Oslo tingrett om avvikshåndtering i Forsvarets rammeavtale

Saken gjaldt om Forsvarsmateriell lovlig kunne omgjøre en første tildelingsbeslutning etter at KOFA hadde kritisert en intern 20 %-terskel for avvik, eller om konkurransen i stedet måtte avlyses. Videre gjaldt saken om den nye avviksprisingen og evalueringen av miljøkriteriet var saklig, forsvarlig og i samsvar med likebehandlingsprinsippet.

Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 21. mars 2024 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for sivilt forbruksmateriell til Forsvaret, med estimert verdi opp til 400 millioner kroner. Anskaffelsen var over EØS-terskelverdien og regulert av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III. Det skulle inngås avtale med én leverandør. Tildelingskriteriene var pris 70 % og miljø 30 %. Tre leverandører leverte tilbud: Maske AS, Norengros AS og Lyreco Norge AS.

I et internt notat 7. mai 2024 fastsatte oppdragsgiver en terskel på +/- 20 % avvik fra etterspurt spenn på varelinjene før produkter skulle anses som avvikende og bli gjenstand for avviksvurdering. Første tildelingsbeslutning 27. juni 2024 ga kontrakten til Norengros. Etter klager fra leverandørene og KOFA-avgjørelse 5. november 2024 konkluderte oppdragsgiver med at terskelen hadde gjort tilbudene ikke-sammenlignbare. Det ble derfor gjennomført en ny evaluering begrenset til det som ble ansett nødvendig for å rette feilen. Ved ny tildelingsbeslutning 28. november 2024 ble Lyreco rangert først. Maske begjærte midlertidig forføyning 6. desember 2024, og Norengros trådte inn som part med egne krav.

Retten skilte mellom tre hovedspørsmål: om 20 %-terskelen lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, om feilen kunne rettes ved ny evaluering eller krevde avlysning, og om den konkrete avviksprisingen var saklig og forsvarlig.

Om terskelen på 20 % sluttet retten seg til KOFAs vurdering. Retten la til grunn at avvik som ikke fører til avvisning, som utgangspunkt skal prissettes når de har økonomisk verdi. Likebehandlingsprinsippet innebar etter rettens syn at oppdragsgiver ikke kunne velge å se bort fra avvik innenfor en slik terskel dersom disse ga leverandørene en økonomisk fordel. Retten avviste Norengros’ syn om at terskelen lå innenfor et fritt innkjøpsfaglig skjønn eller at det ikke forelå prissettingsplikt for ubetydelige avvik. Spørsmålet var ikke om avviket var lite, men om det hadde økonomisk verdi.

Retten kom videre til at feilen kunne rettes etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Den interne terskelen var ikke meddelt leverandørene og inngikk derfor ikke i deres informasjonsgrunnlag. Etter rettens syn hadde leverandørene ingen berettiget forventning om at mindre avvik ikke ville bli priset. Selv om retten uttalte at terskelen i dette tilfellet også hadde betydning for evalueringsmodellen, fant den ikke at likebehandlings- eller forutberegnelighetshensyn krevde avlysning. Retten la vekt på at den nye evalueringen var begrenset til å rette den konstaterte feilen, og at det ikke forelå holdepunkter for usaklig tilpasning eller favorisering.

Når det gjaldt selve avviksprisingen, redegjorde retten generelt for at prisingen må være konkret, saklig og forsvarlig, og at den må utjevne konkurransefordelen avviket gir. Retten aksepterte i utgangspunktet at oppdragsgiver kunne ta utgangspunkt i hva det maksimalt ville koste å anskaffe et produkt som oppfylte kravspesifikasjonen, herunder høyeste tilbudte evalueringssum med et risikotillegg på 30 %. Samtidig fant retten et rettslig problem ved miljøevalueringen. Produkter med avvik hadde fått positiv uttelling under miljøkriteriet basert på miljøsertifiseringene til de avvikende produktene, mens priskriteriet var korrigert som om oppdragsgiver måtte anskaffe et annet produkt som oppfylte kravspesifikasjonen. Retten mente dette ikke fremsto logisk eller konsekvent, og at det kunne gi leverandører med avvik en ikke-utjevnet konkurransefordel under miljøkriteriet. Retten uttalte derfor at Forsvarsmateriell hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved ikke å utjevne denne fordelen. Den foreliggende domsteksten er imidlertid forkortet før rettens endelige drøftelse av om feilen påvirket utfallet og før slutningen.

Retten kom til at Forsvarsmateriell hadde adgang til å omgjøre første tildelingsbeslutning og at konkurransen ikke nødvendigvis måtte avlyses som følge av den ulovlige 20 %-terskelen for avvik. Samtidig fant retten at avvikshåndteringen ved evalueringen av miljøkriteriet ikke oppfylte kravene til likebehandling og forutberegnelighet, fordi fordeler knyttet til miljøsertifisering av avvikende produkter ikke var tilstrekkelig utjevnet. Domsteksten som er tilgjengelig, er forkortet før rettens avsluttende vurdering av virkning og før slutningen, slik at endelig resultat ikke fremgår av dommen slik den er gjengitt her.

Kjennelsen illustrerer at intern avvikshåndtering i vareanskaffelser må være konsistent med konkurransegrunnlaget og de grunnleggende prinsippene. Oppdragsgiver kan etter omstendighetene rette feil ved ny evaluering etter tildeling, selv når feilen gjelder avvikshåndtering, dersom leverandørene ikke har innrettet seg etter den ulovlige metoden. Samtidig viser saken at avviksprising ikke kan vurderes isolert under pris dersom avvik også påvirker andre tildelingskriterier, som miljø. Dersom avvikende produkter får kvalitativ uttelling uten at fordelen utjevnes, kan evalueringen være i strid med likebehandling og forutberegnelighet.