Oslo tingrett: normalisering av kvalitetspoeng i Bane NOR-konkurranse

Hovedspørsmålet var om Bane NORs bruk av nominell normalisering av kvalitetspoeng i en konkurranse med forhandlinger var lovlig. Retten vurderte særlig om metoden var i strid med konkurransegrunnlaget, LOA § 4 eller innebar en ulovlig forskyvning av tildelingskriterienes relative vekt.

Saken gjaldt en konkurranse med forhandlinger i to trinn om anskaffelse av «UE02 Forberedende arbeider Moss sentrum», kunngjort 28.02.2023 etter forsyningsforskriften del I og II. Tildeling skulle skje på grunnlag av beste forhold mellom pris og kvalitet, med 50 prosent vekt på totalpris og 50 prosent på kvalitet. Kvalitet var delt i tre underkriterier: gjennomføring av oppdraget (20 prosent), kompetanse og relevant erfaring hos tilbudt nøkkelpersonell (20 prosent) og bærekraftige og miljøvennlige løsninger (10 prosent).

I evalueringen fikk Park & Anlegg AS 10,00 poeng på pris og Leif Grimsrud AS 9,43. På kvalitet fikk Leif Grimsrud AS høyest totalscore etter normalisering, 9,8 mot Park & Anlegg AS’ 9,3. Samlet ble likevel Park & Anlegg AS rangert først med 9,65 mot Leif Grimsrud AS’ 9,61.

Leif Grimsrud AS begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen. Selskapet anførte at Bane NOR ulovlig hadde benyttet nominell normalisering av kvalitetspoeng, og at prosentuell normalisering skulle vært brukt enten etter riktig forståelse av konkurransegrunnlaget eller fordi nominell normalisering forskjøv den avtalte 50/50-vektingen. Bane NOR bestred dette og gjorde gjeldende at valgt metode lå innenfor oppdragsgivers skjønnsfrihet.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven §§ 34-1 og 34-2, og vurderte først om saksøkeren hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Hovedkravet var at det forelå feil ved normaliseringen av de skjønnsmessig fastsatte kvalitetspoengene som medførte plikt til å omgjøre tildelingsbeslutningen etter forsyningsforskriften § 21-1 fjerde ledd.

Retten la til grunn at oppdragsgiver ved evaluering av kvalitet har et innkjøpsfaglig skjønn som domstolen ikke kan overprøve fullt ut. Dette omfatter etter rettens syn også valg av evalueringsmodell og metode for normalisering, så lenge metoden ikke strider mot anskaffelsesregelverket. Retten fant ikke sannsynliggjort at nominell normalisering som sådan var ulovlig.

Deretter vurderte retten om konkurransegrunnlaget bandt Bane NOR til en annen normaliseringsmetode. Retten fant at punkt 5, herunder 5.2 og 5.3, ikke fastsatte noen bestemt metode for normalisering av kvalitet. Heller ikke formuleringen i evalueringsrapporten om at kvalitetstilbudene «blir lineært utregnet, som for priskriteriet» ble ansett som en bindende angivelse av prosentuell normalisering. Etter rettens syn ville en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder legge for mye i denne formuleringen dersom den ble forstått som et krav om prosentuell metode, særlig fordi rapportens øvrige innhold viste at nominell normalisering faktisk var benyttet.

Retten viste videre til EU-domstolens dom i sak C-6/15 Dimarso om at tildelingskriterier og relativ vekting ikke kan endres underveis. Spørsmålet ble derfor om nominell normalisering i denne saken faktisk forskjøv den relative vektingen mellom pris og kvalitet. Retten uttalte at dette ikke var opplagt. Saksøkerens prosentbetraktning viste at Leif Grimsrud AS hadde et større prosentvis kvalitetsforsprang enn Park & Anlegg AS hadde prisforsprang. Likevel la retten avgjørende vekt på hvordan kvalitetspoengene var fastsatt før normaliseringen, gjennom en faglig skjønnsmessig vurdering på en poengskala fra 0 til 10. Denne skalaen kunne etter rettens syn ikke forstås slik at poengforskjeller uttrykte prosentvise kvalitetsforskjeller. Nominell normalisering bevarte derfor de kvalitative forskjellene som evalueringsteamet hadde vurdert, mens prosentuell normalisering ikke ville gjenspeilet denne faglige vurderingen.

På den bakgrunn fant retten at saksøkeren ikke hadde sannsynliggjort at den benyttede normaliseringsmetoden medførte endring av tildelingskriteriene eller av den relative vektingen. Retten fant heller ikke sannsynliggjort brudd på de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 som kunne begrunne omgjøring. Et mulig spørsmål om normaliseringsmetoden var fastsatt før tilbudsåpning ble ikke avgjørende, fordi en eventuell feil uansett ikke kunne føre til omgjøring til fordel for saksøkeren. Hovedkravet var dermed ikke sannsynliggjort.

Oslo tingrett forkastet begjæringen om midlertidig forføyning. Retten kom til at Leif Grimsrud AS ikke hadde sannsynliggjort at Bane NORs bruk av nominell normalisering av kvalitetspoeng var i strid med konkurransegrunnlaget, grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper eller reglene om tildelingskriterienes relative vekting. Fordi hovedkravet ikke var sannsynliggjort, gikk retten ikke inn på sikringsgrunn eller forholdsmessighet. Hver av partene måtte bære egne sakskostnader, blant annet fordi retten anså saken som tvilsom og at saksøkeren hadde hatt god grunn til å få spørsmålet prøvd.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver i utgangspunktet har et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell og normaliseringsmetode, også i forsyningsanskaffelser. Dommen viser samtidig at lovligheten beror på om metoden kan forenes med konkurransegrunnlaget og om den reelt endrer tildelingskriterier eller vekting. Der kvalitetspoeng bygger på en skjønnsmessig poengskala, kan retten akseptere nominell normalisering dersom den best bevarer de vurderte kvalitative forskjellene. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av klare konkurransedokumenter. For leverandører viser den at innsigelser mot evalueringsmodell må knyttes tett til dokumentenes ordlyd og metodens konkrete utslag.