Hele dommen
Lagmannsretten bemerker: Prinsipalt hovedkrav – annullering av tildelingsbeslutningen Tolkingen av kvalitetskriteriet Om evalueringen er basert på feil faktisk grunnlag ved vurderingen av Saarisiltas CV. Antall års erfaring Kompetanse Vekting av pris og kvalitet Klageprosessen Subsidiært hovedkrav – avlysningsplikt på grunn av ulovlig tildelingskriterium Atter subsidiært hovedkrav – brudd på begrunnelsesplikten Oppsummering Sakskostnader LG-2017-28938 Saken gjelder midlertidig forføyning. Bergen kommune kunngjorde 28. juni 2016 anbudskonkurranse om totalentreprise for sykehjem og omsorgsboliger på Sandsli med tilbudsfrist satt til 7. oktober 2016. Konkurransen reguleres av tidligere lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) av 16. juli 1999 med tilhørende forskrift av 7. april 2006. Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingen av kontrakt ville skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige ut fra kriteriene pris og kvalitet. Pris ble oppgitt å telle 60-70%, og kvalitet 30-40%. Endelig fordeling ble 70-30.
Tvisten knytter seg til kvalitetskriteriet, som etter konkurransegrunnlaget gjaldt: Tilbudte prosjektleders/oppdragsansvarliges dokumenterte erfaring og kompetanse fra tilsvarende roller i sammenlignbare prosjekter. Det fremgikk videre at anbyderne skulle fremlegge CV for tilbudt prosjektleder/oppgjørsansvarlig. Om kravet til CV het det: CV-en skal inneholde opplysninger om utdannelse og tidligere utførte oppdrag (byggherre, størrelse, verdi og type/art og medarbeiderens rolle i prosjektet). Det vil ikke være anledning til å bytte ut tilbudte medarbeidere i prosjektets levetid uten at dette godkjennes av oppdragsgiver. Om evalueringsmetoden fremgår det av konkurransegrunnlaget at det på hvert av kriteriene ville bli gitt poeng på en skala fra 0-10, der 10 var beste karakter. Det beste tilbudet under hvert av kriteriene ville bli tildelt maksimal poengsum og vektet. Den tilbyder som hadde høyest samlet poengsum ville bli tildelt kontrakten. Etter evaluering av tilbudene besluttet kommunen i tildelingsbrev av 27. oktober 2016 å tildele kontrakten til Constructa Entreprenør AS (heretter Constructa).
Constructas evaluerte pris var kr 373.506.728/9.96 poeng, mens kvalitetskriteriet for oppgitt prosjektleder/oppdragsansvarlig, Kari Saarisilta, ble vurdert til 14 (4 for utdanning, 10 for praksis), skalert til 10 poeng. Nærmeste tilbyder i poeng var LAB Entreprenør AS (heretter LAB). LABs evaluerte pris var lavest, kr 371.180.124/10 poeng. Kvalitetskriteriet for oppgitt prosjektleder/oppgjørsansvarlig, Gard Kvalheim, ble vurdert til 12 (4 for utdanning, 8 for praksis), skalert til 8,57 poeng. Etter dette hadde Constructa høyest vektet poengsum sammenlagt; 9,97 mot LABs 9,57. Kommunen satte frist til 11. november 2011 for å påklage tildelingsbeslutningen. LAB v/advokat Fløisand påklaget beslutningen ved brev av 9. november 2016. I klagen ble det anført at kommunen hadde tolket og anvendt tildelingskriteriet kvalitet i strid med konkurransegrunnlaget, idet «tilsvarende» roller iht konkurransegrunnlaget måtte begrenses til prosjekter der kandidaten hadde vært entreprenørens prosjektleder.
Det ble videre vist til at Saarisiltas CV var misvisende og at han for en lang rekke prosjekter ikke hadde vært entreprenørens prosjektleder til tross for at CV-en kunne forstås slik. Kommunen forela klagen for Constructa med frist for uttalelse. På vegne av Constructa innga advokat Svein Dag Karlstad bemerkninger av 20. november 2016 der LABs innsigelser ble imøtegått. Ved brev av 23. november 2016 fastholdt kommunen tildelingen. Karensperioden for inngåelse av kontrakt ble etter klagen fra LAB forlenget til 29. november 2016. LAB fremsatte 28. november 2016 begjæring om midlertidig forføyning for Bergen tingrett. Begjæringen medførte at adgangen til å inngå kontrakt midlertidig ble suspendert, jf. FOA 22-3a nr. 1 a. Det ble prinsipalt nedlagt påstand om at Bergen kommune skulle forbys å inngå kontrakt med Constructa inntil spørsmålet om tildelingsbeslutningen og avlysingsspørsmålet var rettskraftig avgjort. Subsidiært ble det nedlagt påstand om at Bergen kommune skulle forbys å inngå kontrakt inntil det var gitt en forskriftsmessig begrunnelse for tildelingen.
Etter muntlige forhandlinger avsa Bergen tingrett 2. januar 2016 kjennelse med slik slutning: 1. Bergen kommune forbys å inngå kontrakt med Constructa Entreprenør AS for totalentreprise ved Sandsli sykehjem inntil spørsmålet om tildelingsbeslutningen og avlysingsspørsmålet er rettskraftig avgjort. 2. LAB Entreprenør gis frist på 1 – en – måned fra det foreligger rettskraftig kjennelse i saken om midlertidig forføyning, til å reise søksmål om hovedsaken. 3. Bergen kommune dømmes til å erstatte LABs kostnader med 250.000 – tohundreogfemtitusen – kroner innen 2 – to – uker fra kjennelsen er forkynt. Tingretten fant at kommunens evaluering av tildelingskriteriet «kvalitet» var basert på en uriktig tolkning av kriteriet og at utrykket «tilsvarende» roller måtte forstås som totalentreprenørens prosjektleder i gjennomføringsfasen. Videre fant tingretten at kommunens evaluering av kvalitetskriteriet opp mot Constructas tilbudte prosjektleder var basert på faktiske feil, og endelig at kommunen i forbindelse med klagebehandlingen hadde en selvstendig oppfordring til å avklare de feil ved CV-en som LAB hadde påberopt.
Bergen kommune har ved ankeerklæring av 3. februar 2017 anket avgjørelsen til Gulating lagmannsrett. LAB har tatt til motmæle i tilsvar av 15. februar 2017. Ved prosesskriv av 20. februar 2017 meldte Constructa seg som partshjelper for lagmannsretten etter tvisteloven § 15-7 første ledd bokstav a), til fordel for kommunen. Både ankende part og ankemotparten begjærte avholdt muntlige forhandlinger. Muntlige forhandlinger for lagmannsretten ble holdt over tre rettsdager fra 13. til 15. juni 2017. For Bergen kommune møtte avdelingsleder ved etat for utbygging, Evelyn Boge, og prosessfullmektigen, advokat Karl Fartein Løseth. LAB Entreprenør AS var representert ved daglig leder Trygve Mo, prosessfullmektigen, advokat Åshild Fløisand og rettslig medhjelper, advokatfullmektig Eirik Rise. Partshjelper Constructa Entreprenør AS var representert ved prosessfullmektigen, advokat Svein Dag Karlstad, rettslig medhjelper, advokatfullmektig Runar Bråthen og styreleder Thor Småbrekke. Ut over parts- og partsvitneforklaringer ble hørt tolv vitner, hvorav to sakkyndige vitner. Det vises ellers til rettsboken.
Den ankende part, Bergen kommune, har i hovedsak anført: Anken gjelder hele kjennelsen og omfatter derfor både bevisbedømmelsen, lovanvendelsen og subsumsjonen av grunnlaget for hvilken realerfaring som kan vektlegges ved evalueringen av tilbudt prosjektleder/oppdragsansvarlig. LAB har ikke sannsynliggjort at det foreligger et hovedkrav i form av overtredelse av lov om offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 8 jf. § 9. Tingrettens dom er uriktig. Det bestrides at kommunen har tolket og anvendt tildelingskriteriet «kvalitet» feil og i strid med konkurransegrunnlaget. Kommunens evaluering har skjedd på en lovlig og forsvarlig måte. Retten kan ikke overprøve poenggivingen. Kommunens evaluering av tilbudt prosjektleder/prosjektansvarlig under tildelingskriteriet kvalitet er i samsvar med normeringen oppstilt i konkurransegrunnlaget. LAB og tingrettens snevre forståelse av kvalitetskriteriet bestrides, og tingrettens kjennelse bygger på feil rettsanvendelse. Tildelingskriteriet var satt for at kommunen skal få trygghet for at resultatet skal bli best mulig; rett levering av prosjektet til rett tid.
Det er uriktig når tingretten legger til grunn at den rollen som kommunen etterspurte var begrenset til totalentreprenørens prosjektleder i gjennomføringsfasen. Tingretten har ensidig fokusert bare på en liten del av hele skjønnstemaet, men tildelingskriteriet legger opp til en bredere og mer nyansert vurdering. Ordlyden i tildelingskriteriet kvalitet ga ingen begrensninger for prosjektets entrepriseform eller hvem (entreprenør eller byggherre) oppgaven hadde vært utøvet for. Ordlyden i konkurransegrunnlaget fordret vurdering av hvilken kvalitet tilbudt prosjektleder/oppdragsansvarlig ville ha for byggherren, både i forhold til tid og kvalitet. Erfaring som «prosjektleder/oppdragsansvarlig» for prosjekter både der rollen var knyttet til totalentreprenøren og der rollen var knyttet til byggherren var klart av verdi for oppdragets kvalitet og begge roller må i sammenheng med prosjektet vurderes som «tilsvarende» roller. Det ga heller ikke grunnlag for en innskrenkende fortolkning av tildelingskriteriet at det var tale om et langt fremskredet skisseprosjekt. Prosjekteringserfaring var dermed også erfaring av betydning.
Totalentreprenøren skulle overta ansvaret for hele prosjekteringsgrunnlaget og det gjensto et vesentlig prosjekteringsarbeid. Når kommunen holdt seg innenfor vurderingstemaene var det ikke feil at det ikke ble gitt en mer detaljert beskrivelse av hvilke forhold som ville bli vurdert under tildelingskriteriet, jf. bl.a. KOFA-2016-54. Ved evalueringen av kvalitetskriteriet var totaliteten avgjørende. Den innbyrdes vektingen av de ulike rollene tilligger kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Tildelingskriteriet ga grunnlag for skjønn, men det var ikke ubegrenset skjønnsfrihet. Kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet er ikke brutt. Til støtte for kommunens syn vises til KOFA-2010-218 avsnitt 34, KOFA- 2016-75, KOFA-2016-25, KOFA- 2013-12. Saariltas erfaring fylte tildelingskriteriet. Byggherren skulle forholde seg til en kontraktspart som skulle forstå ansvaret for bygging og detaljprosjektering. Prosjektets omfang stilte store krav til oversikt, kontroll og styring. Erfaringen som fremgikk av Saarisiltas CV og attester fra bl.a.
Jonsvollskvartalet og IKEA var i kjerneområdet for det kommunen iht konkurransegrunnlaget var ute etter. Saarisiltas rolle som «oppdragsansvarlig» i totalentreprise var klart en «tilsvarende» rolle. NS 8407 pålegger leverandøren et resultatansvar. Hvordan prosjektleder organiserer seg for å oppnå dette ligger innenfor vedkommendes valgfrihet. For byggherren var det avgjørende at oppdragsansvarlige kunne fylle funksjonen og nå de milepælene som kontrakten la opp til, og Saarisiltas CV og attester viste nettopp dette. Kommunens vurdering er også underbygget av forklaringene fra Saarisilta og Knut Galtung Døsvig. Også Eri, som var prosjektleder, rapporterte til Saarisilta som prosjektansvarlig. At LABs oppgitte prosjektleder, Kvalheim, er gitt lavere uttelling enn Saarisilta er basert på et forsvarlig skjønn og bygger ikke på faktiske feil. Tildelingskriteriet ga grunnlag for et skjønn, men skjønnsfriheten var ikke ubegrenset. Kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet er ikke brutt. Kommunen pliktet å bygge på dokumentasjonen i tilbudet i form av CV og attester, jf. bl.a. KOFA-2013-142 premiss 48-50.
Det er en grunnleggende forutsetning at tildelingsprosessen bygger på tillit. Kommunen hadde ikke risikoen for den materielle riktigheten av Saarisiltas CV; og det kan ikke utledes noen egen utredningsplikt mht faktum, og i alle fall ikke om det forutsetter en bevisbedømmelse som går langt ut over å bedømme selve innholdet i CV-en. Det var ikke usaklig eller uforsvarlig ikke å godtgjøre kompetanse ut over sivilingeniørutdannelse. Det lå innenfor Bergen kommunes innkjøpsfaglige skjønn at ytterligere utdannelse ikke ble vurdert å kunne tilføre dette prosjektet en merverdi, og skjønnet kan i begrenset grad prøves rettslig. Kommunen har evaluert kvalitet for tilbudt prosjektleder på lovlig og forsvarlig måte i tråd med kravene i anskaffelsesloven § 5. Det er benyttet lovlige og objektive tildelingskriterier, og relevante forskjeller mellom leverandørene er vurdert og premiert i henhold til tildelingskriterienes angitte vekt. Strønen og Søfteland som foretok kommunen vurdering hadde samme vurdering av kvalitetskriteriet. Retten kan ikke overprøve poenggivningen. Det bestrides at begrunnelsesplikten ikke er oppfylt.
I tillegg til informasjon om den konkrete poenggivningen under de enkelte tildelingskriterier er det også gitt en forklaring på hvorfor Constructas prosjektleder samlet sett fikk høyest poengsum. Det er tilstrekkelig etter forskriften § 20-16 nr. 1 og KOFA praksis, jf. bl.a. KOFA- 2016-3 premiss 60. Det bestrides at det foreligger saksbehandlingsfeil ved klagebehandlingen. Kommunen foretok gjennomgang av Constructas merknader til klagen. Avklaringene ga ikke foranledning til ytterligere kontroll, og ga ikke holdepunkter for at kommunens tildeling hadde skjedd på feil faktisk grunnlag. Alle innsigelser ble tydelige adressert og besvart i klageomgangen. Når det ikke var begått feil kunne ikke kommunen lovlig endre sin skjønnsmessige vurdering. Kommunen fant ikke at det var grunnlag for å endre tildelingen. Hele saksbehandlingen må sees under ett. Den var klart forsvarlig. Subsidiært er det ikke sannsynliggjort at feil i Saarisiltas CV har fått betydning for utfallet av konkurransen. Hovedkravet er da ikke sannsynliggjort.
Det er ikke grunnlag for avlysing, og kommunen hadde uansett ikke rettslig plikt til å avlyse anbudskonkurransen etter anskaffelsesloven § 8 annet ledd. Det bestrides at begrunnelsesplikten etter FOA § 20-16 nr. 1 ikke er oppfylt. Begrunnelsen redegjorde for hvilke tildelingskriterier som ble anvendt, og vekten av de enkelte tildelingskriteriene. Det ble også gitt en forklaring på hvorfor valgte leverandør ble gitt poengscoren i vurderingene av hvert kriterium og hvorfor valgte leverandør totalt sett var best. Dette var tilstrekkelig begrunnelse jf. KOFA-2016-2, KOFA-2015-63, og
KOFA-2008-29.
Subsidiært foreligger ikke sikringsgrunn. Ankemotparten har ikke påvist eller sannsynliggjort at konkurransen ville fått et annet utfall. Klagen bygger på generelle postulater. Det er utvilsomt at valgte leverandør skal ha best uttelling på kvalitetskriteriet, og alle innsigelser ble tydelig adressert og besvart i klageomgangen. Uansett er midlertidig forføyning uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Utsettelse rammer kommunen som byggherre, og brukerne av sykehjemsplasser. Det gjeler forsinkelse av lovpålagte helsetjenester som vil kunne gi betydelige merkostnader, og få praktiske konsekvenser for de institusjoner som er besluttet nedlagt som følge av byggingen av nytt sykehjem på Sandsli. Under alle omstendigheter må LAB pålegges en betydelig sikkerhetsstillelse, og det må settes søksmålsfrist. Det er nedlagt slik påstand: 1. Begjæring om midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse i prosjekt H0360 Nytt sykehjem og omsorgsboliger Sandsli, tas ikke til følge. 2.
Bergen kommune, v/ordføreren tilkjennes erstatning for nødvendige sakskostnader for lagmannsretten og tingretten med tillegg av lovsatt rente fra forfall og til betaling skjer. Partshjelperen, Constructa Entreprenør AS, har i hovedsak anført: Partshjelperen slutter seg til kommunens anførsler, og vil på et mer overordnet plan anføre: En objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget gir ikke holdepunkter for en innskrenkende fortolkning av de begreper som er benyttet under kvalitetskriteriet. Ordlyden gir ikke grunnlag for begrensninger. Også LABs daglige leder Trygve Mo erkjente for eksempel at prosjektledelse hos byggherre ville ha en verdi. Begrepet prosjektleder er ikke bare forbeholdt entreprenørsiden. Begrensningen ligger i hvordan de ulike rollene vektes, men det er opp til kommunens skjønn. Tingrettens feilaktige forståelse av konkurransegrunnlaget har blitt styrende for resten av tingrettens vurdering, som dermed blir feil. Kommunen har ikke lagt til grunn feil faktum. Kommunen satte seg inn i CV og attester, samt klagen og kommentarene til klagen, og har ikke avdekket feil.
Løse påstander om feil er kommunen ikke forpliktet til å forholde seg til. Avgjørende er faktum slik det fremsto på tildelingstidspunktet. Den etterfølgende bevisførsel har ikke påvist at kommunen har lagt til grunn feil faktum. Det er ikke kommet frem fakta som ville ha ledet til en annen konklusjon fra kommunens side. Det som har kommet frem, viser at kommunen har fått med seg hvilke prosjekter Saarisilta/Constructa utførte som totalentreprenør, og hvilke prosjekter som ble utført som byggherrens prosjektleder/byggherreombud. Det er ikke forhold som tilsier at kommunen har tatt feil i forholdet mellom de to rollene. Hvorvidt informasjonen i CV sammenholdt med attester var egnet til å misforstås, blir derfor kun av teoretisk interesse. Kommunen har ikke spurt etter en prosjektleder som har sin faste kontorplass på bygget. De kan dermed ikke ha blitt misledet av at CV-en ikke ga nærmere opplysninger om dette. Kommunen har vært svært klar på at det man er opptatt av er at den tilbudte personen skulle ha det overordnede ansvaret på vegne av entreprenøren – en oppdragsansvarlig/prosjektansvarlig.
Det underbygges også av betegnelsen oppdragsansvarlig. Det er opp til entreprenøren hvordan denne ansvarlige personen bygger opp sin organisasjon. Vitneførsel har bekreftet at det blir mer og mer vanlig med splitting av prosjektlederrollen i to, en overordnet prosjektansvarlig og en prosjektleder som nærmer seg rollen som anleggsleder. Det er dokumentert at Saarisilta faktisk har oppfylt den del av prosjektlederrollen som er viktig for kommunen, den overordnede rollen, i alle de prosjekter som er blitt oppført i CV-en. Bevisførselen har underbygget at han har hatt ansvaret og også den faktiske kontrollen i prosjektene han har ledet. Det foreligger heller ikke feil i vektleggingen/skjønnsvurderingen. Kommunen må ha stor grad av frihet til å vektlegge erfaring fra de forskjellige rollene, selv om det innebærer at forutberegneligheten blir lavere enn om kriteriet var begrenset til laveste pris. Det skal svært mye til for å tilsidesette kommunens skjønn. Når kvalitet skulle telle så mye som 30-40 % var det forutsigbart for tilbyderne at kvalitetskriteriet ville kunne få utslagsgivende vekt. Det er nedlagt slik påstand: 1.
Begjæring om midlertidig forføyning mot kontraktsinngåelse i prosjekt H03060 Nytt sykehjem og omsorgsboliger Sandsli, tas ikke til følge. 2. Constructa Entreprenør AS tilkjennes erstatning for nødvendige saksomkostninger for lagmannsretten. Ankemotparten, LAB Entreprenør AS, har i hovedsak anført: Hovedkrav er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Prinsipalt gjøres gjeldende at kommunens evaluering og tildeling av anbudet til Constructa er gjennomført i strid med de grunnleggende kravene til likbehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5, jf. FOA § 22-2 nr. 2. Kommunen er derfor pliktig til å annullere tildelingsbeslutningen, jf. anskaffelsesloven § 8 og FOA § 22-3 nr. 5. For det første har kommunen tolket og anvendt tildelingskriteriet «kvalitet» feil og i strid med konkurransegrunnlaget. Det er ikke uenighet om at erfaringen kan komme fra ulike entrepriser, jf. ordlyden «sammenlignbare» prosjekter. Uenigheten gjelder hva som ligger i «tilsvarende» roller. Ordlyden må tolkes i samsvar med konteksten, jf. Rt-2012-1729 (MIKA).
Kriteriet må også ha tilknytning til kontraktsgjenstanden, og nær og påviselig betydning på kvaliteten på ytelsen som tilbys, jf. bl.a. KOFA-2015- 149 premiss 34. I vår sak innebærer det at erfaring fra «tilsvarende roller» måtte forstås som erfaring som entreprenørens prosjektleder i gjennomføringsfasen, slik tingretten la til grunn. Kommunens fortolkning og vektlegging av flere andre roller uten differensiering, herunder rollen som byggherrerådgiver, entreprenør, prosjekteringsleder og prosjektutvikler er i strid med konkurransegrunnlaget. Konkurransen var ikke en typisk totalentreprise. Bygget var i hovedsak ferdig prosjektert, og byggestart var planlagt å finne sted kort etter kontraktsinngåelse. Dette tilsier at erfaring fra «tilsvarende rolle» innebar en prosjektlederstilling for totalentreprenøren der det primært var erfaring fra gjennomføringsfasen som sto sentralt. Prosjekteringsdelen av oppdraget hadde i dette tilfellet liten betydning for den rollen og det ansvaret som prosjektlederen for Sandsliprosjektet skal fylle.
Prosjekteringen var langt på vei var utført, og kommunen har allerede en person som skal ha rolle som prosjekteringsgruppeleder for den videre detaljprosjekteringen. Prosjektlederen ville ha ansvaret for egne ansatte, underentreprenører, budsjettoppfølgning, HMS-arbeid mv. i tillegg til løpende kommunikasjon med byggherren. Det må derfor innfortolkes høy grad av tilstedeværelse på byggeplassen for prosjektleder. Ordlydsfortolkning tilsier at erfaring fra «tilsvarende» roller krever at erfaringen i det minste må dekke alle sentrale områder for en prosjektleder til totalentreprenøren, i dette tilfellet, oppgaver, ansvar og funksjon for en slik rolle. Uttrykket peker mot en snevrere rolle enn for eksempel «relevante» roller, som kommunens argumentasjon peker mot. Til støtte for forståelsen vises til KOFA-2012-107 og KOFA-2014-129. Ordet «relevante» roller er benyttet for andre anbudskonkurranser og avgrensningen til «tilsvarende» har betydning. At andre roller kan være relevante er uten betydning når konkurransegrunnlaget begrenser hva som skal tillegges vekt.
Kommunens argumentasjon av hva som utgjør tilsvarende roller har dessuten ikke vært konsistent. Kommunens viste først til at roller med «klare likhetstrekk» ville ha verdi. I senere argumentasjon har kommunen lagt til grunn en meget vid fortolkning der i praksis alle roller synes å kunne tillegges vekt. Slik kommunen trekker grensen for det innkjøpsfaglige skjønnet, blir evalueringen i praksis uangripelig. Tolkningen går mer i retning av å sikre oppfyllelse enn å vurdere merkvaliteten i tilbudene, i strid med formålet med kvalitetskriteriet. Det må også legges vekt på hvordan en alminnelig tilbyder vil forstå kriteriet, jf. også C-19/00 (SIAC Construction). I denne saken underbygger bevisførselen at LABs forståelse var i tråd med den forståelsen bransjen for øvrig hadde. At Saarisiltas i sin CV benytter betegnelsen «prosjektleder» om egen rolle til tross for at han var «prosjektansvarlig» underbygger at også Constructa må ha forstått konkurransegrunnlaget på samme måte. Begrepet oppdragsansvarlig og prosjektleder er to alternative ord for samme rolle, og det kan ikke utledes noe særskilt av at begge betegnelsene ble benyttet.
For det andre har kommunen ikke foretatt en saklig og forsvarlig evaluering av tilbudene under tildelingskriteriet kvalitet. Evalueringen er basert på en anvendelse av tildelingskriteriet som var uriktig, og samsvarer derfor ikke med de grunnleggende kravene kravet til forutberegnelighet og likebehandling, jf. anskaffelsesloven § 5. Ved evalueringen har en rekke roller vært tellende; entreprenør, byggherrerådgiver, prosjekteringsleder og prosjektleder uten at kommunen differensierte etter typer. Evalueringen er også basert på feil faktisk grunnlag ved at Saarisiltas CV både var misvisende og inneholdt omfattende feil i beskrivelsen av hvilke roller han hadde hatt på de ulike referanseprosjektene. Som følge av dette har kommunen i sin evaluering bygget på at Saarisilta har vært prosjektleder for totalentreprenøren i en rekke prosjekter hvor han reelt ikke har utøvet en slik rolle. Det kreves detaljkunnskap om prosjektene for å avklare de faktiske forhold, kunnskap som kommunen ikke hadde. Det var tilbydernes CV som var det viktigste vurderingsgrunnlaget.
Ved tre prosjekter, Bryggen Hotell, Clarion hotell Flesland og Nonnesetergaten gir CV-en inntrykk av at Saarisilta var entreprenørens prosjektleder, mens han reelt var byggherreombud. Til dels har denne rollen også blitt overlatt til andre. Det vises til forklaringene fra Ulveseth, Jordal og Austevoll. Ved en lang rekke andre prosjekter; samtlige i Kronstadparken, Valkendorfsgate 6, Sparebanken Vest/Jonsvollskvartalet, Ikea, Aasegården og Admiral hotell har andre fra Constructa enn Saarisilta reelt utøvet rollen som entreprenørens prosjektleder. Det vises til vitneforklaringene bl.a. fra Eri og Sørland. Saarisiltas rolle som prosjektansvarlig på disse prosjektene iht Constructas organisasjon har vært begrenset til kontakt med byggherre og møteledelse, men der han har hatt begrenset tilstedeværelse på byggeplassen. Videre synes rapporteringen til byggherrene og møtereferatene i stor grad å basere seg på rapporter fra dem som har utøvet reelle prosjektlederroller. Saarisiltas opplysninger om egen deltakelse er ikke troverdig.
Det er Saarisiltas begrensede deltakelse i prosjektene som har gjort det mulig for ham å være prosjektansvarlig for flere prosjekter samtidig. Opplysningene fra partshjelper under klagebehandlingen og senere, har langt på vei bekreftet at det er andre personer i Constructa som har fylt Saarisiltas prosjektlederroller. Oppsummert viser en korrekt gjennomgang av CV-en at Saarisilta bare hadde erfaring fra rollen som entreprenørens prosjektleder fra to prosjekter på til sammen halvannet års lengde, mens Kvalheim fra LAB har erfaring som entreprenørens prosjektleder fra 12 prosjekter etter hverandre. En evaluering basert på korrekt faktum hadde ikke gitt kunnet gi Constructas kandidat bedre uttelling enn LABs kandidat, og ville medført at LAB ville ha fått tildelt oppdraget. Kommunen kan ikke ha bygget på korrekt faktum ved evalueringen. Bevisførselen underbygger at de som evaluerte kvalitetskriteriet ikke fikk med seg i hvilke tilfeller Saarisilta hadde vært prosjektleder for entreprenøren og når han hadde vært prosjektleder for byggherren.
I tillegg var det umulig for de som evaluerte å forstå hva som lå i Saarisiltas rolle som prosjektleder for entreprenøren. Kommunen har også lagt uforholdsmessig stor vekt på antall års erfaring. Det var ikke saklig grunn til å vektlegge Constructas kandidat sine 32 års erfaring som mer verdifull mot LABs kandidats erfaring på 20 år. Begge var svært erfarne og forskjellen kan ikke ha tilført prosjektet noen merverdi, sml. KOFA-2004-275 avsnitt 51. Også evalueringen av formell kompetanse/utdannelse var usaklig. Det var urimelig av kommunen å ikke ta hensyn at LABs prosjektleder Gard Kvalheim, i tillegg til å være sivilingeniør, også hadde relevant høyskoleutdanning i prosjektadministrasjon fra Distriktshøyskolen i Sogn og Fjordane og fra Norges Handelshøyskole. Merverdien dette ville gi prosjektet innebærer at Kvalheim skulle fått høyere poengscore for kompetanse enn Saarisilta. Det er også en faktisk feil at forholdet mellom pris og kvalitet ikke er avveid i sammenheng med evalueringen av kvalitetskriteriet. I dette tilfellet tilsvarte poengdifferansen til en prisforskjell på 23 millioner kroner.
Det burde Bergen kommune ha bevissthet om ved poengfastsettelsen. Oppsummert var kommunens evaluering av tilbudte prosjektlederes erfaring og kompetanse ikke forsvarlig, var overfladisk og er basert på faktiske feil. Saksbehandlingen har virket inn på tildelingsbeslutningen. For det tredje vises til kommunens klagehåndtering og unnlatelsen av å rette feil. Klagen til LAB ga kommunen en spesiell foranledning til å kontrollere de opplysningene som fremgikk av Saarisiltas CV, og å korrigere feilene i tildelingsevalueringen, sml. LF-2014-32160. At dette ikke ble gjort innebærer et brudd på anskaffelsesloven § 5 jf. også KOFA-2012-62 premiss 112. Kommunen kunne ikke slå seg til ro med bemerkningene fra Constructa. Tilbyderne hadde en berettiget forventning om at informasjonen som LAB ga om feil og misvisende opplysninger i Saarisiltas CV ble undersøkt nærmere av kommunen selv, for eksempel ved direkte kontakt med aktuelle personer som kunne belyse realiteten i oppdragsutførelsen. Deretter kunne kommunen foreta en ny evaluering av tilbudet basert på riktig faktum.
Det vises til viktigheten av at evalueringen av tilbudene skal basere seg på korrekt faktum og reflektere en faktisk forskjell i verdi på tilbudene, jf. prinsippet om likebehandling. Subsidiært, dersom det ikke er sannsynliggjort et hovedkrav om at Bergen kommunes tildeling skal settes til side, har kommunen plikt til å avlyse konkurransen fordi det er anvendt et ulovlig tildelingskriterium. Hvis tildelingskriteriet kvalitet åpnet for et så vidt skjønn ved kommunens evaluering at tildelingen kan hjemles i dette skjønnet, innebar kriteriet «kvalitet» så få begrensninger for kommunen at kriteriet i seg selv ikke oppfyller kravene som følger av anskaffelsesregelverket. Feilen kan ikke rettes opp under tildelingsprosessen og har dessuten fått betydning for utfallet av konkurransen. Atter subsidiært anføres at begrunnelsesplikten er brutt, jf. FOA § 20-16. Det er gitt minimalt med informasjon om hva som ligger til grunn for kommunens vurderinger. Begrunnelsen skal gjøre leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at Constructas tilbud er vurdert som det beste, jf. bl.a.
Prop.12 L (2011–2012) s. 60 og KOFA-2013-21 avsnitt 77. Det er ikke tilfellet her. Det er ikke mulig å begrunne saklig det evalueringsresultatet som tildelingsbeslutningen gir uttrykk for. Bruddet på begrunnelsesplikten utgjør et selvstendig grunnlag for midlertidig forføyning, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. Forføyningsformålet vil være at tilbyder skal få en begrunnelse som gjør leverandøren i stand til å vurdere om selve tildelingen er gyldig, jf. TOBYF-2013-206595. Det foreligger åpenbart sikringsgrunn. Dersom midlertidig forføyning ikke gis, vil kommunen inngå kontrakt med Constructa. Midlertidig forføyning er ikke uforholdsmessig. Vurderingen skal være streng, jf. uttrykket «åpenbart misforhold». LABs interesse i forføyningen ligger i den mulighet dette gir for at de blir tildelt kontrakten. Et regulært erstatningssøksmål vil ikke være tilstrekkelig. Saken er dessuten ekstraordinær fordi den handler om hvorvidt misvisende opplysninger i en CV skal kunne være avgjørende for tildeling av en stor offentlig kontrakt.
Etter LABs oppfatning er det av større samfunnsmessig betydning at saken prøves, og at evaluering skjer på en måte som skaper tillit til anskaffelsesprosessen. Det er ingen betydelig ulempe for kommunen at igangsettelse av prosjektet utsettes i noen tid. Det er ikke grunnlag for sikkerhetsstillelse. Det vises til LABs solide økonomi. Det er nedlagt slik påstand: Prinsipalt: 1. Bergen kommune forbys å inngå kontrakt med Constructa Entreprenør AS for totalentreprise ved Sandsli Sykehjem inntil spørsmålet om tildelingsbeslutningen skal settes til side eller konkurransen avlyses er rettskraftig avgjort. 2. LAB entreprenør tilkjennes saken omkostninger. Subsidiært: 1. Bergen kommune forbys å inngå kontrakt med Constructa Entreprenør AS for totalentreprise ved Sandsli Sykehjem inntil det er gitt en forskriftsmessig begrunnelse for tildelingsbeslutningen. 2. Etter at det er gitt begrunnelse i tråd med slutningens punkt 1 skal det løpe en ny karensperiode på minimum 10 dager, som det orienteres om i begrunnelsesbrevet. 3. LAB Entreprenør tilkjennes sakens omkostninger.
Lagmannsretten bemerker: Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for (hovedkravet) og sikringsgrunnen etter § 34-1 første ledd er sannsynliggjort, jf. tvisteloven 34-2. I tillegg er det et krav at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, ikke må stå i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 annet ledd. Samtlige vilkår er omtvistet i saken. Det er anført tre alternative hovedkrav som grunnlag for midlertidig forføyning, som alle er omtvistet. Lagmannsretten må prejudisielt vurdere om det er mer sannsynlig at LAB vil nå frem med sine hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at selskapet ikke vil det, jf. Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave 2. utgave s. 1240. For denne anskaffelsen gjelder anskaffelsesloven av 16. juli 1999 nr. 69, ikke den nye loven som trådte i kraft 1. januar 2017. Når kjennelsen viser til anskaffelsesloven gjelder det 1999-loven. Tilsvarende gjelder henvisningen til anskaffelsesforskriften, den tidligere forskriften av 7. april 2006 nr. 402.
Prinsipalt hovedkrav – annullering av tildelingsbeslutningen Det prinsipale hovedkravet er at kommunens evaluering og tildeling av anbudet til Constructa har skjedd i strid med anskaffelsesregelverket og at tildelingsbeslutningen derfor skal annulleres/omgjøres. Vilkåret for annullering er etter anskaffelsesforskriften § 22-3 nr. 5 at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er i samsvar med kriteriene for valg av tilbud etter § 22-2. I vår sak skulle tildeling skje på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriteriene pris og kvalitet. Det må under dette hovedkravet sannsynliggjøres at tildelingen lider av feil og mangler som kan ha påvirket valg av tilbud, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013) s. 642. Ved evaluering og tildeling utøver oppdragsgiver et bredt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig, jf. bl.a. Rt-2007-1783 avsnitt 44. Retten kan imidlertid prøve om det er lagt til grunn feil faktum ved skjønnsutøvelsen, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig eller grovt urimelig.
Det innebærer bl.a. at retten kan prøve om evalueringskriteriene er tolket uriktig og om evalueringen under tildelingskriteriene er basert på riktig faktum. Det må også legges til grunn at retten kan prøve om skjønnet ellers er i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 jf. § 1 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og ikke-diskriminering. Tolkingen av kvalitetskriteriet. Lagmannsretten tar først stilling til om kommunen har tolket og anvendt tildelingskriteriet «kvalitet» i strid med konkurransegrunnlaget. Tildeling av anskaffelseskontrakten skulle i dette tilfellet skje på grunnlag av «det økonomisk mest fordelaktige» tilbud. Det følger av anskaffelsesforskriften § 22-2 andre ledd første og annet punktum at det da må benyttes tildelingskriterier som har «tilknytning til kontraktsgjenstanden». I praksis er det lagt til grunn at det innebærer at tildelingskriteriene må ha en «nær og påviselig betydning for kvaliteten på ytelsen som tilbys», jf. bl.a. KOFA-2015-149 premiss 34.
Videre følger det av kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5, og praksis fra EU-domstolen, at tildelingskriteriene må være utformet på en måte som gjør det mulig for «alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige bydende» å fortolke dem på samme måte, jf. bl.a. C-19/00 (SIAC Construction). Det samme krav til forutberegnelighet gjelder ved evalueringen. Oppdragsgiver er forpliktet til å vurdere tilbudene opp mot de angitte tildelingskriteriene, og bare disse. Oppdragsgiver skal videre tolke tildelingskriteriet i samsvar med hvordan opplyste og normalt påpasselige leverandører vil forstå kriteriet ut fra en objektiv fortolkning, sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Som gjengitt innledningsvis, var kriteriet Tilbudte prosjektleders/oppdragsansvarliges dokumenterte erfaring og kompetanse fra tilsvarende roller i sammenlignbare prosjekter. Når det gjelder erfaring, har LAB gjort gjeldende at det med erfaring fra «tilsvarende roller» menes erfaring som entreprenørens prosjektleder med hovedvekt på erfaring fra gjennomføringsfasen.
Slik lagmannsretten forstår tingrettens kjennelse, bygger tingretten på samme tolkning av kvalitetskriteriet, presisert til «totalentreprenørens prosjektleder i gjennomføringsfasen». Kjennelsen er imidlertid noe tvetydig mht. om tolkningen utelukker at andre roller (byggherrens prosjektleder, byggherreombud, entreprenørens prosjektleder ved hovedentreprise, prosjekteringsleder) saklig kan inngå i evalueringen innenfor kvalitetskriteriet, eller om tingrettens tilsidesettelse av evalueringen bygger på at kommunen har vektet rollene feil. Det vises til at tingretten, etter å ha konstatert at det er skjedd en (ulovlig) utvidelse av tildelingskriteriet i evalueringsfasen, konstaterer at det ikke er «uvesentlig at det er rollen som totalentreprenørs prosjektleder i gjennomføringsfasen som må gi størst uttelling ved evalueringen, fordi det er denne rollen som i størst grad har en 'nær og påviselig betydning for kvaliteten på ytelsen som tilbys'[...]» (lagmannsrettens kursivering).
Når dette nevnes, er det fordi vekting av de rollene som lovlig inngikk i tildelingskriteriet er i kjerneområdet for det innkjøpsfaglige skjønnet, som domstolen bare i begrenset utstrekning kan overprøve. Lagmannsretten mener at LAB og tingretten har bygget på en for snever fortolkning av kvalitetskriteriet. Tolkningen innebærer i praksis at kun erfaring fra tilnærmet identiske roller som rollen som vedkommende prosjektansvarlige/oppdragsansvarlige skal få i prosjektet skulle kunne tas hensyn til, og ytterligere innsnevret ved at erfaringen måtte gjelde gjennomføringsfasen. Lagmannsretten bemerker at konkurransegrunnlaget legger opp til en skjønnsmessig vurdering av den utpekte personens erfaring og kompetanse fra «tilsvarende roller i sammenlignbare prosjekter». Det peker mot en sammensatt vurdering, der ikke bare en type rolle eller en type prosjekt vil kunne være tellende, jf. også flertallsbetegnelsen for «roller» og «prosjekter».
En naturlig språklig forståelse av «tilsvarende» roller i den sammenhengen kvalitetskriteriet inngår i, er at det siktes mot roller som gir en lignende eller jevngod erfaring som rollen som skal utøves i Sandsliprosjektet. Det foreligger praksis fra KOFA der det enten har vært et kvalifiseringskrav eller et tildelingskrav at det foreligger erfaring fra «tilsvarende» prosjekter eller oppdrag, og der KOFA har lagt til grunn at «oppdrag av lignende verdi, art og omfang» ville vektlegges i en samlet vurdering, jf. bl.a. KOFA-2014-78 premiss 39, KOFA-2013-13 premiss 34, samt KOFA-2014-129 premiss 28, som viser til de to første avgjørelsene. Avgjørelsene gir en viss veiledning, selv om konteksten var tilsvarende prosjekter og ikke roller. Retten vil også peke på at «tilsvarende roller» ikke kan vurderes isolert, men må ses i sammenheng med at det skal gjelde roller i «sammenlignbare» prosjekter med Sandsli-prosjektet.
Hvorvidt rollen er jevngod, må etter lagmannsrettens syn bl.a. bero på en bredere vurdering av om prosjektet rollen ble utøvet i innebar at rollen kunne være lignende eller jevngod i omfang/verdi med rollen som prosjektleder/oppdragsansvarlig i Sandsli-prosjektet. Det siste underbygges av at det var et krav om at tilbudt prosjektleder/oppdragsansvarlig skulle legge frem CV som skulle inneholde opplysninger om «tidligere utførte oppdrag (byggherre, størrelse, verdi og type/art og medarbeiderens rolle i prosjektet.)». Lagmannsretten kan ikke se at det er i strid med konkurransegrunnlaget at kommunen har inkludert erfaring som byggherrens prosjektleder, byggherreombud og prosjekteringsleder under «tilsvarende roller» i tillegg til erfaringen som totalentreprenørens prosjektleder og hovedentreprenørens prosjektleder.
Slik lagmannsretten vurderer det, kan erfaring som prosjektleder i et byggherrestyrt entreprise i prosjekter av gitt størrelse, klart ha verdi og også kunne være jevngod med erfaringen som prosjektleder for totalentreprenøren, ut fra en nærmere vurdering av bl.a. prosjektets omfang og verdi, og slik være av «nær og påviselig betydning for kvaliteten på ytelsen som tilbys». I Saarisiltas tilfelle gjelder dette for eksempel prosjektet IKEA Åsane, som var en meget stor byggherrestyrt entreprise med en verdi på ca 900 millioner kroner. Saarisilta var prosjektleder og prosjekteringsleder både i forprosjektfasen og gjennomføringsfasen med ansvar bl.a. for å inngå og koordinere til sammen 35 entrepriser på vegne av byggherren. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er grunnlag for en fortolkning som innebærer at erfaring fra tilsvarende roller skal være begrenset til roller i gjennomføringsfasen, dvs. at den «tilsvarende» erfaringen skal være som «nøkkelperson på byggeplassen» slik tingretten uttrykker det. Tingretten bygger tolkningen på at Sandsliprosjektet langt på vei var ferdig prosjektert.
Konkurransegrunnlaget ga uttrykk for at totalentreprisen på Sandsli var basert på «et langt fremskredet skisseprosjekt med beskrivelse» og det var lagt opp til byggestart kort etter kontraktsinngåelse. I lagmannsretten ble det brukt en del tid på å gå nærmere inn på hvor lite/mye prosjektering som reelt gjensto og hva arbeidet besto i. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette. Avgjørende for lagmannsretten på dette punkt er at totalentreprisen innebar ansvar både for den prosjekteringen som var utført og for det som gjensto. Uavhengig av fremdrift kan prosjekteringsansvaret ikke avfeies som uvesentlig for den rollen som vedkommende prosjektleder/prosjektansvarlige skulle utøve, og understøtter at det ikke er grunnlag for å begrense den «tilsvarende» rollen til å være den som «gjennomfører på byggeplassen» slik tingretten la til grunn.
Dette har også en side til kommunens vekting av Kvalheims referanseoppdrag, herunder at Kvalheim hadde flere oppdrag som prosjektleder som gjaldt hovedentreprise hvor prosjekteringsansvar ikke inngår, og hvor ansvar og styring vis-a-vis byggherren er mindre enn under totalentreprise. Lagmannsretten kan ikke se at det er gode holdepunkter for at tilbyderne har oppfattet det slik at det bare var erfaring roller som (total)entreprenørens prosjektleder som ville være tellende i konkurransen. De fremlagte CV-ene fra tre av tilbyderne; Constructa, LAB og Hent kan underbygge dette. Samtlige har oppgitt erfaring også fra prosjektering og rene utføringsentrepriser. Hvordan kommunen har vektet Saarisiltas og Kvalheims roller og referanseoppdrag i den samlede vurderingen ligger innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn. Lagmannsretten konkluderer med at kommunen ikke har foretatt en uriktig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Om evalueringen er basert på feil faktisk grunnlag ved vurderingen av Saarisiltas CV.
Lagmannsretten går først inn på påstanden fra LAB om at kommunen har gitt Saarisilta uttelling for rollen som totalentreprenørens prosjektleder for prosjekter hvor han ifølge LAB reelt ikke har utøvet denne rollen for Constructa. Dette gjelder prosjektene i Kronstadparken, Valkendorfsgate 6, Sparebanken Vest/Jonsvollkvartalet, Aaasegården og Admiral hotell hvor Constructa hadde totalentreprise. For disse prosjektene fremgikk av Saaristaltas CV at han hadde tittelen «prosjektleder». Slik dette normalt oppfattes i bransjen innebærer rollen som totalentreprenøres prosjektleder at vedkommende er øverste ansvarlige for prosjektet for entreprenøren og utad mot byggherren. Vedkommende vil normalt både stå for kontakten og rapporteringen mot byggherren, møteledelse og rapportering og den konkrete ledelsen på byggeplassen med bl.a. anleggsledere under seg. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at Constructa har hatt en noe annen fordeling av arbeidsoppgavene internt i organisasjonen, som med fordel kunne vært klargjort i CV-en.
For de nevnte prosjektene var Saarisilta «prosjektansvarlig» som innebar at han var øverste ansvarlig for prosjektet med ansvar for kontakt mot byggherren, HMS, økonomi og fremdrift. Under prosjektet var det han som foresto kontakten mot byggherren, møteledelse og rapportering og overordnet ledelse av byggeprosjektet både innad og utad, men hadde også en «prosjektleder» på byggeplassen i utførelsesfasen. Prosjektlederen synes iht Constructas interne organisering å ha hatt en rolle i mellomsjiktet mellom anleggsleder og prosjektleder, ut fra en tradisjonell forståelse av disse titlene. I hvilket omfang Saarisilta var til stede på byggeplassen er partene uenige om. Etter lagmannsrettens syn må det avgjørende være at Saarisilta var den øverste ansvarlige for prosjektet og den byggherren ansvarliggjorde og forholdt seg til ved den konkrete gjennomføringen, ikke på hvilken måte vedkommende Saarisilta som prosjektansvarlig/prosjektleder organiserte sine underordnede.
Det er etter bevisførselen ikke holdepunkter for at ikke Saarisilta var den reelt ansvarlige utad på disse referanseprosjektene og den som i relasjon til Sandsliprosjektet naturlig ville vært «oppdragsansvarlige» iht. konkurransegrunnlaget. LAB kan ikke høres med at Saarisilta reelt var en slags «gallionsfigur». CV-en var supplert med flere fremlagte attester som viste til betydningen av Saarisiltas rolle for prosjektenes gjennomføring og målstyring, og det samme ble underbygget gjennom vitneforklaringer i retten. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at kommunen ikke har basert evalueringen på feil faktisk grunnlag ved å legge til grunn at Saarisilta var prosjektleder/prosjektansvarlig med fullt ansvar for gjennomføringen av disse prosjektene, herunder for Jonsvollskvartalet som var blant flere særskilt fremhevede prosjekter i kommunens begrunnelse. Saken stiller seg noe annerledes når det gjelder de referanseprosjekter der Saarisilta har hatt oppdrag for byggherren.
LAB har gjort gjeldende at CV-en for prosjektene Radisson Hotell Bryggen, Clarion Hotell Flesland og Nonnesetergaten er misvisende og gir inntrykk av at Constructa har vært totalentreprenør og Saarisilta var totalentreprenørens prosjektleder, mens totalentreprisen ble utført av andre og hvor Saarisiltas rolle var som byggherrens prosjektleder og byggherreombud. Lagmannsretten har som nevnt kommet til at det ikke var i strid med tildelingskriteriet for kvalitet å ta i betraktning referanseprosjekter der Saarisilta hadde opptrådt som prosjektleder på byggherresiden, verken IKEA-prosjektet eller de tre som er nevnt over. Spørsmålet er om Bergen kommune for de tre nevnte prosjektene har bygget på feil faktum mht hva som var Saarisiltas rolle, dvs. om kommunen ved evalueringen oppfattet at Saarisilta opptrådte for byggherren og ikke for entreprenøren, og om dette har hatt betydning for tildelingen.
Både for Bryggen-prosjektet og Clarion-prosjektet er det i CV-en oppgitt at det dreier seg om totalentreprise, mens Saarisiltas rolle stikkordsmessig er angitt som «prosjektleder» (Clarion) og «Prosjektleder i utviklings- og gjennomføringsfase. Prosjekteringsleder i utviklingsfase» (Bryggen). Lagmannsretten anser at det isolert sett var egnet til misforståelse at det i CV-en for disse prosjektene ble oppgitt at det dreide seg om totalentreprise, uten at det samtidig ble presisert at det ikke var Constructa som hadde totalentreprisen. Det er naturlig å oppfatte det slik at Saarisiltas rolle som prosjektleder var for totalentreprenøren når ikke annet var oppgitt. Dette gjelder for så vidt også for prosjektet Nonnesetergaten, selv om entrepriseform ikke var oppgitt. Lagmannsretten har også merket seg forklaringen fra Inger Kristin Ulveseth fra Brdr. Ulveseth AS, som hadde totalentreprisen for Bryggenprosjektet. Hun forklarte at Brd. Ulveseth AS for et par år siden hadde sett seg nødt til å ta opp med Constructa v/Saarisilta at hjemmesiden ga inntrykk av at det var Constructa som hadde totalentreprisen for Bryggen.
Constructa rettet da hjemmesiden, men har tydeligvis ikke foretatt tilsvarende korrigeringer i CV-en. På den annen side legger lagmannsretten til grunn at evalueringen også tok i betraktning fremlagte attester. For Bryggen fremgikk det klart av attesten fra byggherren at Constructa ikke hadde totalentreprisen, og at Saarisilta var byggherrens prosjektleder/byggherreombud i tillegg til å være prosjektleder for innredningsentreprisene, som Constructa hadde. Lagmannsretten har ikke holdepunkter for at kommunen ikke fikk med seg Saarisiltas rolle. I klageomgangen ble det gitt presiserende opplysninger hva gjelder Clarion (der rollen var tilsvarende som for Bryggen) og Nonnesetergaten. Bevisførselen etterlater noe tvil om kommunen ved evalueringen bygget på at Saarisilta var totalentreprenørens eller byggherrens prosjektleder for disse prosjektene, men betydningen av en eventuell feilvurdering basert på CV-en kan uansett ikke ses å ha hatt betydning for tildelingsbeslutningen. LABs oppsummering at Saarisilta i praksis bare hadde halvannen års erfaring som entreprenørens prosjektleder er åpenbart ikke en dekkende fremstilling.
Forklaringene fra Odd Jarle Strønen og Arve Søfteland, som var de som foresto evalueringen av kvalitetskriteriet i kommunen, underbygger at Saarisilta med god margin ble vurdert som den klart beste kandidat. Det var basert på summen av tungtveiende erfaring fra en rekke store prosjekter og mange års praksis, og der nevnte byggherreprosjekter uansett var tellende. Det samlede skjønnet fremstår verken som usaklig eller grovt urimelig. Antall års erfaring LAB har gjort gjeldende at kommunen har lagt uforholdsmessig stor vekt på antall års erfaring. Etter lagmannsrettens syn var det klart forutberegnelig ut fra konkurransegrunnlaget at lengre erfaring ville tillegges større vekt enn kortere erfaring. Etter lagmannsrettens syn skal det mye til før det er grunnlag for å tilsidesettes kommunens skjønnsmessige evaluering av tilbudene opp mot forskjeller i antall års erfaring, som usaklig. Lagmannsretten kan ikke se at KOFA-2004-275, som LAB har vist til, gir nevneverdig veiledning for vår sak.
I nevnte sak fremgikk det at forskjellen i antall års erfaring for to kandidater, som begge i utgangspunktet var meget erfarne, hadde fått relativt store poengmessige utslag. I vår sak er poengforskjellen relativt liten, Saarisiltas 12 mot Kvalheims 10 poeng, og reflekterer dessuten ikke bare antall år, men vekten av den totale erfaringen. Lagmannsretten kan etter dette ikke se at kommunen har lagt uforholdsmessig eller usaklig vekt på forskjellen i antall års erfaring. Kompetanse Lagmannsretten kan ikke se at det var usaklig av kommunen ikke å ta i betraktning formell utdannelse ut over utdannelse som sivilingeniør. Saarisilta og Kvalheim, som begge er utdannet sivilingeniører, ble begge gitt høyeste poengsum for kompetanse, 4 poeng. Det fremgår av Kvalheims CV at han i tillegg til utdannelsen som sivilingeniør har noe utdannelse – nærmere omfang er ikke oppgitt – innenfor prosjektledelse fra Høgskolen i Sogn og Fjordane samt innen jus/prosjektledelse fra NHH. Oppdragsgiver er ikke forpliktet til å premiere enhver forskjell mellom tilbudene dersom forskjellen ikke representerer noen verdi for oppdragsgiver, jf.
KOFA-2005-216 premiss 31. Kommunens faglige vurdering av at verken tilleggsutdannelse eller kurs ville kunne tilføre dette konkrete prosjektet en merverdi utover utdannelse som sivilingeniør, anses å ligge under kommunens skjønn. Under ingen omstendigheter synes skjønnet på dette punkt å være usaklig eller grovt urimelig. Vekting av pris og kvalitet Lagmannsretten er ikke enig med LAB i at kommunen skulle tatt i betraktning prisdifferansen mellom LAB og Constructa ved vurderingen av tildelingskriteriet kvalitet. Tildelingskriterienes relative vekt var klart tilkjennegitt i konkurransegrunnlaget, dvs. at pris ville telle 60-70 % og kvalitet 30-40 %. Det var dermed forutberegnelig at kvalitet ville kunne bli utslagsgivende når prisdifferansen var liten. Klageprosessen Lagmannsretten kan ikke se at kommunens klagehåndtering og unnlatelsen av å rette feil var beheftet med feil eller var uforsvarlig. Utgangspunktet er at oppdragsgiver kan legge til grunn at opplysningene gitt i et tilbud er korrekte.
Plikt til å kontrollere riktigheten av informasjonen i tilbudene kan imidlertid oppstå dersom det foreligger opplysninger eller andre forhold som gir spesiell foranledning til det, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser s. 641 med nærmere henvisninger til rettspraksis. Det gjelder også på klagestadiet. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om kommunen i dette tilfellet burde foretatt nærmere undersøkelser utover de presiseringer som Constructa selv ga i etterkant av LABS klage. Bevisførselen har underbygget at ytterligere undersøkelser ikke ville ha fremskaffet andre faktiske opplysninger av betydning for tildelingen. Oppsummert er det ikke sannsynliggjort grunnlag for å annullere tildelingsbeslutningen. Subsidiært hovedkrav – avlysningsplikt på grunn av ulovlig tildelingskriterium Etter anskaffelsesloven § 8 andre ledd kan retten, inntil kontrakt er inngått, sette til side feil begått under anskaffelsesprosedyren og korrigere rettsbruddet.
Dersom feilen ikke kan repareres, for eksempel ved at det er benyttet et ulovlig tildelingskriterium, er det i teori og praksis lagt til grunn at det vil foreligge en avlysingsplikt forutsatt at feilen har hatt betydning for utfallet av konkurransen, jf. bl.a. Goller m.fl., Anskaffelsesrett, 2. utgave s. 236. LAB har gjort gjeldende at det foreligger avlysingsplikt fordi tildelingskriteriet, tolket i samsvar med Bergen kommunes syn, gir et så vidt rom for skjønn at kriteriet er ulovlig. Utgangspunktet er at det ikke kan benyttes tildelingskriterier som er så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet. Dette fremgår direkte av ny forskrift om offentlige anskaffelser av 2016 § 18-1 femte ledd, men kan også utledes av de grunnleggende krav til forutberegnelighet og klarhet som følger av anskaffelsesloven § 5. Selv om tildelingskriteriet i vår sak forutsatte skjønnsmessige vurderinger, var skjønnet ikke spesielt vidtrekkende, etter lagmannsrettens vurdering. De aktuelle rollene som ble vurdert å kunne falle inn under kvalitetskriteriet hadde alle nær tilknytning til sammenlignbare byggeprosjekter.
Referanseprosjektene ble heller ikke vurdert på fritt grunnlag, men ut fra nærmere og spesifikt angitte opplysninger om oppdragets art, størrelse og verdi m.m. Krav om avlysingsplikt er etter dette ikke sannsynliggjort. Atter subsidiært hovedkrav – brudd på begrunnelsesplikten LAB har anført at det foreligger brudd på begrunnelsesplikten som danner selvstendig grunnlag for midlertidig forføyning. Utgangspunktet er at kontraktstildeling skal begrunnes. Plikten til begrunnelsen må ses i sammenheng med kravet i anskaffelsesloven § 5 om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, og til den generelle tilliten til jf. også behovet for å ivareta allmennhetens tillit til anskaffelsesprosessen. Kravet til oppdragsgivers begrunnelse følger av anskaffelsesforskriften § 20-16 nr. 1 annet punktum, der det heter at begrunnelsen skal «opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier».
Begrunnelsesplikten må ses i sammenheng med kravet i anskaffelsesloven § 5 om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, som er viktig for å ivareta tilliten til anskaffelsesprosessen. I KOFA-2013-21 er det uttalt følgende om begrunnelsesplikten, som er sitert i en rekke senere avgjørelser: «[B]egrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning