Bergen tingrett: forføyning nektet i bompengeanskaffelse

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver pliktet å avlyse konkurransen fordi tildelingskriteriene «Solve Rate» og «Price», med tilhørende dokumentasjonskrav, var i strid med anskaffelsesregelverket. Dette var avgjørende for om vilkåret om sannsynliggjort hovedkrav for midlertidig forføyning var oppfylt.

Ferde AS kunngjorde 4. september 2020, på vegne av fem regionale bompengeselskaper, en konkurranse om tjenester knyttet til innhenting av eierinformasjon, fakturering og innkreving av bompenger for utenlandske kjøretøy uten gyldig AutoPASS-avtale. Hver oppdragsgiver skulle inngå separate, identiske avtaler med valgt leverandør. Anskaffelsen var underlagt anskaffelsesforskriften del I og III. Kontrakten hadde en varighet på fire år, med adgang til oppsigelse etter to år, og estimert verdi var oppgitt til om lag 20 millioner kroner ekskl. mva.

Det kom inn to tilbud, fra Euro Parking Collection plc (EPC) og ParkTrade Europe AB. Etter forhandlinger og innlevering av endelige tilbud ble ParkTrade tildelt kontrakten 14. desember 2020. Tildelingen bygget på tre kriterier: «Solve Rate» (70 prosent), «Quality» (15 prosent) og «Price» (15 prosent). ParkTrade fikk best score samlet, og var vurdert best på «Solve Rate» og «Price», mens EPC scoret noe bedre på «Quality».

EPC klaget til oppdragsgiver og gjorde gjeldende at særlig «Solve Rate» og «Price» var ulovlige fordi tilbudene ikke kunne kontrolleres og sammenlignes på en reell måte. Da klagen ikke førte frem, begjærte EPC midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen med ParkTrade inntil spørsmålet om avlysningsplikt var rettskraftig avgjort.

Retten tok utgangspunkt i anskaffelsesloven § 9 og tvisteloven kapittel 34. For å gi midlertidig forføyning måtte EPC sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn. Retten oppfattet det slik at sikringsgrunn ikke var bestridt, og konsentrerte vurderingen om hvorvidt EPC hadde sannsynliggjort at oppdragsgiver pliktet å avlyse konkurransen.

Som rettslig utgangspunkt la retten til grunn at feil ved konkurransegrunnlaget kan medføre avlysningsplikt dersom feilen kan ha hatt betydning for utfallet eller deltakelsen i konkurransen. Retten viste blant annet til LB-2019-85112, LH-2013-195143, KOFA-sak 2014/67 og EU-domstolens sak C-448/01 Wienstrom. Videre la retten til grunn, med støtte i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen), at tildelingskriterier må kunne etterprøves på en objektiv måte, og at det må foreligge dokumentasjonskrav som gjør effektiv kontroll mulig. Samtidig understreket retten, med henvisning til EFTA-domstolens sak E-16/16, at kontrollkravet må være forholdsmessig og ikke kan strekkes så langt at oppdragsgiver må fastslå oppfyllelse med nær sikkerhet.

Ved vurderingen av «Solve Rate» fremhevet retten at tilbyderne måtte oppgi løsningsgrad både samlet, per gruppe og per land, og i tillegg levere «plan/justification» for hvert land. Denne dokumentasjonen kunne bestå av tidligere erfaring eller konkrete planer for hvordan tilbudt løsningsgrad skulle oppnås. Etter rettens syn var dette et tilstrekkelig etterprøvbart og kontrollerbart dokumentasjonskrav. Retten la også vekt på at oppdragsgiver faktisk hadde etterprøvd opplysningene gjennom forhandlingsmøter og vurdert de tilbudte løsningsgradene som realistiske og akseptable. EPC hadde heller ikke anført konkrete feil i ParkTrades opplysninger.

Retten vurderte også EPCs anførsel om at kontrakten ikke sikret reell håndheving av tilbudt «Solve Rate», og at tilbudene derfor ikke var sammenlignbare. Her viste retten til kontraktens rapporteringskrav, vederlagsmodell i tre trinn, oppsigelsesadgang og hevingsklausul ved vesentlige avvik. Disse mekanismene innebar etter rettens syn at tilbudt løsningsgrad var av forpliktende karakter. At mindre variasjoner på landnivå eventuelt ikke ville bli sanksjonert, endret ikke dette. Retten viste dessuten til at EPC ikke hadde bedt om klargjøringer under konkurransen, selv om konkurransegrunnlaget åpnet for spørsmål.

På denne bakgrunn fant retten at kravene til konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven § 4 ikke var krenket, og at dokumentasjonskravene for «Solve Rate» og «Price» oppfylte anskaffelsesforskriften § 18-1. Hovedkravet var derfor ikke sannsynliggjort.

Bergen tingrett kom til at EPC ikke hadde sannsynliggjort at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen. Dokumentasjonskravene knyttet til «Solve Rate» og «Price» ble ansett tilstrekkelig etterprøvbare og i samsvar med anskaffelsesforskriften § 18-1 og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor forkastet. Siden hovedkravet ikke var sannsynliggjort, gikk retten ikke nærmere inn på interesseavveining, sikringsgrunn eller krav om sikkerhetsstillelse. Saksøkte ble tilkjent sakskostnader på 305 670 kroner.

Kjennelsen illustrerer at krav til dokumentasjon for tildelingskriterier ikke trenger å gi oppdragsgiver sikker kunnskap om fremtidig kontraktsoppfyllelse. Det avgjørende er om kriteriene kan kontrolleres på en effektiv og objektiv måte, vurdert forholdsmessig ut fra anskaffelsens art. Dommen viser også at kontraktsmekanismer som rapportering, vederlagsjustering og misligholdssanksjoner kan støtte opp under vurderingen av om et tilbud er troverdig og sammenlignbart. For oppdragsgivere er avgjørelsen relevant ved utforming av resultatbaserte tildelingskriterier. For leverandører understreker den betydningen av å be om avklaringer under konkurransen dersom kontraktsoppfølgingen fremstår uklar.