Hele dommen
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for å stanse inngåelse av kontrakt etter offentlig anbudskonkurranse. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (HINAS) kunngjorde i 2015 konkurranse med forhandlinger for anskaffelse av advokattjenester. Advokattjenestene ble opplyst hovedsakelig å bestå i bistand som/til - fast juridisk ressurs til anskaffelsesprosjekt. - juridiske utredninger knyttet til anskaffelsesprosjekt. - bistand til klagebehandling/rettstvist. - bistand til avtaleforvaltning, herunder kontraktsrett. - internopplæring/-kurs. Omfanget var anslått til 1200-1500 timer per år. Det var stilt krav om at «(t)eamet som tilbys må bestå av minimum 4 og maksimum 6 personer, hvorav en skal være fast kontaktperson for HINAS.» Den faste kontaktpersonen måtte være advokat. Av konkurransegrunnlaget fremgikk at det økonomisk mest fordelaktige tilbud ut fra en vurdering av kvalitet (vekt 85 %) og pris (vekt 15 %) ville bli valgt. Etter å ha gjennomført skriftlige forhandlinger med tre tilbydere, meddelte HINAS 16. oktober 2015 at selskapet hadde besluttet å inngå avtale med Wikborg, Rein & Co DA (Wikborg).
Advokatfirmaet Haavind AS (Haavind) påklagde beslutningen. Klagen ble ikke tatt til følge. Haavind begjærte deretter 30. oktober 2015 midlertidig forføyning for å stanse inngåelse av kontrakt mellom HINAS og Wikborg. Øst-Finnmark tingrett tok begjæringen til følge i kjennelse avsagt samme dag. Kjennelsen ble avsagt uten muntlige forhandlinger, jf. tvisteloven § 32-7 annet ledd. HINAS fastholdt i første omgang beslutningen om å inngå avtale med Wikborg, men besluttet senere å annullere tildelingsbeslutningen under henvisning til at det var oppdaget feil ved evalueringen av tilbudene. HINAS trakk samtidig begjæringen om etterfølgende muntlige forhandlinger i forføyningssaken for Øst- Finnmark tingrett. Tingretten hevet deretter saken. HINAS traff 19. januar 2016 ny beslutning om å inngå avtale med Wikborg. Også denne beslutningen ble påklaget av Haavind, men klagen ble ikke tatt til følge. Haavind begjærte deretter på ny midlertidig forføyning for Øst-Finnmark tingrett for å stanse inngåelse av kontrakt mellom HINAS og Wikborg.
Saken ble senere overført fra Øst-Finnmark tingrett til Hammerfest tingrett som 1. april 2016, etter muntlige forhandlinger, avsa kjennelse med slik slutning: 1. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS forbys å inngå kontrakt med Wikborg Rein & Co DA frem til spørsmålet om tildelingsbeslutningens lovlighet er rettskraftig avgjort. 2. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS dømmes til innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen å betale 252 294,50 -tohundreogfemtitusentohundreognittifirekommafemti- kroner i saksomkostninger til Advokatfirmaet Haavind AS. Vedrørende sakens bakgrunn for øvrig, partenes anførsler for tingretten og tingrettens avgjørelsesgrunner vises til kjennelsen. HINAS har anket kjennelsen til Hålogaland lagmannsrett. Haavind har tatt til motmæle for lagmannsretten. Lagmannsretten besluttet muntlige forhandlinger som ble holdt i Tromsø 15. august 2016. Det ble hørt tre vitner under forhandlingene. Når der for øvrig gjelder forhandlingenes gang, vises det til rettsboken.
HINAS har i hovedsak anført: Advokattjenester faller utenfor EUs anskaffelsesdirektiver, og er i det nasjonale regelverk klassifisert som en uprioritert tjeneste som følger reglene i forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) del I og II. Reglene er vesentlig mer fleksible enn for prioriterte tjenester, og det gjelder intet krav om å vekte
tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, jf. anskaffelsesforskriften § 13-2
(2) og, motsetningsvis, § 22-2 (2). Man kan ikke trekke slutninger fra anskaffelsesforskriften eller EU-reglene. Konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt. Det gjelder et strengt klarhetskrav, jf. Rt-2012-1279 [skal vel være Rt-2012-1729, Lovdatas anm.] og KOFA-2008-98. Konkurransen skulle avgjøres på grunnlag av to tildelingskriterier, kvalitet og pris. Kvalitetskriteriet var presisert gjennom flere underkriterier som igjen var knyttet opp mot de forskjellige arbeidsområder og - oppgaver HINAS så for seg. Det fremgikk at man ville vektlegge de tilbudte advokaters kompetanse og erfaring, men ikke konkret hvordan ulike kvalitetselementer ville bli vektlagt under kvalitetskriteriet. Hovedspørsmålet i saken er om tildelingskriteriene, etter en objektiv ordlydsfortolkning, krever at samtlige av de tilbudte ressurser må hensyntas under hvert underpunkt for kriteriet «kvalitet.». Konkurransekravet gir, objektivt fortolket, ikke anvisning på en konkret evalueringsmetodikk, og iallfall ikke slik at oppdragsgiver må gi lik vekt til alle tilbudte ressurser.
Ordlyden åpner tvert om for ulike evalueringsmetoder, herunder at alle ressurser vektlegges med lik eller forskjellig vekt avhengig av roller og erfaring, og at et utvalg av de tilbudte ressurser vektlegges. Den sentrale begrensning er at minst fire ressurser må vektlegges siden dette var et krav i konkurransegrunnlaget. Bruken av begrepet «de tilbudte» ved omtale av ressurser i konkurransegrunnlaget sier ikke noe om hvordan den konkrete evaluering skal foretas. Begrepsbruken har som formål å sikre overholdelse av den såkalte Lianakis-normen, jf. EU-domstolens avgjørelse sak C-532/06 «Lianakis». Det kan følgelig ikke sluttes av begrepsbruken at samtlige tilbudte advokater skal evalueres og vektlegges under det enkelte underkriterium slik Haavind legger til grunn. De formuleringer i konkurransegrunnlaget som tingretten fremhevet, «de tilbudte» og at kvalitet skal «evalueres i henhold til den forholdsmessige metode», gir objektivt sett ikke holdepunkter for den konklusjon tingretten trakk; formuleringene sier intet om evalueringsmetodikken.
Selv om man, som tingretten, likevel skulle mene at alle ressurser må hensyntas, er det ikke mulig å forstå konkurransegrunnlaget slik at det krever at alle ressurser må gis lik vekt i vurderingen. Det må klart ligge innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn eksempelvis å legge mer vekt på kompetansen til advokater enn advokatfullmektiger. Basert på sak C- 226/09 måtte oppdragsgiver kunne tillegge enkelte ressurser 0 % vekt uten at det kan anses å stride mot kravet om forutberegnelighet. Når, som her, en bestemt evalueringsmetode ikke er angitt i konkurransegrunnlaget, er det opp til oppdragsgiver å bestemme hvordan evalueringen konkret skal foretas. Oppdragsgivers skjønn begrenses primært av de grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 5, og kravet om at evalueringsmodellen må være egnet til å gjenspeile de reelle forskjeller mellom tilbudene, jf. bl.a. KOFA-2011-131 (101-102).
Det fremgår av avgjørelsen at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved valg av evalueringsmetodikk, poengberegningsmodell mv. bare i begrenset grad kan overprøves rettslig, jf. også EU- domstolens avgjørelse i sak T-4/01 Renco. Der konkurransegrunnlaget åpner for forskjellige evalueringsmetoder, kan oppdragsgiver fastsette metoden etter at tilbudene er kommet inn. Ved kjøp av advokattjenester er oppdragsgivers skjønnsfrihet særlig stor, jf. bl.a. EU-domstolens sak C-226/09 og KOFAs sak KOFA-2015-53 (avsnittene 52-53). For å sikre likebehandling og forutberegnelighet valgte HINAS å evaluere alle tilbudte ressurser fra den enkelte tilbyder, men kun vektlegge de fire beste fra hver tilbyder under hvert underpunkt til kvalitetskriteriet. Det var bare krav om (minimum) fire ressurser, og et team på fire svært kompetente advokater blir ikke dårligere av også å ha tilgang på enkelte mindre kompetente. Det er for øvrig ikke riktig at oppdragstaker står fritt til å bestemme hvilke ressurser som skal benyttes på det enkelte oppdrag.
Det er HINAS som i det enkelte tilfelle velger å tildele oppdraget til advokatfirmaet, og hvis HINAS ønsker at en spesiell advokat innenfor teamet skal utføre oppdraget, vil det selvsagt bli etterkommet. Den valgte metodikk må ses i lys av at Haavind – i sitt reviderte tilbud – kun tilbød fire navngitte advokater samtidig som selskapet opprettholdt den tilbudte pris på advokatfullmektiger. Haavind forutsatte i sitt opprinnelige tilbud at selskapet ville kunne benytte også andre medarbeidere, typisk advokatfullmektiger, under rammeavtalen, men uten at vedkommende formelt ble tilbudt som ressurs. Haavind la således opp til å få fordelen av lavere timepris for advokatfullmektiger, men uten at advokatfullmektigene ble evaluert under kvalitetskriteriet. For å sikre likebehandling og forutberegnelighet måtte HINAS finne en måte å gjøre tilbudene sammenlignbare på, jf. anskaffelsesloven § 5. Det ble gjort ved den valgte metodikk.
Tingrettens forståelse – at det å tilby ekstra ressurser leder til trekk under kvalitetskriteriet – har formodningen mot seg og måtte være kommunisert svært klart i konkurransegrunnlaget for å kunne legges til grunn. Om tingrettens forståelse opprettholdes, må konkurransen avlyses. Wikborg og Kluge ville begge inngitt andre tilbud gitt en slik forståelse. Uklarhet på dette punkt kan ha hatt betydning for utfallet. HINAS' arbeid med den opprinnelige klagen avdekket at det var gjort flere feil ved skjønnsutøvelsen. Feilene knyttet seg til selve evalueringsmetodikken. Det var også oppstått feil som følge av at HINAS i sin opprinnelige evaluering – i strid med kravet til forutberegnelighet og likebehandling – hadde trukket slutninger fra generelle opplysninger i tilbudene, i stedet for å evaluere de opplysninger som var gitt. For enkelte av ressursene var det derfor lagt til grunn feil faktum ved opprinnelig evaluering. Alle feilene måtte rettes. Det var i den forbindelse nødvendig å angi nye lovlige retningslinjer for skjønnsutøvelsen og deretter vurdere tilbudene på det grunnlag.
Den foretatte vurdering er i kjerneområdet for det innkjøpsfaglige skjønn. Den er ikke vilkårlig, og lider heller ikke av andre feil. Domstolene kan ikke gå inn og vurdere karaktergivningen konkret, jf. LH-2008-134402. Den foretatte evaluering er lovlig, og Haavind har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav. Det er lagt ned slik påstand: 1. Tingrettens beslutning om midlertidig forføyning oppheves. 2. Helseforetakenes Innkjøpsservice AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Haavind har i hovedsak anført: HINAS gjorde flere feil ved den evaluering som ligger til grunn for tildelingsbeslutningen. HINAS pliktet å ta hensyn til kvaliteten på samtlige tilbudte ressurser og den enkelte ressurs' samlede erfaring og kompetanse. Det gjorde ikke HINAS ved vurderingen av Wikborgs tilbud; man så bort fra kvaliteten på flere av de ressurser Wikborg tilbød. Det har som konsekvens at den kvalitet HINAS la til grunn ved evalueringen av Wikborgs tilbud, ikke samsvarer med den kvalitet Wikborg vil levere.
Den evalueringsmetode HINAS benyttet, er i strid med konkurransegrunnlaget, opplysninger HINAS ga i tilbudskonferansen og grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling, jf. bl.a. EU-domstolens avgjørelser C-331/04 ATI og C-226/09. Det er ikke det samlede teamet som vil løse det enkelte oppdrag innenfor rammeavtalen. Tilbyder står i utgangspunktet fritt til å velge hvilken eller hvilke ressurser som skal brukes på det enkelte oppdrag. Det er derfor den samlede kompetansen til en ressurs – slik den fremstår ved vurdering av samtlige underpunkter til kvalitetskriteriet – som gir et dekkende bilde av hvilken kvalitet ressursen vil levere på hvert av de områder HINAS ber om bistand til. Ved at HINAS kun tok hensyn til de fire beste ressurser hos Wikborg under hvert underkriterium for kvalitet så selskapet bort fra vesentlige elementer ved vurderingen av kvaliteten på de tilbudte ressurser. HINAS argumenterer med at de fire beste advokatene til Wikborg ikke blir dårligere ved å støtte seg på mindre erfarne advokater.
HINAS ser da bort fra at Wikborgs teamleder, advokat Riisnæs, som er den som skal kvalitetssikre Wikborgs arbeider, hadde laveste score av samtlige ressurser Wikborg tilbød. Kvaliteten på en ressurs har betydning i to relasjoner; den har betydning for kvaliteten av det arbeid som leveres, og for tidsforbruket. Begge deler er viktig ved vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud. At sviktende kvalitet hos en ressurs må oppveies av at ressursens arbeid kvalitetssikres av en annen, medfører økt tidsforbruk sammenlignet med det tidsforbruk som ville vært nødvendig om ressursen hadde slik kvalitet at det ikke var nødvendig at en annen kvalitetssikret arbeidet. Det er derfor relevante forskjeller mellom det å tilby å gjennomføre et arbeid med seniorressurser og det å tilby arbeid utført av en juniorressurs hvis arbeid må kvalitetssikres av en seniorressurs. Tilbudet fra Haavind er derfor forskjellig fra tilbudet fra Wikborg. HINAS har i sin behandling behandlet tilbudene som like, og derved opptrådt i strid med likhetsprinsippet som krever at ulike tilfeller ikke behandles likt.
Hadde Haavind vært kjent med den valgte evalueringsmetodikk kunne man tilpasset seg. Det ville da ikke vært grunn til å ta juniorressursene ut av tilbudet. Man kunne beholdt juniorressursene i tilbudet og redusert prisen for juniorressursene forholdsmessig like mye som reduksjonen i prisen for seniorressursene. Haavind ville da vunnet konkurransen. HINAS kan uansett ikke fastsette retningslinjer for evalueringen som er i strid med ordlyden i tildelingskriteriet, etter at tilbudene er åpnet, jf. C-6/15, C-532/06 og C-226/09. HINAS' begrunnelse for at beslutningen om å se bort fra tilbudte ressurser og vesentlige elementer i ressursenes kompetanse, først ble truffet etter at tilbudene var åpnet, holder ikke. HINAS ba om tilbud på fra 4-6 ressurser, og måtte allerede ved utarbeidelse av konkurransegrunnlaget innse at det ville kunne komme tilbud om team med kun fire ressurser. HINAS kan heller ikke gå bort fra prinsippet om å evaluere tilbudene på grunnlag av seniorressurser med mindre HINAS er enig med Haavind i at denne fremgangsmåten var i strid med anskaffelsesregelverket.
I den forbindelse er pekt på at Haavinds seniorressurser fikk bedre poengsum enn Wikborgs ved den nye evalueringen. I den andre tildelingsrunden endret HINAS – i strid med anskaffelsesregelverket – den skjønnsmessige evaluering av tildelingskriteriet «kvalitet» i disfavør av Haavind. HINAS hadde kun adgang til å rette feil ved den opprinnelige evaluering, ikke endre poeng-matrisen eller den skjønnsmessige evaluering av kvalitet. Det kreves at oppdragsgiver identifiserer de feil han mener er begått, og påviser at det bare er denne/disse feil som er rettet opp, jf. KOFA-2011-156. HINAS endret også de skjønnsmessige evalueringene av Haavind i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Det vises til nærmere redegjørelse for endringene i vurderingene av Haavinds ressurser i anketilsvaret sidene 24 og 25. Ved den nye evalueringen ble scoren til advokatene Fjellheim og Nordtvedt hos Haavind redusert vesentlig. Den skjønnsmessige vekt som tillegges erfaring fra spesialisthelsetjenesten ble økt vesentlig (fra maksimalt 3 poeng til maksimalt 8 poeng per ressurs) og vekten av generell prosedyreerfaring redusert vesentlig mv.
Det var i alle tilfeller tale om ulovlige endringer i skjønnsmessige evalueringer, ikke retting av påviste feil. Det er videre anført at HINAS' evaluering er vilkårlig eller sterkt urimelig. Det er i den forbindelse bl.a. pekt på at HINAS i skjønnsutøvelsen: - la til grunn at ett års erfaring som advokatfullmektig hos Wikborg teller like mye som fire års erfaring hos Regjeringsadvokaten, - la til grunn at erfaring utover ni år, inkludert erfaring som advokatfullmektig, ikke har noen verdi for
HINAS,
- vektla arbeid som advokatfullmektig like mye som arbeid som advokat, - ga Werner og Gulsvik fra Wikborg tilnærmet topp score under prosedyrekompetanse til tross for at ingen av dem har omfattende prosedyrekompetanse og Wikborg selv, i tilbudet, vurderer det slik at de ikke har tilstrekkelig kompetanse i krevende saker, - ga Wiborgs advokatfullmektiger høyere score under kvalitet enn advokat Riisnæs som var den som skulle kvalitetssikre arbeidene og var ansvarlig hos Wikborg for kontrakten. Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. Advokatfirmaet Haavind AS tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten bemerker: Etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a) kan midlertidig forføyning besluttes når saksøktes atferd gjør det nødvendig med midlertidig sikring av et krav fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Det er et vilkår for å beslutte midlertidig forføyning, at det krav som søkes sikret ved forføyningen, hovedkravet, er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.
Hovedkravet i denne saken er Haavinds krav om at HINAS' beslutning om å tildele rammekontrakten til Wikborg, er ulovlig. Lagmannsretten er som tingretten kommet til at HINAS' beslutning 19. januar 2016 om å tildele rammekontrakten til Wikborg mest sannsynlig var ulovlig. Det er, gitt denne vurdering, på det rene og ubestridt at kravet om sikringsgrunn er oppfylt, og at midlertid forføyning ikke kan avslås etter en interesseavveining, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Det er følgelig grunnlag for midlertidig forføyning som besluttet av tingretten. Anken blir derfor å forkaste. Det er flere forhold som hver for seg og samlet gjør at beslutningen må anses ulovlig. Sentral i den forbindelse er HINAS' metode for evaluering av tilbudene. I konkurransegrunnlaget var det angitt at det team som tilbys, må bestå av minimum fire, maksimum seks personer (ressurser). Wikborg tilbød et team på seks personer (ressurser). Opprinnelig tilbød også Haavind et team med flere enn fire ressurser; fire såkalte seniorressurser, advokater med lengre erfaring, og en, muligens to, juniorressurser, advokater/advokatfullmektiger med kortere erfaring.
Etter å ha fått opplyst at selskapet lå «noe etter» beste tilbud på kvalitet, tilbød Haavind i revidert tilbud av 30. september 2015 «å gjennomføre kontrakten utelukkende med seniorressurser»; fire navngitte senioradvokater. Det reviderte tilbudet var ikke til å misforstå på dette punkt; Haavind tilbød slik det uttrykkelig ble angitt, å gjennomføre arbeidene under kontrakten utelukkende ved de fire navngitte senioradvokater. At det fra det opprinnelige tilbud hang igjen en pris for advokatfullmektiger ga etter lagmannsrettens syn ikke grunnlag for misforståelser eller uklarheter på dette punkt. Det vises for øvrig til at det av det reviderte tilbud fremgikk at «(v)i ønsker også å redusere timeprisen for de tilbudte advokater til ... kroner eks. mva.» At det var timeprisen for seniorressursene som ble redusert, er ubestridt. I sin opprinnelige evaluering vektla HINAS utelukkende de seniorressurser som var tilbudt fra Wikborgs (og Kluges) side, ikke de juniorressurser som disse tilbyderne, i motsetning til Haavind, hadde tilbudt.
Haavind påklagde tildelingsbeslutningen idet det ble anført at HINAS ikke kunne se bort fra juniorressursene ved evaluering av kvaliteten på det team som var tilbudt av Wikborg. Det ble vist til at HINAS ved vurdering av priskriteriet la til grunn at 40 % av arbeidet under rammeavtalen ville bli utført nettopp av juniorressursene. Etter å ha annullert sin opprinnelige tildelingsbeslutning, valgte HINAS en ny evalueringsmodell. Iht. den nye evalueringsmodellen vurderte HINAS samtlige tilbudte ressurser under alle underkriterier for kvalitet. Der antall tilbudte ressurser i teamet oversteg fire, som i Wikborgs tilbud, vektla HINAS kun de fire beste ressurser under hvert underkriterium for kvalitet. Ved den samlede vurdering av kvaliteten på Wikborgs team vektla HINAS ikke de to svakeste ressursene under hvert underkriterium for kvalitet. En naturlig forståelse av konkurransegrunnlaget er, slik lagmannsretten ser det, at samtlige tilbudte ressursers erfaring/kjennskap innenfor samtlige underkriterier vedrørende kvalitet ville bli vurdert og vektlagt ved den samlede vurdering av det tilbudte teams kvalitet.
HINAS' svar på Haavinds spørsmål under tilbudskonferansen vedrørende vurderingen mht. sammensetningen av teamene under kompetansekriteriet trekker i samme retning. At samtlige ressurser ville vil vektlagt betyr ikke at alle tilbudte ressurser nødvendigvis ville bli tillagt like stor vekt i den samlede vurdering. Det kan ikke leses ut av konkurransegrunnlaget. Det betyr imidlertid at alle tilbudte ressurser og deres score på samtlige underkriterier for kvalitet, ville bli tillagt vekt. Den evalueringsmetode som ble benyttet ved den endelige evaluering, sikret ikke at samtlige tilbudte ressursers erfaring/kjennskap innenfor samtlige av underkriteriene ble vektlagt ved den samlede vurdering av det tilbudte teams kompetanse. Den åpnet i prinsippet – som den opprinnelige metoden – for at oppdragsgiver ved den samlede vurdering av kvaliteten på et team bestående av flere enn fire ressurser, så helt bort fra kvaliteten på ressurser ut over minimum antall ressurser.
Gitt at det var tilbudt seks ressurser hvorav to scoret dårligst på samtlige underkriterier, ville man ved den valgte metode sett helt bort fra de to dårligste ressursene ved vurdering av kvaliteten på teamet. I praksis fungerte det ikke fullt ut slik. Det skyldtes at samtlige ressurser som Wikborg tilbød, etter HINAS' reviderte vurdering av teammedlemmenes kvalitet, var blant teamets fire best kvalifiserte ressurser under ett eller flere av underkriteriene. Samtlige av Wikborgs ressurser ble derfor vektlagt ved den samlede evaluering av kvaliteten på teamet. Imidlertid ble kun to av ressursene vektlagt i kraft av sin score på samtlige av de angitte underkriterier for kvalitet. De øvrige ble vektlagt for sin score under ett eller flere av underkriteriene, ikke for sin score på samtlige underkriterier.
Etter lagmannsrettens syn var det derved manglende samsvar mellom konkurransegrunnlaget og den evalueringsmetode som ble benyttet. Det foreligger da brudd på det grunnleggende krav til forutberegnelighet i anskaffelsesprosessen, jf. anskaffelsesloven § 5. Det fremstår for lagmannsretten som nokså åpenbart at den enkelte tilbudte ressurs' score på samtlige av angitte underkriterier for kvalitet er av relevans ved vurderingen av den kvalitet ressursen kan forventes å levere innenfor samtlige av de arbeidsområder HINAS iht. anbudsinnbydelsen søker bistand på, likeledes at kvaliteten på samtlige tilbudte ressurser er av betydning ved vurderingen av det samlede teams kvalitet. Når det som i dette tilfellet legges til grunn at om lag 40 % av arbeidet vil bli utført av de mindre kvalifiserte advokatene, må det i mangel av andre opplysninger kunne anses forutberegnelig at kvaliteten også på disse mindre kvalifiserte ressurser målt på grunnlag av samtlige angitte underkriterier for kvalitet, vektlegges ved vurdering av kvaliteten av teamet som sådan.
Lagmannsretten anser derfor, uavhengig av formuleringene i konkurransegrunnlaget, at den evalueringsmodell som ble anvendt av HINAS ved den fornyede vurdering av tilbudene, var upåregnelig, jf. anskaffelsesloven § 5. Hadde modellen vært kjent på tilbudstidspunktet, ville det åpenbart hatt betydning for tilbudene, herunder for Haavinds valg om ikke å medta juniorressurser i sitt reviderte tilbud, jf. i den forbindelse EU-domstolens i sak C-331/04 avsnitt 28. Det er riktig som fremhevet av Haavind, at kvaliteten på ressursene er av betydning i flere sammenhenger; den har betydning både for kvaliteten på det arbeid som leveres, og for tidsbruken forbundet med arbeidet. Kvaliteten på arbeid utført av en mindre kompetent ressurs, kan i regelen sikres ved at arbeidet kvalitetssikres av en mer kompetent ressurs. Det vil imidlertid i alminnelighet ha som konsekvens at den samlede tidsbruk blir større enn om arbeidet var utført av en tilstrekkelig kompetent ressurs alene.
Som en ytterligere illustrasjon pekes på at det for den som prosederer en sak om offentlige anskaffelser, klart nok er en fordel både å ha god kompetanse på feltet prosedyre og innenfor anskaffelsesretten. Det blir ikke helt det samme, iallfall ikke mht. total ressursinnsats, med et prosedyreteam på to eller flere personer der en har god generell prosedyrekompetanse mens den eller de øvrige har spesiell kompetanse innenfor anskaffelsesrett eller ulike felter innenfor anskaffelsesretten. Etter lagmannsrettens syn var det objektivt sett relevante ulikheter mellom Haavinds tilbud om et team der det kun inngikk seniorressurser, fire i tallet, og Wikborgs tilbud om et team med en blanding av mer og mindre erfarne advokater/advokatfullmektiger. Ved ikke å ta hensyn til ulikheten mellom tilbudene på dette punkt, opptrådte HINAS i strid med prinsippet om likebehandling i anskaffelsesretten som krever at ulike tilfeller ikke behandles likt, jf. bl.a. EU-domstolen i sak C-236/09 avsnitt 28.
HINAS beslutning om å tildele kontrakten til Wikborg 19. januar 2016 bygde som allerede nevnt, på en evaluering etter en annen evalueringsmodell enn den som ble benyttet ved den evaluering som ledet frem til den opprinnelige tildelingsbeslutning. Den siste evalueringsmodellen ble, slik lagmannsretten vurderer bevisene, bestemt etter at tilbudene var åpnet og også etter at den første tildelingsbeslutningen ble truffet og påklagd. Valget av denne nye evalueringsmetoden kan ikke forklares med forhold vedrørende Haavinds tilbud. HINAS' argumentasjon vedrørende nødvendigheten og rimeligheten av denne nye evalueringsmetoden bygger på at Haavind tilbød et team på flere enn fire ressurser uten å angi andre enn seniorressursene. Det følger av drøftelsen over at lagmannsretten ikke er enig i HINAS' forståelse av Haavinds tilbud på dette punkt.
Ved å treffe beslutning om denne endring av evalueringsmetode, etter at tilbudene var åpnet, opptrådte HINAS i strid med det grunnleggende krav om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesprosessen og på en måte som kan åpne for forskjellsbehandling, jf. anskaffelsesloven § 5, jf. også EU-domstolens sak C-6/15 avsnitt 31. Lagmannsretten finner det etter dette ikke nødvendig å gå nærmere inn på Haavinds anførsler om at HINAS opptrådte i strid med anskaffelsesreglene også ved ulovlig endring av skjønnsutøvelsen i den siste og avgjørende evaluering, og om vilkårlighet. Sakskostnader Haavind har vunnet saken fullstendig for lagmannsretten, og har i samsvar med tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten. Tungtveiende grunner som gjør det rimelig helt eller delvis å frita HINAS for sakskostnadsansvaret foreligger ikke, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd.
Advokat Fjellheim har opptrådt som Havinds prosessfullmektig i saken. Advokat Fjellheim er partner i Haavind og må i relasjon til tvisteloven § 20-5 første ledd tredje punktum likestilles med parten. Advokat Fjellheim har utført et faktisk og kvalitativt sett omfattende arbeid i saken. Arbeidet har vært nødvendig, og det måtte alternativt blitt uført av ekstern advokat. Den godtgjørelse som kreves for arbeidet, er slik lagmannsretten forstår det, beregnet på grunnlag av medgått tid og den timesats som ordinært anvendes for advokat Fjellheims arbeid. Det er ikke grunn til å anta at kostnadene derved ville blitt lavere ved engasjement av ekstern advokat, snarere tvert om. Det vises for så vidt til sakskostnadsoppgaven fra den annen part som er ikke ubetydelig høyere enn advokat Fjellheims til tross for at advokat Fjellheims oppgave også inneholder kostnader ved en ekstern juridisk betenkning. Lagmannsretten er kommet til at det samlet sett er rimelig at Haavind tilkjennes godtgjørelse for advokat Fjellheims arbeid med saken for lagmannsretten med kr 232.000 som krevd.
I tillegg kommer reiseomkostninger med kr 8.082 som klart har vært nødvendige. Lagmannsretten er under noen tvil kommet til at også utgiftene til ekstern juridisk betenkning, en ekstern «second opinion», må anses å ha vært nødvendig. Samlet fastsettes sakskostnadene som krevd til kr 336.032. Med det resultat lagmannsretten er kommet til har Haavind vunnet saken fullstendig også for tingretten og har i samsvar med tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader også for den instans. Tungtveiende grunner som gjør det rimelig helt eller delvis å frita HINAS for sakskostnadsansvaret foreligger heller ikke for tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd. I tingrettens konkrete utmåling av sakskostnadsansvaret gjøres ingen endring. De tilkjente sakskostnader anses nødvendige. Problemstillingen knyttet til tvisteloven § 20-5 første ledd tredje punkt er den samme for tingrett som for lagmannsrett. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Helseforetakenes Innkjøpsservice AS 336 032 kroner til Advokatfirmaet Haavind AS. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.