Stavanger tingrett: Kvalitet som tildelingskriterium var lovlig

STAVANGER TINGRETT

DOM

Avsagt: 08.04.2014 i Stavanger tingrett, Stavanger

Saksnr.: 13-140582TVI-STAV

Dommer: Tingrettsdommer Tor Christian Carlsen

Saken gjelder: Brudd på regelverket ved offentlig anbudskonkurranse

Faber Bygg AS Advokat Espen Enge Helgøy Byggmester Øystein Torgersen AS Rettslig medhjelper, advokat Kjetil Dahle Byggmester Sagen AS

mot

Rogaland fylkeskommune Advokat Siri Frafjord Landa v/advokatfullmektig Marianne Gloppen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav på erstatning etter påstått brudd på reglene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser i form av anbudskonkurranse.

Sakens bakgrunn

Faber Bygg AS, også kalt Faber, Byggmester Øystein Torgersen AS, også kalt Torgersen, og Byggmester Sagen AS, også kalt Sagen, er tre store byggentreprenører i Rogaland. De har hver seg en omsetning på mellom 100 og 300 millioner kroner per år, og sysselsetter hver seg et sted mellom 50 og 150 personer.

Rogaland fylkeskommune eier og driver Gand videregående skole på Sandnes. Skolen er besluttet rehabilitert og utvidet. Forventet ferdigstilling er i vår, med planlagt innflytting til skolestart i høst. I den forbindelse inviterte fylkeskommunen høsten 2012 til åpen anbudskonkurranse, entreprise K203 Tett Bygg, Nye Gand VGS. Anskaffelsen var over terskelverdien, slik at del I og III i forskrift om offentlige anskaffelser kommer til anvendelse.

Anbudskonkurransen ble kunngjort på Doffin 27. desember 2012. Innleveringsfristen var 7. februar 2013. På Doffin er anbudet beskrevet slik:

"På eksisterende Gand videregående skole skal det rives enkelte bygg, bygges nybygg (bygg D ca. 7800m2) og rehabiliteres/ombygges (bygg A, B og C). Entreprise K203 omfatter tømmerarbeider, blikkslagerarbeider og alu/fasade arbeider for nybygg D. Arbeidene omfatter alle lette yttervegger med utvendig kledning, utvendig kledning av tunge yttervegger, samt levering og montering av systemfasader, vinduer og dører."

I konkurransegrunnlaget, del B, er det blant annet stilt følgende kvalifikasjonskrav til tilbydere:

Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner Oppdragsgiverens kvalifikasjonskrav: Dokumentasjon – bevis for at de stilte krav er oppfylt - Tilbyder skal ha faglig kompetanse til - Det skal vedlegges minst 3 referanser å gjennomføre prosjektet for hvert fagfelt (tømrerarbeider, blikkenslagerarbeider, alufasade- arbeider) som viser at firmaet eller underleverandører har hatt oppdrag med relevant størrelse og kom- pleksitet i løpet av de siste 5 årene. Det bes oppgitt prosjektets navn, byggherre, ferdigstillelsestidspunkt,

-2- 13-140582TVI-STAV

størrelse, kostnad, samt navn og tlf/e-post til kontaktperson.

• Dokumentasjon på sentral godkjenning i tiltaksklasse 2 for relevante fag. Eventuelt må det sannsynliggjøres at lokal god- kjenning vil bli gitt for gjennom- føring av denne kontrakten.

Kapasitet Oppdragsgiverens kvalifikasjonskrav: Dokumentasjon – bevis for at de stilte krav er oppfylt - Leverandøren skal dokumentere nød- - Beskrivelse av foretakets kapasitet vendig kapasitet til å gjennomføre oppdraget.

Tilbyders økonomiske og finansielle kapasitet Oppdragsgivers kvalifikasjonskrav: Dokumentasjon – bevis for at de stilte krav er oppfylt - Tilbyder skal ha økonomisk evne til å - Foretakets 2 siste årsregnskap fram- gjennomføre kontrakten legges eller utdrag fra dette, inkludert revisorrapport.

I konkurransegrunnlaget, del B, er det videre tatt inn følgende

"Tildelingskriterier Tildelingen skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige.

Tildelingskriteriene pris og kvalitet vil bli lagt til grunn for valg av tilbud, og fremkommer som et gjennomsnitt av poengene til underkriteriene nedenfor som anbyder skal dokumentere i anbudet.

Pris 75 % - Fastpris del E2 - Påslag og timepriser del E2

Kvalitet 25 % - Oppgaveforståelse i tilbudet vil bli evaluert av oppdragsgiver. Oppgaveforståelsen skal dokumenteres med en gjennomføringsplan med en beskrivende tekst av planlagt gjennomføring, herunder hvordan hensynet til drift på skolen under bygging vil bli ivaretatt, organiseringsplan for dette oppdraget og fremdrifts- og ressursplan.

-3- 13-140582TVI-STAV

• Kompetanse på tilbudt personell vil bli evaluert av oppdragsgiver. Kompetanse skal dokumenteres med navn på nøkkelpersoner som tilbys til dette oppdraget, samt CV, tidligere erfaringer og minst tre referanser fra de siste fem år for alt tilbudt nøkkelpersonell. Referanseprosjekter skal oppgis med prosjektets navn, vedkommendes rolle i prosjektet, byggherre, ferdigstillelsestidspunkt, størrelse, kostnad, samt navn og tlf/e-post til kontaktperson. Byggherre forbeholder seg retten til å vektlegge egne erfaringer på lik linje med oppgitte referanser. Tilbudte priser vil først bli justert for regnefeil og eventuelle åpenbar feilprising. Deretter kan prisene i evalueringsøyemed bli justert for avvik og forbehold som ikke er så vidtrekkende at de medfører avvisning. Evalueringsmodellen bygger på et poengbasert system der den beste tilbyderen gis 100. De resterende tilbyderne gis rangering i % relativt til den beste tilbyderen. Den enkelte tilbyders poeng i de to hovedkriteriene blir multiplisert med valgt vekt % og summert. Vinneren av konkurransen blir den tilbyder som har høyest poengtall for summen av de vektede hovedkriterier."

I konkurransegrunnlaget, del D, heter det blant annet

"Fremdrift Entreprenøren skal på bakgrunn av overordnet fremdriftsplan utarbeide egen fremdriftsplan for sine arbeider, i denne skal behov for riggplass fremkomme. Denne skal koordineres mot arbeider utført av andre entrepriser. Entreprenøren skal følge opp fremdriften på egne og underentreprenørers arbeid.

Prosjektering RFK har med rådgivere gjennomført prosjektering av de beskrevne deler av dette konkurranseunderlaget, som også videre forestår prosjekteringen. Entreprenør K203 skal således ikke inkludere eller utføre prosjektering av sine arbeider."

I konkurransegrunnlaget, del A, er det sagt dette om framdrift

"Prosjektet er planlagt med oppstart andre uken i januar 2013 og forventes ferdigstilt i april 2014, test og igangkjøring og innflyttingsklart august 2014. Arbeidene for denne entreprisen har oppstart medio august 2013. Ref. vedlagte orienterende hoved- fremdriftsplan. Oppstart 19. aug. 2013, og tett bygg, midlertidig tekking/tette fasader 25. nov. 2013 er dagmulktsbelagte milepælsdatoer for entreprise K203. Det skal ved kontraktsinngåelsen konkretiseres og avtales ytterligere 3-4 dagmulktsbelagte frister."

Det var bestemt at NS 8405:2008 skulle gjelde med nærmere avtalte presiseringer og tillegg. Når det gjaldt prosjektering, var det i tillegg til bestemmelsene i NS 8405 avtalt:

"Når det gjelder tegninger og detaljer levert av byggherren, skal entreprenøren gå gjennom og godkjenne disse før kontraktsinngåelse. Hvis det ikke uten ugrunnet opphold

-4- 13-140582TVI-STAV

og senest innen en uke varsles om feil, mangler eller uoverensstemmelser, anses materialet som godkjent."

Før innleveringsfristen hadde gått ut, ble det på Doffin informert om følgende for posten "Leverandørprosjektering og kontroll":

"Denne posten skal sikre at tilbydere priser inn leverandørprosjektering og kontroll, enten da i postene eller at det inkluderes i rigg og drift eller enhetspriser. Entreprenør må kontrollere sine leverandører sin prosjektering, samt kontroll av andre entreprenører sin utførelse som har relevans for sine leveranser (der det er mulig) før bestilling av produktleveranser, eller som kontroll før montasje på byggeplass."

I en presisering til kvalifikasjonskrav ble det dessuten informert om at: "For nyetablerte selskaper som ikke har 3 referanser for det/de aktuelle fagfelter, kan det fremlegges tilsvarende referanser på selskapets ansatte som viser at selskapet gjennom sine ansatte har nødvendig faglig kompetanse til å gjennomføre prosjektet. Det vil ikke bli lagt vekt på referanser på personer som tilbys som nøkkelpersonell i kontrakten og som skal evalueres under tildelingskriteriet "Oppgaveforståelse"."

Sammen med fire andre leverte Faber, Torgersen og Sagen tilbud innen fristen. Ingen av tilbudene ble avviste. Ved tildelingsbeslutning av 4. mars 2013 ble Front Bygg AS, også kalt Front, tildelt kontrakten. Kontraktssummen var på i overkant av 16 millioner kroner.

I tidsrommet fra 5. til 12. mars klaget Faber, Torgersen og Sagen på tildelingsbeslutningen. Etter å ha foretatt enkelte justeringer i evalueringen, sendte Rogaland fylkeskommunen ut ny tildelingsbeslutning den 21. mars 2013. Kontrakten ble tildelt Front. Den videre rangeringen var Byggmester Sagen AS, Faber Bygg AS og Byggmester Øystein Torgersen AS.

Front Bygg AS skåret høyest på kvalitetskriteriet med 90 poeng, mens Byggmester Sagen AS, Faber Bygg AS og Byggmester Øystein Torgersen AS hadde henholdsvis 74, 59 og 50 poeng. Front Bygg AS hadde høyeste pris av de fire med 16 270 674 kroner. Byggmester Øystein Torgersen AS hadde lavest pris med 15 822 311 kroner, mens Faber Bygg AS og Byggmester Sagen AS hadde henholdsvis 16 270 674 og 16 659 901 kroner. Etter vekting av både pris og kvalitet skåret Front Bygg AS 92 poeng, Byggmester Sagen AS 89,7 poeng, Faber Bygg AS 87,6 poeng, mens Byggmester Øystein Torgersen AS fikk 87,5 poeng.

Saksøkerne klaget den 3. april samlet på den endelige tildelingsbeslutningen. Fylkes- kommunen besvarte klagen 18. samme måned uten å ta den til følge. Saksøkerne brakte klagen inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA, den 22. april 2013. I epost av 6. mai varslet fylkeskommunen at den ikke ville avvente KOFAs behandling av klagen,

-5- 13-140582TVI-STAV

men at den så snart som mulig ville inngå kontrakt med Front Bygg AS. Fylkeskommunen tok deretter til motmæle mot klagen den 22. mai samme år. Retten er ikke kjent med at klagesaken er avgjort i KOFA.

Den 7. mai 2013 begjærte saksøkerne midlertidig forføyning ved Stavanger tingrett. Uten at Rogaland fylkeskommunen hadde blitt hørt, forbød Stavanger tingrett fylkeskommunen å inngå kontrakt med Front Bygg AS før KOFAs avgjørelse forelå. Fylkeskommunen begjærte etterfølgende muntlige forhandlinger. I løpet av prosessen ble det klart at fylkeskommunen den 8. mai hadde inngått kontrakt med Front Bygg AS. Kontrakten ble inngått tidligere på dagen enn den midlertidige avgjørelsen fra Stavanger tingrett ble avsagt. Saken om midlertidig avgjørelse var etter dette uten rettslig interesse, og den ble hevet ved kjennelse av 5. juli samme år.

• august 2013 tok Faber Bygg AS, Byggmester Øystein Torgersen AS og Byggmester Sagen AS, alle representert av advokat Espen Enge Helgøy, ut stevning ved Stavanger tingrett med påstand om at anbudskonkurransen hadde vært ulovlig og at saksøkerne skulle tilkjennes erstatning etter rettens skjønn. Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren v/advokatfullmektig Marianne Gloppen tok til motmæle i rett tid, og la ned påstand om frifinnelse. De tre sakene ble forent til felles behandling. Planleggingsmøte ble gjennomført 8. oktober. Fylkeskommunen ønsket ikke rettsmekling. 2. januar 2014 ble det avsagt kjennelse om fylkeskommunens plikt til å legge fram dokumentasjon fra entreprise K204 i samme prosjekt. Hovedforhandling ble holdt 17.-19. februar 2014. Sagen, Torgersen og Faber var representert av advokatene Helgøy og Kjetil Dahle. Det ble gitt parts- og vitneforklaringer og ført dokumentbevis slik rettsboken viser.

***

Partenes faktiske og rettslige anførsler og deres påstander: Faber Bygg AS, Byggmester Øystein Torgersen AS og Byggmester Sagen AS, alle representert av advokat Espen Enge Helgøy og advokat Kjetil Dahle, har i korte trekk gjort gjeldende: Lov og forskrift om offentlige anskaffelser er bygget på EU-direktiver, og rettspraksis fra EU-domstolen står sentralt når innholdet i norsk rett skal klarlegges. Det er begrenset praksis fra norske domstoler, men rikholdig praksis fra KOFA.

Tildelingskriteriet "kvalitet" er i utgangspunktet lovlig når en kontrakt skal tildeles på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 22-2 andre ledd.

I konkurransegrunnlaget er "kvalitet" delt opp i underkriteriene "kompetanse" og oppgaveforståelse", som igjen er delt opp i henholdsvis to og tre underkriterier. Tildelingskriteriene som er satt opp i denne anbudskonkurransen sier i realiteten noe om tilbydernes evne til å oppfylle kontrakten. Rettslig sett er det da tale om kvalifikasjonskrav.

-6- 13-140582TVI-STAV

De brukte tildelingskriteriene er derfor ikke lovlige, jf. forskriften §§ 17-4 og 17-9. Det vises i den forbindelse til praksis fra EU-domstolen, C-532/06, Lianakisdommen, T-461/08 og T-447/10, der det er slått fast at kriterier som helt eller delvis går på evnen til å oppfylle kontraktsforpliktelsen, som regel er ulovlige som tildelingskriterier. Dette betyr at tildelingskriteriet som går på evnen til å lage et team som skal gjennomføre kontrakten, i alle fall delvis er et kvalifikasjonskrav. Tildelingskriteriet som går på å definere nøkkelpersonell til oppdraget og etterspør kvalitet og kompetanse på dette personellet, er også ulovlig så lenge dette ikke bare er benyttet for å vise kvaliteten til nøkkelpersonellet. Det vises også til KOFA 203/34.

Dersom retten kommer til at tildelingskriteriene utelukkende spør om annet enn saksøkernes evne til å oppfylle kontraktsforpliktelsen, må ytterligere to krav være oppfylt. Det må for det første være snakk om teknisk avanserte arbeider. For det andre må omfanget av ytelsen fremdeles ikke være fullt ut bestemt når tilbudet gis. Entreprisen K203 var en enkel gjennomføringsentreprise. Tegningsgrunnlaget var omfattende, detaljert og av god kvalitet. Innslaget av leverandørprosjektering var ikke omfattende. Dette siste kommer klart fram når en ser hvor lavt denne komponenten er priset av saksøkerne. Det er derfor ikke slike innslag av "innovasjon og kreativitet", jf. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 14. februar 2011, LE-2011-1164, at unntaket kommer til anvendelse.

Alternativt gjøres det gjeldende at fylkeskommunen har blandet sammen kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Dette gjelder kvalifikasjonskravet "tilbyders kompetanse" og tildelingskriteriet "kompetanse på tilbudt personell", samt kvalifikasjonskravet "nødvendig kapasitet til å gjennomføre oppdraget" og tildelingskriteriet "oppgaveforståelse", underkriteriet "fremdrifts- og ressursplan". Det ligger til fylkeskommunen å føre bevis for at det er reell forskjell på kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene, se KOFA 2013/147 og KOFA 2011/367, noe fylkeskommunen ikke har vært i stand til. Forskriften § 22-2 andre ledd er da brutt.

Skulle retten finne at noen av underkriteriene for "kvalitet" er lovlige, må retten se bort fra poengskåren på de kriteriene som er ulovlige og legge til grunn at en av saksøkerne ville ha vunnet anbudskonkurransen.

Subsidiært gjøres det gjeldende at Rogaland fylkeskommunes evaluering av tilbudene ikke er i samsvar med anskaffelsesloven § 5 første og tredje ledd. Selv om fylkeskommunens innkjøpsfaglige skjønn i utgangspunktet ikke kan prøves, skal retten prøve om anskaffelsesprosessen har vært forutberegnelig, gjennomsiktig og etterprøvbar. Her har fylkeskommunen sviktet på flere punkter.

Faber er gitt seks poeng på "gjennomføringsplan", uten at trekket er nærmet begrunnet. På "organiseringsplan" er det gitt fem poeng. Begrunnelsen for dette, at den virker å være kopiert fra et annet prosjekt, er ikke holdbar, da det også for fylkeskommunen må ha vært

-7- 13-140582TVI-STAV

klart at det er en åpenbar feil at Sandnes kommune står som byggherre på planen. På "framdrift- og ressursplan" er det gitt null poeng på grunn av manglende dokumentasjon, noe som heller ikke kan være holdbart så lenge Faber har forpliktet seg til å følge føringene i konkurransegrunnlaget på dette punktet. Trekket på fem poeng på "referanser" fordi en referanse var dårlig, harmonerer dårlig med at andre tilbydere har fått høyere skår uten å ha oppgitt referanser, eller ved å ha fått referanseprosjektene bedømt skriftlig.

Torgersen har verken fått poeng på "gjennomføringsplan" eller "framdrift- og ressursplan". Det er vanskelig å forholde seg til fylkeskommunens begrunnelse om at "gjennomføringsplan" "kunne vært besvart bedre". Torgersen har dessuten vist at de hadde ressurser til å gjennomføre entreprisen med det nøkkelpersonell de hadde satt på oppgaven. Trekket på fem poeng på "organiseringsplan" har ikke annen begrunnelse enn at dette punktet "kunne vært besvart bedre". På "referanser" ble det opprinnelig gitt null poeng, trolig fordi fylkeskommunen hadde oversett den vedlagte referanselisten for nøkkelpersonell. Etter første klage ble dette justert opp til åtte poeng, men begrunnelsen "har gode kvalifikasjoner for jobben, men det gis litt trekk for kompetanse ifbm nødvendige kurs som ikke er oppgitt i CV'ene" er intetsigende og umulig å forholde seg til.

Sagen er gitt seks poeng på "gjennomføringsplan" og "framdrift- og ressursplan", blant annet fordi det ikke i tilstrekkelig grad var gitt en beskrivende tekst. Det anføres at gjennomføringsplanen var konkret og relevant for prosjektet. At de er trukket på ressursplanen er, gitt dokumentasjonen de har lagt fram, i realiteten ikke begrunnet. Sagen er videre trukket to poeng på CV til nøkkelpersonell, uten at fylkeskommunen har fått med seg at Bjarne Lunde er byggmester, noe som forutsetter at han har kursene som fylkeskommunen etterspør. Trekket på to poeng for "referanser" er ikke nærmere begrunnet, og det er på det rene at de oppgitte referansene ikke er kontaktet. Ingar Johannessens egen vurdering av nøkkelpersonell er ikke dokumentert og kan derfor heller ikke etterprøves.

Front Bygg AS er gitt ti poeng for framdrift- og ressursplanen i K203, mens de er trukket to poeng for en tilsvarende plan i K204. Også Front Bygg AS har fått åtte poeng for "referanser", uten at noen av referansene er kontaktet..

På generelt grunnlag gjøres det gjeldende at fylkeskommunens sjekk av "referanser" har vært vilkårlig og ikke er mulig å etterprøve. Tilbydere som har levert det de skulle på dette punktet og fått referansene sjekket, trekkes, mens andre vurderes på grunnlag av skriftlige referanser alene. Gjennomgående er alle poengtrekkene dårlig begrunnet og vanskelig å forstå.

Atter subsidiært hevdes at evalueringsprosessen ikke var egnet til å identifisere det mest fordelaktige tilbudet, jf. anskaffelsesloven § 1 og forskriften § 22-2 andre ledd. Fylkeskommunen har ikke på forhånd vurdert hva som reelt sett utgjør en merverdi av

-8- 13-140582TVI-STAV

ikke-økonomisk karakter. Evalueringsmodellen var heller ikke testet på forhånd. Etter å ha mottatt innstilling fra egne kontrakthjelpere, har fylkeskommunens personell ikke gjort annet enn å undersøke om de formelle kravene er oppfylt. Det er ikke gjort en selvstendig vurdering av om det vinnende tilbudet er det mest fordelaktige. Selv om det aksepteres at fylkeskommunen står fritt til å bruke sitt innkjøpsfaglige skjønn, er det et minstekrav at de rent faktisk har utøvd dette skjønnet. Det er ikke noe i bevisbildet som tyder på at et slikt skjønn er utøvd. Retten må sette til side kvalitetskriteriet, og legge til grunn at Byggmester Øystein Torgersen AS som hadde den laveste prisen, skulle vært tildelt kontrakten.

I konkurransegrunnlaget er det opplyst at pris vektes med 75 % og at kvalitet vektes med 25 %. Når evalueringsmatrisen er anvendt i praksis, har kvalitetskriteriene reelt sett fått større vekt. Dette skulle ha vært korrigert, enten ved at evalueringen av kvalitet skulle vært prosentuell, tilsvarende evalueringen av pris, eller ved at forskjellene i evalueringen av pris skulle vært gjort større. Tilbyderne er reelt sett feilinformert i konkurransegrunnlaget, og §§ 1 og 5 i anskaffelsesloven er brutt.

Prisen er evaluert slik det framgår av konkurransegrunnlaget. Det er ikke mulig å finne ut hvordan kriteriet kvalitet er vurdert. Johannessen i Prosjektil AS og Halleland i Link Arkitektur AS, som begge har fastsatt tildelingskriteriene og utarbeidet innstillingen til evalueringen, ga ulike og motstridende forklaringer på hvordan kvalitet var evaluert. Retten må også merke seg at fylkeskommunen overfor KOFA har argumentert med at blandingen mellom objektive vurderingskriterier for pris og subjektive vurderingskriterier for kvalitet er i strid med kravet til forutberegnelighet.

Gjennomføringen av anbudskonkurransen var dessuten i strid med habilitetsreglene i forskriften § 3-7, jf. forvaltningsloven §§ 6-10. Daglig leder og eier i Prosjektil AS, fylkeskommunens rådgiver i konkurransen, John Magne Fenne, var styremedlem i Front Bygg AS. Fenne var inhabil, og avledet også Ingar Johannessen, jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd. Etter en samlet vurdering må Johannessen sies å være den som reelt sett har truffet avgjørelsen i anbudskonkurransen. Uansett var Fennes tilknytning til Front Bygg AS et "særegne forhold" som gir inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 andre ledd. Det gjøres ikke gjeldende at inhabiliteten i seg selv har innvirket på utfallet av evalueringen, men habilitetsvurderingen må inngå som en del av vurderingen av om det er vesentlige feil ved anbudskonkurransen.

Anskaffelsesloven § 11 gir hjemmel for å kreve erstatning. For positiv kontraktsinteresse er det et krav at det må være begått vesentlige feil, jf. Nucleusdommen Rt. 2001 side 1062. Det gjøres gjeldende at bruk av ett eller flere ulovlige tildelingskriterier er en vesentlig feil i seg selv, eller i alle fall vurdert sammen med feilene som hefter ved evalueringen av tilbudene og bruddene på habilitetsreglene. Det vises også til Oslo tingretts dom av 28. november 2011, TOSLO-2011-18828. Det er videre klart at kontrakten skulle ha vært tildelt en av saksøkerne, slik at kravet til årsakssammenheng ved positiv kontraktsinteresse

-9- 13-140582TVI-STAV

er oppfylt. Dersom retten velger å se bort fra kvalitetskriteriet helt, er det klart at kontrakten skulle ha vært tildelt Byggmester Øystein Torgersen AS som har den laveste prisen. Dersom retten er av den oppfatning at anbudskonkurransen skulle ha vært avlyst, kan retten enten foreta en hypotetisk vurdering av hvem som ville ha fått tildelt kontrakten ved en lovlig anbudskonkurranse, eller hvem som ville ha fått den etter en evaluering av de kriteriene retten finner lovlige. Avhengig av denne vurderingen, kan det være tilstrekkelig klart at hver enkelt av saksøkerne har krav på positiv kontraktsinteresse ved ulike scenarier.

For de av saksøkerne som ikke tilkjennes erstatning etter positiv kontraktsinteresse, må retten legge til grunn at de ikke ville ha deltatt i anbudskonkurransen dersom de på forhånd hadde vært klar over feilene som Rogaland fylkeskommune har gjort. Vilkårene for å tilkjenne negativ kontraktsinteresse er da oppfylt, se blant annet KOFA 2006/27.

Når det gjelder erstatningsutmålingen, er det ikke uenighet om det er den tapte fortjenesten på prosjektet som skal erstattes. Det er derfor prosjektregnskapet, og ikke årsregnskapet, som er av interesse for retten. Det vises til oppstillingene over tapet for hver av saksøkerne. Alle saksøkerne hadde kapasitet til å gjennomføre oppdraget, og de har ikke kunnet gjøre innsparinger eller andre tilpasninger som følge av at de ikke fikk tildelt kontraktene. Når det gjelder den negative kontraktsinteressen, vises det til oppstillingen hver av saksøkerne har hatt ved å delta i anbudskonkurransen. Det gjøres gjeldende at også utgiftene til klage, først separat og så samlet for alle tre, er dekningsberettiget. Det samme er utgiftene som påløp ved den midlertidige forføyningen.

Faber Bygg AS har slik påstand: "1. Rogaland fylkeskommune har gjennomført en ulovlig anskaffelse ved anbudskonkurransen "Nye Gand vgs Sandnes – K203 Tett Bygg".

• Rogaland fylkeskommune dømmes til å betale Faber Bygg AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn.
• Rogaland fylkeskommune dømmes til å betale Faber Bygg AS' saksomkostninger for Stavanger tingrett."

Byggmester Øystein Torgersen AS har slik påstand: "1. Rogaland fylkeskommune har gjennomført en ulovlig anskaffelse ved anbudskonkurransen "Nye Gand vgs Sandnes – K203 Tett Bygg".

• Rogaland fylkeskommune dømmes til å betale Byggmester Øystein Torgersen AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn.
• 10 - 13-140582TVI-STAV
• Rogaland fylkeskommune dømmes til å betale Byggmester Øystein Torgersen AS' saksomkostninger for Stavanger tingrett."

Byggmester Sagen AS har slik påstand: "1. Rogaland fylkeskommune har gjennomført en ulovlig anskaffelse ved anbudskonkurransen "Nye Gand vgs Sandnes – K203 Tett Bygg".

• Rogaland fylkeskommune dømmes til å betale Byggmester Sagen AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn.
• Rogaland fylkeskommune dømmes til å betale Byggmester Sagen AS' saksomkostninger for Stavanger tingrett."

Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren v/advokatfullmektig Marianne Gloppen har i korte trekk gjort gjeldende:

Kravet til ansvarsgrunnlag er ikke oppfylt, jf. Nuclesusdommen, Rt. 2001 side 1062 og kravet om "vesentlig feil" for å kreve positiv kontraktsinteresse. For at krav på negativ kontraktsinteresse skal føre fram, må saksøkerne sannsynliggjøre at de ikke ville ha konkurrert med kjennskap til feilen, jf. blant annet Firesafedommen, Rt. 1997 side 574.

Det er ikke gjort feil i anbudskonkurransen og den offentlige anskaffelsen. Tildelings- kriteriene og kvalifikasjonskravene er lovlige. De er heller ikke sammenfallende. Tildelingskriteriet "kvalitet" med underkriterier er egnet til å identifisere det mest økonomisk fordelaktige tilbudet, jf. ordlyden i konkurransegrunnlaget, spørsmål og svar på Doffin, og forklaringer fra Johannessen og Halleland.

Kvalifikasjonskravet "faglig kompetanse" har ikke samme innhold som tildelingskriteriet "kompetanse på tilbudt personell". Det samme gjelder kvalifikasjonskravet "kapasitet" og "tildelingskriteriet "oppgaveforståelse". Det vises til ordlyden i konkurransegrunnlaget og Front Bygg AS' besvarelse på disse punktene, som klart illustrer forskjellen.

Tildelingskriteriet "kvalitet", med underkriteriene "kompetanse" og "oppgaveforståelse", har tilstrekkelig "tilknytning til kontraktsgjenstanden", jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 andre ledd. Det er rettslig adgang til å benytte kompetanse som tildelingskriterium også utenfor totalentreprise, jf. KOFA 2008/120, som er i samsvar med Lianakisdommen. Det vises også til LE-2011-11664, KOFA 2010/140 og 192. Nye Gand VGS er samlet sett et komplisert prosjekt, som består av to totalentrepriser og fire utførelsesentrepriser med underentreprenører/underleverandører. Det vesentlige av arbeidene skal utføres mens det er regulær drift av skolen. Også K203 er en relativt komplisert entreprise. Det er bruk av flere underleverandører, skal foretas kontroll av underlag og dessuten leverandørprosjektering. Det er av stor betydning hvilket personell

- 11 - 13-140582TVI-STAV

som settes på oppdraget. Det gjøres gjeldende at "kvalitet" med underkriterier er et vanlig brukt tildelingskriterium i slike anbudskonkurranser. I konkurransegrunnlaget er det angitt hvilke kriterier som skal vektlegges, og hvordan kriteriene "pris" og "kvalitet" skal vektes. Dette er tilstrekkelig, se blant annet KOFA 2010/169 og juridisk teori.

Evalueringen av tilbudene er i tråd med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriften § 3-1. Poenggivningen på tildelingskriteriet "kvalitet" er saklig begrunnet og det er utøvd et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn ved evalueringen. Evalueringen er ikke vilkårlig, og det er ikke vektlagt forhold som ikke framgår av konkurransegrunnlaget. Adgangen til overprøving er da begrenset. Evalueringen av kriteriene "pris" og "kvalitet" er forenlig med kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Kriteriet "pris" er vurdert prosentuelt, der den laveste prisen er gitt 100 poeng og skåren på de øvrige er fastsatt prosentuelt. Kriteriet "kvalitet" er skåret skjønnsmessig, der vekten på underkriteriene er fastsatt på forhånd. Her er ikke nødvendigvis hele skalaen tatt i bruk, slik at beste tilbud ikke nødvendigvis har fått 10 poeng for hvert underkriterium. Selv om det ikke var skrevet ned objektive vurderingskriterier på forhånd, viser vitneførselen at det har skjedd en forsvarlig vurdering etter et fritt, innkjøpsfaglig skjønn.

Den valgte evalueringsmodellen er vanlig og brukt en rekke ganger, se blant annet KOFA 2011/55. Det var derfor ikke nødvendig å teste den på forhånd for å undersøke hvilke utslag variasjoner i pris og kvalitet ga. Valget av beregningsmodell ligger uansett innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, og det er ikke avgjørende at en annen evalueringsmodell kunne ha gitt et annet resultat, jf. KOFA 2010/169.

Det foreligger heller ikke brudd på habilitetsregler i forbindelse med anbudskonkurransen, nærmere bestemt John Mange Fennes rolle i denne og hans styreverv i Front Bygg AS, jf. forskriften § 3-7 og forvaltningsloven § 6. Fenne har ikke handlet i saken, og forvaltningsloven § 6 første ledd e) får ikke anvendelse. Det foreligger heller ikke "særegne forhold" som er "egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet", heller ikke Johannessens upartiskhet, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd. Styrevervet i Front Bygg AS var et privat verv som ikke var gasjert. Det var avsluttet før Prosjektil AS ga innstillingen sin i anbudskonkurransen. Fenne deltok ikke i arbeidet med innstillingen, og hadde heller ikke noen rolle i F203. De to som arbeidet med innstillingen, var ikke klar over Fennes styreverv, jf. også forvaltningsloven § 6 fjerde ledd. Ansatte i Prosjektil AS har ikke truffet noen "avgjørelse" i saken, og forvaltningsloven § 6 tredje ledd kan derfor ikke brukes.

Rogaland fylkeskommune hadde verken rett eller plikt til å avlyse konkurransen, jf. kravet til "saklig grunn" i forskriften § 22-2. Prinsipalt gjøres det gjeldende at det ikke er gjort feil i anbudskonkurransen, subsidiært at det ikke er gjort vesentlige feil som kan ha innvirket på konkurransen. Det vises til KOFA 2010/241.

- 12 - 13-140582TVI-STAV

Subsidiært gjøres det gjeldende at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt. For at erstatning for den positive kontraktsinteressen skal være aktuelt, kreves det etter Nucleusdommen, Rt. 2001 side 1062, "klar sannsynlighetsovervekt" for at en av de saksøkte ville ha fått oppdraget dersom det ikke var gjort feil. Når det gjelder Byggmester Øystein Torgersen AS, som hadde lavest pris, bestrides det at domstolen har anledning til å se bort fra kriteriet "kvalitet" og legge til grunn at denne saksøkeren ville ha fått kontrakten. Domstolen har heller ikke anledning til å foreta en ny skåring. Dersom kriteriet "kvalitet" ikke var lovlig, er utgangspunktet at konkurransen skulle ha vært avlyst og utlyst på nytt. Byggmester Øystein Torgersen AS har ikke klart sannsynliggjort at de ville ha vunnet konkurransen under slike forutsetninger. Det samme gjelder i større grad Byggmester Sagen AS og Faber Bygg AS dersom disse to skulle få medhold i at evalueringen har vært vilkårlig.

For at noen av de saksøkte skal ha krav på negativ kontraktsinteresse, må de sannsynliggjøre at de overhodet ikke ville ha deltatt i konkurransen dersom de var kjent med at feil ville bli begått, jf. Firesafedommen, Rt. 1997 side 574. Ingen av dem har vært i stand til det. Entrepriseoppdrag som dette er i kjerneområdet for virksomheten til alle saksøkerne. De har deltatt i anbudskonkurranser, blant annet K204 og på Nye Bryne VGS med samme oppdragsgiver og tilsvarende tildelingskriterier, og med innleveringsfrist etter at fristen for K203 gikk ut.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at saksøkerne har bevisbyrden også for størrelsen på det økonomiske tapet, og at kravene deres er vesentlig for høye. Når det gjelder kravet om positiv kontraktsinteresse, har ingen av saksøkerne sannsynliggjort at de har hatt et tap på 20-25 % av kontraktssummen. Det vises i den forbindelse til forklaringen fra sivilingeniør Fenne og til utmålingspraksis, se blant annet Rt. 2001 side 1062 og side 1288. Saksøkerne har heller ikke gjort tilstrekkelig for å oppfylle den alminnelige tapsbegrensingsplikten. Når det gjelder den negative kontraktsinteressen, er utgangspunktet at enhver som inngir tilbud bærer risikoen for utgifter knyttet til eget tilbud. Kravene er uansett for høye. Utgiftene til juridisk bistand var uansett ikke påregnelige for fylkeskommunen. Utgiftene knyttet til den midlertidige forføyningen er avgjort i forbindelse med denne, se Stavanger tingretts kjennelse av 5. juli 2013.

Rogaland fylkeskommune har slik påstand: "1. Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes.

• Rogaland fylkeskommune v/fylkesordføreren tilkjennes saksomkostninger."

***

- 13 - 13-140582TVI-STAV

Retten ser slik på saken: Faber Bygg AS, Byggmester Øystein Torgersen AS og Byggmester Sagen AS har krevd erstatning etter anskaffelsesloven § 11 på grunn av tap som følge av påståtte brudd på lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

For at krav om erstatning skal føre fram, må det foreligge et ansvarsgrunnlag i form av ett eller flere tilstrekkelig kvalifiserte brudd på regelverket om offentlige anskaffelser. Ansvaret er objektivt. Det må dessuten være årsakssammenheng mellom regelbruddet og det økonomiske tapet.

For å ha krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, det vil si der leverandøren skal stilles som om han var tildelt kontrakten og skal ha erstattet den fortjenesten han ville ha hatt, må oppdragsgivers feil ha vært "vesentlige", jf. Rt. 2001 side 1062 flg., Nucleusdommen. Denne forståelsen er bekreftet i Rt. 2008 side 1705, avsnitt 56, Firesafedommen. Retten legger til grunn at norsk retts- og KOFA-praksis er i samsvar med avgjørelser fra EU-domstolen, se blant annet C-314/09, Strabag, og C-568/08, Combinatie, der det er sagt at "the breach of the rule must be sufficiently serious" før det kan være tale om erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Det er noe mer uklart om kravet om "vesentlige" feil gjelder også ved erstatning for den negative kontraktsinteressen, se Rt. 2008 side 982 avsnitt 47. I Firesafedommen er det sagt at feilen må ha vært av en slik karakter at leverandøren "overhodet ikke ville ha inngitt anbud" dersom han hadde visst om den. Etter praksis fra EU-domstolen gjelder kravet til tilstrekkelig kvalifisert feil også ved erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Faber, Torgersen og Sagen har gjort gjeldende at Rogaland fylkeskommune har gjort en rekke feil som hver for seg eller samlet gir ansvarsgrunnlag. Det er for det første hevdet at tildelingskriteriene i anbudskonkurransen er ulovlige. Begrunnelsen for dette er dels at tildelingskriteriene er sammenfallende med kvalifikasjonskravene. Dels er det gjort gjeldende at tildelingskriteriene, og evalueringen av disse, ikke har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det er også hevdet at tildelingskriteriene ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det er videre anført at evalueringen av tilbudene er vilkårlig og ikke oppfyller lov- og forskriftsbestemte krav til forut- beregnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Som et tilleggsargument hevdes at fylkeskommunens kontraktshjelpere har brutt habilitetskravet i § 3-7 i forskrift om offentlige anskaffelser.

Tildelingskriterier er kriterier for å velge tilbud fra allerede kvalifiserte tilbydere, jf. forskriften § 17-4. Fylkeskommunen har brukt tildelingskriteriet "kvalitet", delt opp i underkriteriene "oppgaveforståelse" og "kompetanse på tilbudt personell". De to underkriteriene er igjen delt opp i underkriterier. "Oppgaveforståelse" i

- 14 - 13-140582TVI-STAV

"gjennomføringsplan", "organiseringsplan" og "framdrift- og ressursplan". "Kompetanse på tilbudt personell" er delt opp i "CV" og "referanser og byggherreerfaring".

Når tildeling som i dette tilfelle skal skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 22-2 første og andre ledd, skal det benyttes tildelingskriterier "som har tilknytning til kontraktsgjenstanden". "Kvalitet" er etter ordlyden i forskriften ett av flere kriterier som kan benyttes. For å avgjøre om tildelingskriteriet "kvalitet" er lovlig i denne anskaffelsen, må retten se hen til rettspraksis fra EU-domstolen og norske domstoler, samt forvaltningspraksis fra KOFA.

Det er sikker rett at kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier ikke kan være sammenfallende, jf. forskriften § 20-1 og C-532/06, Lianakisdommen, med videre. Retten må derfor først ta stilling til om kvalifikasjonskravet "tilbyder skal ha faglig kompetanse til å gjennomføre prosjektet" er sammenfallende med tildelingskravet "kompetanse på tilbudt personell". Ordlyden i konkurransegrunnlaget, gjengitt ovenfor, er etter en normal språklig forståelse et argument for at de to kriteriene ikke er sammenfallende. I kvalifikasjonskravet spørres det etter referanser for tilbyder eller tilbyders underentreprenører for det enkelte fagfeltet, samt at tilbyder eller underentreprenører har godkjenning i tiltaksklasse 2, eventuelt at det er sannsynlig at lokal godkjenning vil bli gitt. Dette er et krav som knytter seg til tilbyders kompetanse og evne til å gjennomføre oppdraget som sådan. I tildelingskriteriet spørres det derimot om kompetansen til det nøkkelpersonellet som tilbys i denne entreprisen. Dette er et spørsmål som klart nok går på innholdet i og kvaliteten av de ulike tilbudene, ut over foretakets "minimumsevne" til å gjennomføre.

I presiseringen av kvalifikasjonskravet den 1. februar 2013, som er gjengitt ovenfor og en del av konkurransegrunnlaget, understreker fylkeskommunen dessuten at det er forskjell på firmaets kompetanse som kvalifikasjonskrav og kompetanse til tilbudt nøkkelpersonell. Vitneforklaringene fra Ingar Johannessen i Prosjektil AS og Hallgeir Langeland i Link Arkitektur AS, som tilrettela konkurransegrunnlaget for og innstilte til fylkeskommunen, ga videre støtte for at forskjellen mellom kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet var forstått og ble praktisert riktig. De samme kvalifikasjonene ble altså ikke vurdert to ganger.

Den samme vurderingen gjelder kvalifikasjonskravet "leverandøren skal dokumentere nødvendig kapasitet til å gjennomføre oppdraget", og tildelingskriteriet "oppgaveforståelse". Førstnevnte spør etter tilbyders kapasitet, altså tilbyders evne til å gjennomføre entreprisen. Sistnevnte handler etter ordlyden om innholdet i tilbudet. Dette i form av hvordan oppdraget, blant annet hensyntatt den løpende skoledriften ved Gand VGS, skal organiseres og gjennomføres. Dette er klart nok noe kvalitativt annet enn foretakets evne til å gjennomføre entreprisen som sådan.

Rogaland fylkeskommune har etter dette ikke benyttet sammenfallende kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.

- 15 - 13-140582TVI-STAV

Retten skal deretter ta stilling til om tildelingskriteriet "kvalitet" med underkriteriene nevnt ovenfor, har tilstrekkelig "tilknytning til kontraktsgjenstanden", jf. forskriften § 22-2 andre ledd, herunder om det er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

Etter ordlyden i forskriften § 22-2 andre ledd er det som før nevnt anledning til å benytte "kvalitet" som tildelingskriterium. C-532/06, Lianakisdommen, se særlig avsnittene 30-32, setter tilsynelatende forbud mot å bruke tildelingskriterier som i realiteten sier noe om tilbydes evne til å oppfylle kontrakten. Avgjørelsen kan forstås slik at EU-domstolen avviser at blant annet "tenderer`s experience, manpower and equipment" overhodet kan brukes som tildelingskriterier. Dette synspunktet er imidlertid myket opp og nyansert i etterfølgende avgjørelser, se blant annet T-461/08, avsnitt 147 og 148, og ikke minst T- 447/10. I sistnevnte er det i relasjon til en anbudskonkurranse om tjenester innen vedlikehold, utvikling og støttefunksjoner for IT, sagt dette i avsnitt 42:

"Also, in a case where both a framework contract relates to services of a highly technical nature and the precise subject-matter of the services to be provided must be determined progressively as performance of the contract proceeds, the technical skill and upon the quality of the service rendered under the contract. In such a situation, the technical skills and professional experience may therefore determine the technical value of a bidder`s tender and, consequently, its economic value."

Rettstilstanden etter Lianakisdommen er behandlet i flere avgjørelser fra lagmannsretter og KOFA. I KOFA 2008/120, se avsnitt 56 og 57, er tolkningen av Lianakisdommen et tema. I avsnitt 57 sies det at:

"I vår sak har innklagede i evalueringsrunde nr. 2 under tildelingskriteriet "kompetanse" vektlagt forhold som er rettet mot tilbudet og den konkrete gjennomføringen av kontrakten, og som kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Klagenemnda forstår "Lianakis"-dommen slik at dommen ikke nødvendigvis stenger for dette."

Retten viser også til KOFA 2010/140, som gjaldt tildelingskriteriet "organisering av byggeplass", og KOFA 2010/192, som gjelder tildelingskriterier "oppgaveforståelse" og "kompetanse". Fra den siste avgjørelsen hitsettes avsnitt 41 i sin helhet:

"Konkurransen i den forliggende saken har store likhetstrekk med konkurransen i sak 2010/140. Saken gjelder oppføring av bygg til et badeanlegg. I likhet med anskaffelsen i sak 2010/140, var hele prosjektet ferdig prosjektert, og det kunngjorte oppdraget gjaldt derfor kun "utførelse" bygge- og anleggsarbeid. Prosjektet hadde også omtrent samme verdi som prosjektet i sak 2010/140. Den samlede verdien var 91,5 millioner kroner, og av dette beløpet av oppføringen av bygget antatt å utgjøre mellom 25 og 30 millioner kroner. Prosjektet ble gjennomført som en hovedentreprise, der byggentreprenøren var

- 16 - 13-140582TVI-STAV

hovedentreprenør. I tillegg til entreprisen for oppføring av bygget, besto prosjektet av åtte entrepriser som skulle utføres som sideentrepriser, eller som tiltransporterte entrepriser til hovedentreprenøren. I motsetning til i sak 2010/140 kunne valgt leverandør også få ansvar for å administrere øvrige entrepriser. Etter klagenemndas mening, er det da enda større grunn til å anse den tilbudte byggeledelsens kompetanse å ha betydning for tilbudets kvalitet, enn når oppdragsgiver selv står for koordinering av entreprisene. Klagenemnda finner på bakgrunn av dette at tildelingskriteriet "Kompetanse" var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet."

Endelig viser retten til Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 14. februar 2011, LE-2011- 11664, som riktig nok er opphevet, der lagmannsretten uttaler at den:

"…forstår KOFAs avgjørelse slik at en modifisering av Lianakis-dommens utgangspunkt kan være aktuelt der kontraktsgjenstandens art og karakter tilsier at tilbudsgiverens evne til innovasjon og kreativitet kan belyse tilbudskvaliteten. Etter lagmannsrettens syn kan dette være aktuelt ved tjenestekjøp samt entreprise (herunder prosjektering), …"

De siterte KOFA-avgjørelsene og uttalelsene fra Eidsivating lagmannsrett er etter rettens oppfatning dekkende for rettstilstanden i dag.

Partene var uenige i hvor kompleks entreprisen K203 er. Saksøkerne har hevdet at prosjektering med videre var gjennomført på et forbilledlig detaljert nivå, og at det bare var snakk om ukomplisert og lite krevende utførelse. Rogaland fylkeskommune har gjort gjeldende at entreprisen var krevende og komplisert, og at den hadde klare likhetstrekk med en totalentreprise.

I tilbudsgrunnlaget er K203 beskrevet som en utførelsesentreprise, uten prosjektering. NS 8405:2008 er brukt ved kontraktsinngåelse. Kontraktsverdien var i overkant av 16 millioner kroner. K203 omfatter tømmerarbeider, blikkenslagerarbeider og aluminiumarbeider i forbindelse med tett bygg. I praksis betydde dette bruk av, og styring med, flere underentreprenører og -leverandører. Kompleksiteten av K203 kan etter rettens oppfatning heller ikke vurderes separat. Entreprisen var som nevnt del av et større arbeid ved Gand VGS, der det i tillegg var to totalentrepriser og ytterligere tre utførelsesentrepriser. Både i K203, og i arbeidene ved Gand VGS som en helhet, måtte det tas hensyn til at det skulle være løpende skoledrift i så godt som hele anleggsperioden. Selv om byggherren stod for prosjekteringen, framgår det av konkurransegrunnlaget, herunder spørsmål og svar på Doffin, at leverandørprosjektering inngikk, blant annet i sammenheng med beregning og innfesting av aluminiumfasader og porter m.m.

Etter en samlet vurdering av omfanget og kompleksiteten av entreprisen K203 og hele prosjektet med ny videregående skole på Gand, holdt opp mot rettsreglene på området, var det etter rettens oppfatning i utgangspunktet rettslig adgang til å tildele på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og med "kvalitet" som tildelingskriterium. At tilsvarende oppdrag

- 17 - 13-140582TVI-STAV

tildeles på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og ikke ut fra en ren vurdering av laveste pris, er visstnok heller ikke uvanlig.

Tildelingskriteriet "kvalitet" med underkriteriene "kompetanse på tilbudt personell" og "oppgaveforståelse" har videre tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden og er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. forskriften § 22-2 andre ledd. Med den kompleksiteten på oppdraget det er redegjort for ovenfor, hadde Rogaland fylkeskommune et forståelig behov for å evaluere kompetansen på det tilbudte nøkkelpersonellet i de ulike tilbudene. Kompetansen til tilbudt nøkkelpersonell kunne si noe om, og hadde også betydning for, det enkelte tilbudets kvalitet. Det samme gjelder underkriteriet oppgaveforståelse. Hvordan oppdraget var forstått av tilbyderne, og hvordan de tenkte å løse det, må ha vært en viktig faktor i fylkeskommunens vurdering av hvilket tilbud som var økonomisk mest fordelaktig. En evaluering av den enkelte tilbyders oppgaveforståelse sier dessuten noe annet og mer enn den enkelte tilbyders kapasitet, kompetanse og økonomiske evne til å gjennomføre kontrakten. Alt dette står sentralt i vurderingen av hvilket tilbud som samlet sett ga best økonomi for fylkeskommunen.

***

Ved evalueringen av tilbudene gjelder et grunnleggende krav til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1. Ved den konkrete evalueringen har Rogaland fylkeskommune et fritt innkjøpsfaglig skjønn. Det frie skjønnet kan bare i begrenset grad overprøves, se blant annet KOFA 2007/25, avsnitt 30, og Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser, side 589. Det frie innkjøpsfaglige skjønnet kan bare overprøves dersom det bygger på uriktig saksbehandling eller uriktig faktum, eller dersom det er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene i loven og forskriften. Overprøvingen skal i utgangspunktet skje på grunnlag av de opplysningene som var tilgjengelige da vurderingen ble foretatt.

Valg av evalueringsmodell hører i utgangspunktet under det innkjøpsfaglige skjønnet. At en annen evalueringsmetode ville kunne gitt et annet resultat, er derfor uten betydning for om evalueringen er lovlig, jf. KOFA 2010/169 avsnitt 64. Oppdragsgiver har ikke på forhånd plikt til å opplyse hvordan tildelingskriteriene vil bli evaluert, jf. samme avgjørelse avsnitt 104. I utgangspunktet er det tilstrekkelig å angi hvordan tildelingskriteriene vil bli vektet, uten at det på forhånd må opplyses hvilken vekt de ulike underkriteriene skal ha.

Utkast til konkurransegrunnlaget og tildelingskriteriene ble utarbeidet av Ingar Johannessen fra Prosjektil AS og Hallgeir Halleland fra Link Arkitektur AS. Arbeidet ble gjort på vegne av Rogaland fylkeskommune, og det var fylkeskommunen som fastsatte det endelige konkurransegrunnlaget. Etter at tilbudsfristen hadde gått ut, gikk Ingar Johannessen og Hallgeir Langeland gjennom tilbudene, evaluerte dem, og laget innstilling

- 18 - 13-140582TVI-STAV

til fylkeskommunen. På grunnlag av innstilling foretok Rogaland fylkeskommune tildeling av kontrakten til Front Bygg AS den 4. mars 2013. Etter klager, se ovenfor, ble det foretatt ny og endelig tildelingsbeslutning den 21. mars samme år. Kontrakt ble som kjent signert 8. mai samme år.

I konkurransegrunnlaget er det redegjort for at pris skal telle 75 % ved evalueringen, og kvalitet 25 %.

Front Bygg AS hadde høyeste pris av de fire med 16 270 674 kroner. Byggmester Øystein Torgersen AS hadde lavest pris med 15 822 311 kroner, mens Faber Bygg AS og Byggmester Sagen AS hadde henholdsvis 16 270 674 og 16 659 901 kroner. Dette ga en skår på pris på 100 poeng til Byggmester Øystein Torgersen, 97,2 poeng til Faber Bygg AS, 95,0 poeng til Byggmester Sagen AS og 92,6 poeng til Front Bygg AS. Etter evalueringen ble Front Bygg AS gitt høyest skår på kvalitetskriteriet med 90 poeng, mens Byggmester Sagen AS, Faber Bygg AS og Byggmester Øystein Torgersen AS hadde henholdsvis 74, 59 og 50 poeng.

Etter vekting av både pris og kvalitet skåret Front Bygg AS 92 poeng, Byggmester Sagen AS 89,7 poeng, Faber Bygg AS 87,6 poeng mens Byggmester Øystein Torgersen AS skåret 87,5 poeng.

Når det gjelder den nærmere evalueringen av kriteriet kvalitet, hitsettes den utfylte evalueringsmatrisen som dannet delgrunnlag for fylkeskommunens avgjørelse:

Tilbyder Front Bygg AS Oppgaveforståelse - 50 p Vekting Poeng 0-10 Sum Gjennomføringsplan 4 10 40 Organiseringsplan 2 10 20 Framdrift- og ressursplan 4 10 40 Totalsum 0,50 100 50 Kompetanse - 50 p CV 5 8 40 Referanser og BH-erfaring 5 8 40 Totalsum 0,50 80 40 Totalpoeng score 90

Tilbyder Byggmester Sagen AS Oppgaveforståelse - 50 p Vekting Poeng 0-10 Sum Gjennomføringsplan 4 6 24 Organiseringsplan 2 10 20

- 19 - 13-140582TVI-STAV

Framdrift- og ressursplan 4 6 24 Totalsum 0,50 68 34 Kompetanse - 50 p CV 5 8 40 Referanser og BH-erfaring 5 8 40 Totalsum 0,50 80 40 Totalpoeng score 74

Tilbyder Faber Bygg AS Oppgaveforståelse - 50 p Vekting Poeng 0-10 Sum Gjennomføringsplan 4 8 32 Organiseringsplan 2 5 10 Framdrift- og ressursplan 4 0 0 Totalsum 0,50 42 21 Kompetanse - 50 p CV 5 10 50 Referanser og BH-erfaring 5 5 25 Totalsum 0,50 75 38 Totalpoeng score 59

Tilbyder Byggmester Øystein Torgersen AS Oppgaveforståelse - 50 p Vekting Poeng 0-10 Sum Gjennomføringsplan 4 0 0 Organiseringsplan 2 5 10 Framdrift- og ressursplan 4 0 0 Totalsum 0,50 10 5 Kompetanse - 50 p CV 5 10 50 Referanser og BH-erfaring 5 8 40 0,50 90 45 50

Fylkeskommunen ved Link Arkitektur AS har videre redegjort for den nærmere evalueringen i brev til Sagen av 19. og 21. mars 2013, i brev til Faber av 15. og 21. mars 2013, og i brev til Byggmester Øystein Torgersen AS av 19. og 21. mars 2013. I brevene av 15. og 19. mars er det gitt svar på de første klagene fra Sagen, Faber og Torgersen. Brevene av 21. mars er sendt ut i forbindelse med tildelingsbeslutningen, og oppfyller etter rettens oppfatning kravene i forskrift om offentlige anskaffelser §§ 22-3, jf. 20-16.

- 20 - 13-140582TVI-STAV

Retten hørte dessuten vitneforklaringer fra Ingar Johannessen og Hallgeir Halleland om hvordan tildelingskriteriene hadde blitt utarbeidet og hvordan de enkelte tilbudene hadde blitt evaluert, herunder hva som var forskjellen på de ulike tilbudene hva gjaldt de ulike underkriteriene, hvordan klagene hadde blitt behandlet og hvilke vurderinger og endringer som ble gjort mellom første og andre tildeling.

Etter rettens oppfatning har fylkeskommunen evaluert tildelingskriteriet kvalitet med underkriterier slik det er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Det er ikke evaluert og lagt vekt på kvalifikasjonskrav under tildelingskriteriene, og det er heller faktiske holdepunkter for at det er lagt vekt på andre tildelingskriterier enn de som framgår av konkurransegrunnlaget. Foranlediget av partenes anførsler nevnes særlig at det ikke er holdepunkter for at kvalitet eller kompetanse til underleverandører er vektlagt i tildelingen. Heller ikke tilbydernes kompetanse innen leverandørprosjektering er evaluert.

Evalueringen er ikke vilkårlig, grovt urimelig eller usaklig. Poengskalaen som er benyttet er tilstrekkelig finmasket til å fange opp og differensiere også ved relativt små forskjeller i tilbudene. Selv om evalueringskriteriene ikke var formulert skriftlig, er retten ikke i tvil om at det ble foretatt en grundig og samvittighetsfull gjennomgang og evaluering av de enkelte underkriteriene. Som eksempel kan nevnes at Byggmester Øystein Torgersen AS er gitt 0 poeng på underkriteriene "gjennomføringsplan" og "organiseringsplan". I brevet av 21. mars 2013 og i forklaringene fra Ingar Johannessen og Hallgeir Halleland ble det forklart at dette hadde sammenheng med at disse underkriteriene ikke var besvart, eller i alle fall besvart svært mangelfullt, i tilbudet fra Torgersen. På samme måte er det redegjort for hvorfor Faber Bygg AS har fått 0 poeng på "framdrift- og ressursplan", og hvorfor det er gitt relativt lav skår på "organiseringsplan".

Retten har heller ikke merknader til at underkriteriet CV for enkelte tilbydere der det var vanskelig å få tak i referansene på telefon eller der det viste seg at de oppgitte referansene ikke kunne opplyse kompetansen til nøkkelpersonellet, ble evaluert ut fra dokumentasjon av CV'er som var vedlagt tilbudene. Det må også ligge innenfor et forsvarlig innkjøpsfaglig skjønn å vurdere referanser dels ut fra vedlagt dokumentasjon, dels fra kontakt med oppgitte referanser og dels gjennom egne erfaringer, se konkurransegrunnlagets ordlyd på dette punktet. Saksøkerne har heller ikke ført bevis for at den endelige evalueringen har skjedd med grunnlag i feil faktum. Her vises det særlig til at skåren Torgersen fikk for "Referanser og byggherreerfaring" ble endret fra 0 til 8 etter den første klagen, etter at fylkeskommunen hadde blitt klar over at dokumentasjonen for referansen var lagt ved under kvalifikasjonskravene, og ikke tildelingskriteriene. Dette illustrerer at oppdragsgivers anstrengelser for å avklare innholdet i tilbudene har vært tilstrekkelig.

Saksøkerne har videre framholdt at Front Bygg AS har fått full skår på underkriteriet "Oppgaveforståelse" i K203, mens selskapet med samme dokumentasjon har fått lavere skår i K204, og at dette viser at evalueringen har vært vilkårlig. Til dette bemerker retten at

- 21 - 13-140582TVI-STAV

K203 og K204 er to ulike anbudskonkurranser. Det er verken faktisk eller rettslig noe i veien for at tilbud med identisk dokumentasjon evalueres ulikt i ulike konkurranser. For det andre sier evalueringen av tilbudene i K204 etter rettens oppfatning ikke noe om lovligheten av evalueringen av tilbudene i K203. Det vises i den forbindelse til den rettskraftige kjennelsen av 2. januar i år om plikt til å legge fram bevis. Endelig framgikk det av forklaringen til Ingar Johannessen at det reelt sett var forskjell på dokumentasjonen i de to tilbudene og derfor en plausibel forklaring på hvorfor skåren ble ulik.

Retten har nøye vurdert de anførte evalueringsfeilene, se gjengivelsen av hovedtrekkene i disse under anførslene til Faber, Sagen og Torgersen, på bakgrunn av evalueringsmatrisen og det skriftlige materialet i klagebehandlingen. Det er dessuten tatt hensyn til de utfyllende vitneforklaringene fra Johannessen og Halleland. Fylkeskommunens saksbehandling ved evalueringen av "kvalitet" var etter rettens oppfatning korrekt. Det er ikke ført bevis for at fylkeskommunen har tatt utenforliggende hensyn eller gjort andre feil som gjør at evalueringen av et eller flere underkriterier må settes til side.

Evalueringen og vektingen av kriteriene "pris" og "kvalitet" har etter rettens oppfatning vært i samsvar med det som er opplyst i konkurransegrunnlaget. For "pris" er det laveste tilbudet gitt 100 poeng, mens de øvrige tilbudene er gitt poeng ut fra den prosentuelle forskjellen til laveste tilbudet. For "Kvalitet" er det brukt en skala fra 0-10 poeng på de enkelte underkriteriene, med en maksimal skåre på 100. Poengtallet for de to ulike tildelingskriteriene er deretter multiplisert med faktoren for vekt, henholdsvis ¾ og ¼, og den høyeste poengsummen er tildelt oppdraget. Evalueringskriteriene ble ikke endret fra konkurransegrunnlaget forelå og til evalueringen skjedde.

Saksøkerne har gjort gjeldende at konkurransegrunnlaget må forstås slik at Rogaland fylkeskommune hadde forpliktet seg til å bruke hele skalaen også på "kvalitet". Dette slik at den tilbyderen som kom best ut av denne evalueringen skulle ha 100 poeng, og de andre poeng ut fra den prosentuelle forskjellen. Retten er ikke enig i denne forståelsen av konkurransegrunnlaget. En slik tolking ville innebære at den tilbyderen som hadde det marginalt beste blant en rekke dårlige tilbud hva gjelder kvalitet, skulle fått full skår, mens en samtidig kunne risikert at enda dårligere tilbud på grunn av en prosentuell beregning ville fått relativt høy skår. Saksøkerne kan ikke ha hatt en rimelig forventning om at evalueringen av "kvalitet" skulle gjennomføres på denne måten. Saksøkerne har videre gjort gjeldende at "kvalitet" rent faktisk har fått større vekt enn de 25 % som er opplyst i konkurransegrunnlaget. Til dette er det tilstrekkelig å si at evalueringskriteriene og vektingen ikke ble endret fra konkurransegrunnlaget og til evalueringen skjedde, og at den valgte modellen var forutberegnelig for tilbyderne.

At en annen evalueringsmodell kunne ha gitt et annet resultat og dermed en annen vinner av anbudskonkurransen K203, er som nevnt tidligere uten betydning i denne sammenhengen. Valget av evalueringsmodell hører under det frie, innkjøpsfaglige

- 22 - 13-140582TVI-STAV

skjønnet. Dette kan retten ikke prøve. Evalueringsmodellen som ble brukt er opplyst å være brukt en rekke ganger før, og det var ikke uforsvarlig saksbehandling at fylkeskommunen ikke "testet" den på forhånd for å undersøke hvilke utslag variasjoner i pris og kvalitet ville gi for den endelige skåren.

Evalueringen har etter dette oppfylt de grunnleggende kravene i loven og forskriften til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Skjønnet som er brukt bygger ikke på uriktig saksbehandling eller uriktig faktum, og er ikke usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Evalueringen var videre egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Den nærmere evalueringen som førte til tildeling av kontrakten hører under det frie, innkjøpsfaglige skjønnet, og kan ikke prøves av domstolen.

***

Retten skal deretter ta stilling til om Rogaland fylkeskommune ved å bruke personell ansatt i Prosjektil AS som hjelper, har brutt reglene om habilitet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 1, forskrift om offentlige anskaffelser § 3-7 og forvaltningsloven §§ 10 og 6.

Eier og daglig leder i Prosjektil AS, John Magne Fenne, var styremedlem i Front Bygg AS fra våren 2012 og til nytt styre for Front Bygg AS ble valgt på generalforsamling 6. mai 2013. Styremøtereferater fra Front Bygg AS, og forklaringen fra Fenne, viste at det ikke var reell aktivitet i styret i Front Bygg AS fra 23. januar 2013. Dette i påvente av avklaring av Fennes habilitet i en sak der Stavanger kommune var byggherre, og etter hvert også i forhold til Rogaland fylkeskommune i herværende sak. På grunnlag av bevisførselen må retten legge til grunn at John Magne Fenne ikke på noen måte var involvert i arbeidet med utarbeidelse av konkurransegrunnlaget på vegne av fylkeskommunen, eller evalueringen av dette. Arbeidet ble gjort av Ingar Johannessen, som var engasjert for å bistå ved utarbeidelse og evaluering av konkurransegrunnlaget og som byggeleder. Først da Ingar Johannessen hadde foretatt evalueringen av tilbudene og spurte John Magne Fenne om å foreta sidemannskontroll, ble han klart over Fennes verv i Front AS.

John Magne Fenne ga umiddelbart beskjed til Johannessen om at han ikke kunne gjennomføre sidemannskontroll, og denne ble i stedet gjennomført av Sverre Heskestad i Prosjektil AS.

John Magne Fenne har ikke tilrettelagt grunnlaget for noen avgjørelse i saken, og hans tilknytning til Front Bygg AS rammes ikke av forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e) nr. 2. Ingar Johannessen har heller ikke truffet avgjørelse i saken. Det er det Rogaland Fylkeskommunen som har gjort. Retten viser i denne forbindelse til Geir Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, side 200, med videre henvisninger. Forvaltningsloven § 6 tredje ledd får derfor ikke anvendelse. Etter en samlet vurdering er Fennes forhold heller ikke et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til Fennes, eller viktigere, Johannessens upartiskhet. Fenne har som sagt ikke gjort arbeid i saken, og retten legger til grunn at Johannessen ikke var klar over Fennes tilknytning til Front Bygg

- 23 - 13-140582TVI-STAV

AS før Johannessen var ferdig med arbeidet sitt i forhold til evaluering av tilbudene. Det samme gjelder Halland i Link Arkitektur AS, som arbeidet sammen med Johannessen. Det foreligger da ikke noen faktisk omstendighet som er egnet til å svekke tilliten til at Johannessen var upartisk i arbeidet han gjorde for fylkeskommunen.

***

Rogaland fylkeskommune har etter dette ikke gjort feil ved utformingen av konkurransegrunnlaget eller evalueringen av tilbudene som kom inn. Fylkeskommunen og dens hjelpere var habile. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Rogaland fylkeskommune skal frifinnes.

***

Rogaland Fylkeskommune har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd, og har i utgangspunktet krav på erstatning for nødvendige sakskostnader, se også tvisteloven § 20-5. Retten har vurdert om "tungtveiende grunner gjør det rimelig" med helt eller delvis fritak for erstatningsansvar, se tvisteloven § 20-2 tredje ledd, særlig bokstaven a), uten at slike grunner foreligger. Rogaland fylkeskommune har krevd dekket salær med 80 000 kroner, noe som er nødvendige utgifter for en forsvarlig gjennomføring av saken.

Sakskostnadsansvaret skal i utgangspunktet avgjøres og fastsettes særskilt for hver enkelt av saksøkerne, jf. tvisteloven § 20-6. På grunn av nærheten mellom de kravene som er behandlet, har retten kommet til at saksøkerne skal hefte solidarisk for hele beløpet, jf. tvisteloven § 20-6 andre ledd andre punktum. Saksøkerne har ikke begjært at retten skal fordele ansvaret for sakskostnader dem i mellom, jf. tredje punktum.

***

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Dette skyldes stor arbeidsbyrde for dommeren, avvikling av vinterferie og annet reisefravær i perioden fra hovedforhandling til dom var klar.

***

- 24 - 13-140582TVI-STAV

DOMSSLUTNING

1 Rogaland fylkeskommunen frifinnes for kravet fra Faber Bygg AS.

2 Rogaland fylkeskommunen frifinnes for kravet fra Byggmester Øystein Torgersen AS.

• Rogaland fylkeskommune frifinnes for kravet fra Byggmester Sagen AS.
• Faber Bygg AS, Byggmester Øystein Torgersen AS og Byggmester Sagen AS betaler en for alle og alle for en 80 000 -åttitusen- kroner i sakskostnader til Rogaland fylkeskommune. Beløpet forfaller til betaling 2 -to- uker etter at dommen er forkynt.

Retten hevet

Tor Christian Carlsen