrtårn. Slike sertifiseringer kan brukes som kvalifikasjonskrav etter FOA §§ 16-1 og 16-7, men reiser særskilte spørsmål både der de brukes slik og der de trekkes inn i tildelingsevalueringen.
I sak 2022/1646 (XL-Bygg Myre AS) [KOFA 2022/1646] kom nemnda til at en leverandør som støtter seg på en underleverandørs miljøledelsessystem for å oppfylle et miljøkvalifikasjonskrav, må synliggjøre at systemet faktisk vil tas i bruk ved utførelsen av kontrakten. Nemnda la til grunn at en leverandør som selv beskrev systemet som «under utarbeiding» på tilbudstidspunktet, i utgangspunktet ikke oppfylte kravet om et eksisterende system — avvisningen ble endelig basert på at leverandøren heller ikke fulgte opp forespurt dokumentasjon om bruken av et digitalt system.
I sak 2019/589 (JV Morgedal Roadbridge) [KOFA 2019/589] aksepterte nemnda at oppdragsgiver kan godta annen dokumentasjon for tilsvarende miljøledelsestiltak når sertifisering ikke er oppnådd av grunner utenfor leverandørens kontroll, og understreket at hva som er «tilsvarende», i stor grad beror på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.
Et sertifisert miljøstyringssystem gir ikke i seg selv avgjørende uttelling i tildelingsevalueringen. KOFA sak 2026/0178 viste at det likevel kan gis uttelling for leverandørens beskrivelse av hvordan miljøstyringssystemene faktisk skal brukes i gjennomføringen av det konkrete oppdraget. DFØ bekrefter denne tilnærmingen: miljøkrav skal handle om produkt- eller ytelsesegenskaper, ikke om leverandøren som sådan — men et leverandørrettet element som er konkret knyttet til kontraktsutførelsen, kan ha tilstrekkelig tilknytning. Spørsmålet om miljøledelsessystem som kvalifikasjonskrav lovlig kan kombineres med miljø som tildelingskriterium — uten at det oppstår ulovlig overlapp mellom de to vurderingene — er et åpent spørsmål i gjeldende rett.
Et gjennomgående trekk i KOFA-praksis er at begrunnelsesplikten har et reelt innhold, og at kravene skjerpes jo mer skjønnsmessig kriteriet er utformet og jo jevnere konkurransen er. Denne plikten har to sider: begrunnelsen ved selve tildelingsmeddelelsen og begrunnelsen ved bruk av unntaksbestemmelsene.
Sak 2025/819 (Åsnes) illustrerer at manglende oppfyllelse av 30-prosentkravet utgjør et regelbrudd. Nemnda presiserte at den etterfølgende begrunnelsen eller forklaringen må dokumentere at vilkåret om at det var «klart» bedre å stille krav enn kriterier, faktisk var oppfylt på kunngjøringstidspunktet. Sak 2025/910 bekrefter det samme: oppdragsgiverens begrunnelse ble underkjent fordi den var for generell og ikke inneholdt konkrete vurderinger av kravenes innhold og effekt.
I sak 2024/639 konkluderte KOFA med at bruken av tildelingskriterium og minstekrav om miljø oppfylte unntaksvilkårene, men at oppdragsgiver likevel hadde brutt begrunnelsesplikten. Dette viser at brudd på begrunnelsesplikten er et selvstendig regelbrudd — det er altså ikke nødvendig å påvise at bruddet har påvirket konkurransen utfallet for å konstatere brudd.
KOFA har i enkelte saker akseptert at oppdragsgiver supplerer begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene med etterfølgende forklaringer overfor nemnda. Sak 2025/819 viser imidlertid at slik etterfølgende begrunnelse må dokumentere at vilkårene var oppfylt allerede på kunngjøringstidspunktet — den kan ikke rette opp en begrunnelse som på kunngjøringstidspunktet manglet substans.
Domstolene har en annen rolle i håndhevingssystemet enn KOFA: de kan gi midlertidig forføyning, konstatere ugyldighet og — i visse tilfeller — tilkjenne erstatning. Prøvingsstandarden domstolene anvender overfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, ligger i det alt vesentlige på linje med den KOFA bruker, men domstolsavgjørelsene gir et supplerende bilde av hvor grensene trekkes, særlig i saker som er så alvorlige eller prinsipielle at de bringes videre fra klagenemnda.
Høyesteretts dom i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) [HR-2019-1801-A] er den sentrale norske dommen om dokumentasjonskrav ved miljøtildelingskriterier, og den eneste høyesterettsavgjørelsen som direkte behandler lovligheten av et konkret miljøkriterium i en anskaffelseskonkurranse.
Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for fergetransport på strekningen Brekstad–Valset, med en kontraktsverdi på om lag en halv milliard kroner. AtB AS — ansvarlig for rutetransport i Trøndelag — utlyste konkurransen med tildelingskriteriene pris, kvalitet og miljø. For miljøkriteriet var det kun opplyst at evalueringen skulle bygge på leverandørenes oppgitte drivoljeforbruk i liter per år. Det ble ikke stilt dokumentasjonskrav til dette forbruket. Under konkurransen stilte interesserte tilbydere spørsmål om hvordan oppgitt drivoljeforbruk skulle kunne etterprøves. AtB svarte ikke med et egentlig dokumentasjonskrav, men tok inn en kontraktssanksjon ved merforbruk over 10 prosent.
Tre leverandører ga tilbud. Etter forhandlinger tildelte AtB kontrakten til Norled. Fosen-Linjen klaget, og etter en justert evaluering var forskjellen mellom de to tilbudene fortsatt liten. Fosen-Linjen begjærte midlertidig forføyning og fikk medhold i både tingretten og lagmannsretten, som mente at AtB ikke hadde et forsvarlig grunnlag for evalueringen av miljøkriteriet. Etter dette avlyste AtB konkurransen. Fosen-Linjen reiste deretter erstatningssak for både tapt fortjeneste (positiv kontraktsinteresse) og tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse).
Høyesterett tok først stilling til om avlysningen var saklig. Retten la avgjørende vekt på to forhold. For det første hadde lagmannsrettens avgjørelse i forføyningssaken skapt en reell rettslig usikkerhet om lovligheten av prosessen. For det andre — og dette er kjernen i dommens materielle bidrag — fant Høyesterett at tildelingskriteriet «miljø» var ulovlig utformet fordi det manglet tilstrekkelige dokumentasjonskrav. Med henvisning til EU-domstolens dom i sak C-448/01 Wienstrom fremhevet retten at et tildelingskriterium må kunne etterprøves objektivt og effektivt. Opplysningene i tilbudene — GA-tegninger og andre tekniske data — ga ikke tilstrekkelig grunnlag for en objektiv og etterrettelig evaluering av drivoljeforbruket. Den kontraktssanksjonen AtB hadde innført, kunne ikke erstatte et egnet dokumentasjonskrav. Avlysningen var derfor åpenbart saklig begrunnet, og Fosen-Linjen kunne ikke kreve erstatning for tapt fortjeneste.
Når det gjaldt tilbudskostnader, vurderte Høyesterett ansvarsnormen i lys av EØS-retten. Retten la til grunn at minimumsnormen for erstatningsansvar er om det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesregelverket. AtBs feil ble ansett tilstrekkelig kvalifisert: Wienstrom-dommen viste klart at dokumentasjonskrav måtte stilles, og AtB hadde dessuten to ganger fått spørsmål fra markedet som burde ha foranlediget en nærmere vurdering av miljøkriteriets lovlighet. Feilen ble ikke avhjulpet på en adekvat måte. Fosen-Linjen ble tilkjent 1,5 millioner kroner i erstatning for tilbudskostnader.
Dommen etablerer flere rettssetninger med direkte betydning for miljøkrav i anskaffelser. For det første: et miljøkriterium basert på selvrapporterte tall uten dokumentasjonskrav er ulovlig utformet. For det andre: en kontraktssanksjon kan ikke tre i stedet for et egnet dokumentasjonskrav ved selve tildelingen — sanksjon og dokumentasjon tjener ulike formål. For det tredje: saklig grunn til å avlyse en konkurranse kan foreligge selv om det er oppdragsgiveren selv som har begått feilen. Og for det fjerde: et oppdragsgivergrepet brudd som strider mot klar EU-praksis og som ikke avhjelpes til tross for markedets advarsler, er et tilstrekkelig kvalifisert brudd som kan utløse erstatningsansvar for tilbudskostnader.
Flere lagmannsretts- og tingrettsavgjørelser utdyper bildet av domstolenes prøvingsintensitet. I Gulating lagmannsretts kjennelse LG-2017-28938 [LG-2017-28938] la retten til grunn at oppdragsgiver har et relativt vidt, men ikke ubegrenset, skjønn ved evaluering av tildelingskriterier, og at domstolskontrollen i forføyningssaker er begrenset til blant annet uriktig kriterietolkning, feil faktum og vilkårlig eller grovt urimelig skjønnsutøvelse. Retten tolket uttrykket «tilsvarende roller i sammenlignbare prosjekter» slik at det pekte mot en sammensatt vurdering der flere typer roller kunne inngå, så lenge rollene var jevngode i omfang og verdi med den utlyste rollen — dette lå ikke i strid med kravet til forutberegnelighet fordi vurderingen var basert på nærmere spesifiserte opplysninger.
Hålogaland lagmannsretts kjennelse LH-2016-96429 [LH-2016-96429] gjaldt spørsmålet om evalueringsmetoden må samsvare med konkurransegrunnlaget. Retten kontrollerte om den anvendte evalueringsmetoden var forenlig med en naturlig og objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget, og om metoden var forutberegnelig for tilbyderne. Retten fant brudd fordi en evalueringsmodell som fastsettes etter tilbudsåpning kan stride mot forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Borgarting lagmannsretts dom LB-2020-84478 [LB-2020-84478] nyanserer dette: oppdragsgiver har ikke nødvendigvis plikt til å angi selve evalueringsmodellen, bare tildelingskriteriene og deres relative vekt, og har et vidt skjønn ved valg av modell så lenge den er forenlig med konkurransegrunnlaget. I Borgarting lagmannsretts kjennelse LB-2016-39404 [LB-2016-39404] ble det lagt til grunn at kvalitative kriterier — som estetikk og akustikk — kan brukes når de er tilstrekkelig forankret i konkurransegrunnlaget, noe som har direkte overføringsverdi til miljøkriterier.
Stavanger tingretts dom i sak 13-140582TVI-STAV [13-140582TVI-STAV] befester skillet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier også på domstolsnivå: kvalitetskriterier om oppgaveforståelse og kompetanse hos tilbudt personell kan være lovlige tildelingskriterier når de retter seg mot tilbudets kvalitet og den konkrete gjennomføringen, ikke leverandørens generelle egnethet.
I Oslo tingretts dom 23-106172TVI-TOSL [23-106172TVI-TOSL] behandlet retten spørsmålet om normalisering av kvalitetspoeng. Retten la til grunn at en ren prosentbetraktning om forskyvning av vekting mellom tildelingskriteriene ikke i seg selv er avgjørende. Retten vurderte i stedet konkret hvordan poengene ble fastsatt — poengskalaens karakter — for å avgjøre om normaliseringsmetoden faktisk hadde endret den relative vektingen.
Oslo tingretts dom 24-191323TVI-TOSL [24-191323TVI-TOSL] behandlet forholdet mellom prissetting av avvik og miljøevaluering: avvik som har økonomisk verdi, skal som utgangspunkt prissettes, og oppdragsgiver kan ikke se bort fra et avvik som gir leverandøren en økonomisk fordel — heller ikke der fordelen ligger i bedre score på et miljøkriterium. I den grad avviket muliggjør en bedre score på kvalitative tildelingskriterier som miljø, må også denne fordelen utjevnes — men leverandøren kan ikke straffes dobbelt for samme avvik ved at det gis trekk under både pris og miljø. Retten presiserte også at en internt fastsatt avviksterskel som ikke er kommunisert til leverandørene før tilbudsinnlevering, ikke inngår i leverandørenes berettigede forventninger.
Bergen tingretts kjennelse 20-187666TVI [20-187666TVI] belyser forholdet mellom dokumentasjonskrav og kontraktsmekanismer. Retten understreket at kontraktsmekanismer som rapportering, vederlagsjustering, oppsigelse og heving kan støtte vurderingen av om tilbudsopplysninger er troverdige og sammenlignbare, men at slike mekanismer ikke kan erstatte et manglende dokumentasjonskrav ved selve tildelingen — det følger direkte av Høyesterett i HR-2019-1801-A [HR-2019-1801-A].
Det er grunn til å merke seg at det foreløpig mangler domstolspraksis som direkte prøver LOA § 5b og 30-prosentregelen. De bærende rettssetningene er etablert i KOFA-praksis, mens domstolene har bidratt med mer generelle presiseringer av tildelingskriteriers lovlighet, evalueringsmetode og prøvingsintensitet.
Norsk anskaffelsesrett er direktivbasert, og EU-domstolens tolkning av de bakenforliggende direktivbestemmelsene er derfor en rettskilde av høy vekt ved tolkningen av de norske reglene om tildelingskriterier.
Den mest sentrale avgjørelsen på miljøfeltet er EU-domstolens dom i sak C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab mot Helsingin kaupunki og HKL-Bussiliikenne [EU-domstolen Case C-513/99]. Saken gjaldt Helsingfors bys anbudskonkurranse om drift av en bestemt bussrute. Tildelingskriteriene omfattet samlet driftspris, kvaliteten på bussflåten og operatørens kvalitets- og miljøledelse. Det ble gitt tilleggspoeng for busser med lave nitrogenoksidutslipp og lavt eksternt støynivå. Concordia, tidligere Stagecoach/Swebus, anførte at poengreglene favoriserte HKL — byens eget kommunale transportforetak — fordi HKL i praksis var den eneste tilbyderen som kunne tilby busser som oppnådde maksimal miljøpoengsum. Concordia mente videre at slike forhold ikke kunne vektlegges som tildelingskriterier i det hele tatt. Den finske høyeste forvaltningsdomstolen forela spørsmålene for EU-domstolen.
EU-domstolen tok først stilling til om miljøkriterier overhodet kan brukes som tildelingskriterier. Domstolen viste til at ordlyden i artikkel 36 nr. 1 bokstav a i direktiv 92/50, særlig uttrykket «for eksempel», viser at opplistingen av mulige tildelingskriterier ikke er uttømmende. Den avviste også at hvert kriterium må være av rent økonomisk art — også andre forhold kan påvirke et tilbuds verdi for oppdragsgiver, noe som blant annet støttes av at bestemmelsen uttrykkelig nevner estetiske egenskaper.
Domstolen knyttet deretter vurderingen til traktatens krav om integrering av miljøvern i Unionens politikk. På dette grunnlaget konkluderte den med at miljøkriterier kan være lovlige tildelingskriterier, men at bruken er underlagt klare vilkår. Domstolen oppstilte fem kumulative betingelser: Kriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand. De må være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. De må ikke gi oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet. De må være uttrykkelig angitt i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, slik at leverandørene kjenner deres eksistens og rekkevidde. Og de må være forenlige med grunnleggende EU-rettslige prinsipper, særlig ikke-diskriminering og likebehandling.
Anvendt på den konkrete saken uttalte domstolen at kriterier om nitrogenoksidutslipp og støynivå fra busser har tilknytning til gjenstanden for en kontrakt om bytransport med buss. Kriterier som gir tilleggspoeng når bestemte, objektivt målbare miljøkrav er oppfylt, gir heller ikke oppdragsgiver ubegrenset frihet. Når det gjaldt likebehandling, fremhevet domstolen at prinsippet ikke er krenket bare fordi ett av kriteriene bare kan oppfylles av et fåtall foretak, hvorav ett tilhører oppdragsgiver — så lenge kriteriene er objektive og anvendes uten forskjellsbehandling.
Avgjørelsen er selve fundamentet for at LOA § 5b og FOA § 18-1 i det hele tatt åpner for miljøkriterier som en integrert del av tildelingsevalueringen, og den norske praksisen som er gjennomgått i punkt 10.1, bygger direkte videre på denne europeiske læren. De fem Concordia Bus-vilkårene gjenfinnes i substansen i FOA § 18-1 fjerde, femte, sjette og niende ledd, og i det overordnede likebehandlingskravet i LOA § 4.
Et åpent spørsmål er om Concordia Bus-doktrinen rekker til å hjemle miljøvekting av alle typer miljøegenskaper — for eksempel biodiversitet og sirkulærøkonomi — eller om den er begrenset til utslipps- og støyrelaterte forhold. Spørsmålet er ikke avklart i foreliggende praksis, men ordlyden i FOA § 18-1 fjerde ledd, som uttrykkelig omfatter «alle sider av og trinn i [livssyklusen]», taler for en vid forståelse.
Et beslektet spørsmål gjelder hvor langt oppdragsgiver eller en evalueringsjury kan gå i å presisere eller vekte underkriterier internt, uten at dette blir en ulovlig etterfølgende endring av konkurransegrunnlaget. I sak C-331/04 [EU-domstolen Case C-331/04] la EU-domstolen til grunn at en jury i prinsippet kan gi underpunkter til et forhåndsfastsatt tildelingskriterium en nærmere intern vekting, men bare dersom tre vilkår er oppfylt: vektingen endrer ikke selve kriteriene, vektingen kan ikke påvirke tilbudsutformingen, og vektingen er ikke diskriminerende. Disse tre vilkårene — de såkalte ATI-vilkårene — går igjen i norsk praksis om etterfølgende presiseringer av miljøkriterier, som behandlet i punkt 10.4.
Det er også grunn til å trekke frem to eldre, men fortsatt relevante avgjørelser som strukturerer skillet mellom kvalifikasjon og tildeling: sak C-31/87 Beentjes [EU-domstolen Case C-31/87] og sak C-532/06 [EU-domstolen Case C-532/06]. Disse fastslår at kriterier som gjelder leverandørens erfaring, bemanning, utstyr og generelle evne til å utføre kontrakten hører til kvalifikasjonsvurderingen, mens tildelingskriteriene skal ha til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette prinsippet — som norsk KOFA-praksis har fulgt konsekvent — er selve grunnmuren i systematikken rundt miljøtildelingskriterier: uten dette skillet ville det vært umulig å avgjøre om et miljøkrav retter seg mot leverandøren eller mot leveransen.
EU-Underrettens avgjørelser i sak T-50/05 [Underretten T-50/05] og sak T-148/04 [Underretten T-148/04] bekrefter at kvalitative tildelingskriterier kan være lovlige når de er knyttet til kontraktens gjenstand og kan anvendes objektivt og ensartet. Domstolene anvender en begrenset prøvingsstandard: kontroll for prosessfeil, uriktig faktum, åpenbar feil og myndighetsmisbruk. Denne prøvingsstandarden sammenfaller med den som anvendes i norsk rett, jf. punkt 10.6 nedenfor.
Det foreligger foreløpig ikke EU-domstolspraksis som direkte behandler håndhevingspraksis ved miljøvekting etter anskaffelsesdirektivet 2014/24/EU artikkel 67 nr. 2. De sentrale EU-rettslige rettssetningene er derfor etablert i eldre praksis under forgjengerdirektivene, og overføringsverdien til gjeldende direktiv følger av at de relevante bestemmelsene i det vesentlige er videreført.
Gjennomgangen av praksis viser et gjenkjennelig mønster av feiltyper som går igjen. Å systematisere disse er nyttig fordi de samme feilene dukker opp gang på gang, uavhengig av bransje og anskaffelsestype.
Den mest grunnleggende feilen er å bruke et miljøkriterium — eller et underkriterium — som ikke har tilstrekkelig tilknytning til den konkrete leveransen.
I sak 2006/78 (Kragerø kommune) [KOFA 2006/78] fastslo nemnda at et tildelingskriterium må ha til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og ha tilknytning til kontraktens gjenstand, og at oppdragsgiver må kunne dokumentere hvordan evalueringen faktisk har foregått. I sak 2010/316 (Ålesund kommune) [KOFA 2010/316] ble et ulovlig utformet tildelingskriterium ansett å utløse avlysningsplikt fordi feilen kunne ha påvirket konkurransens utfall.
KOFA-sak 2023/1135 (Kinn kommune — klager Maske AS) [KOFA 2023/1135] gir en instruktiv illustrasjon av manglende tilknytning som skyldes at kriteriet belønner uforpliktende fremtidsplaner. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om medisinske forbruksvarer, med en estimert verdi på 77 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Miljø» var vektet 30 prosent og oppdelt i underkriterier om antall miljømerkede produkter (10 prosent) og miljøvennlig pakking og levering (20 prosent). Sistnevnte underkriterium var ytterligere oppdelt i allerede implementerte tiltak og tiltak leverandørene «planlegger/ønskjer å implementere i løpet av dei neste to åra». To leverandører ga tilbud. Valgte leverandør vant med samlet score 9,77 poeng mot klagers 9,61 — en svært marginal forskjell.
Klagenemnda tok utgangspunkt i tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd. Nemnda viste til at tilknytning foreligger når kriteriet legger opp til en vurdering av «sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», og presiserte at kriteriet må evaluere «forpliktende sider ved tilbudet». Formuleringen «planlegger/ønskjer å implementere» innebar at leverandørene fikk poeng for tiltak de verken var rettslig forpliktet til å gjennomføre eller som oppdragsgiver objektivt kunne etterprøve. Slike uforpliktende fremtidige ønsker var ikke egnet til å vurdere styrker og svakheter ved de konkrete ytelsene, og tilknytningskravet var dermed ikke oppfylt. Nemnda konstaterte brudd.
Nemnda vurderte deretter om feilen utløste avlysningsplikt. Det avgjørende var om det forelå en nærliggende faktisk mulighet for at feilen hadde virket inn på tildelingens utfall. Poengforskjellen var svært marginal, og uten det ulovlige under-underkriteriet — der klager hadde full score på pris og kvalitet — var det en klar mulighet for at klager ville ha vunnet. Avlysningsplikt ble konstatert. Saken viser to praktisk viktige poenger. For det første: et miljøkriterium skal evaluere forpliktende sider ved tilbudet, ikke intensjoner eller ambisjoner. Oppdragsgivere som ønsker å premiere miljøtiltak som ennå ikke er gjennomført, bør regulere dette som kontraktsforpliktelser — for eksempel ved å kreve at tilbyder forplikter seg til en tidsplan for implementering. For det andre: selv et under-underkriterium med begrenset samlet vekt kan utløse avlysningsplikt når poengforskjellene er marginale.
KOFA-sak 2022/867 (Vadsø kommune) [KOFA 2022/867] viser en annen variant av samme feiltype, der miljøhensyn ble vektlagt under et kriterium som etter sin ordlyd ikke ga anvisning på slike hensyn. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om en femårig rammeavtale for renovasjon, estimert til 48,4 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (60 prosent) og «Kvalitet» (40 prosent), der kvalitetskriteriet var oppdelt i delkriteriene «Service», «Bemanning og logistikk» og «Mottak av avfall». Under «Bemanning og logistikk» ga oppdragsgiver valgte leverandør positiv uttelling for bestilling av en helelektrisk renovasjonsbil og for et langvarig samarbeid med NAV om inkludering av flyktninger og innvandrere.
Klagenemnda analyserte den naturlige forståelsen av delkriteriet. «Logistikk-begrepet» ble forstått som organisering av transport — at avfall fraktes dit det skal til riktig tid og i riktig mengde. Nemnda fant at det ikke var grunnlag for å hevde at bruk av elektriske renovasjonsbiler gjør transporten mer driftssikker, og at en normalt påpasselig leverandør derfor ikke hadde grunn til å forvente at miljøhensyn knyttet til drivstofftype ville inngå i logistikkvurderingen. Innklagede hadde dessuten allerede stilt egne utslippskrav til kjøretøyene og hadde «Miljø» som eget underkriterium under et annet delkriterium. Tilsvarende la kriteriet etter sin ordlyd ikke opp til en vurdering av samfunnsansvar i ansettelsesprosessen.
Nemnda konstaterte at Vadsø kommune brøt LOA § 4 ved å gi uttelling for helelektrisk renovasjonsbil og inkluderingstiltak under «Bemanning og logistikk». Bruddet fikk likevel ikke betydning for utfallet: valgte leverandør ledet på pris (vektet 60 prosent) og ble bedømt best også på de øvrige kvalitetsdelkriteriene. Klagegebyret ble ikke tilbakebetalt. Saken illustrerer et sentralt prinsipp: oppdragsgiver er bundet av den naturlige forståelsen av tildelingskriteriet, og miljøhensyn kan bare vektlegges under det kriteriet som etter sin ordlyd gir anvisning på slike hensyn. Ønsker oppdragsgiver å premiere bruk av nullutslippskjøretøy, må dette fremgå av et eget, tydelig formulert tildelingskriterium eller underkriterium.
Feilen har ulike fremtoninger. Noen ganger er kriteriet formulert slik at det retter seg mot leverandørens generelle styring og strategier, ikke mot den konkrete ytelsen. Andre ganger er kriteriet riktignok ment å gjelde ytelsen, men sammenhengen med leveransen er så avledet at tilknytningen ikke holder. Og som Vadsø-saken viser, kan miljøforhold i og for seg ha tilknytning til leveransen — men de tillegges vekt under et kriterium der leverandørene ikke har grunn til å forvente at de teller. Prinsippet er det samme i alle tilfeller: det er leveransens egenskaper og gjennomføring som er det lovlige evalueringstemaet, og det er det aktuelle kriteriets ordlyd som avgrenser hva oppdragsgiver kan vektlegge.
Den nest hyppigste feilen er at oppdragsgiver lar samme forhold inngå både i kvalifikasjonsvurderingen og i tildelingsevalueringen uten et klart og utvetydig skille mellom de to vurderingstemaene. Sak 2011/332 (Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid) [KOFA 2011/332] og sak 2011/353 (Hedmark fylkeskommune) [KOFA 2011/353] føyer seg inn i denne rekken der referanser og erfaring ble evaluert dobbelt, uten at forskjellen mellom vurderingene fremgikk klart av konkurransegrunnlaget.
Feilen er særlig fristende å begå for miljøkriterier fordi mange miljøegenskaper — som sertifiseringer og miljøledelsessystemer — naturlig kan tenkes både som et kvalifikasjonskrav til leverandøren og som et tildelingskriterium for tilbudet. Den rettslige løsningen er ikke å unngå slike temaer helt, men å sørge for at konkurransegrunnlaget tydelig viser hvilket spørsmål som stilles i hvilken fase. Kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier kan i visse tilfeller omhandle beslektede forhold, men de må ikke være sammenfallende.
En tredje kategori gjelder kriterier som i og for seg har tilknytning til leveransen, men som er så uklart formulert at leverandørene ikke kan forstå hva som gir uttelling. I sak 2019/296 (InteriørPlan AS) [KOFA 2019/296] fastslo nemnda at tildelingskriterier skal være klare og utvetydige, slik at en normalt påpasselig leverandør forstår hva som gir uttelling, og at det må fremgå hva som utgjør meroppfyllelse utover kravspesifikasjonens minimumskrav.
Sak 2019/742 (Med-El Nordic AS) [KOFA 2019/742] nyanserer dette: opplistede momenter kan være tilstrekkelige selv om de angis med formuleringer som «blant annet» eller som ikke uttømmende, dersom den samlede konteksten i konkurransegrunnlaget avgrenser skjønnet tilstrekkelig.
KOFA-sak 2023/0624 (ReMidt IKS — klager Stoklands AS) [KOFA 2023/0624] viser en variant som er særlig relevant for miljøkriterier. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for slamtømming og transport til behandlingsanlegg, med en estimert kontraktsverdi på 150 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (65 prosent) og «Oppdragsforståelse og kvalitet» (35 prosent). Under sistnevnte listet konkurransegrunnlaget opp fem vurderingsmomenter uten å knytte dem til bestemte underkriterier. Blant momentene fremgikk «leverandørens bruk av polymerer, for å redusere miljøpåvirkningen» og «leverandørens bruk av digitalt ruteoptimaliseringsverktøy, for å bidra til reduserte klimautslipp». Klager Stoklands AS hadde lavest pris, men valgte leverandør fikk høyere poengsum på kvalitetskriteriet og ble tildelt kontrakten.
Under klagebehandlingen opplyste oppdragsgiver at det for polymerer i realiteten var oppholdstid for slam på bilen — ikke selve miljøgevinsten — som skulle vurderes. Klagenemnda fant at dette avviket mellom ordlyd og tiltenkt innhold var avgjørende. Vurderingsmomentene refererte eksplisitt til miljøhensyn — «for å redusere miljøpåvirkningen» og «for å bidra til reduserte klimautslipp» — og en normalt påpasselig leverandør hadde ingen grunn til å forstå at oppdragsgiver i realiteten ønsket å evaluere noe annet enn nettopp miljøeffekten. Nemnda konstaterte at tildelingskriteriet var uklart utformet, i strid med forutberegnelighetskravet. Uklarheten kunne ha påvirket leverandørenes mulighet til å inngi tilbud på likt grunnlag, og ettersom klager hadde lavest pris var det nettopp kvalitetspoengsummen som var avgjørende for utfallet. Avlysningsplikt ble konstatert.
Saken er en viktig påminnelse: der konkurransegrunnlaget bruker miljøordlyd, men oppdragsgiver i ettertid hevder at noe annet faktisk skulle vurderes, oppstår en uklarhet som oppdragsgiver selv bærer risikoen for. Vurderingsmomenter under tildelingskriterier må samsvare med det som faktisk skal evalueres.
Sak 2025/0556 (Tre Tommer AS) [KOFA 2025/0556] illustrerer at selv en presisering ment å tydeliggjøre kriteriet — her at oppdragsgiver ønsket å belønne faktisk bruk av fossilfrie kjøretøy i kontraktsperioden — kan bli for uklar dersom presiseringen kommer sent i prosessen og det sentrale formålet ikke lenger lar seg lese klart av teksten. Det gode formålet med presiseringen redder ikke et kriterium som etter presiseringen fremstår uklart.
Samtidig er det viktig å fremheve at et ikke-uttømmende eller relativt åpent formulert miljøkriterium kan være lovlig dersom ordlyden og de tilhørende dokumentasjonskravene gir tilstrekkelig veiledning. Sak 2025/1597 (Avfall Sør Husholdning AS) [KOFA 2025/1373] godtok et åpent formulert miljøkriterium i en avfallstjeneste, der ordlyden var tilstrekkelig til å veilede leverandørene om relevante forhold, selv om ikke alle vurderingstemaer var eksplisitt angitt.
En fjerde og svært praktisk viktig feiltype er manglende dokumentasjonskrav. Som vist i punkt 10.2, slo Høyesterett i HR-2019-1801-A [HR-2019-1801-A] fast at et tildelingskriterium uten tilstrekkelige dokumentasjonskrav er ulovlig utformet.
KOFA-sak 2023/1024 (Alta kommune — klager Nomek AS) [KOFA 2023/1024] er en illustrerende avgjørelse om hva som skjer når dokumentasjonskravet finnes i konkurransegrunnlaget, men leverandøren ikke oppfyller det. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av spylevogn, estimert til 6,5 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (35 prosent), tekniske krav (35 prosent), teknisk bistand/garanti (20 prosent) og miljø (10 prosent). Miljøkriteriet krevde at CO₂-utslipp, avgassrensing og drivstofforbruk ble oppgitt. Begge leverandørene tilbød samme Volvo-chassis fra samme underleverandør. Klager Nomek AS vedla en VECTO-beregning med konkrete utslipps- og forbrukstall. Valgte leverandør vedla ingen slik dokumentasjon, men fikk likevel ti av ti poeng på miljøkriteriet.
Klagenemnda tok utgangspunkt i FOA § 18-1 niende ledd om dokumentasjonskrav og fant at formuleringen «oppgitt drivstofforbruk» innebar at leverandørene positivt måtte angi konkrete tall. Oppfyllelse av minimumskravet Euro 6 alene var ikke tilstrekkelig: «dersom oppfyllelse av minstekravet i seg selv var tilstrekkelig til full poengscore, hadde miljøkriteriet vært uten selvstendig betydning». Nemnda konstaterte brudd fordi valgte leverandør fikk full score uten å ha levert den påkrevde dokumentasjonen. Feilen kunne imidlertid rettes innenfor den pågående konkurransen ved at oppdragsgiver innhenter dokumentasjon fra valgte leverandør etter FOA § 23-5, ettersom kjøretøyets egenskaper var fastlagt ved tilbudsfristen og tilbudet ikke forbedres ved ettersendelse av bekreftende dokumentasjon.
Nemnda tok også stilling til et likebehandlingsspørsmål: dersom oppdragsgiver retter evalueringsfeilen ved å innhente miljødokumentasjon fra valgte leverandør, vil det «fremstå urimelig — og være i strid med likebehandlingsprinsippet» ikke å avklare tilsvarende spørsmål overfor klager om en garantiordning. Saken viser at oppdragsgiver ikke kan bruke én leverandørs dokumentasjon til å evaluere en annen leverandørs tilbud, og at en avklaring overfor én leverandør kan utløse en likebehandlingsbasert avklaringsplikt overfor den andre.
KOFA har fulgt opp Høyesteretts linje i sak 2023/521 (Ørsta kommune) [KOFA 2023/521] og i KOFA-sak 2023/0521 (Ørsta kommune — klager Christian Gaard Bygdetun AS) [KOFA 2023/0521]. I sistnevnte sak presiserte nemnda at manglende dokumentasjonskrav er en feil, men at feilen ikke automatisk utløser avlysningsplikt — klager må påvise en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen eller deltakerinteressen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om skyssbåttjenester på Hjørundfjorden, der miljøkriteriet målte drivstofforbruk i liter per nautisk mil ved marsjfart, men kommunen ikke stilte noen dokumentasjonskrav utover leverandørenes egne angivelser. Valgte leverandør oppga 5 liter per nautisk mil og hadde en evalueringspris vesentlig lavere enn klagers to tilbud.
Nemnda konstaterte at fraværet av dokumentasjonskrav utgjorde en feil, men avviste avlysningsplikt. Avgjørende var at valgte leverandør ville ha vunnet konkurransen selv uten uttelling på miljøkriteriet, på grunn av en stor prisforskjell. Klager hadde ikke påvist at et lovlig dokumentasjonskrav ville ha ført til at leverandørene innga andre tilbud, eller at deltakerinteressen ville ha vært annerledes. Nemnda presiserte også det kontrafaktiske utgangspunktet: det mest nærliggende scenarioet var at kommunen ville bedt om dokumentasjon for å kontrollere de oppgitte forbrukstallene for eksisterende båter — ikke at konkurransen ville blitt gjennomført som en ren priskonkurranse med helt andre kriterier.
Saken illustrerer at ikke enhver feil i konkurransedokumentene utløser avlysningsplikt. Innvirkningskravet er selvstendig og må vurderes konkret. Der prisforskjellen er stor, kan dette utelukke at en dokumentasjonssvikt har hatt reell betydning. Men saken er et speilbilde av Fosen-Linjen-dommen: i begge sakene manglet dokumentasjonskrav for et selvrapportert miljøtall, men i Fosen-Linjen fikk feilen avgjørende betydning fordi konkurransen var jevn, mens den i Ørsta-saken var uten innvirkning fordi prisforskjellen dominerte.
Dokumentasjonskravet skal likevel ikke gå lenger enn nødvendig for å kontrollere troverdigheten av opplysningene, jf. forholdsmessighetsprinsippet som gjennomgående legges til grunn i sak 2023/194 (Apcoa Parking Norway AS) [KOFA 2023/194] og sak 2023/1194 (Remko AS) [KOFA 2021/21]. Som hovedregel kan oppdragsgiver stole på opplysningene i tilbudet uten ytterligere kontroll, og en kontrollplikt oppstår først når det foreligger konkrete holdepunkter som gir særlig foranledning til å undersøke opplysningenes riktighet, jf. sak 2019/243 (Universelt AS) [KOFA 2019/243]. Nemnda tolket der uttrykket «bilparken» i tildelingskriteriet ut fra ordlyden og konkurransegrunnlagets øvrige krav, og la til grunn at konkurransegrunnlaget ikke la andre føringer på bilparken enn at bilene måtte være tilgjengelige i avtaleperioden for utførelse av den konkrete avtalen.
DFØ anbefaler at evalueringsmetoden for tildelingskriteriet «Miljø» fastsettes før tilbudsåpning. Denne anbefalingen er ikke bare god praksis, men en rettslig forpliktelse som er bekreftet i en rekke KOFA-saker, jf. avsnittet om evalueringsmetode nedenfor.
Det er grunn til å peke på en usikkerhet i rettstilstanden: i hvilken utstrekning et miljøkriterium som bygger på selvrapporterte data — for eksempel drivstofforbruk eller utslippstall uten tredjepartsverifisering — kan anses tilstrekkelig dokumentert, er ikke endelig avklart. Kildene gir foreløpig bare generelle holdepunkter for hovedregelen om at oppdragsgiver kan stole på opplysningene med mindre det foreligger særlige holdepunkter for feil, men det er uklart hvor langt denne regelen strekker seg for kvantitative miljødata. Spørsmålet om det gjelder en generell kontrollplikt for miljøpåstander, eller bare en aktiveringsterskel ved «særlige holdepunkter», er foreløpig uavklart.
Spørsmålet om EPD-dokumentasjon (miljødeklarasjoner) har fått betydelig oppmerksomhet i nyere praksis. To KOFA-saker tegner opp grensene med stor tydelighet.
KOFA-sak 2025/1596 (Stavanger kommune — klager Saltimport AS) [KOFA 2025/1596] gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for innkjøp av veisalt, estimert til 15–17 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 prosent) og «Klima og miljø — EPD» (30 prosent), der sistnevnte krevde en prosjektspesifikk EPD for tilbudt natriumklorid i henhold til ISO 14025 og PCR Basic Chemicals 2021:03. Poeng ble beregnet med utgangspunkt i GWP total-verdien fra den innleverte EPD-en. Saltimport AS leverte en EPD basert på en annen standard — PCR Hub Core v. 1.0 — i stedet for den krevde. Det ble foretatt tre tildelingsevalueringer: i den første fikk Saltimport kontrakten, i den andre ble avviket håndtert med et prosentuelt påslag i utslippsverdiene, og i den tredje ble Saltimport gitt null poeng på miljøkriteriet, med den konsekvens at kontrakten i stedet ble tildelt GC Rieber Minerals AS.
Klagenemnda vurderte tre anførsler. For det første: om Stavanger kommune hadde plikt til å akseptere en ettersendt EPD etter riktig standard. Nemnda viste til at FOA § 23-5 gir en rett, ikke en generell plikt, til å be om ettersending, og at en avklaringsplikt bare oppstår i «spesielle tilfeller» — typisk der uklarheter i tilbudet skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget. Dokumentasjonskravet var klart og utvetydig, og Saltimport selv bar risikoen for å ha levert feil standard. For det andre: om kommunen var bundet av den andre tildelingsevalueringen, der avviket var håndtert med et prosentuelt påslag. Nemnda konstaterte at spørsmålet om sammenlignbarhet mellom de to EPD-standardene var av teknisk-faglig art som nemnda ikke besitter kompetanse til å avgjøre. Det kunne ikke slås fast at den andre evalueringens håndtering av avviket var forsvarlig. For det tredje: om tildelingskriteriet var ulovlig utformet. Her fant nemnda at kriteriet tydelig angav hva som skulle evalueres (GWP total), spesifiserte evalueringsmetoden med formel, og stilte klare dokumentasjonskrav med angitt ISO-standard og PCR. Kriteriet hadde tilknytning til leveransen fordi varierende utslippsverdier gir reell mulighet for differensiering mellom tilbud. Ingen avlysningsplikt forelå.
Saken bekrefter at leverandøren bærer risikoen for at innlevert dokumentasjon oppfyller de angitte kravene, og at oppdragsgiver ikke har noen generell plikt til å godta feil standard. Et EPD-basert miljøkriterium som klart angir hva som evalueres, hvilken dokumentasjon som kreves og hvilken metode som brukes, oppfyller tilknytnings- og klarhetskravene.
KOFA-sak 2025/0400 (Bergen kommune — klager Sprengningsteknikk AS) [KOFA 2025/0400] nyanserer bildet for situasjonen der dokumentasjonen er ufullstendig, men konkurransegrunnlaget ikke oppstiller et absolutt minstekrav. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for forberedende arbeider i et byggeprosjekt. Tildelingskriteriene var «Pris» (70 prosent) og «Kvalitet — Miljø» (30 prosent). Miljøkriteriet krevde at leverandørene leverte utfylt CO₂-budsjett og prosjektspesifikke EPD-er for ulike massetyper. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist fordi vedkommende manglet prosjektspesifikk EPD med verdi for kategori A4 for samtlige massetyper.
Klagenemnda fastslo et sentralt skille: dokumentasjonskrav til tildelingskriterier er ikke absolutte krav til ytelsen. Dokumentasjonskravets funksjon er å legge til rette for oppdragsgivers evaluering og å informere leverandørene om hva evalueringen baseres på. Oppdragsgiver kan «i utgangspunktet akseptere annen dokumentasjon, så lenge tildelingskriteriet blir tilstrekkelig dokumentert». Det avgjørende var at konkurransegrunnlagets punkt 2.4.2 uttrykkelig fastslo at manglende dokumentasjon for et kriterium ville «medføre tildeling av null poeng» — ikke avvisning. For en normalt påpasselig tilbyder fremgikk det klart og utvetydig at manglende EPD kun ga risiko for trekk i evalueringen, ikke bortfall av tilbudsretten. Valgte leverandørs klimabudsjett inneholdt dessuten dokumentasjon for A4-verdier, og nemnda aksepterte at denne alternative dokumentasjonen kunne gi uttelling.
DFØ anbefaler gjennomgående bruk av EPD-er utarbeidet i samsvar med ISO 14025 og EN 15804 som dokumentasjon for materialer og produkter, og presiserer at EPD-en må være gyldig, tredjepartsertifisert og publisert hos en EPD-programoperatør. Denne anbefalingen er god praksis, men det viktige forbeholdet er at rådet om at manglende EPD gir trekk og ikke avvisning, bare gjelder når konkurransegrunnlaget er tydelig på dette — slik som i Bergen-saken. Er EPD derimot angitt som et absolutt minstekrav i selve kravspesifikasjonen, kan manglende dokumentasjon likevel utløse avvisningsplikt.
Grensen mellom dokumentasjonskrav for et tildelingskriterium og et absolutt minstekrav i kravspesifikasjonen er dermed avgjørende, og oppdragsgiver må formulere konkurransegrunnlaget slik at det ikke er tvil om hvilken kategori et gitt krav faller i. De to EPD-sakene illustrerer dette tydelig: Stavanger-saken viser at klare dokumentasjonskrav håndheves strengt mot leverandøren som leverer feil standard, mens Bergen-saken viser at ufullstendig dokumentasjon ikke automatisk medfører avvisning så lenge konkurransegrunnlaget åpner for at manglende dokumentasjon gir trekk.
Et beslektet spørsmål gjelder bruk av miljømerker som dokumentasjon eller tildelingskriterium. Hovedregelen følger av forskriftens regler om merkeordninger: oppdragsgiver kan kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon, men bare når merkekravene er relevante, etterprøvbare, ikke-diskriminerende og utviklet på en åpen måte. Oppdragsgiver må godta tilsvarende merkeordninger og alternativ dokumentasjon.
DFØ understreker at oppdragsgiver plikter å godta tilsvarende merkeordninger og alternativ dokumentasjon når leverandøren av grunner utenfor sin kontroll ikke kan fremskaffe det etterspurte merket innen fristen. Dette er ikke bare en anbefaling, men følger direkte av forskriftens regler om merkeordninger.
I sak 2016/111 klargjorde KOFA at dersom konkurransegrunnlaget klart angir at produktene må være tildelt et miljømerke for å gi uttelling, er det ikke tilstrekkelig at produktene bare tilfredsstiller kravene til merket uten å ha selve merket.
I sak 2022/54 (Bergen kommune) [KOFA 2022/54] la nemnda til grunn at et tildelingskriterium om miljømerking ikke ble ansett uklart bare fordi oppdragsgiver senere anvendte kriteriet feilaktig i evalueringen — en feilaktig evaluering av en merkeordning er noe annet enn saklig grunn til å avlyse konkurransen, og oppdragsgiver kan ikke bruke sin egen evalueringsfeil som begrunnelse for at kriteriet i seg selv var uklart.
En videre feiltype er å bruke et tildelingskriterium som i realiteten bare er en ja/nei-kontroll av om et minstekrav er oppfylt. I sak 2011/130 (Hammerfest kommune) [KOFA 2011/130] fastslo nemnda at krav i konkurransegrunnlaget som fremstår som absolutte (formulert med «skal», «må» eller «plikter») hører hjemme i kravspesifikasjonen, og at manglende oppfyllelse normalt medfører plikt til avvisning som følge av vesentlig avvik — ikke gradering som tildelingskriterium.
Sak 2023/777 (Verdal kommune) [KOFA 2023/777] utdyper dette: oppfyllelse av minstekrav kan ikke premieres under et tildelingskriterium — partene var i den saken enige om dette, og nemnda fant ikke holdepunkter for at ren oppfyllelse faktisk var premiert. Meroppfyllelse kan derimot premieres når kriteriet er utformet slik at en normalt påpasselig leverandør forstår at nettopp meroppfyllelsen gir uttelling.
Grensen mellom ren oppfyllelse og meroppfyllelse kan være hårfin i praksis, og det avgjørende er, som sak 2020/975 (Therma Bergen AS) [KOFA 2020/975] presiserer, hvordan konkurransegrunnlaget mest naturlig må forstås — ikke hva oppdragsgiver har ment eller forklart i ettertid.
Hovedregelen er at evalueringsmetoden for et tildelingskriterium — herunder et miljøkriterium — skal fastsettes før tilbudene åpnes, fordi fastsettelse i etterkant skaper risiko for favorisering.
KOFA-sak 2020/607 (Bergen kommune — klager VE Anlegg AS) [KOFA 2020/607] er en sentral avgjørelse om denne grensen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften for en rammeavtale om fornying av vann- og avløpsnettet, estimert til 560 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Miljø» (20 prosent), «Anleggsdrift» (20 prosent) og «Pris» (60 prosent). Under forhandlingene orienterte Bergen kommune leverandørene om at miljøvennlig teknologi fremover ville bli evaluert ut fra tidspunktet for faktisk innfasing i kontraktsperioden — ikke fra kontraktsoppstart, slik konkurransegrunnlaget opprinnelig la opp til. Et nytt tilbudsskjema ble utsendt der leverandørene skulle oppgi dato for innfasing av kjøretøy og maskiner, noe som introduserte en ny poengberegningsmetode med et tidsproportjonalt element.
Kontrakten ble tildelt Fyllingen Maskin AS, hvis høye uttelling på det endrede miljøkriteriet var utslagsgivende til tross for at VE Anlegg AS hadde lavest tilbudspris og bedre score på «Anleggsdrift».
Klagenemnda konstaterte brudd på to selvstendige grunnlag. For det første: endringen av selve tildelingskriteriet var i strid med prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling. Nemnda viste til EU-domstolens uttalelse i sak C-448/01 Wienstrom om det «absolutte forbud» mot å endre tildelingskriteriene i løpet av konkurransen, og til sak C-19/00 SIAC Construction om plikten til å «fastholde den samme fortolkning af kriterierne for tildeling i løbet af hele udbuddet». Endringen ga en selvstendig fordel til leverandører som opprinnelig ikke hadde kapasitet til å levere miljøvennlige kjøretøy ved kontraktsoppstart — og dette var nettopp formålet med endringen. For det andre: evalueringsmetoden ble fastsatt etter at tilbudene var åpnet, i strid med EU-domstolens krav i sak C-6/15 Dimarso om at poengberegningsmetoden skal fastsettes før tilbudsåpning. Nemnda erkjente at en viss adgang til å justere kriterier kan eksistere i konkurranse med forhandling, men endringen i denne saken gikk langt utover det som kan aksepteres. Avlysningsplikt ble konstatert.
Saken illustrerer at den økte fleksibiliteten som gjelder i konkurranse med forhandling, ikke strekker seg til innføring av nye poengberegningsmetoder etter tilbudsåpning. Oppdragsgivere som under forhandlinger oppdager behov for å endre evalueringsmetoden for miljøkriteriet, bør heller avlyse og lyse ut på nytt.
DFØ anbefaler at evalueringsmetoden for tildelingskriteriet «Miljø» alltid skal fastsettes før tilbudsåpning. Denne anbefalingen er en direkte konsekvens av praksis og de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling.
DFØ peker også på at oppdragsgiver er bundet av de avklaringer som gis underveis i konkurransen, jf. KOFA sak 2023/1017. Et privat svar som endrer miljøkrav kan utgjøre en feil som medfører avlysningsplikt.
I sak 2023/0999 (Kverneland Energi AS) [KOFA 2023/0999] presiserte nemnda at oppdragsgiver må overholde grunnleggende prinsipper om forutberegnelighet og likebehandling gjennom hele tilbudsevalueringen, og at etterfølgende normalisering ikke er lovlig dersom det er uklart hvilken evalueringslogikk som lå til grunn for den opprinnelige poenggivningen.
I sak 2025/0509 (Skeie Seating AS) [KOFA 2025/0509] konstaterte nemnda brudd fordi evalueringsmodellen ikke var egnet til å identifisere relevante forskjeller mellom tilbudene på kriteriene «Kvalitet» og «Miljø» samlet — når konkurransegrunnlaget angir en forholdsmetode der beste tilbyder skal få full poengsum, må den faktiske modellen samsvare med en relativ metode, ikke en absolutt skala som utvisker forskjellene. Det rettslige spørsmålet om når en evalueringsmodell for miljø er «uegnet til å identifisere relevante forskjeller» — og hvem som bærer bevisbyrden for at modellen faktisk utvisker forskjeller — er imidlertid bare delvis avklart.
Sak 2023/0403 (Myrvoll maskin) [KOFA 2023/0403] føyer seg inn i samme rekke: oppdragsgiver er bundet av den evalueringsmetoden som følger av konkurransegrunnlaget, og adgangen til å endre metoden dersom den viser seg uegnet, er meget snever.
Grensen mellom lovlig etterfølgende konkretisering og ulovlig endring av evalueringsmetode er delvis avklart. Det er akseptert at evalueringsmetoden kan fastsettes etter tilbudsfristens utløp dersom det av påviselige grunner er umulig å gjøre det på forhånd, jf. sak 2023/0403 [KOFA 2023/0403]. Tilsvarende kan et tildelingskriterium i visse tilfeller konkretiseres etter tilbudsfristens utløp dersom kriteriet ikke endres, konkretiseringen ikke påvirker tilbudsutformingen og den ikke er diskriminerende.
Vektingsintervaller reiser en beslektet problemstilling. Sak 2025/0876 (Defendable AS) [KOFA 2025/0876] og sak 2023/460 (Larvik kommune) [KOFA 2023/460] viser at vektingsintervaller ikke kan utformes slik at to tildelingskriterier — for eksempel pris og miljø — kan bytte innbyrdes prioritetsrekkefølge etter tilbudsinnlevering. Et identisk vektingsintervall for alle tildelingskriterier kan gi oppdragsgiver ulovlig skjønnsfrihet dersom prioriteringsrekkefølgen ikke kan utledes. Leverandørene må kunne lese ut hvilken prioritering som gjelder allerede ved tilbudsinnleveringen.
I sak 2020/844 (Easy2You AS) [KOFA 2020/844] aksepterte nemnda at endelig vekting innenfor annonserte intervaller kan fastsettes etter tilbudsåpning — dette er noe annet enn selve bedømmelsesmetoden, og aksepteres fordi leverandørene hadde tilstrekkelig informasjon om vektingsrammen fra starten.
Etter EU-domstolens ATI-vilkår, som gjengitt i sak C-331/04 [EU-domstolen Case C-331/04] og fulgt opp i norsk praksis i sak 2018/211 (Statnett SF) [KOFA 2018/211], kan en jury i prinsippet konkretisere underkriterier etter tilbudsfristen dersom kriteriene som sådanne ikke endres, konkretiseringen ikke kan påvirke tilbudsutformingen, og den ikke er diskriminerende.
En evalueringsmodell med en grovmasket poengskala kan være ulovlig dersom den utvisker vesentlige miljøforskjeller mellom tilbudene. Sak 2024/0364 (Geminor AS) [KOFA 2024/214] viser at modellen må fange opp relevante forskjeller og premieres i samsvar med tildelingskriteriets vekt. Et miljøkriterium med 30 prosent vekt mister sin funksjon dersom alle kvalifiserte tilbud plasseres på samme poengtrinn.
En sjette feiltype gjelder direkte endring av selve tildelingskriteriet etter at konkurransen er satt i gang. Sak 2010/159 (Opplysningsvesenets fond) [KOFA 2010/159] slår fast at et miljøkriterium ikke kan fjernes etter tilbudsfristen med vektomfordeling til andre kriterier. Sak 2009/125 (Tromsø kommune) [KOFA 2009/125] viser samme prinsipp: oppdragsgiver må evaluere tilbudene i tråd med de opplysningene som faktisk er gitt i konkurransegrunnlaget, og kan ikke gi tildelingskriteriet et annet innhold i evalueringen.
I konkurranse med forhandling er situasjonen noe mer fleksibel, men grensen er fortsatt reell. Sak 2025/1127 (Move AS) [KOFA 2025/1127] viser at en presisering som innsnevrer hva som kan inngå i evalueringen, ikke nødvendigvis er en vesentlig endring dersom tildelingskriteriets grunnleggende karakter består — der ble presiseringer av underkriterier om klimaregnskap og sirkularitet ansett lovlige.
Sak 2023/1084 (Finnut AS) [KOFA 2023/1084] viser tilsvarende at en retting av konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp — her fjerning av et feilaktig inntatt dokumentasjonskrav til miljøledelsessystem — kan aksepteres som en retting av en inkurie, ikke en vesentlig endring. Oppdragsgiver har i utgangspunktet ikke plikt til å angi hvilken evalueringsmodell som skal brukes, men modellen må være fastsatt før åpning av tilbudene; en retting av en motstridende eller uklar beskrivelse av evalueringsmetoden før tilbudsåpning utgjør en presisering av allerede tiltenkt metode, ikke en ulovlig endring.
En egen feilkategori gjelder situasjoner der oppdragsgiver legger til grunn miljøopplysninger som det foreligger klare holdepunkter for at er uriktige, eller tillegger tilbudet en forpliktelse som ikke fremgår av det. I sak 2024/1070 (Bussbygg AS) [KOFA 2025/0161] og sak 2023/729 (Bussbygg AS) [KOFA 2025/161] presiserte nemnda at oppdragsgiver ikke kan tillegge et tilbud en miljøforpliktelse som ikke fremgår av tilbudet selv, og at miljøopplysninger som det foreligger klare holdepunkter for at er uriktige, ikke kan legges til grunn i evalueringen. Det er også i strid med likebehandling å bygge på egne erfaringer med ett produkt uten tilsvarende kunnskap om konkurrentenes produkter, jf. sak 2008/125 [KOFA 2009/215].
Et miljøkriterium er ikke ulovlig bare fordi en eksisterende leverandør har en konkurransefordel, for eksempel muligheten til gjenbruk av utstyr, dersom kriteriet er bredt og poengutslaget begrenset. Sak 2023/91 (Hallingdal Renovasjon IKS) [KOFA 2023/0503] og sak 2023/628 (Volvo Truck Center AS) [KOFA 2023/503] viser imidlertid at oppdragsgiver i visse tilfeller kan ha en utjevningsplikt — dersom utjevning er teknisk enkel, økonomisk akseptabel og ikke krenker rettigheter.
Oppdragsgiver kan avklare feil i tilbudet i etterkant av tilbudsfristen, men dialogen må være likebehandlende og tilstrekkelig dokumentert. Sak 2025/1735 [KOFA 2025/1747] viser at en feil i et kodefelt om drivstoffteknologi ikke nødvendigvis utløser avvisningsplikt — bestemmelsen gir avvisningsrett, ikke plikt. Korreksjonen kan likevel innebære at opplysningen korrigeres til en lavere score.
Endelig er mangelfull begrunnelse en tilbakevendende feilkilde. Begrunnelsen ved tildelingsmeddelelsen skal gi tilstrekkelig informasjon om evalueringen av miljøkriteriet, og kravene skjerpes jo mer skjønnsmessig kriteriet er og jo jevnere konkurransen er.
Sak 2017/151 (Modum kommune) [KOFA 2017/151] viser at når konkurransegrunnlaget stiller konkrete dokumentasjonskrav til et ellers skjønnsmessig tildelingskriterium, kan dette bidra til at det for tilbyderne fremstår tilstrekkelig klart hva som skal vurderes — men begrunnelsen ved tildelingsmeddelelsen må likevel angi de konkrete egenskapene som er vektlagt, ikke bare gjengi en poengmatrise. Sak 2016/97 (Hå kommune) [KOFA 2016/97] bekrefter at generelle omtaler uten å vise de konkrete egenskapene ikke er tilstrekkelig begrunnelse.
Begrunnelsen må gi et korrekt bilde av den evalueringen som faktisk er foretatt, jf. sak 2024/0900 (Kristiansand kommune) [KOFA 2024/1940]. En misvisende begrunnelse utgjør brudd selv om den underliggende evalueringen er lovlig. En begrunnelse som bare gjengir dokumentasjonskravet uten å angi hvilke kvalitative elementer som er vektlagt, kan være mangelfull.
Sak 2024/0364 (Geminor AS) [KOFA 2024/0364] fastsetter at ved svært jevn konkurranse skjerpes begrunnelseskravet, særlig der tildelingskriteriene er skjønnsmessige. Evalueringsdokumentene må angi hvilke konkrete forhold som er vektlagt, og karaktersettingen må samsvare med det faktiske beslutningsgrunnlaget.
Etterfølgende begrunnelse kan i visse tilfeller rette mangler, men den samtidige begrunnelsen vurderes selvstendig, jf. sak 2024/0178 (Maersk Supply Service A/S) [KOFA 2024/0183]. Kravnivået til begrunnelse er for øvrig lavere i forskriftens del II enn i del III — et krav om «beskrivelse» av tiltak kan være tilstrekkelig dokumentasjonskrav i en del II-anskaffelse, jf. sak 2024/2009 (Varanger Kraftnett AS) [KOFA 2024/1756].
Ved evalueringen av miljøkriteriet gjelder likebehandlingsprinsippet fullt ut. KOFA sak 2021/2113 konstaterte brudd fordi bare valgte leverandør fikk uttelling for bruk av risikovurderinger under miljøkriteriet. Et slikt selektivt premiering er i strid med kravet om at alle tilbud skal evalueres etter de samme kriteriene og underkriteriene.
Når et brudd på reglene om klima- og miljøhensyn er konstatert, er neste spørsmål hvilken rettsvirkning bruddet har. Det sentrale virkemiddelet i anskaffelsesretten generelt er avlysningsplikt: dersom oppdragsgiver oppdager en feil før kontrakt er inngått, kan — og i visse tilfeller må — konkurransen avlyses.
Avlysningsplikten er betinget av tre kumulative vilkår: det må foreligge en feil, feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning, og det må være en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket konkurranseutfallet eller avholdt leverandører fra å delta. Det siste vilkåret — innvirkningskravet — er ofte det avgjørende stridsspørsmålet i praksis.
Som gjennomgått i punkt 10.4, viser KOFA-sak 2023/0521 (Ørsta kommune — Christian Gaard Bygdetun AS) [KOFA 2023/0521] at en teoretisk mulighet for påvirkning ikke er tilstrekkelig; det kreves en nærliggende faktisk mulighet, og en stor prisforskjell mellom tilbudene kan i seg selv utelukke at en dokumentasjonssvikt har hatt reell betydning. Nemnda presiserte også at det kontrafaktiske utgangspunktet skal være hva oppdragsgiver faktisk ville gjort dersom feilen ikke var begått — her: stille et lovlig dokumentasjonskrav — ikke en hypotetisk omproklamering av hele konkurransen.
KOFA-sak 2023/1135 (Kinn kommune — Maske AS) [KOFA 2023/1135] viser det motsatte utfallet. Der var poengforskjellen svært marginal — 9,77 mot 9,61 — og klager hadde full score på pris og kvalitet. Uten det ulovlige under-underkriteriet om uforpliktende fremtidsplaner var det en klar mulighet for at klager ville ha vunnet. Avlysningsplikt ble konstatert. Innvirkningsvurderingen er konkret og sammensatt — det er ikke nok å peke på at prisforskjellen var stor dersom det ulovlige miljøkriteriet hadde tilstrekkelig vekt til å påvirke rangeringen.
Sak 2019/711 og 2019/712 (begge Universitetet i Stavanger) [KOFA 2019/712; KOFA 2019/711] illustrerer et gjentakende mønster: der kravspesifikasjonen inneholder absolutte minimumskrav side om side med kvalitative, evaluerbare forhold i samme tabell, uten at det fremgår klart om minstekravene også inngår i poengbedømmelsen, oppstår et uklart samspill som kan medføre avlysningsplikt. Nemnda presiserte at tildelingskriteriene skal utformes på en klar og utvetydig måte slik at en normalt påpasselig leverandør får tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen, og at oppdragsgiver plikter å klargjøre dette også der absolutte krav og evaluerbare forhold kombineres i samme tabell.
Sak 2025/0652 (Norsk Gjenvinning Downstream AS og BIR Ressurs AS) [KOFA 2025/0652] viser at også en ren formelfeil i selve miljøvurderingsskjemaet — for eksempel en feil i en Excel-modell — kan utløse avlysningsplikt dersom feilen kan ha påvirket deltakerinteressen eller konkurranseutfallet og ikke kan rettes etter tilbudsfristens utløp. I vurderingen av om feilen kan ha påvirket utfallet, er det sentralt om en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør ville oppdaget og korrigert feilen under tilbudsutformingen — er feilen åpenbar for en slik leverandør, kan avlysning være en uforholdsmessig reaksjon.
Sak 2023/474 (Storfjord kommune) [KOFA 2023/474] viser at et konkurransegrunnlag som sier at avvik ikke er absolutte, uten å klart angi hvordan avvik skal håndteres, kan være for uklart og dermed utløse avlysningsplikt.
Et ulovlig tildelingskriterium kan ikke repareres etter tilbudsfristens utløp, jf. sak 2009/86 (Kåfjord kommune) [KOFA 2009/86], sak 2010/131 (NAV Virkemiddelenhet Rogaland) [KOFA 2010/207] og sak 2010/302 (Alta kommune) [KOFA 2010/5; KOFA 2010/131; KOFA 2010/31]. Et slikt kriterium utløser avlysningsplikt fordi feilen er innbakt i selve konkurransegrunnlaget og dermed kan ha påvirket tilbudsutformingen.
DFØ fremhever at brudd på plikten til å oppstille miljøkrav og/eller miljøkriterier — dersom feilen kan ha påvirket konkurranseutfallet — kan medføre avlysningsplikt. Dette er i tråd med praksis, men det må presiseres at avlysningsplikten forutsetter en nærliggende faktisk mulighet for påvirkning; en teoretisk mulighet er ikke tilstrekkelig.
Høyesterett i HR-2019-1801-A [HR-2019-1801-A] viser at et ulovlig utformet miljøkriterium ikke bare kan utløse avlysning, men også erstatningsansvar for tilbudskostnader. Ansvarsnormen er om det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». AtBs feil ble ansett tilstrekkelig kvalifisert fordi EU-domstolens Wienstrom-dom klart viste at dokumentasjonskrav måtte stilles, og fordi AtB hadde fått gjentatte signaler fra markedet uten å reagere. For praktikeren betyr dette at risikoen for erstatningsansvar er særlig høy når feilen strider mot klar EU-praksis og oppdragsgiver har fått advarsler underveis i prosessen.
Brudd på begrunnelsesplikten er et selvstendig regelbrudd som ikke nødvendigvis krever påvist innvirkning på utfallet for å bli konstatert. KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF — Vestvågøy Taxi AS) [KOFA 2025/0766] illustrerer dette tydelig: nemnda konstaterte brudd på begrunnelsesplikten ved valg av krav fremfor vekting, men fant at bruddet ikke hadde virket inn på konkurransen, slik at verken avlysningsplikt eller andre konsekvenser utover konstateringen forelå.
Sak 2024/0364 (Geminor AS) [KOFA 2024/0364] viser det skjerpede kravet til begrunnelse i jevne konkurranser.
Det er likevel en viktig nyanse: en evalueringsfeil i miljøkriteriet er ikke nødvendigvis et regelbrudd dersom feilen ikke har påvirket rangeringen. Feil som ikke påvirker resultatet, kan konstateres som brudd uten at avlysningsplikt nødvendigvis utløses.
Sak 2022/54 (Bergen kommune) [KOFA 2022/54] viser at feil evaluering av en merkeordning ikke er det samme som saklig grunn til å avlyse konkurransen. Oppdragsgiver kan ikke bruke sin egen evalueringsfeil som begrunnelse for at tildelingskriteriet i seg selv var uklart.
Et mindre utviklet, men rettslig viktig tema gjelder hva som skjer etter at kontrakten er inngått. Dersom oppdragsgiver ikke følger opp at klima- og miljøkravene som er stilt i konkurransen, faktisk etterleves i kontraktsperioden, kan dette i ytterste konsekvens rammes av reglene om ulovlig endring av kontrakt etter FOA § 28-2.
Sak 2015/27 (Eidsvoll kommune) [KOFA 2015/27] er den sentrale avgjørelsen på dette punktet. Nemnda la til grunn at passiv aksept av vedvarende og systematiske avvik fra avtalte utslippskrav kan likestilles med en uttrykkelig endring av kontraktsvilkårene, og dermed utgjøre en vesentlig kontraktsendring som utløser ny kunngjøringsplikt. Nemnda la også til grunn at oppdragsgiver kan ha en konkret plikt til å undersøke og dokumentere de faktiske forholdene når det varsles om kontraktsbrudd.
Det er viktig å presisere en avgrensning: et engangsavvik uten tydelig betydning for kontraktens innhold er ikke nødvendigvis en vesentlig endring. Det er vedvarende og systematiske avvik, kombinert med passiv aksept fra oppdragsgivers side, som utløser risikoen for at manglende oppfølging blir en ulovlig kontraktsendring.
DFØ understreker at oppdragsgiver må følge opp at krav som stilles faktisk etterleves gjennom kontraktsgjennomføringen, og at manglende oppfølging kan innebære en ulovlig kontraktsendring. Denne anbefalingen bør knyttes til vedvarende og systematiske avvik, ikke enkeltstående forhold. En praksis der oppdragsgiver fører løpende miljøoppfølging, dokumenterer avvik og reagerer på dem, reduserer den rettslige risikoen betraktelig — men det finnes ikke rettspraksis som fastslår en presis grense for hvor mange eller hvor alvorlige avvik som skal til før passiviteten blir rettsstridig. Hvor langt regelen om at passiv aksept av miljøavvik under kontrakten utgjør vesentlig endring strekker seg, og hva som skal til for at enkeltstående avvik ikke er tilstrekkelig, er en åpen problemstilling i gjeldende rett.
DFØ understreker også at avvikshåndtering skal skje systematisk gjennom kontraktsperioden, og at ved brudd på kontraktsvilkår bør dette følges opp med sanksjoner. Miljøoppfølgingsplan (MOP) anbefales som fast punkt på agendaen for alle byggemøter, med oppdatering minimum hver måned, der leverandørene uoppfordret rapporterer. Det foreligger imidlertid kun én KOFA-sak som behandler håndhevingspraksis for miljø som kontraktsvilkår i kontraktsoppfølgingsfasen, og rettstilstanden på dette punktet er derfor foreløpig lite utviklet.
Et gjennomgående trekk ved all praksis som er gjennomgått i dette kapitlet, er at både KOFA og domstolene anerkjenner et innkjøpsfaglig skjønn hos oppdragsgiver, samtidig som skjønnet ikke er ubegrenset. Skjønnet gjør seg gjeldende både ved utformingen av miljøkriterier og ved den konkrete evalueringen av tilbudene opp mot kriteriene.
Prøvingsstandarden er formulert på en ensartet måte gjennom praksis: klagenemnda og domstolene prøver ikke tilbudene på nytt og setter ikke sitt eget skjønn i stedet for oppdragsgivers, men kontrollerer om evalueringen bygger på riktig faktum, er saklig, ikke vilkårlig, ikke kvalifisert urimelig, og ikke i strid med de grunnleggende prinsippene i loven. Sak 2019/469 (SIGN AS mfl. mot Snåsa kommune) [KOFA 2019/469] formulerer dette slik: ved vurderingen av tilbudene opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig, men klagenemnda kan prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i loven. Denne standarden gjenfinnes med tilnærmet identisk ordlyd i domstolspraksis, jf. Kristiansand tingretts kjennelse [TKISA-2016-200028] og Gulating lagmannsretts kjennelse [LG-2017-28938] omtalt i punkt 10.2.
Et åpent spørsmål er om det gjelder en strengere prøvingsintensitet ved miljøskjønn etter LOA § 5b enn ved alminnelig innkjøpsfaglig skjønn, eller om prøvingsstandarden er identisk. Foreliggende praksis gir ikke grunnlag for å fastslå en forskjell.
Skjønnets rekkevidde varierer med hvor uttømmende tildelingskriteriet er formulert.
KOFA-sak 2024/216 (Hallingdal Renovasjon IKS — klager SHG Transport AS) [KOFA 2024/216] illustrerer dette godt. Saken gjaldt en konkurranse om rammeavtale for transport av avfall, estimert til 22 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Priser og kostnader» (25 prosent), «Løsningsforslag» (25 prosent), «Oppdragsspesifikk kompetanse» (20 prosent) og «Miljø» (30 prosent). Det kom inn to tilbud. Klager, SHG Transport AS, anførte at innklagede ikke hadde gitt tilstrekkelig uttelling for en tilbudt elektrisk krokbil under «Miljø», og at valgte leverandør ikke hadde fått tilstrekkelig trekk for manglende HMS-tiltak under «Løsningsforslag».
Under miljøkriteriet la nemnda vekt på at konkurransegrunnlaget etterspurte bruk av miljøstyringssystem og konkrete miljøtiltak uten å rangere spesifikke tiltak. Dette ga leverandørene stor frihet i valg av tiltak, og oppdragsgiver tilsvarende stor skjønnsfrihet i vurderingen. Klager fikk uttelling for «noen relevante og konkrete miljøtiltak», herunder en elektrisk krokbil. Valgte leverandør fikk uttelling for «flere relevante og konkrete miljøtiltak», inkludert en etablert miljøpolicy og forpliktende arbeid mot fremtidig miljøsertifisering. Nemnda fant at sistnevnte var konkret etterspurt i kriteriet og at det var saklig å vektlegge dette på linje med utslippsfrie kjøretøy. Evalueringen bygget ikke på «uriktige faktiske forutsetninger» og var «ikke vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene».
Saken viser at et enkelt, konkret miljøtiltak — som et utslippsfritt kjøretøy — ikke nødvendigvis veier tyngre enn en helhetlig miljøpolicy med miljøstyringssystem, særlig når konkurransegrunnlaget eksplisitt etterspør sistnevnte. For oppdragsgivere som utformer miljøkriterier, er lærdommen at et bredt formulert kriterium gir stort skjønnsrom — men at dette skjønnsrommet også betyr at leverandørene ikke kan vite sikkert hvordan ulike tiltak vil vektes mot hverandre. Ønsker oppdragsgiver en mer forutsigbar evaluering, bør kriteriet spesifiseres nærmere.
Motsatt vil et kriterium som er formulert svært spesifikt, gi mindre rom for skjønn i evalueringen — men til gjengjeld større krav til presisjon i selve utformingen.
Sak 2024/1398 (Norsk gjenvinning renovasjon AS) [KOFA 2024/1398] illustrerer hvordan en bredt formulert ordlyd kan romme et vidt spekter av relevante hensyn. Et tildelingskriterium med bred ordlyd — som «kvaliteten på og robustheten av transportløsninger» — åpner for en bred kvalitativ vurdering, og ordlyden «særlig vektlagt» stenger ikke for at oppdragsgiver også legger vekt på andre kvalitative momenter enn de som eksplisitt er listet opp. En liste med et stort antall dokumentasjonspunkter er ikke nødvendigvis underkriterier som krever individuell vekting, dersom konkurransegrunnlaget som helhet legger opp til en helhetsvurdering. Hva som er forskjellen mellom dokumentasjonskrav som strukturerende «knagger» og egentlige underkriterier som krever selvstendig vekting, er imidlertid et spørsmål som bare er delvis avklart.
Ved selve valget av evalueringsmodell har oppdragsgiver et tilsvarende skjønn, jf. sak 2024/1447 (Stangeland Maskin AS) [KOFA 2024/1447] og sak 2024/0963 (Vestland fylkeskommune) [KOFA 2024/0963]: den rettslige kontrollen retter seg mot om modellen er lovlig og gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, ikke om modellen er den beste tenkelige. I Stangeland Maskin-saken ble avrunding underveis i beregningen av en fratrekksverdi akseptert, forutsatt at avrundingen ikke endret selve tildelingskriteriet, avrundingsmåten var fastsatt før tilbudsåpning, konkurransegrunnlaget ikke utelukket slik avrunding, og evalueringsmodellen for øvrig ga utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene — blant annet ved at store deler av poengskalaen ble brukt.
En interessant, men snever illustrasjon av skjønnets grenser gjelder spørsmålet om transportavstand. KOFA sak 2026/0178 viste at det ikke forelå noen plikt til å hensynta transportavstand i evalueringen av «Klima og miljø», men at det var anledning til å vektlegge en utfyllende og konkret redegjørelse for transportoptimalisering og reduksjon av miljøbelastning.
Denne konklusjonen bygger imidlertid på tolkningen av ett bestemt tildelingskriterium i én konkret sak, og er sterkt kontekstavhengig av hvordan kriteriet var utformet. Konklusjonen om «ingen plikt» er ikke en generell rettssetning; den avhenger fullt ut av kriteriets ordlyd i den enkelte konkurranse. Er transport eksplisitt nevnt som et relevant element, kan og skal det telle; er det ikke det, kan det ikke trekkes inn gjennom en for vid tolkning av kriteriet. Det generelle prinsippet om at oppdragsgiver bare kan vektlegge forhold innenfor den naturlige forståelsen av tildelingskriteriet, gjelder fullt ut.
Skjønnet gjelder bare innenfor rammen av det tildelingskriteriet faktisk sier. Som KOFA-sak 2022/867 (Vadsø kommune) [KOFA 2022/867] viser, er oppdragsgiver bundet av den naturlige forståelsen av tildelingskriteriet, og forhold som ikke naturlig omfattes — herunder miljøforhold — kan ikke gis positiv uttelling under et kriterium der leverandørene ikke har grunn til å forvente at de teller. Brudd på dette prinsippet kan konstateres uavhengig av om det har påvirket utfallet, selv om innvirkningen har betydning for om avlysningsplikt utløses.
Miljø som ett av flere underkriterier under et overordnet kvalitetskriterium er for øvrig lovlig, forutsatt at underkriteriene bare klargjør kriteriet og ikke er selvstendige kriterier som krever individuell vekting, jf. sak 2022/0541 [KOFA 2018/224]. Tildelingskriteriet kan leses samlet med kravspesifikasjon og prisskjema, og elementer som er nevnt i andre deler av konkurransegrunnlaget kan inngå i forståelsen av tildelingskriteriet, jf. sak 2007/127 [KOFA 2007/86] og sak 2008/9 [KOFA 2008/16].
Praksis viser at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved miljøvekting og miljøkriterier begrenses av to ulike mekanismer, som virker på hvert sitt trinn i prosessen.
På utformingstrinnet setter tilknytningskravet, klarhetskravet og dokumentasjonskravet grenser for hvilke kriterier som i det hele tatt kan brukes. På evalueringstrinnet setter kriteriets egen, kunngjorte ordlyd grensen for hva som lovlig kan trekkes inn i vurderingen, mens selve vektleggingen av de relevante momentene innenfor denne rammen som hovedregel er underlagt oppdragsgivers frie skjønn — kontrollerbart bare ved feil faktum, usaklighet, vilkårlighet, kvalifisert urimelighet eller brudd på de grunnleggende prinsippene.
Det er verdt å nevne avslutningsvis at de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 — som ligger til grunn for mye av denne prøvingsstandarden — er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men opphevelsen har ved skrivende stund ennå ikke trådt i kraft; ikrafttredelsestidspunktet fastsettes av Kongen. Bestemmelsen gjelder derfor fortsatt som gjeldende rett, og den rettslige forankringen for prøvingsstandarden som er beskrevet i dette kapitlet, ligger inntil videre i denne bestemmelsen. Praktikeren bør følge med på når opphevelsen trer i kraft, og på hvilken bestemmelse de grunnleggende prinsippene eventuelt videreføres i, ettersom dette har direkte betydning for hjemmelsgrunnlaget for den prøvingsintensiteten som er beskrevet gjennom hele dette kapitlet.