HR-2019-1801-A: erstatning etter avlysning av fergeanbud

Saken gjaldt om AtBs avlysning av en fergeanskaffelse var rettmessig, og om feil ved konkurransegrunnlaget ga grunnlag for erstatning. Hovedspørsmålene var om det forelå saklig grunn til avlysning, og hvilken ansvarsnorm som gjelder for positiv og negativ kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesregelverket.

AtB utlyste i juni 2013 konkurransen «Rutetransport Ferge 2015» som konkurranse med forhandling etter forskrift 2006. Saken gjaldt pakke 1 for fergestrekningen Brekstad-Valset, med verdi på om lag en halv milliard kroner. Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ut fra kriteriene pris, kvalitet og miljø. For miljø var det bare opplyst at evalueringen skulle bygge på drivoljeforbruk i liter per år. Det ble ikke stilt dokumentasjonskrav til dette forbruket. Under konkurransen stilte interesserte tilbydere spørsmål om hvordan oppgitt drivoljeforbruk skulle kunne etterprøves. AtB svarte ikke med dokumentasjonskrav, men tok inn en kontraktssanksjon ved merforbruk over 10 prosent.

Tre leverandører ga tilbud, blant dem Fosen-Linjen og Norled. Etter forhandlinger besluttet AtB å tildele kontrakten til Norled. Fosen-Linjen klaget, og etter justert evaluering var forskjellen mellom Norled og Fosen-Linjen fortsatt liten. Fosen-Linjen begjærte midlertidig forføyning og fikk medhold i tingretten og senere i lagmannsretten, som mente AtB ikke hadde et forsvarlig grunnlag for evalueringen av miljøkriteriet. Etter dette avlyste AtB konkurransen. Fosen-Linjen reiste deretter erstatningssak for både tapt fortjeneste og tilbudskostnader.

Høyesterett tok først stilling til om AtBs avlysning var i strid med regelverket. Etter forskrift 2006 § 13-1 første ledd kunne konkurransen avlyses dersom det forelå saklig grunn. Retten understreket at vurderingen må bero på en totalvurdering, og at det må skilles mellom retten til å avlyse og plikten til å betale erstatning. En konkurranse kan være saklig å avlyse selv om oppdragsgiver selv har begått feil.

Retten la avgjørende vekt på to forhold. For det første hadde lagmannsrettens avgjørelse i forføyningssaken skapt en reell rettslig usikkerhet om lovligheten av prosessen. En slik usikkerhet kunne i seg selv utgjøre saklig grunn til avlysning. For det andre mente Høyesterett at tildelingskriteriet «miljø» var ulovlig utformet fordi det ikke var ledsaget av tilstrekkelige dokumentasjonskrav. Med henvisning til EU-domstolens sak C-448/01 Wienstrom fremhevet retten at et tildelingskriterium må kunne etterprøves objektivt og effektivt. Opplysningene i tilbudene, herunder GA-tegninger og andre tekniske opplysninger, ga ikke tilstrekkelig grunnlag for en objektiv og etterrettelig evaluering av drivoljeforbruket. Den kontraktssanksjonen AtB hadde innført, kunne ikke erstatte et egnet dokumentasjonskrav. Etter Høyesteretts syn var avlysning derfor åpenbart saklig begrunnet.

Konsekvensen var at Fosen-Linjen ikke kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse. Når det gjaldt negativ kontraktsinteresse, vurderte Høyesterett ansvarsnormen i lys av LOA 1999 § 11 og EØS-retten. Retten la til grunn at den tradisjonelle norske aktsomhetsnormen måtte tilpasses slik at den ikke oppstiller et strengere skyldkrav enn EØS-retten tillater. Med støtte i EFTA-domstolens uttalelse i Fosen II kom Høyesterett til at minimumsnormen er om det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd», og at dette gjelder også for krav om tilbudskostnader.

Ved den konkrete vurderingen fant Høyesterett at AtBs feil var tilstrekkelig kvalifisert. Wienstrom viste at dokumentasjonskrav måtte stilles, og AtB hadde dessuten to ganger fått spørsmål fra markedet som burde ha foranlediget en nærmere vurdering av miljøkriteriets lovlighet. Feilen fikk betydning for konkurransen og ble ikke avhjulpet på en adekvat måte. Retten fant videre årsakssammenheng mellom feilen og Fosen-Linjens tilbudskostnader, og avviste at det forhold at feilen var synlig i seg selv sperret for erstatning i denne saken. Til slutt godtok Høyesterett i hovedsak lagmannsrettens tapsutmåling til 1,5 millioner kroner.

Høyesterett forkastet i realiteten begge anker når det gjaldt hovedresultatet. AtBs avlysning av konkurransen var saklig begrunnet, slik at Fosen-Linjen ikke hadde krav på erstatning for tapt fortjeneste. Samtidig kom retten til at AtB hadde begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd ved å bruke et miljøkriterium uten tilstrekkelige dokumentasjonskrav. Dette ga grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Fosen-Linjen ble derfor tilkjent 1 500 000 kroner med forsinkelsesrenter. Sakskostnader for Høyesterett ble ikke tilkjent.

Dommen er sentral for forståelsen av erstatningsansvar i anskaffelsesretten. Den klargjør at saklig avlysning kan avskjære krav på positiv kontraktsinteresse, selv om oppdragsgiver selv har forårsaket feilen som leder til avlysning. Samtidig viser dommen at ulovlig utformede tildelingskriterier, særlig kriterier som ikke kan etterprøves objektivt, kan utløse ansvar for tilbudskostnader. Dommen er også viktig fordi Høyesterett legger til grunn at den EØS-rettslige normen «tilstrekkelig kvalifisert brudd» er minimumsnormen for erstatning, også ved negativ kontraktsinteresse. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen behovet for klare og etterprøvbare dokumentasjonskrav ved evaluering av miljø og andre kvalitative kriterier.