Bergen tingrett: forføyning nektet i bompengeanskaffelse

BERGEN TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 12.02.2021

Sak nr.: 20-187666TVI-BERG

Dommer: Tingrettsdommer Marianne Kirkeleit

Saken gjelder: Begjæring om midlertid forføyning

Euro Parkering Collection plc(EPC) Advokat Line Voldstad

mot

Ferde AS Advokat Kjetil Synsvoll Sangolt Bompengeselskap Nord AS Advokat Kjetil Synsvoll Sangolt Vegamot AS Advokat Kjetil Synsvoll Sangolt Vegfinans AS Advokat Kjetil Synsvoll Sangolt Fjellinjen AS Advokat Kjetil Synsvoll Sangolt

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Innledning

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse i offentlig anskaffelse,

Euro Parking Collection plc (heretter «EPC» eller «saksøker») har fremsatt begjæring om midlertidig forføyning overfor Ferde AS, Bompengeselskap Nord AS, Vegamot AS, Vegfinans AS og Fjellinjen AS (heretter i fellesskap benevnt «saksøkte» eller «Bompengeselskapene»).

EPC har deltatt i en konkurranse om en offentlig anskaffelse utlyst av Ferde AS på vegne av Bompengeselskapene. Anskaffelsen omfattet innkreving av bompenger fra eiere av utenlandske kjøretøy. ParkTrade Europe AB (heretter «ParkTrade») ble valgt som ny leverandør.

Sakens bakgrunn

Ferde AS kunngjorde konkurransen på vegne av Bompengeselskapene 4. september 2020. Det var presisert i konkurransegrunnlaget at Ferde AS administrerte konkurransen på vegne av Bompengeselskapene og at hver av Bompengeselskapene skulle inngå separate og identiske avtaler med oppdragstaker.

En kort beskrivelse av anskaffelsen ble gitt i kunngjøringen del II:

Oppdragsgiver for denne anskaffelsen er de fem regionale bompengeselskapene i Norge. Formålet med anskaffelsen er å finne en leverandør som kan innhente informasjon om bileier, fakturere og innkreve bompenger for alle passasjer gjort av ikke-norske biler som mangler gyldig AutoPASS-avtale. Avtalen omfatter også opprettelse og vedlikehold av et register for miljødata for kjøretøy. Leverandøren skal utveksle filer med bompengeselskapene, men utføre alt arbeid i egne systemer.

Varigheten på kontrakten var fire år, men oppdragsgiver og oppdragstaker kunne med henholdsvis seks og ni måneders varsel, kan terminere avtalen etter to år, jf konkurransegrunnlaget punkt 1.4. I punkt 1.5 er estimert verdi av kontrakten oppgitt å være rundt MNOK 20 (excl VAT).

Anskaffelsen var bl underlagt Statens standard «Agreement concering Ongoing Purchases of Services via the Internet» (heretter «SSA- -L, Appendix 1»).

Det er uomtvistet at anskaffelsen skulle gjennomføres etter reglene om offentlige anskaffelse og at anskaffelsesforskriften del I og III fikk anvendelse. Tilbudsfristen var satt til 16. november 2020.

Kun to tilbydere deltok i konkurransen. Tilbyderne var EPC og ParkTrade. Tilbyderen EPC hadde ved forrige anskaffelse blitt tildelt avtale om innkreving av bompenger for Bompengeselskapene. Någjeldende kontrakt mellom Bompengeselskapene og EPC løper ut mai 2021.

Etter at tilbudsfristen var utløpt ble det gjennomført forhandlingsmøte med ParkTrade og EPC og tilbyderne fikk deretter siste frist for å inngi endelige tilbud.

I konkurransen var det fastsatt tre tildelingskriterier, henholdsvis «Solve Rate», «Quality» og «Price». Retten skal redegjøre nærmere for disse kriteriene nedenfor. Ved evalueringen av tilbudene skulle hvert av tildelingskriteriene scores på en poengskala fra 1-10. Tildelingskriteriet «Solve rate» skulle vektes 70 % og de to andre tildelingskriteriene skulle vektes 15 % hver. Sentralt i saken er dokumentasjonskravene som ble stilt i forbindelse med tildelingskriteriet «Solve Rate».

Den 14. desember 2020 orienterte Ferde AS tilbyderne EPC og ParkTrade pr brev om at ParkTrade var tildelt kontrakten. EPC hadde fått en total score på 8,50 poeng og ParkTrade hadde fått en total score på 9,97 poeng. ParkTrade sitt tilbud var vurdert best på «Solve Rate» og «Price». ParkTrade tilbudte en årlig «Solve Rate» på MNOK 257 og EPC tilbudte en årlig «Solve Rate» på MNOK 247. På tildelingskriteriet «Price» tilbudte ParkTrade en pris på MNOK 23 og EPC en pris på MNOK 47. Samtlige beløp er avrundet her. På tildelingskriteriet «Quality» fikk EPC en noe bedre score enn ParkTrade.

I Ferde AS sitt brev til tilbyderne ble det samtidig også opplyst at karensperioden utløp 28. desember 2020 og at intensjonen var å inngå kontrakt med ParkTrade kort tid etter denne datoen.

EPC sendte Ferde AS en skriftlig klage 21. desember 2020. I klagen ble det gjort gjeldende at tildelingskriteriene «Price» og «Solve Rate» var ugyldige og det ble fremsatt krav om at Ferde AS skulle avlyse konkurransen. Ferde AS avviste klagen 24. desember 2020.

EPC fremsatte 28. desember 2020 begjæring midlertidig forføyning mot Bompengeselskapene for å suspendere Bompengeselskapene sin adgang til å inngå kontrakt med ParkTrade inntil lovligheten av tildelingen er avgjort ved domstolene. Begjæringen er fremsatt innen utløpet av fastsatt karensfrist. Dette er ikke omtvistet.

Muntlige forhandlinger ble avholdt 28. januar 2021. Retten tok imot partsforklaring fra Ferde AS, ett vitne og slik dokumentasjon som fremkommer av rettsboken.

Saksøkers anførsler i korte trekk Saksøker krever at saksøkte skal avlyse konkurransen og stanse kontraktsinngåelse med ParkTrade. Det anføres at kravet, saksøktes plikt til å avlyse konkurransen, er

sannsynliggjort og det foreligger sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-2 og § 34-1. Midlertidig forføyning er ikke uforholdsmessig.

Tildelingen er i strid med grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4. Kravene til likebehandling og konkurranse er brutt. Tildelingen er ikke basert på en reell konkurranse og tilbudene er ikke sammenlignbare hva gjelder to av tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price».

Det sentrale konkurranseparametret «Solve Rate» er ikke verifiserbart gjennom de dokumentasjonskrav som er stilt. Dette er i strid både med anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd og de grunnleggende kravene til konkurranse og likebehandling.

Videre mangler kontrakten forpliktelser som sikrer overholdelse av tilbudt «Solve Rate» i kontraktsgjennomføringen. Manglende oppfyllelse av tildelingskriterier straffer seg ikke for tilbyder. Tvert imot følger det av kontrakten at 1/3 avvik er akseptert og at rett til heving først skjer ved avvik på 10 % tre suksessive måneder og da ikke for «Solve Rate» for enkeltland. At tilbudt «Solve Rate» ikke er gjenstand for adekvat håndheving har betydning for konkurransen. Tilbudene saksøkte har mottatt er ikke sammenlignbare.

Tildelingskriteriet «Solve Rate», sammenholdt med kriteriet «Price», gir et betydelig rom for å inngi tilbud uten risiko, og rom for å spekulere i oppfyllelsen i ulike jurisdiksjoner under kontraktsgjennomføringen.

Saksøker har frafalt anførsel om at saksøktes modell ved evaluering av tildelingskriteriet «Solve Rate» strider mot anskaffelsesloven § 4 og krav til forutberegnelighet.

Videre anføres at kravet til sikringsgrunn er oppfylt. Det er omtvistet at saksøkte vil inngå kontrakt med ParkTrade. Konkurransen kan ikke avlyses etter at kontrakten er signert.

Saksøker gjør gjeldende at de saksøktes interesser ikke står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Det er vist til at oppdragsgiver selv har satt seg i denne situasjonen. Det er oppdragsgiver som skal sikre at grunnleggende krav til konkurranse og likebehandling ivaretas i anskaffelsesprosessen. Det er på det det rene at tilbyderne ikke har vært involvert i tildelingskriteriene. Bompengereformen har vært kjent lenge og tidsperspektivet på anskaffelsen og kontraktsinngåelse er saksøktes valg.

Det er videre en risiko for at kontrakten saksøkerne ønsker å inngå med ParkTrade ikke kan håndheves eller vil utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse dersom tildelingskriteriene ikke håndheves.

Saksøkte har ikke anført tungtveiende samfunnsmessige interesser som blir skadelidende. De økonomiske konsekvensene saksøkte har anført er hypotetiske og svært usikre. Saksøkte vil kunne drive innfordring etter at någjeldende kontrakt utløper. De utestående kravene vil heller ikke foreldes i den perioden det tar å gjennomføre ny konkurranse og få på plass en ny kontrakt.

Saksøker er opptatt av at det gjennomføres en rettferdig konkurranse, hvor tildelingskriteriene er verifiserbare og med kontraktuell oppfølgning. Erstatning vil ikke avhjelpe feilen og vil ikke være tilstrekkelig for saksøker.

Det er ikke grunnlag for saksøktes krav om at saksøker pålegges å stille sikkerhet. Det økonomiske tapet saksøkte anfører de vil lide er ikke dokumentert eller på annen måte godtgjort. Det vil være uforholdsmessig å stille krav om sikkerhet i størrelsesorden MNOK 50.

1. Ferde AS, Bompengeselskap Nord AS, Vegamot AS, Vegfinans AS og Fjellinjen AS forbys å inngå kontrakt med ParkTrade Europe AB inntil saken er rettskraftig avgjort ved domstolen.
2. Det er ikke grunnlag for krav om sikkerhetsstillelse.
3. Euro Parking Collection Plc tilkjennes sakskostnader.

Saksøktes anførsler i korte trekk Saksøkte gjør gjeldende at saksøkerens begjæring om midlertidig forføyning må avslås.

Saksøkte anfører at det ikke foreligger brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. Det anføres at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriterienes dokumentasjonkrav, er i samsvar med regelverket for offentlige anskaffelser. Tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price» er lovlige. Dokumentasjonskrav som er stilt oppfyller kravene i anskaffelsesforskriften § 18-1. Fastsatte dokumentasjonskrav for «Solve Rate» setter oppdragsgiver i stand til å prøve om den tilbudte løsningsgraden er troverdig, enten gjennom å vise til erfaring fra at tilbudt løsningsgrad er oppnådd eller gjennom å vise til planer for hvordan tilbudt løsningsgrad skal oppnås.

Saksøkte har ikke stilt spørsmål ved troverdigheten av tilbudt løsningsgrad og retten kan legge til grunn at planene var troverdige. Det vises videre til at det heller ikke var stor forskjeller på de to tilbyderne på tildelingskriteriet «Solve Rate».

Saksøkte anfører ikke at kontraktsregulering trer i stedet for dokumentasjonskrav. Det vises imidlertid til at kontraktsreguleringen er relevant ved den helhetsvurderingen retten må foreta. Kontraktsreguleringen i denne saken, herunder rapporteringssystem med «Solve Rate» på landnivå, vederlagssystemet med en trestegs-prismodell og hevingsklausul,

oppfordrer tilbyderen til å tilby en realistisk «Solve Rate». Kontraktsreguleringene er hensiktsmessige og tilstrekkelige.

Selv om retten skulle komme til at det foreligger feil, er det ingen automatikk i at oppdragsgiver plikter å avlyse konkurransen. Saksøker må påvise at konkurransen ville fått et annet utfall om feilen ikke var begått. Det vises til at ParkTrade var best både på tildelingskriteriet «Solve Rate» og «Price». Konkurransen ville ikke fått et annet utfall. Det er ikke sannsynliggjort at saksøkte pliktet å avlyse konkurransen fordi det var begått feil.

Saksøkte har ikke plikt til å avlyse konkurransen. Saksøker har således ikke sannsynliggjort kravet, jf tvisteloven § 34 -2 første ledd

Saksøkte anfører subsidiært at en midlertidig forføyning vil være klart ikke proporsjonal, jf tvisteloven § 34-1 annet ledd. En forføyning vil påføre de saksøkte tap og skade som står i et åpenbart misforhold til saksøkers interesse i å oppnå midlertidig forføyning.

Saksøktes gjeldende kontrakt med saksøkte løper ut mai 2021. Det vil ta tid å utarbeide nytt konkurransegrunnlag og gjennomføre en ny konkurranse. Det vil kunne gå frem til sommeren 2022 før det foreligger en rettskraftig avgjørelse av hovedkravet. Saksøkte kan ikke inndrive bompengene i utlandet selv. En forlengelse av avtalen med saksøker, som allerede fra før er forlenget et år, vil kunne være en ulovlig direkte anskaffelse. Det anføres at et tap på MNOK 200-250 ikke er urealistisk.

Saksøkers interesse er kun av økonomisk art og det har ikke vært bevisførsel om hva saksøkers fortjeneste er. Denne økonomiske interessen er marginal i forhold til det økonomiske tapet saksøkte eksponeres for.

For det tilfelle at retten tar saksøkers begjæring om midlertidig forføyning til følge, må det som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen pålegges saksøker å stille sikkerhet for mulig erstatning til de saksøkte i medhold av tvisteloven § 34-2 første ledd. Em sikkerhetsstillelse under MNOK 50 vil ikke anses som en «sikkerhet» i lovens forstand. Sikkerheten må stilles i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4.

Prinsipalt:

1. Begjæringen forkastes.
2. De saksøkte tilkjennes sakens omkostninger.

Subsidiært dersom midlertidig forføyning besluttes:

3. Som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen, skal saksøkeren stille sikkerhet for mulig erstatning til saksøkte, utmålt etter rettens skjønn, i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 3-4.

Rettens vurdering

Innledning

Hjemmel for saksøkers begjæring om midlertidig forføyning er anskaffelsesloven § 9. Bestemmelsen fastsetter at retten kan beslutte midlertidig forføyning inntil kontrakt er inngått. For øvrig gjelder tvisteloven kapittel 34, jf kapittel 32.

For å få medhold i en begjæring om midlertid forføyning må saksøker sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-2 første ledd, jf § 34-1. Det sentrale spørsmålet i saken er om det er sannsynliggjort et hovedkrav. Saksøkers hovedkrav er at saksøkte plikter å avlyse konkurransen om kontrakten om å innkreve bompenger fra utenlandske kjøretøy. Saksøker krever at saksøkte forbys å inngå kontrakt med valgt leverandør ParkTrade inntil saken er rettskraftig avgjort. Retten oppfatter partene dithen at det ikke er bestridt fra de saksøkte at det foreligger sikringsgrunn. Det er omtvistet at saksøkte har varslet at saksøkte vil inngå kontrakt med ParkTrade og at konkurransen ikke kan avlyses etter at kontrakt er inngått.

I kravet om at saksøker må sannsynliggjøre et hovedkrav ligger at retten ved en prejudisiell vurdering må finne det mest sannsynlig at saksøker vil vinne frem i etterfølgende søksmål mot Bompengeselskapene.

Retten skal først vurdere om saksøkte plikter å avlyse konkurransen fordi ett eller flere av tildelingskriterienes dokumentasjonskrav er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser.

Rettslige utgangspunkter Anskaffelsesloven har som formål å «fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf anskaffelsesloven § 1. Bestemmelsen fastsetter videre at loven skal «bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte».

Formålsbestemmelsen må ses i sammenheng med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Anskaffelsesloven § 4 fastsetter at oppdragsgiver skal «opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet». Prinsippet om likebehandling innebærer blant annet at tilbyderne må ha det samme utgangspunkt både når tilbyderne utformer sine tilbud og når oppdragsgiver vurderer tilbudene.

Retten legger til grunn som rettslig utgangspunkt at feil ved konkurransegrunnlaget kan gi oppdragsgiver plikt til å avlyse en konkurranse dersom feilen kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen. Retten viser her til avgjørelsen LB-2019-85112. I nevnte avgjørelse viser lagmannsretten til LH-2013-195143 hvor det er uttalt følgende:

Det følger av kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i anskaffelsesloven (lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr 69) § 5 at konkurransegrunnlaget må være utformet på en klar og utvetydig måte. I dette ligger at konkurransegrunnlaget må gi de opplysninger som er nødvendig for at

Plikten til å avlyse en konkurranse ved feil eller uklarheter i konkurransegrunnlaget er ikke regulert i anskaffelsesloven eller i forskriftene. Lagmannsretten legger til grunn at det forligger plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at feilen [red anm: antatt feilskrift for konkurransen] kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller der feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen.

Retten legger videre til grunn at plikten til å avlyse en konkurranse dersom feilen har hatt betydning for utfallet av konkurransen, også gjelder feil som er relatert til tildelingskriteriene. Retten viser her til KOFA sin avgjørelse i sak 2014/67 og EU- domstolens avgjørelse i sak C-448-01 (Wienstrom) som begge gjaldt spørsmål om bruk av ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt.

Retten legger ovennevnte rettslige utgangspunkter i relasjon til oppdragsgivers plikt til å avlyse en konkurranse om offentlige anskaffelser til grunn. Det bemerkes at disse rettslige utgangspunktet ikke er omtvistet mellom partene.

Partene er uenige om dokumentasjonskravene som er stilt for tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price» oppfyller kravene i regelverket for offentlige anskaffelser, herunder prinsippene om likebehandling og konkurranse i anskaffelsesloven § 4 og kravene i anskaffelsesforskriften § 18-1.

Anskaffelsesforskriften § 18-1 regulerer hvilke krav som stilles til tildelingskriterier ved offentlige anskaffelser. Fjerde ledd første punktum fastsetter at tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen». Niende ledd fastsetter at «oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium.»

At tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price» har «tilknytning til leveransen» er ikke omtvistet her. Det er videre ikke omtvistet at det i konkurransegrunnlaget er stilt krav om dokumentasjon for hvert av de tre tildelingskriteringene som er benyttet. Det som er omtvistet er om tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price» og tilhørende dokumentasjonskrav, ivaretar konkurranse- og likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesregelverket.

Retten legger til grunn at det gjelder et krav til at ethvert tildelingskriterium må være mulig å etterprøve på en objektiv måte, jf HR-2019-1801-A (Fosen Linjen) avsnitt 90 som lyder:

på en objektiv måte. Dette følger blant annet av EU-domstolens avgjørelse i sak C-448/01 Wienstrom. Her fastslår EU-domstolen at prinsippet om likebehandling, og dermed også kravene om objektivitet og gjennomsiktighet, forutsetter at oppdragsgiveren må kunne vurdere om et tildelingskriterium er oppfylt ut fra opplysningene i tilbudene, jf. avsnitt 49-50. Et tildelingskriterium som ikke inneholder et dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudene, er i strid med EØS- retten, se avsnitt 52.

I Fosen Linjen-saken var det til forskjell fra i vår sak, ikke stilt dokumentasjonskrav for et av tildelingskriteriene som var benyttet i konkurransen.

Retten finner også veiledning med hensyn til dokumentasjonskrav i premiss 51 og 52 fra Wienstrom avgjørelsen (sak C-448/01) hvor det henholdsvis uttales:

Det fremgår derfor, at når en ordregivende myndighed foreskriver et tildelingskriterium og angiver, at den hverken ønsker eller kan kontrollere nøjagtigheden af de bydendes oplysninger, tilsidesætter den princippet om ligebehandling, idet et sådant kriterium ikke garanterer gennemsigtighed og objektivitet i udbudsproceduren.

Det må herefter konstateres, at et tildelingskriterium, hvortil der ikke er knyttet krav, der gør det muligt at foretage en effektiv kontrol med nøjagtigheden af de oplysninger, der er fremlagt af de bydende, er i strid med de fællesskabsretlige principper, der gælder for offentlige kontrakter.

I EFTA-domstolens sak E-16/16 (Fosen linjen 1) uttales det følgende om verifikasjonsplikten og forholdsmessighet:

(121) For at oppdragsgiver skal kunne foreta en objektiv sammenligning av de inngitte tilbud, må han fastslå om de fremlagte opplysninger er troverdige, særlig om tilbyder vil være i stand til å levere det han har tilbudt i sitt tilbud. Oppdragsgiver må være i stand til å kontrollere at tilbudet oppfyller dens krav. Det tilkommer den nasjonale domstol å vurdere om så var tilfelle i den underliggende konkurranse.

(122) Den anmodende domstol må også ta hensyn til forholdsmessighetsprinsippet. Behovet for et dokumentasjonskrav må ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet om å kontrollere om opplysningene fremlagt av tilbyder, er troverdige og oppfyller oppdragsgivers krav. Følgelig kan kontrollkravet ikke strekke seg så langt som til å kreve at oppdragsgiver fastslår med en grad av sannsynlighet som grenser mot sikkerhet, at alle opplysninger fremlagt i hvert enkelt tilbud er entydige.

Retten viser også til Gyldendal rettsdata note 339 til anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd uttales at «Det er likevel bare i tvilstilfeller at oppdragsgiveren faktisk må foreta en slik verifisering.»

I note 339 uttales det også med referanse til EFTA domstolens uttalelse i sak E-16/16 (Fosen linjen 1) følgende:

Domstolen uttaler uttrykkelig at dokumentasjons- og kontrollkravene ikke skal strekkes så langt at oppdragsgiveren må være tilnærmet sikker på å få kontraktsmessig oppfyllelse. Domstolen bekrefter også at oppdragsgiveren kan se hen til alle deler av tilbudet i disse vurderingene.

Ovennevnte rettslige utgangpunkter legges etter dette til grunn for rettens avgjørelse.

Spørsmålet retten skal til stilling til blir da om det, basert på de dokumentasjonskrav som er stilt i konkurransegrunnlaget, er mulig å foreta en effektiv og objektiv etterprøving av dokumentasjonen i relasjon til tildelingskriteriene.

Vurdering - tildelingskriteriet «Solve Rate» og «Price» og dokumentasjonkrav Retten skal først gi en redegjørelse for hvorledes de to omtvistede tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price» var regulert og hvilke dokumentasjonskrav som var stilt til de to tildelingskriteriene.

Tildelingskriteriet «Solve Rate» var som det er redegjort for vektet med 70 % og utgjorde utvilsomt et sentralt konkurranseparameter. I kravspesifikasjonen punkt 4.2 (SSA-L Appendix 1) ble «Solve Rate» definert på følgende måte:

The solve rate is calculated as the total value of all valid toll fee claims received form the toll companies in total, divided on the amount paid

opplyst følgende:

The main objective of the collection process is for the Toll Companies to collect as much of the toll fees as possible. The income will carry the majority of the weight in the evaluation.

The evaluation will address the amount that the Supplier is expected to deliver to the

The amount is calculated like this (input numbers for illustration only):

Country Group 1 Group 2 SUM Assumed passages 9 000 000 3 500 000 12 500 000 Expected amount 220 000 000 90 000 000 310 000 000 (fixed number for evaluation) Proposed solve rate 95 % 60 % (input from bidder) Solved amount / 209 000 000 54 000 000 263 000 000

expected income (evaluation criterion)

Annex 2.

v

Retten skal først behandle spørsmålet om tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price» er basert på dokumentasjon som lar seg verifisere eller kontrollere effektivt. Retten vil deretter behandle saksøkers anførsel om at kontraktskravene ikke er egnet til å kreve oppfyllelse av tilbudt oppfyllelsesgrad under kontraktsgjennomføringen og at tilbudene derfor ikke er sammenlignbare.

Dokumentasjonskravet for «Solve Rate» skulle som nevnt foran oppfylles gjennom opplysninger skulle fylles inn i skjemaet Appendix 1 Annex 2. Ved utfyllingen skulle tilbyderne oppgi tilbudt løsningsgrad fordelt på to grupper, Gruppe 1 og Gruppe 2. Gruppe 1 omfattet ni spesifiserte land. I Gruppe 2 inngikk 16 spesifiserte land og en uspesifisert post for «other».

The price model is based on two groups of countries.

Group 2 consists of all other countries.

For Group 1 we expect that it is relatively cheap and easy to find the owner information and collect the toll fees. In this group, we will expect that a high percentage of the toll fees is collected to a low price.

For Group 2 we know that it may be time consuming and costly to obtain the owner information and collect the toll fees. The toll companies want to take that extra cost and collect as much as possible of the toll fees. In this group, we expect a much higher price. We expect that for this price, the Supplier can collect a big part of the claims, but we acknowledge that it will still not be possible to collect as much as in group 1.

Gruppe 1 omfattet altså land som det generelt var enkelt å inndrive bompenger i generelt. Gruppe 2 omfattet land som det generelt var vanskeligere å inndrive bompenger i, og hvor inndrivelsesgraden derfor normalt er forventet å være lavere.

Tilbyder ble bedt om å oppgi både en «Solve Rate» totalt og i tillegg en «Solve Rate» spesifisert pr enkelt land.

Oppgitt løsningsgrad skulle dokumenteres med «Plan/justification». Kravene til denne dokumentasjonen var fastsatt i kravspesifikasjonen punkt 4.5 (SSA, L Appendix 1)

eksemplifisert hvilken dokumentasjon tilbyder skulle gi i relasjon til «Plan/justification»:

The Customer requires documentation showing that the Supplier has a credible plan for reaching the offered solve rate. This can be made by existing experience or plans for improvement on this form (all numbers and texts for illustration only):

Sweden 97 % Have reached this number for Customer X in 2018 and 2019 Germany 95 % Have reached this number for Customer X in 2018 and 2019 UK 60 % A 30 % fee will make it profitable to provide owner information for all claims over 200 NOK and we then expect to invoice 70 % of the claims and collect 90 % of the invoiced amount.

Other 15 % Have reached this number for Customer X I 2018 and 2019

This information must be given on country level for all countries in group 1 and at least the 10 biggest countries in group 2. You may also add detailed plans for more than 10 countries if that makes it easier to show a credible plan.

Note that Poland is the biggest country in Group 2. We therefore expect a more detailed plan for this country.

The details for input on these requirements are found in Annex 2.

Det er på det rene at både saksøker og saksøkte har oppfylt dokumentasjonskravet og fylt ut Appendix 1 Annex 2.

Dokumentasjonskravet for «Solve Rate» fastsatte altså, at i tillegg til å oppgi løsningsgrad både totalt, per gruppe og per land, så skulle tilbyderne oppgi «Plan/justification» i relasjon til hvert enkelt land.

Retten bemerker at kravene til dokumentasjonskravet må tilpasses og være forholdsmessig i forhold til den konkrete anskaffelsen det er tale om. Dette forholdsmessighetsprinsippet innebærer at kravet til verifiserbarhet, ikke er ensbetydende med at Ferde AS med sikkerhet skulle kunne fastslå at en tilbyder vil oppnå tilbudt løsningsgrad, samlet og land for land for land.

Retten mener også at de delene av kontraktsreguleringen som har en side mot «Solve Rate» bygger opp under troverdigheten av tilbyders planer for å oppnå tilbudt løsningsgrad, jf HR-2019-1801-A (Fosen Linjen) avsnitt 97:

Sanksjoner kan dermed gi bedre grunnlag for å stole på tilbudenes opplysninger. Men anskaffelsesprosessens mål er å identifisere det beste tilbudet. Misligholdssanksjoner har derimot til formål å verne mot konsekvensene av mislighold, og vil bare ha indirekte og usikre effekter på tilbudet.

Retten nøyer seg her med å vise til at kontrakten har mekanismer som sikrer at tilbyder etterlever tilbudt løsningsgrad. Retten vil redegjøre nærmere for disse mekanismene nedenfor.

Etter rettens vurdering utgjør kravet om en troverdig plan dokumentert og spesifisert Gruppe for Gruppe og land for land, enten gjennom dokumentert erfaring eller dokumentert plan for hvordan tilbudt løsningsgrad skulle nås, dokumentasjonskrav som er etterprøvbar og kontrollerbare på en tilstrekkelig effektiv og objektiv måte. Det er da rettens vurdering at dokumentasjonskravet er i henhold til anskaffelsesregelverket, herunder anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd.

Retten bemerker at saksøker ikke har anført at oppdragsgiver helt har unnlatt å kontrollere de to tilbydernes opplysninger. Det er dessuten på det rene at Ferde AS faktisk etterprøvde opplysningene tilbyderne ga med hensyn til tilbudt «Solve Rate».

Retten viser her til protokoll fra gjennomført forhandlingsmøtet med ParkTrade, hvor det fremkommer at Ferde AS «highlighted offered solve rates that are higher or lower than

også av referatet at Ferde vurderte tilbudte «Solve Rates» som realistiske og akseptable. I Ferde AS sitt brev til tilbyderne av 14. desember 2020 er også vist til at «Both bidders are considered to have sufficiently good plans for offered solve rates.» Både Ferde AS sin partrepresentant Christian Høy Müller og vitnet Stuart Hendry, Director Business Development & Legal i EPC, har under sine forklaringer bekreftet at tildelingskriteriene og dokumentasjon for oppfyllelse ble drøftet under forhandlingsmøtet i november 2020. At de to tilbyderne i sine endelige tilbud ikke var så langt fra hverandre med hensyn til «Solve Rate», underbygger at de endelige planene som ble presentert av de respektive tilbyderne var troverdige.

Retten bemerker videre at saksøker ikke har anført at det er feil i de opplysningene ParkTrade har gitt i sitt tilbud og det har da heller ikke vært bevisførsel om hvilke konkrete opplysninger som faktisk ble gitt for å oppfylle dokumentasjonskravet.

Saksøker har etter dette ikke nådd frem med anførselen om at dokumentasjonskravet knyttet til «Solve Rate» ikke var etterprøvbart eller verifiserbart og at tildelingskritieriet «Solve Rate» på dette grunnlaget er ugyldig. Med denne konklusjonen når saksøkte heller ikke frem med anførselen om at dokumentasjonskravet knyttet til tildelingskriteriet «Price», som dels bygget på løsningsgraden, ikke var etterprøvbart eller verifiserbart.

Retten er enig med saksøker i at prinsippene om likebehandling og konkurranse fordrer at tildelingskriteriene håndheves, både i kontrakten og under kontraktsgjennomføringen. Dette fordi prinsippet om likebehandling blant annet innebærer at tilbyderne må ha det samme utgangspunkt både når tilbyderne utformer sine tilbud og når oppdragsgiver vurderer tilbudene. Videre oppfatter retten at det mellom partene er et uomtvistet rettslig utgangspunkt, at manglende håndhevelse av kontrakten kan bli ansett som en vesentlig endring av kontrakten som tilsier at konkurransen skulle ha vært utlyst på nytt.

Etter rettens vurdering foreligger det imidlertid ikke holdepunkter for at kontakten, herunder de tre tildelingskriteriene, ikke vil bli håndhevd av Bompengeselskapene. Etter rettens vurdering er det heller ikke grunnlag for å saksøkers anførsel om at kontraktskravene ikke er egnet til å kreve oppfyllelse av tilbudt oppfyllelsesgrad under kontraktsgjennomføringen og at tilbudene derfor ikke er sammenlignbare.

At tildelingskriteriene var forpliktende for tilbyder underbygges av bestemmelser om rapportering under kontraktsgjennomføringen, kontraktens vederlagssystem med tre-trinns prismodell, oppsigelsesadgang etter to år og hevingsklausul ved avvik. Det er redegjort for oppsigelsesadgangen innledningsvis.

I kravspesifikasjonen (SSA-L Appendix 1) punkt 2.6.4 «Reporting» fremkommer følgende:

As a minimum, the report / statistics shall state: How many cases and what amounts sent to and from each toll company, total and distributed by country and periods. How many cases and what amounts are invoiced to foreign road users, total and distributed by country. How many cases and what amounts cannot be invoiced and why. How many cases and what amounts have been paid by the road user, total and distributed by country. The Supplier's remuneration The Supplier's actual solve rate in the different countries The Costumer must have the opportunity to quality check requirements that the Supplier categorizes as invalid.

collection is based on a percentage of the total collected amount. The Suppliers is only paid based on the total amount that is actually I påfølgende punkt

To ensure high motivation for collecting more claims, and to assure that the bidders does not promise a higher solve rate than what realistically can be achieved, the Costumer has made the following mechanism for pricing:

For the first 1/3 of the promised solve rate, the Supplier will receive 50% of the agreed price. For the next 1/3 of the promised solve rate, the Supplier will receive the agreed price. For the last 1/3 of the promised solve rate and any overperformance, the Supplier will receive 150% of the agreed price.

This will mean that the Supplier will receive the agreed price if he reaches the agreed solve rate.

In case the solve rates is below expected, the average price will be lower than agreed.

And in case the solve rates is above expected, the average price will be higher than agreed.

A solve rate that is more that 10% lower than the agreed-on average for 3 consecutive months will be considered a material breach of contract that can lead to termination with immediate effect.

The solve rate calculation will be done monthly for each of the two groups of countries.

på bakgrunn av en helhetsvurdering av kontrakten. Retten bemerker «Solve Rate» inngår i de reguleringer og mekanismer som er gjengitt over. Kontrakten gir anvisning på både mekanismer som vederlagsjustering og hevingsadgang dersom tilbudt «Solve Rate» ikke oppnås av leverandøren. Disse mekanismene er etter kontraktens ordlyd utvilsomt er av forpliktende karakter både for Bompengeselskapene og tilbyderne. Både Ferde AS sin partsrepresentant Christian Høy Müller og vitnet Stuart Hendry, har under sine forklaringer bekreftet at de oppfattet tilbudt «Solve Rate» som forpliktende.

Det er ikke noen holdepunkter for at de gjengitte kontraktsbestemmelsene ikke skal være forpliktende for begge parter i kontakten. At representanten fra Ferde AS, Christian Høy Müller, i sin forklaring oppga at Bompengeselskapene ikke ville sanksjonere mindre avvik eller variasjoner fra år til år på enkeltland som Frankrike og Belgia endrer ikke rettens vurdering av at tilbudt «Solve Rate» også på landnivå var av forpliktende karakter for leverandøren.

Retten vil i relasjon til saksøkers anførsel om at Ferde AS har vurdert tilbud som ikke er sammenlignbare, også bemerke at vitnet Stuart Hendry, som utarbeidet tilbud og deltok i forhandlingene med Ferde AS på vegne av EPC, forklarte at han stusset over at det ikke var kontraktsfestet straff eller bøter for manglende oppfyllelse av tildelingskriteriene allerede under forhandlingene og at avtalen etter hans erfaring slik sett var uvanlig. Retten viser her til at begge tilbyderne gjennom invitasjonen/konkurransegrunnlaget punkt 2.4 og punkt 2.5 ble oppfordret til å stille spørsmål om det var behov for klargjøringer eller tilleggsinformasjon. Det er uomtvistet at EPC ikke tok slike initiativ.

Retten kan etter dette ikke se at anførselen om at tilbudene EPC og ParkTrade innga og som Ferde AS vurderte ikke var sammenlignbare.

Konklusjon

Rettens konklusjon er at kravet til konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 ikke er brutt og at dokumentasjonskrav for «Solve Rate» og «Price» oppfyller kravene som følger av anskaffelsesforskriften § 18-1.

Rettens konklusjon blir da at saksøker ikke har sannsynliggjort kravet om at saksøkte plikter å avlyse konkurransen fordi tildelingskriterienes dokumentasjonskrav er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Begjæringen om midlertidig forføyning derfor ikke tas til følge, jf tvisteloven § 34-2.

Idet retten har kommet til at hovedkravet ikke er sannsynliggjort, går ikke retten nærmere inn på krav til sikringsgrunn, interesseavveiningen eller krav til sikkerhetsstillelse .

Saksomkostninger Advokat Line Voldstad har fremlagt oppgave over sakskostnader med et salærkrav på kr 413.812,50 inklusive merverdiavgift. I tillegg kreves dekket rettens gebyrer, samt translatørkostnader.

Advokat Kjetil Synsvoll Sangolt har fremlagt oppgave over sakskostnader med et salærkrav på kr 305.670 inklusive merverdiavgift. I tillegg kreves dekket rettens gebyrer og andre lovbestemte utgifter.

Saksøkte har fått medhold fullt ut og har vunnet saken. Det følger da av tvisteloven § 20-2 første ledd at saksøkte i utgangspunktet har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Retten har vurdert, men kan ikke se at det er grunner som tilsier at saksøker helt eller delvis kan fritas for erstatningsansvaret.

Full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken, jf tvisteloven § 20-5 første ledd. Ved vurderingen skal retten ta hensyn til om det ut fra betydning av saken har vært rimelig å pådra dem. Etter det opplyste har verken saksøker eller saksøkte fradragsrett for merverdiavgift. Advokat Line Voldstad hadde under rettsmøtet ingen innsigelser til motpartens omkostningsoppgave, og har heller ikke fremsatt innvendinger til at saksøkte 29. januar 2021, etter å ha tatt forbehold under rettsmøtet, i tillegg har krevd dekket merverdiavgift. Retten har kommet til at de omkostningene som saksøkte krever dekket er nødvendige og rimelige.

De saksøkte har etter dette krav på å få dekket sine sakskostnader med kr 305.670.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
2. Euro Parking Collection Plc dømmes til å erstatte Ferde AS, Bompengeselskap Nord AS, Vegamot AS, Vegfinans AS og Fjellinjen AS sine saksomkostninger med kr 305.670 kronertrehundreogfemtusensekshundreogsytti - innen 2 uker fra forkynnelse av denne avgjørelsen.

Retten hevet

Marianne Kirkeleit

Dokument i samsvar med original

Frode Gjøsund Førstekonsulent

Veiledning om ankeadgangen i sivile saker vedlegges.