Hele dommen
Sakens bakgrunn er beskrevet slik i Oslo byfogdembetes kjennelse: Musikkutstyrsordningen (heretter «MUO») er en nasjonal tilskuddsordning for teknisk utstyr, akustikk og lokaler. MUO ble stiftet i 2008 og mottar årlig statstilskudd. I 2015 utgjorde tilskuddet kr 27.300.000,-. Midlene fordeles til ulike musikkaktører i Norge. Herunder gir MUO tilskudd for oppføring av såkalte musikkbinger i Norge, som blant annet benyttes som øvingslokaler for lokale musikere. Den 15. april 2015 utlyste MUO en åpen anbudskonkurranse. Anskaffelsen gjelder rammeavtale om levering av musikkbinger. Rammeavtalen skal inngås mellom MUO og den valgte leverandøren, mens avtale om leveranse av den enkelte musikkbinge inngås mellom valgte leverandør og vedkommende tredjeperson som mottar tilskudd fra MUO. Anskaffelsens verdi er anslått til mellom kr 15.000.000,- og kr 25.000.000,-, altså over EØS-terskelverdiene. Konkurransen reguleres derfor av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) del I og III. Frist for inngivelse av tilbud ble satt til 29. mai 2015.
MUO mottok tilbud fra Nordic Shelter AS (heretter «Nordic») og Ladegaard Group ApS (heretter «Ladegaard») innen fristen. Etter gjennomgang av de mottatte tilbudene kom MUO frem til at ingen av de mottatte tilbudene kunne antas. På den bakgrunn inviterte MUO både Nordic og Ladegaard til konkurranse med forhandling, jf. FOA § 14-3 bokstav a. Etter forutgående forhandlingsmøte, fikk begge leverandører deretter fikk frist til 1. september 2015 for å inngi revidert tilbud. Fristen ble senere utsatt til 8. september 2015. Den 29. oktober 2015 meddelte MUO at Ladegaard hadde vunnet konkurransen. Samme dag begjærte Nordic fullt innsyn i relevant dokumentasjon. Innsyn ble gitt den 4. november 2015, i form av MUOs evalueringsmatrise av tilbudene, anskaffelsesprotokollen og referater fra forhandlingsmøtene. Den 5. november 2015 begjærte Nordic innsyn i Ladegaards tilbud. Senere samme dag bekreftet MUO at karensperioden, jf. FOA § 22-3 nr. 3 [skal være § 22-3 nr. 3, lagmannsrettens merknad], ble utsatt til 14. november 2015 klokken 16:00. Etter noe korrespondanse mellom partene ble innsyn i Ladegaards tilbud gitt den 11. november 2015.
De deler av tilbudet som, etter MUOs oppfatning, inneholdt forretningshemmeligheter, var sladdet i oversendelsen. Samme dag påklagde advokatfullmektig Morten Gullhagen-Revling, på vegne av Nordic, MUOs beslutning om kontraktstildeling. Det ble samtidig bedt om at karensperioden ble forlenget til klagen var ferdig behandlet. MUO bekreftet den 12. november 2015 at kontrakt ikke ville inngås før tidligst fem virkedager etter at klagen var avgjort. I brev av 27. november 2015 meddelte advokat Andreas Claussen Wahl, på vegne av MUO, at klagen ikke ble tatt til følge. I brev av 1. desember 2015 meddelte advokatfullmektig Fride Alvilde S. Gundersen, på vegne av MUO, at kontrakt ikke ville inngås før det hadde gått fem virkedager regnet fra brevets dato. Den 4. desember 2015 begjærte advokatfullmektig Gullhagen-Revling midlertidig forføyning for å hindre at kontrakt ble inngått. Reglene om suspensjon ved inngivelse av begjæring om midlertidig forføyning, jf. FOA § 22-3a [skal være § 22-3a, lagmannsrettens merknad], kom ikke til anvendelse i saken, da karensperioden var utløpt.
I begjæringen ble det derfor anført at det forelå «fare ved opphold» slik at retten måtte ta begjæringen til følge uten forutgående muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd. Retten ba Nordic utdype kravet i e post av samme dag. Etter noe korrespondanse med partene, aksepterte MUO at de ikke ville inngå kontrakt før rettens kjennelse forelå. Etter å ha holdt muntlige forhandlinger 6. januar 2016, avsa Oslo byfogdembete 11. januar 2016 kjennelse med slik slutning: 1. Musikkutstyrsordningen forbys å inngå kontrakt med Ladegaard Group ApS inntil det foreligger dom i tingretten. Dersom Nordic Shelter AS vinner frem i tingretten skal forføyningen likevel gjelde inntil søksmålet er rettskraftig avgjort eller frem til MUO eventuelt blir frifunnet i lagmannsretten eller Høyesterett. 2. Frist for å ta ut søksmål settes til to uker fra forkynning av denne kjennelsen. Tas ikke søksmål ut innen fristen, bortfaller forføyningen.
- Musikkutstyrsordningen betaler kr 151.250,- i sakskostnader til Nordic Shelter AS innen to uker fra forkynning av denne kjennelsen. Nordic Shelter AS har tatt ut stevning innen fristen i slutningen punkt 2. Partene har avtalt stansing av hovedsaken. Stansingen har virkning fra 7. mars 2016. Musikkutstyrsordningen har i rett tid anket byfogdembetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Nordic Shelter AS har tatt til motmæle i tilsvar til anken. Partene har deretter utvekslet ytterligere prosesskriv. I anken ble det bedt om muntlig behandling av anken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Nordic Shelter AS motsatte seg muntlig behandling. I brev 30. mars 2016 besluttet forberedende dommer i lagmannsretten at anken skal behandles skriftlig i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Under den videre saksforberedelsen sendte Musikkutstyrsforretningen inn én skriftlig forklaring fra Bård Støfringsdal, som ble ført som vitne for byfogdembetet. Motparten samtykket ikke til at forklaringen ble lagt fram, jf. tvisteloven § 29-13, jf. § 29-12. Forklaringen er deretter tatt ut av saken og returnert. I brev 20. april 2016 ga forberedende dommer partene frist til 22. april 2016 for å sette fram eventuell begjæring om hel eller delvis omgjøring av beslutningen om skriftlig behandling i lys av den uenigheten om faktum som nå var avdekket. Musikkutstyrsordningen satte innen fristen fram krav om delvis omgjøring. I forberedende dommers brev 22. april 2016 ble det besluttet muntlig forhandling begrenset til spørsmål knyttet til hvilke krav som ble stilt til akustikk og til dokumentasjon for akustikkegenskaper i konkurransegrunnlaget. Forhandlingen ble avgrenset til vitneforklaring fra vitnet som hadde skrevet den utenrettslige forklaringen og til dokumentasjon av skriftlige bevis av betydning for de rettslige problemstillingene krav vedrørende akustikk stiller. Slik begrenset forhandling ble gjennomført 3. mai 2016. Det ble ført ett vitne og ellers gjennomført den bevisførsel som rettsboken viser. Prosessfullmektigene ble gitt anledning til korte oppsummeringer vedrørende det avgrensede temaet for forhandlingen. Den ankende part, Musikkutstyrsordningen, har lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Musikkutstyrsordningen tilkjennes sakskostnader for Oslo byfogdembete og for lagmannsretten. Til støtte for påstanden har Musikkutstyrsordningen i hovedtrekk anført at det ikke er begått feil i anbudskonkurransen. Det er uansett ikke tilstrekkelig at det er begått feil, feilen må også ha hatt betydning for Nordic Shelters mulighet til å bli tildelt rammeavtalen. Konsekvensen av de feilene Nordic Shelter har anført vil enten være at konkurransen avlyses, at Musikkutstyrsordningen foretar en ny evaluering av tilbudene eller at det gis ytterligere begrunnelse for tildeling av kontrakt. Dette har Nordic Shelter ikke krav på dersom det er usannsynlig at selskapet ville hatt mulighet til å vinne konkurransen om de anførte feilene ikke var begått. Det skal som hovedregel bare skje avlysning når eventuelle feil har hatt betydning for utfallet av konkurransen, jf. Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Under enhver omstendighet foreligger ikke sikringsgrunn, og midlertidig forføyning vil påføre Musikkutstyrsordningen og den andre leverandøren uforholdsmessig skade og ulempe. Nordic Shelter har ikke sannsynliggjort et hovedkrav. Tildelingen til Ladegaard er ikke i strid med reglene om offentlige anskaffelser. Underkriteriet «estetisk utforming» under tildelingskriteriet «kvalitet» er ikke i strid med grunnleggende krav til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2 andre ledd angir at oppdragsgiver kan benytte tildelingskriteriet «estetiske ... egenskaper». Oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av innkjøpskriterier, som bare kan overprøves som uforsvarlig. Konkurransegrunnlaget vurdert under ett tilfredsstiller kravet til klarhet, se punkt 5.1 sammenholdt med kravspesifikasjonen punkt 2 og 4.12. Det vises til KOFA sak 2003/201 [KOFA-2003-201] og sak 2003/279 [KOFA-2003-279]. Det anføres at selv om underkriteriet var ulovlig, har dette ikke hatt betydning for Nordic Shelters mulighet for å bli tildelt rammeavtalen. Det må etter en helhetsvurdering foreligge saklig grunn, jf. forskriften § 22-1 første ledd og LE-2011-40623. Nordic Shelter har ikke påvist hvilken betydning den eventuelle feilen har hatt for selskapets mulighet til å vinne konkurransen. Når det ikke er noen sammenheng mellom en feil og tilbudet som ble gitt, foreligger ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen.
Det anføres videre at det ikke er foretatt vesentlige endringer i konkurransevilkårene ved overgangen til konkurranse med forhandling etter forskriften § 14-3 bokstav a, jf. § 17-2 første ledd. Det er ikke foretatt endringer som kan påvirke potensielle tilbyderes ønske om eller mulighet for å delta i konkurransen. Etter praksis kan det lett foreligge vesentlige endringer dersom minstekrav er endret. I denne saken er det foretatt ubetydelige endringer sammenlignet med de endringer som er akseptert av KOFA. Det aksepteres at det er skjedd en endring ved at det kun gjennomføres fysisk overtakelsesforretning hos kunde i de tilfellene leverandøren selv monterer musikkbingene. Denne endringen ble gjort etter forespørsel fra Nordic Shelter, som hadde tatt et slikt forbehold i sitt tilbud under henvisning til praksis i forrige avtaleperiode. Endringen er ikke vesentlig, idet tilknyttede reiseutgifter uansett skulle prises separat fra tilbudet under rammeavtalen. Dette følger av konkurransegrunnlaget punkt 5.2, der kostnader til transport av bingene innen Norge var uttrykkelig unntatt.
Det var videre presisert at det «kan legges til grunn at eventuell montering utføres i forbindelse med at leverandøren transporterer modulene helt frem til monteringsstedet». Overtakelsesforretningen skulle dermed gjennomføres i forbindelse med førstegangsmonteringen og reiseutgiftene ville inngå i kostnadene til transport av bingene innen Norge. Disse utgiftene skulle ikke inngå i tilbudsprisen, men tilbys konkret ved hver enkelt leveranse. Bakgrunnen var at kjøperne ikke var kjente og transport- og reisekostnader dermed ville være vanskelig å forhåndsfastsette. Denne forståelsen underbygges av prisskjemaet i anbudskonkurransen. Byfogdembetet har derfor tatt feil når retten er kommet til at det innebar en endring at reisekostnader for montør ikke skulle medtas i pristilbudet. At reisekostnadene skulle faktureres etter medgått tid og kostnader i henhold til statens regulativ, innebar kun en presisering. Dette la også Nordic Shelter til grunn i sitt tilbud, der det i prisskjemaet post 2 er presisert at prisen ikke inkluderer reise/kost for montører og kranleie.
Forbeholdet taler i seg selv for at det ikke er tale om noen vesentlig endring. Ladegaard hadde ikke gjort en tilsvarende presisering, og Musikkutstyrsordningen gjorde presiseringen for å lette sammenligningen av tilbudene. Uansett er det ikke tale om en vesentlig endring. Reisekostnadene vil utgjøre en ubetydelig del, anslagsvis to prosent, av prisen for en musikkbinge. Det faktum at reisekostnadene vil være en usikker faktor ble ikke endret ved presiseringen, idet reisekostnadene uansett ikke skulle inngå i tilbudsprisen. Det anføres at det ikke er sannsynlig at endringen når det gjelder plikt til å gjennomføre overtakelsesforretning, har hatt betydning for deltakelsen i konkurransen. Forretningen vil vare i ca. én time, og kostnadene vil være marginale sammenlignet med prisen per musikkbinge. Kostnadene påvirker ikke fortjenesten per leveranse, ettersom leverandøren uansett kan kreve reiseutgiftene dekket. Det anføres at det kan være flere årsaker til at færre deltok i konkurransen denne gangen sammenlignet med i 2009.
Det er blant annet vesentlige endringer i byggtekniske krav og krav til akustiske egenskaper og dokumentasjon for disse. Det anføres videre at kravet til himlingshøyde ikke er fraveket under de muntlige forhandlingene. Kravet er heller ikke et minstekrav. TEK 10 (forskrift om tekniske krav til byggverk [FOR-2010-03-26-489]) stiller ikke et slikt krav ettersom bygningen er midlertidig. Konkurransegrunnlaget fastsatte at himlingshøyde i underkant av lydabsorberende himling skal være minimum 2,4 meter. Punkt 31 i referatet fra forhandlingsmøtet med Nordic Shelter gjelder isolering og kan ikke forstås slik at Musikkutstyrsordningen godtok mindre enn 2,4 meter himlingshøyde. Nordic Shelter kunne for eksempel endret isoleringsmaterialet i konstruksjonen til en type som bygger mindre. Det anføres at dersom kravet anses fraveket skulle Nordic Shelters tilbud i utgangspunktet vært avvist, idet et slikt krav til himlingshøyde ikke var oppfylt. Selskapet har da ikke krav på at konkurransen avlyses. Nordic Shelter har ikke sannsynliggjort at anbudskonkurransen ville fått et annet utfall hvis de anførte feilene ikke var begått.
Det forhold at Nordic Shelter i en eventuell ny konkurranse har større muligheter for å nå opp fordi selskapet kan tilpasse tilbudet, gir ikke krav på avlysning. Nordic Shelter kan ikke høres med at Musikkutstyrsordningen har gjort en usaklig og vilkårlig evaluering under tildelingskriteriet «estetikk». Evalueringsskjemaene viser at Ladegaard fikk totalt 9,78/9,43 poeng mens Nordic Shelter fikk 8,20/8,20 poeng for musikkbingen på henholdsvis 25 m2 og 40 m2. Nordic Shelter hadde laveste pris, men kom dårligst ut på kvalitet. Det var naturlig at Musikkutstyrsordningen blant annet ville legge vekt på arkitektonisk utforming og funksjonalitet, herunder at containeren fra Nordic Shelter framstår som mer «lukket» når den ikke er i bruk. Det er ikke riktig at Musikkutstyrsordningen har gitt trekk for Nordic Shelters bruk av ståldør. Også Ladegaard bruker ståldør. Det er slåen på ståldøren det er gitt trekk for. Videre er vinduene dekket til av ståldører og har gitter når containeren er i bruk.
Uansett har forholdet hatt marginal betydning. Det går uttrykkelig fram av tildelingskriteriet «kvalitet» at akustiske egenskaper ville bli særlig vektlagt, ettersom musikkbingene skal være øvingslokale for musikk. De nye og strengere kravene ble utarbeidet av Cowi AS og tilpasset kravene i NS 8178:2014, Akustiske kriterier for rom og lokaler til musikkøvelse. Nordic Shelter utarbeidet ikke akustikkrapport, men brukte rapporten fra konkurransen i 2009. Til tross for at Musikkutstyrsordningen påpekte at den gamle rapporten ikke tilfredsstilte dokumentasjonskravet, unnlot Nordic Shelter å utarbeide en ny rapport til det reviderte tilbudet. Det er feil når Nordic Shelter hevder at det ikke ble gjort endringer i kravene til lydisolering. Kravene gjaldt nå et større frekvensområde, herunder det kritiske bassnivået, som erfaringsmessig er dimensjonerende for subjektiv støyplage fra forsterket musikk. I tillegg er det presisert hvordan måling skal skje, for å gi en entydig definisjon av hvordan samsvar med kravet skal verifiseres.
I praksis er kravene en-tre dB strengere i tillegg til at målemetoden er mer presis, se punkt 3.2 i kravspesifikasjonen. Kravet følger av konkurransegrunnlaget og er ikke kommet til i ettertid. Selv om kravet til lydisolasjon, romakustikk og bakgrunnsstøy skulle etterprøves med en endelig godkjenningstest, kunne ikke tilbyderne unnlate å vedlegge uttrykkelig etterspurt dokumentasjon for de romakustiske løsningene. Både opprinnelig og revidert tilbud fra Nordic Shelter manglet dokumentasjon som det var stilt uttrykkelig krav om i kravspesifikasjonen punkt 3.2. Det er ikke relevant at oppdragsgiver antar at krav er tilfredsstilt dersom dette ikke lar seg verifisere gjennom dokumentasjonen det er stilt krav om. Nordic Shelter ble orientert om usikkerheten knyttet til om de akustiske kravene var oppfylt i flere omganger før revidert tilbud ble sendt inn. Det var på denne bakgrunn forutberegnelig for Nordic Shelter at selskapet ville få trekk for mangelfull dokumentasjon under evalueringen. Trekk er i tråd med hensynet til likebehandling av leverandører.
Usikkerhet om de akustiske egenskapene har vært utslagsgivende under evalueringen av kvalitet, se evalueringsskjemaenes underkriterium «Byggtekniske løsninger. Akustiske egenskaper vil bli særlig tillagt». Ladegaard hadde utarbeidet en meget grundig akustikkrapport for sine tilbudte musikkbinger. Evalueringen er alt i alt i tråd med anskaffelsesregelverkets krav til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og likebehandling. Det anføres at Nordic Shelter ikke kan høres med at Musikkutstyrsordningen har brutt kravet til begrunnelse etter forskriften § 20-16 nr. 1. Uansett har en eventuell mangelfull begrunnelse ikke hatt betydning for Nordic Shelters mulighet til å vinne anbudskonkurransen. Nordic Shelter kan heller ikke høres med at Musikkutstyrsordningen har brutt kravet til etterprøvbarhet ved at tilbudet fra Ladegaard er delvis sladdet. Forskriften § 3-6 pålegger oppdragsgiver plikt til å unnta forretningshemmeligheter fra konkurrenters innsyn.
Det er bare nektet innsyn i det som gjelder priser, tekniske tegninger over konstruksjon, sammensetning og akustikkrapport, som gir detaljer om hvordan musikkbingene vil utformes med tanke på akustikk. Dette er forhold av konkurransemessig betydning, som må unntas fra innsyn. Konkurransen er fortsatt ikke avsluttet. Under enhver omstendighet har mangelfullt innsyn ikke hatt betydning for Nordic Shelters mulighet for å vinne anbudskonkurransen. Det anføres at det ikke foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1, idet Nordic Shelter ikke har sannsynliggjort at eventuelle feil har hatt betydning for selskapets mulighet for å vinne konkurransen og dermed heller ikke har noe krav på at konkurransen avlyses. Det er ikke tilstrekkelig for avlysningsplikt at feilen har hatt betydning for utfallet av konkurransen, se LE- 2011-40623, LB-2015-8828, LH-2004-5633 og Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67. Ved vurderingen må det vurderes om det foreligger tilstrekkelig sterke grunner for å avlyse konkurransen, og som hovedregel skal det bare gjøres inngrep dersom feilene har hatt betydning for – i dette tilfellet – Nordic Shelter.
Det anføres endelig at den skade Musikkutstyrsordningen blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse Nordic Shelter har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Både leverandører og Musikkutstyrsordningen vil få betydelige kostnader dersom arbeidet med konkurransen må gjøres på nytt, samtidig som feilene ikke har hatt betydning for Nordic Shelters muligheter til å nå opp. Det vil være sløsing med offentlige ressurser å utlyse ny konkurranse, i strid med formålet i lov om offentlige anskaffelser § 1. I tillegg kommer at rammeavtalen med Nordic Shelter er utløpt. Musikkutstyrsordningen vil bli påført betydelige kostnader og merarbeid ved dekningskjøp etter forskriften § 2-1 andre ledd bokstav g, og levering av musikkbinger vil bli svært forsinket. Musikkbingene er et fritidstilbud særlig for ungdom og svært viktig i et samfunnsmessig perspektiv. Dette er et relevant moment, jf. LH-2004-5633.
Ankemotparten, Nordic Shelter AS, har lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Nordic Shelter tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. Til støtte for påstanden har selskapet i hovedtrekk anført at byfogdembetets kjennelse er riktig. Endringene i konkurransevilkårene er tilstrekkelig til at det foreligger plikt til å avlyse konkurransen. Musikkutstyrsordningen har et uriktig utgangspunkt når det gjelder avlysningsplikt. Avlysningsplikt foreligger når en feil ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning og feilen enten kunne ha ført til et annet utfall for klagers vedkommende hvis feilen ikke hadde skjedd eller feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen. Det vises til KOFA 2014/66 [KOFA-2014-66] og praksis ved EU-domstolen (T-345/03 premiss 149 og T-50/05 premiss 61). Denne forståelsen er også lagt til grunn i rettspraksis og juridisk teori, se LH- 2013-195143 og Marianne Dragsten, Offentlige anskaffelser
(2013) side 716. Byfogdembetet har korrekt kommet til at hvis endringene hadde vært en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget kunne det hatt betydning for deltakelsen i konkurransen. Det anføres at det er foretatt en endring av kontraktsvilkårene ved at fysisk overtakelsesforretning bare skulle gjennomføres i de tilfellene leverandøren selv monterer musikkbingen. Det er videre foretatt en endring ved at reisekostnadene er tatt ut av tilbudsprisen. Det er naturlig å forstå konkurransegrunnlaget punkt 5.2 slik at disse kostnadene var inkludert, slik også byfogdembetet har kommet til. I møtereferatene fra forhandlingene er «reise ifm med montering faktureres etter medgått tid» tatt inn under overskriften «endringer» og viser partenes syn før tvisten oppsto. Det anføres at endringene har hatt betydning for deltakelsen i konkurransen, noe som underbygges av at Nordic Shelter tok forbehold mot gjennomføring av overtakelsesforretning og reiseutgifter. Usikkerhet om kostnader kan påvirke leverandørers beslutning om deltakelse, og terskelen for å påvise at feilen har hatt betydning er lav i rettspraksis, se LE-2011-40623.
Det er oppdragsgivers ansvar å sørge for at anskaffelsen gjennomføres i henhold til regelverket og derfor irrelevant at Nordic Shelter initierte endringene. Endringene er vesentlige og kan ikke rettes på annen måte enn å avlyse konkurransen. Det var ikke adgang til å gjennomføre konkurranse med forhandlinger etter forskriften § 14-3 bokstav a, og konkurransen må avlyses, jf. for eksempel KOFA sak 2010/129 [KOFA-2010-129] premiss 49. Det anføres videre at Musikkutstyrsordningen fravek minstekrav i konkurransen. Det er konkurransegrunnlaget som angir hva som er et minstekrav, og bruken av uttrykket «skal» kan ikke tolkes på en annen måte enn at himlingshøyde på 2,4 meter var et absolutt krav. Hva som måtte følge av TEK 10 har ikke betydning. Referatet fra forhandlingsmøtet kan ikke forstås på en annen måte enn at det ikke lenger var noe absolutt krav til innvendig takhøyde på 2,4 meter. Nordic Shelters reviderte tilbud var basert på at kravet var fraveket, fra opprinnelig 2480 +/– 10 mm til 2295 +/– 10 mm. Også denne feilen har betydning for potensielle leverandørers mulighet til å delta i konkurransen.
Standard containerløsninger har lavere innvendig takhøyde enn 2,4 meter. Følgen av at det kom inn uakseptable tilbud i den åpne anbudskonkurransen er at konkurransen skulle vært avlyst og utlyst på nytt. Det anføres at kriteriet «estetisk utforming» er i strid med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Skjønnsmessige kriterier kan bare brukes når de ikke gir oppdragsgiver et ubetinget fritt valg og ikke er i strid med grunnleggende prinsipper, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 36 og KOFA sak 2010/210 [KOFA- 2010-210]. Hvis det hadde vært forutberegnelig hva som ville trekke i positiv retning under dette kriteriet ville Nordic Shelters tilbud nødvendigvis sett annerledes ut. Kravspesifikasjonen punkt 4.12 gir ingen spesifisering av «estetisk utforming». Punkt 2 gir heller ikke nærmere holdepunkter, men angir tekniske krav. Kravene er også motstridende, idet naboer og brukere (ofte ungdom) kan ha ulike oppfatninger om hva som er estetisk. Konsekvensen ved bruk av ulovlige vurderingskriterier er som hovedregel at konkurransen må avlyses, se EU- domstolens sak C-448/01 premiss 94 følgende.
Også reelle hensyn taler for avlysning all den tid tildelingskriteriene og bruken av dem er helt sentralt for leverandørene, se KOFA sak 2010/309 [KOFA-2010- 309] premiss 54. Vekten av «estetisk utforming» under «kvalitet» er ikke angitt, mens «kvalitet» skulle telle 60 prosent. Kravet «estetisk utforming» kan derfor ha hatt betydning for deltakelsen i konkurransen. Det anføres videre at evalueringen under «estetikk» er usaklig og vilkårlig og i strid med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. I kravspesifikasjonen punkt 4.9 går det klart fram at
sikkerhetsdør i stål foretrekkes, noe som Musikkutstyrsordningen synes å ha oversett. Den senere framhevingen av låsemekanismen framstår som en tåkelegging. Evalueringen av estetisk utforming er feil og må gjennomføres på nytt, jf. forskriften § 13-3 fjerde ledd. Det anføres at evalueringen under «byggtekniske løsninger. Akustiske egenskaper vil særlig bli vektlagt» er usaklig og vilkårlig og i strid med kravet til forutberegnelighet. Nordic Shelters reviderte tilbud tilfredsstiller akustikkravene i konkurransegrunnlaget, jf. kravspesifikasjonen punkt 3.1 (lydisolasjon) og 3.2 (etterklang). Nordic Shelter la ved dokumentasjon i form av støymålingsrapport og test på etterklangstid. Det er derfor ikke riktig når Musikkutstyrsordningen anfører at Nordic Shelter ikke har levert akustikkrapport, og det må stilles spørsmål til om dokumentasjonen er tatt hensyn til under evalueringen. Nordic Shelter har vært leverandør siden 2009, og kravene til lydisolering er marginalt endret fra konkurransen den gangen. Kravet til lydisolering var like strengt og rapporten fra 2009 skulle dermed være mer enn tilstrekkelig.
Det fremstår som vilkårlig og usaklig når Musikkutstyrsordningen i evalueringsmatrisen har skrevet at det foreligger flere usikkerhetsmomenter. Dokumentasjonen som forelå tilsa at det var sannsynlig at kravet til lydisolasjon ville bli oppfylt. Årsaken til at Nordic Shelter ikke la fram dokumentasjon var nettopp kravspesifikasjonen punkt 3, der det går fram at «kravene til lydisolasjon, romakustikk og bakgrunnsstøy vil bli etterprøvet med en endelig godkjenningstest». Konsekvensen er at Musikkutstyrsordningen må gjennomføre evalueringen på nytt og eventuelt omgjøre tildelingen, jf. § 13-3 fjerde ledd. Feilene som er påpekt har uansett en åpenbar betydning for Nordic Shelters mulighet til å bli tildelt kontrakten og konkurransen kunne fått et annet utfall til fordel for Nordic Shelter. Det anføres at begrunnelsen ikke er i samsvar med forskriften § 20-16 nr. 1. Begrunnelsen skal gis i meddelelse av kontraktstildeling og kan ikke suppleres med etterfølgende korrespondanse før utløpet av karensperioden, se for eksempel KOFA 2015/93 [KOFA-2015-93] premiss 73.
Det anføres at sladdingen av Ladegaards tilbud er mer omfattende enn det som følger av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om taushetsplikt om forretningsmessige forhold. Nordic Shelter har ikke fått det innsynet som er nødvendig for å etterprøve om Ladegaard oppfyller de sentrale kravene i konkurransen og som er av avgjørende betydning i evalueringen. Kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 er derfor brutt. Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Kravet om avlysning av konkurransen kan ikke gjennomføres uten midlertidig forføyning. Avlysning er en relevant konsekvens bare inntil kontrakt er inngått, se LB-2008-135286 motsetningsvis. Dersom Musikkutstyrsordningen inngår kontrakt med Ladegaard er Nordic Shelter henvist til å kreve erstatning for den negative kontraktsinteressen, slik det allerede er reist søksmål om. Hensynet til effektiv rettshåndhevelse taler for at det besluttes midlertidig forføyning slik at feilen kan rettes opp. Det er en høy terskel for å bruke unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 34-1 andre ledd.
Nordic Shelter er enig med byfogdembetet at bestemmelsen ikke kan anvendes i denne saken. Det kan også være i Musikkutstyrsordningens interesse at konkurransen utlyses på nytt ettersom flere av feilene kan ha hatt betydning for interessen for å delta. Saken ligger annerledes an enn LH-2004-5633, som Musikkutstyrsordningen har vist til. Musikkutstyrsordningen kan foreta dekningskjøp som kan avhjelpe de samfunnsmessige interessene Musikkutstyrsordningen påberoper. Det vil være meget enkelt for Nordic Shelter å levere musikkbinger på kort varsel. Lagmannsretten ser slik på saken: Lagmannsretten har vurdert om hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det gjøres unntak fra hovedregelen om skriftlig behandling av anker over kjennelser og beslutninger, jf. tvisteloven § 29-15. Lagmannsretten har, som redegjort for innledningsvis, kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å gjøre unntak annet enn for et avgrenset tvistetema, der partene har vært uenige om hva som kom fram under den muntlige behandlingen ved byfogdembetet.
For øvrig reiser saken i hovedsak spørsmål knyttet til de skriftlige bevisene og rettsanvendelsesspørsmål. Midlertidig forføyning kan besluttes dersom saksøktes – her Musikkutstyrsordningens – atferd gjør det nødvendig med midlertidig sikring av et krav fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, se tvisteloven § 34-1 første ledd. Etter § 34-2 første ledd kan midlertidig forføyning bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen, er sannsynliggjort. Midlertidig
forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som Musikkutstyrsordningen påføres står i åpenbart misforhold til den interesse Nordic Shelter har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 andre ledd. I denne vurderingen kan det også ses hen til samfunnsmessige interesser. Nordic Shelter har anført at Musikkutstyrsordningen har plikt til å avlyse konkurransen, subsidiært foreta en ny evaluering av tilbudene. Lagmannsretten bemerker at fram til kontrakt er inngått, kan retten sette til side en tildelingsbeslutning hvis beslutningen er i strid med anskaffelsesloven og den tilhørende forskriften, se lov om offentlige anskaffelser § 8 andre ledd. Etter at kontrakt er inngått kan det bare kreves erstatning, jf. § 11, og Nordic Shelter har opplyst at det bare er aktuelt med erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det foreligger etter dette i utgangspunktet sikringsgrunn dersom et hovedkrav er sannsynliggjort. Spørsmålet er om Nordic Shelter har sannsynliggjort et hovedkrav. Lagmannsretten vil først behandle spørsmålet om Musikkutstyrsordningen har plikt til å avlyse konkurransen.
Anbudskonkurransen reguleres av del I og III i forskrift om offentlige anskaffelser, idet konkurransen er oppgitt å gjelde verdier over EØS-terskelverdier. Nordic Shelter har anført at det er gjort vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget etter overgangen til konkurranse med forhandlinger etter forskriften § 14-3 bokstav a. Partene er enige om at de to tilbudene som kom inn i den forutgående åpne konkurransen, herunder Nordic Shelters tilbud, hadde avvik som gjorde dem uakseptable. Musikkutstyrsordningen hadde derfor adgang til å fortsette konkurransen som en konkurranse med forhandlinger, jf. § 14-3 bokstav a. Under slike forhandlinger kan det gjøres endringer i de opprinnelige kontraktsvilkårene, forutsatt at endringene ikke er vesentlige. Partene er uenige om endringene under forhandlingene er vesentlige og om endringene innebærer avlysningsplikt etter forskriften § 22-1 første ledd og lov om offentlige anskaffelser § 7 og § 8, fordi feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, det vil si avholdt andre leverandører fra å delta.
Nordic Shelter har ikke konkretisert hvordan konkurransen uten feilen kunne fått et annet utfall for selskapets egen del, og lagmannsretten kan ikke se at det er skjedd endringer som ikke også Nordic Shelter har nytt godt av. Under forhandlingene ble det gjort en endring ved at Musikkutstyrsordningen aksepterte at det kun gjennomføres fysisk overtakelsesforretning hos kunde i de tilfellene leverandøren selv monterer musikkbingene. Nordic Shelter hadde tatt forbehold om en slik begrensning i sitt opprinnelige tilbud. Under overskriften «Endringer i konkurransevilkårene» ble det i tillegg angitt følgende i referat fra forhandlingene: Pris for montering skal oppgis eksl reisekostnader. Reise ifbm montering faktureres etter medgått tid og kostnad ihht statens reiseregulativ. Timesats for reisetid skal oppgis i tilbudet. Partene er uenige om dette siste punktet innebærer en endring eller en presisering av konkurransegrunnlagets punkt 5.2 om pris, der følgende ble opplyst om hvilke kostnader tilbudet skulle inkludere: Tilbyders priser skal inkludere frakt til Norge.
Tilbudet skal inkludere alle kostnader og tjenester som skal til for førstegangs installasjon av musikkbinger slik at de er klare for bruk for leveringsstedet, unntatt kostnader til; a. transport av bingene innen Norge, b. fundamentering og bygging av påler, ringmur e.l. som er nødvendig for installering av musikkbingen, c. fremføring av strøm og kabel for telekommunikasjon frem til pkt definert av Leverandøren. Musikkbingen, versjon 25 m2, bør ikke koste mer enn NOK 500.000 inkludert mva uten pristillegg for fargevalg mv. Dersom tilbudte priser ligger vesentlig over dette, forbeholder Musikkutstyrsordningen seg å avlyse konkurransen. Det kan legges til grunn at eventuell montering utføres i forbindelse med at leverandøren transporterer modulene helt frem til monteringsstedet. I prisskjemaet punkt 1.2 og punkt 2.2 skulle tilbyderne oppgi prisen eksklusiv merverdiavgift for «førstegangsmontering i henhold til kravspesifikasjonen pkt 4.3». I kravspesifikasjonen punkt 4.3 Stabilitet,
fundamentering og montering, er det blant annet oppgitt at «monteringstid eksl. fundamentering og fremføring av tilførsel for elektrotekniske anlegg bør være maksimalt 1 arbeidsdag. Beregnet monteringstid skal oppgis i tilbud». Ved tolking av konkurransegrunnlag må det tas utgangspunkt i en objektiv forståelse av ordlyden. Lagmannsretten er enig med byfogdembetet i at en naturlig forståelse av de siterte tekstene, er at prisen for førstegangsmontering inkluderer utgifter til reise og kost for montører, og at det bare var transport av selve bingen som ikke skulle tas med i pristilbudet. I andre avsnitt i konkurransegrunnlaget punkt 5.2 er det angitt at tilbudet skal inkludere «alle kostnader og tjenester som skal til for første gangs installasjon av musikkbingene slik at de er klare for bruk på leveringsstedet». Det er ikke naturlig å innfortolke et unntak for reisekostnader for montører. Unntaket i punkt a) gjelder transport av bingene, og det må klare holdepunkter til før «transport» av personell kan innfortolkes.
Også plasseringen av punktet under overskriften «Endringer i konkurransegrunnlaget» indikerer at det er tale om en endring. Tvisten gjelder om endringene – at det ikke er nødvendig med overtakelsesforretning når kunden selv monterer og at reisekostnader for montører kan kreves dekket etter statens satser – er vesentlige og medfører plikt til å avlyse konkurransen av hensyn til leverandører som ville valgt å delta hvis endringene hadde fulgt av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Det er gitt få opplysninger om hvor store utgifter det er tale om. Musikkutstyrsordningen har anført at det er tale om marginale kostnader sett i relasjon til prisen for øvrig. I tilbudsbrevet datert 24. mai 2015 har Nordic Shelter opplyst at oppgitt pris for førstegangsmontering «inkluderer ikke reisekostnader/kost for montører og heller ikke kranleie da dette vil variere sterkt avhengig av hvor musikkbingen skal monteres». Hvilket kostnadsnivå det er tale om opplyses imidlertid ikke. Det var forutsatt at førstegangs montering av bingen ikke skulle ta mer enn én dag. Utgiftene til kost kan derfor ikke være nevneverdige.
Utgifter til reise kan derimot variere en del. Det er ikke mulig å trekke nærmere informasjon om forventede, gjennomsnittlige reiseutgifter ut av prisopplysningene. I prisskjemaet hadde Nordic Shelter oppgitt prisen for selve musikkbingene til henholdsvis 378 000 kroner (25 m2) og 521 000 kroner (40 m2) eksklusiv merverdiavgift, mens pris for førstegangsmontering eksklusiv reiseutgifter og kost til montører og kranleie var oppgitt til 10 000 kroner. Det er ikke opplyst hva prisene til den andre tilbyderen, Ladegaard, var. Det er imidlertid oppgitt at samlet pris, som også inkluderer valgfrie tillegg for farge innvending og utvendig, var oppgitt til henholdsvis 419 000 kroner (25 m2) og 661 500 kroner (40 m2). Tilsvarende samlet pris fra Nordic Shelter var på henholdsvis 413 680 og 563 100 kroner. I evalueringsskjemaet har Nordic Shelter fått best uttelling på kriteriet pris. I anken har Musikkutstyrsordningen anslått reisekostnader til gjennomsnittlig 10 000 kroner per musikkbinge. Dette anslaget er ikke konkret imøtegått av Nordic Shelter. En slik pris vil utgjøre ca. to prosent av prisen for den billigste musikkbingen.
Det er videre mye som taler for at det ikke oppstår nevneverdige reiseutgifter for montører ved mange av leveransene. Det siste avsnittet under sitatet ovenfor fra punkt 5.2 i konkurransegrunnlaget synes å forutsette at førstegangsmonteringen skal utføres i forbindelse med at leverandøren transporterte musikkbingen til kunden. Montører vil da følge transporten på en slik måte at det ikke nødvendigvis oppstår ekstra reisekostnader for montørene i særlig omfang, slik Musikkutstyrsordningen har antydet. Denne praktiske implikasjonen tilsier at man her kan stå overfor et grensetilfelle mellom endring og presisering. Musikkutstyrsordningen har ubestridt anslått at en fysisk overtakelsesforretning varer i ca. én time. Det vil imidlertid også påløpe kostnader med å sende en representant for å delta på overtakelsesforretningen. Likevel er dette relativt sett en svært liten del av leverandørens samlede ytelser og den endring som er foretatt har mest preg av å være en presisering av når det er praktisk behov for en fysisk overtakelsesforretning. Lagmannsretten kan ikke se at dette utgjør en vesentlig endring.
Alt i alt viker lagmannsretten tilbake fra å karakterisere endringene som vesentlige. Adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlinger er større enn i anbudskonkurransen uten forhandlinger, se blant annet LB-2016-35199 og Thue m.fl., Lov og forskrift om offentlige anskaffelser
(2013) side 562. Det er ikke sannsynliggjort at endringene har virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. forskriften § 22-1 andre ledd. Det pekes blant annet på at det ser ut til å være tale om små kostnader alt i alt og at pris talte mindre enn kvalitet i konkurransen. Lavere deltakelse i konkurransen i 2015 enn i forrige runde i 2009 gir neppe
holdepunkter for å anta at forholdet har innvirket på deltakelsen. Som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor, var det blant annet stilt skjerpede krav til akustikkegenskaper, som det kunne være krevende å oppfylle. Nordic Shelter har for det andre anført at det er gjort en vesentlig endring ved at kravet til minimum 2,4 meter innvendig takhøyde ble fraveket under forhandlingene. Musikkutstyrsordningen har bestridt at kravet ble fraveket. Kravet til takhøyde var i kravspesifikasjonen punkt 4 oppgitt til «minimum 2,4 m» til underkant av lydabsorberende himling. I sitt opprinnelige tilbud oppga Nordic Shelter en innvendig takhøyde på 2,480 meter. Krav til isolasjon var imidlertid ikke oppfylt. I referat fra forhandlingene med Nordic Shelter står det følgende om dette: Pkt 31 Aksepterer at man forholder seg til kun 0.22 krav, også for gulv og tak. Oppnå så stor innvending himlingshøyde som mulig innenfor krav til varmeisolasjon, lydisolasjon og romakustikk.
Tilsvarende står det følgende i referat fra forhandlinger med Ladegaard: Pkt 17 Takkonstruksjon og romakustisk behandling i himling må tilpasses slik at man oppnår størst mulig innvendig takhøyde, samtidig som krav til varmeisolasjon, fuktsikring og romakustikk ivaretas. Det bør vurderes om en løsning med kompakttak kan være hensiktsmessig. Punktene gjelder krav til isolasjon, som ikke var oppfylt i noen av de opprinnelige tilbudene. Etter lagmannsrettens vurdering er det noe uklart hvordan referatene skal forstås når det gjelder betydningen for kravet til innvendig takhøyde. Nordic Shelter hadde litt å gå på, og det er ikke ført bevis for at kravet ikke kunne vært oppfylt ved bruk av isolasjonsmateriale som bygde lite. I evalueringsskjemaet har Musikkutstyrsordningen påpekt at Nordic Shelters reviderte tilbud tilfredsstiller krav til isolasjon, men at det var «vesentlig avvik ifht innvending høyde». Innvending høyde i det reviderte tilbudet var 2,295 +/– 10 mm. Bruken av uttrykket «avvik» indikerer at Musikkutstyrsordningen under forhandlingene ikke mente å fravike kravet til innvendig høyde.
Tilsvarende omtale er ikke gitt i evalueringen av Ladegaards reviderte tilbud, noe som tyder på at Ladegaard ikke oppfattet at kravet til minimum takhøyde var forlatt. Det er uklart om kravet til innvendig takhøyde ble forlatt. Under enhver omstendighet er det eventuelt tale om en liten endring, og lagmannsretten kan ikke se at Nordic Shelter har sannsynliggjort at en slik eventuell liten endring ville hatt betydning for deltakelsen i konkurransen dersom endringen hadde fulgt av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Det er ikke konkretisert hva som ville vært mulig å oppnå av innvendig takhøyde ved bruk av en standard container isolert i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget. Nordic Shelter har i prosesskriv 19. april 2016 anført at det er gjort vesentlige endringer i kravene til dokumentasjon av krav til akustikk. Under den muntlige forhandlingen i lagmannsretten ble det avklart at selskapet ikke anfører at det er skjedd vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget på dette punktet. For ordens skyld bemerker lagmannsretten at den ikke finner det sannsynliggjort at det er gjort endringer i disse dokumentasjonskravene.
Lagmannsrettens konklusjon er at det ikke foreligger endringer som hver for seg eller samlet er av en slik karakter at det er sannsynlig at deltakelsen i konkurransen ville vært større dersom endringene hadde fulgt av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Endringene har heller ikke hatt betydning for Nordic Shelters mulighet for å bli tildelt kontrakten. Hensynet til effektiv utnyttelse av offentlige ressurser taler i denne situasjonen med styrke mot at konkurransen skal måtte avlyses, se lov om offentlige anskaffelser § 1. Det vises til Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67, der det går fram at det ved «mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. ... Som hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren.». Det vises også til LE- 2011-40623. I saken lagmannsretten nå skal avgjøre, er det ikke ført tilstrekkelig bevis for at endringene har hatt betydning for den generelle deltakelsen i konkurransen.
Det kan reises spørsmål om Nordic Shelter har tilstrekkelig rettslig interesse i å reise sak for å få prøvd om hensynet til potensielle deltakere tilsier at konkurransen avlyses, jf. tvisteloven § 1-3 som også kommer til anvendelse i saker om offentlig anskaffelse. Med det resultatet lagmannsretten har kommet til, har lagmannsretten ikke funnet grunn til å vurdere dette spørsmålet nærmere. Lagmannsretten går over til spørsmålet om det er feil ved evalueringen, som gjør at den må foretas på nytt.
I konkurransegrunnlaget punkt 5.1 er det angitt at «kvalitet» vil bli vektlagt 60 prosent. Videre ble følgende opplyst: Følgende forhold vil bli tillagt vekt: - Byggtekniske løsninger. Akustiske egenskaper vil bli særlig vektlagt. - Estetisk utforming. Nordic Shelter har for det første anført at underkriteriet «estetisk utforming» er i strid med kravet til forutberegnelighet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5. Dette kan også oppfattes som en anførsel om plikt til å avlyse konkurransen. Som gjennomgangen nedenfor vil vise, foreligger ikke brudd på anskaffelseslovens krav til forutberegnelighet og klarhet og dermed heller ingen plikt til å avlyse konkurransen på det grunnlaget. I evalueringen er den utvendige uformingen vurdert som betydelig bedre hos den andre leverandøren. Det er trukket fram at det er «mer tiltalende ifht brukerne med at man slipper den «lukkede» følelsen av å møte en ståldør med slåe som først må åpnes». Det er opplyst at begge leverandører vil bruke ståldør, mens det bare er Nordic Shelter som bruker slåe foran ståldøren.
Lagmannsretten kan ikke se at bruken av kriteriet estetisk utforming har gitt for liten forutberegnelighet i strid med lov om offentlige anskaffelser § 5. I kravspesifikasjonen punkt 4 er bygningsmessige krav utdypet, og i punkt 4.12 Utvendig utforming, går det fram at det ikke stilles spesifikke krav til utvendig utforming ut over det rent funksjonelle, men at «byggets arkitektoniske utforming vil bli vektlagt ved evalueringen» under kriteriet «kvalitet». Konkurransegrunnlaget vurdert under ett viser at utvendig arkitektonisk utforming vil inngå i vurderingen av kvalitet og underkriteriet estetisk utforming, noe som også ble gjort. Det var derfor ikke vilkårlig eller usaklig å gi lavere uttelling for bruk av slåe og for gitter foran vinduene når musikkbingen er i bruk. Nordic Shelter har anført at også det andre underkriteriet under «kvalitet» – «byggtekniske løsninger. Akustiske egenskaper vil særlig bli vektlagt» er usaklig og vilkårlig og i strid med krav til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5.
Det er vist til at akustikkravene var marginalt endret siden 2009, og at det måtte være tilstrekkelig med endelig godkjenningstest sammenholdt med den innsendte dokumentasjonen fra 2009. På bakgrunn av forklaringen til Bård Støfringsdal og påvisningene i konkurransegrunnlaget fra 2009 og 2015, legger lagmannsretten til grunn at det i 2009 var satt krav til lydisolasjon mellom rom i et mindre frekvensområde enn i 2015. I 2015 var en større del av bassområdet også omfattet. Samtidig var kravet endret fra minimum 50 dB til minimum 48 dB. Sett i sammenheng innebar dette i praksis at kravene i 2015 var 1-3 dB strengere enn i 2009. I tillegg var det i 2015 presisert hvordan lydisolasjonen skal måles, for å lette vurderingen av om kravet var oppfylt. Dokumentasjonskravene var endret i tråd med at det i mellomtiden er kommet til en ny relevant Norsk Standard, NS 8178:2014. Lagmannsretten kan ikke se at det var vilkårlig eller usaklig av Musikkutstyrsordningen å stille krav om dokumentasjon for at de nye kravene var oppfylt.
Det ville ikke være nødvendig å bygge en prototyp for å skaffe dokumentasjonen, slik Nordic Shelter synes å ha lagt til grunn. Som presisert i kravspesifikasjonen punkt 3.2, ville det være tilstrekkelig at løsningen ble dokumentert ved romakustiske simuleringer ved bruk av dataverktøy. Musikkutstyrsordningen presiserte i tilbakemeldingen ved overgang til konkurranse med forhandlinger at dokumentasjonen ikke fylte vilkårene i konkurransegrunnlaget. Selv om referatet fra forhandlingsmøtet 11. august 2015 med fordel kunne vært klarere, finner lagmannsretten det mest sannsynlig at kravet til dokumentasjon ikke ble forlatt. Referatet fra et tilsvarende møte med den andre leverandøren gir ingen indikasjoner på at Musikkutstyrsordningen mente å lempe på dokumentasjonskravet, og det som kom fram i møtet ble heller ikke oppfattet slik av den andre leverandøren. Det ville også vært påfallende om dokumentasjonskravet var blitt lempet under forhandlingene, idet Musikkutstyrsordningen i konkurransegrunnlaget har viet betydelig plass til krav til akustikk. I evalueringen har Nordic Shelter fått trekk fordi dokumentasjonen er mangelfull.
Det er på det rene at Nordic Shelter ikke har sendt inn annen dokumentasjon enn den som ble sendt inn da selskapet vant en lignende konkurranse i 2009. Den dokumentasjonen mangler målinger knyttet til bassområdet, som det erfaringsmessig er vanskelig å lydisolere mot. I evalueringen er dokumentasjonen vurdert slik: For øvrig flere usikkerhetsmomenter ifht hvorvidt krav til akustikk vil tilfredsstilles, også for tynn prosjektering og dokumentasjon. Henviser i stor grad til gamle målinger, der det ikke er klart i hvilken
grad disse er relevante for tilbudte løsninger. Målinger av lydisolasjon er heller ikke utført ihht krav i konkurransegrunnlaget. Ikke beskrevet løsning for lyddemping av ventilasjon. Samlet sett er det knyttet stor usikkerhet til de ferdige løsningene for å ivareta akustiske krav, selv om det er oppgitt at tilbyder tar risikoen for at krav vil tilfredsstilles. Bla vet man ikke om nødvendige tilpasninger for å tilfredsstille akustikkrav vil påvirke andre egenskaper som feks innvendig areal. Denne evalueringen framstår ikke som vilkårlig eller usaklig. Dokumentasjonskravene gikk klart fram av konkurransegrunnlaget og fremstår ikke som lite forutberegnelige. Alt i alt kan lagmannsretten ikke se at det er feil ved evalueringen som tilsier at den må gjøres på nytt. Slik denne saken ligger an har eventuelle mangler ved begrunnelsen ikke betydning for spørsmålet om midlertidig forføyning. Lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på Nordic Shelters anførsler i den forbindelse. Nordic Shelter har ikke sannsynliggjort et hovedkrav og kan ikke få medhold i begjæringen om midlertidig forføyning. Anken har etter dette ført fram.
Sakskostnader Anken har ført fram, og Musikkutstyrsordningen har krav på å få dekket sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Lagmannsretten har vurdert unntaksbestemmelsen i tredje ledd, men kan ikke se at den kan få anvendelse i denne saken. Sakskostnadskravet er oppgitt til 230 755,83 kroner inkludert merverdiavgift. For byfogdembetet var sakskostnadene oppgitt til 174 250 kroner inkludert merverdiavgift. Motparten har protestert mot sakskostnadskravet for lagmannsretten, og har særlig vist til tidsbruken fram til anken ble sendt inn, ca. 64 timer. Lagmannsretten er enig i at sakskostnadene for lagmannsretten er høyere enn det som kan anses som nødvendig og rimelig, jf. tvisteloven § 20-5. Musikkutstyrsordningen har hatt samme prosessfullmektig i lagmannsretten som for tingretten, og saken sto i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten. Vedlagt anken fulgte omfattende dokumentasjon som i det alt vesentlige allerede hadde vært lagt fram for byfogdembetet og som det derfor ikke var nødvendig å legge fram på nytt. Samtidig har saken vært lagt bredt opp fra Nordic Shelters side.
Sakskostnadene for lagmannsretten fastsettes skjønnsmessig til 180 000 kroner inkludert merverdiavgift. I tillegg kommer ankegebyret med 6 150 kroner. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn når det gjelder sakskostnader for byfogdembetet, jf. tvisteloven § 20-9 og § 20-8, og fastsetter beløpet til 174 250 kroner, som krevd. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Nordic Shelter AS 186 150 – etthundreogåttisekstusenetthundreogfemti – kroner til Musikkutstyrsordningen innen 2 – to – uker fra denne kjennelsen er forkynt. 3. I sakskostnader for byfogdembetet betaler Nordic Shelter AS 174 250 – etthundreogsøttifiretusentohundreogfemti – kroner til Musikkutstyrsordningen innen 2 – to – uker fra denne kjennelsen er forkynt.