Oslo tingrett om avvikshåndtering i Forsvarets rammeavtale

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 26.02.2025

Sak nr.: 24-191323TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Henning Kristiansen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning i anskaffelsessak

Maske AS Advokat Espen Bakken Rettslig medhjelper: Advokatfullmektig Lovise Bøen Engene

Norengros AS Advokat Thomas Nordby Rettslig medhjelper: Advokat Oscar Røseth Lindbäck

mot

Staten v/ Forsvarsdepartementet Advokat Sveinung Aas Advokat Helge Røstum

Partshjelper:

Lyreco Norge AS Advokat Torje Sunde

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

1 Saksgangen

I begjæring om midlertidig forføyning 6. desember 2024 krevde Maske AS (Maske) at Forsvarsmateriell skulle unnlate å inngå kontrakt i anskaffelsen 2024001428 Forbruksmateriell inntil det er rettskraftig avgjort om konkurransen er utformet i strid med anskaffelsesregelverket.

Begjæringen ble 9. desember 2024 forkynt for staten. Begjæringen ble fremsatt innenfor karensperioden og det har inntrådt suspensjon, anskaffelsesforskriften § 25-3

(1) a. jf. annet ledd.

Oslo tingrett mottok 16. desember 2024 begjæring fra Norengros AS (Norengros) om å tre inn som part i saken. Norengros hadde deltatt i den samme konkurransen som Maske og krevde at Forsvarsmateriell ikke skulle inngå kontrakt inntil det er rettskraftig avgjort om regelverket er brutt, prinsipalt som følge av at Forsvarsmateriell omgjorde den første tildelingsbeslutningen 27. juni 2024, subsidiært som følge av at konkurransen skulle vært avlyst.

Retten besluttet 23. desember 2024 at Norengros kunne tre inn i saken etter bestemmelsene i tvisteloven § 32-2 jf. § 15-3. I brevet til partene tok retten også opp spørsmål knyttet til behandlingen av forretningshemmeligheter, som følge av at det nå var to konkurrerende leverandører som var parter i den samme saken.

På bakgrunn av utfordringene knyttet til behandlingen av taushetsbelagt informasjon (forretningshemmelighetene som Maske hadde fremlagt), signaliserte retten at den vurderte å omgjøre beslutningen om kumulasjon. Spørsmålet var tema i et saksforberedende møte som ble gjennomført i Oslo tinghus 9. januar 2025. Partene ble i møtet gitt frist for å komme med ytterligere merknader til spørsmålet.

I e-post 13. januar 2025 fra advokat Sunde, varslet Lyreco Norge AS (Lyreco) at selskapet ville tre som partshjelper til støtte for staten. Retten videresendte begjæringen samme dag til partene og satt frist for innvendinger. Ingen av partene hadde innvendinger mot at Lyreco trådte inn i saken som partshjelper, og retten konstaterte i brev 14. januar 2025 at vilkårene for partshjelp var oppfylt.

Retten besluttet 16. januar 2025 ikke å omgjøre beslutningen om kumulasjon, jf. rettens brev til partene samme dag. I brevet ble det videre tatt opp spørsmål knyttet til behandlingen av forretningshemmeligheter og partene ble gitt frist for å kommentere dette.

Partene ble i brev 21. januar 2025 innkalt til muntlig forhandling 3. og 4. februar 2025.

I kjennelse 24. januar 2025 avgjorde retten spørsmål om innsyn i taushetsbelagte opplysninger, pålegg om taushetsplikt og lukkede dører.

Muntlig forhandling ble gjennomført 3. og 4. februar 2025 etter hovedinnleggsmodellen.

2 Kort om sakens bakgrunn

Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 21. mars 2024 konkurranse om rammeavtale for kjøp av sivilt forbruksmateriell til Forsvaret. Den delen av Forsvarets logistikkorganisasjon som håndterer anskaffelsen er senere virksomhetsoverdratt til Forsvarsmateriell. Retten vil i det følgende omtale oppdragsgiver som Forsvarsmateriell, også der beslutninger er tatt før virksomhetsoverdragelsen.

Konkurransen er gjennomført etter prosedyren åpen anbudskonkurranse. Anskaffelsens estimerte verdi er maksimalt 400 millioner kroner (over EØS-terskelverdien) og reguleres av anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III. Rammeavtalens varighet er ett år fra signeringstidspunktet, jf. konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.6, men med rett til å forlenge kontrakten i inntil tre år. Maksimal varighet på kontrakten er derfor fire år.

Anskaffelsen gjelder kjøp av sivile varer innenfor syv produktgrupper, jf. konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.4. De syv produktgruppene er renholdsprodukter, tørkeprodukter, desinfeksjonsprodukter, emballasjeprodukter, sanitærprodukter til menstruerende personer, cateringprodukter til engangsbruk og kontormateriell.

Det skal inngås kontrakt med én leverandør, jf. konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.8.

Konkurransegrunnlaget inneholdt videre en fremdriftsplan, der det var lagt opp til at kontrakt skulle tildeles og signeres i juni 2024.

Tildelingskriteriene var pris (70 %) og miljø (30 %), jf. konkurransegrunnlaget del 1 punkt 5.1 og 5.2. Kriteriene skulle evalueres ut fra leverandørenes opplysninger i pris- /kravmatrise (vedlegg D). Det ble bedt om pris på 142 produkter. Matrisen inneholdt også spesifikke krav til produktenes egenskaper. Av matrisen fremgikk det videre at leverandørene også skulle beskrive hvorvidt det tilbudte produktet oppfylte kravet som oppdragsgiver hadde satt til produktets egenskaper. Dette var nærmere utdypet i veiledningstekst til vedlegg D, der det fremgikk:

Oppdragsgiver kan akseptere uvesentlige avvik på oppstilte krav så lenge dette ikke får konsekvenser for produktets egnethet.

Ingen av leverandørene oppga at tilbudte produkter hadde avvik, og opplyste heller ikke hva priser på hva et produkt som oppfylte kravspesifikasjonen ville koste.

I internt notat 7. mai 2024 fastsatte Forsvarsmateriell en terskel på +/- 20 % avvik fra etterspurt spenn på varelinjene i vedlegg D (prismatrise). Produkter som avvek mer enn 20 % fra etterspurt spenn ville bli vurdert som avvikende produkter og bli gjenstand for avviksvurdering. Av notatet fremgikk det videre at Forsvarsmateriell anså valg av godkjent terskel for avvik fra spenn til ikke å påvirke produktets egnethet til å dekke oppdragsgivers behov. Ved avvik over den godkjente terskelen ville Forsvarsmateriell gjøre en konkret vurdering av om avviket var vesentlig.

Forsvarsmateriell mottok tilbud fra tre leverandører: Maske, Norengros og Lyreco.

Forsvarsmateriell informerte leverandørene om tildeling av kontrakt i brev 27. juni 2024. Norengros ble utpekt som vinner av konkurransen, med Lyreco som nr. 2 og Maske som nr. 3. Vurderingen av priskriteriet viste den samme rekkefølgen, mens Lyreco hadde best score på miljøkriteriet foran Maske og Norengros.

Det fremgikk av evalueringen at samtlige tilbud inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene, med følgende fordeling: Norengros – ett avvik, Maske – 3 avvik, Lyreco – 12 avvik. Forsvarsmateriell vurderte at ingen av avvikene, verken hver for seg eller samlet, utgjorde et vesentlig avvik.

Ved avviksprisingen la Forsvarsmateriell til grunn «høyeste tilbudte evalueringssum for den aktuelle varelinjen (innkjøpspris pluss påslag, delt på antall basisenheter i tilbudt enhet og multiplisert med estimert forbruk), samt et risikotillegg på 30 % for å ta høyde for eventuelle ytterligere merkostnader som vil påløpe gjennom å anskaffe produktet via alternative metoder», jf. tildelingsbrevet punkt 2.3.5.

Maske påklaget tildelingsbeslutningen i brev 5. juli 2024 fra advokat Bakken og gjorde gjeldende at konkurransen måtte avlyses. Lyreco sendte 6. august 2024 klage på tildelingsbeslutningen og gjorde gjeldende at tildelingen måte omgjøres. Klagene ble ikke tatt til følge av Forsvarsmateriell.

Maske innga 16. august 2024 klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Forsvarsmateriell samtykket til å avvente kontraktsignering i konkurransen til KOFA hadde behandlet saken forutsatt at nemndas avgjørelse forelå før 16. august 2024. Saken ble etter dette behandlet som prioritert sak i nemnda.

Lyreco påklaget også tildelingsbeslutningen til KOFA, jf. KOFAs avgjørelse i forente saker 2024/1273 og 2024/1372 avsnitt 35.

KOFA kom i avgjørelse 5. november 2024 til at det forelå brudd på anskaffelsesregelverket ved at Forsvarsmateriell hadde fastsatt en terskel for godkjenning av avvik fra størrelseskrav på 20 %, og med dette ikke hadde gjort tilbudene sammenlignbare. Nemnda konkluderte videre med at Forsvarsmateriell hadde rett og plikt til å rette feilen ved å prissette alle avvik, jf. avsnitt 105.

Forsvarsmateriell foretok etter dette en ny tildelingsevaluering og informerte leverandørene om dette i brev 28. november 2024. Av tildelingsbrevet fremgår det at Forsvarsmateriell var enig i KOFAs avgjørelse og den nye tildelingsevalueringen tok utgangspunkt i vurderingen som KOFA hadde gjort. Den nye evalueringen begrenset seg til de forholdene som var nødvendig for å rette opp regelbruddet, jf. punkt 1.2 femte avsnitt.

Lyreco ble i den nye evalueringen utpekt som vinner foran Norengros og Maske. Norengros hadde best score på priskriteriet, mens Lyreco var beste tilbyder på miljøkriteriet. I tråd med KOFAs vurdering la Forsvarsmateriell til grunn at et tilbud hadde avvik ved manglende oppfyllelse av oppstilte krav, uavhengig av om dette var et størrelseskrav eller annen type krav, jf. brevet punkt 2.3.2.1 og KOFAs avgjørelse avsnitt

77. Videre ble det lagt til grunn at det forelå avvik også i de tilfellene der avviket ikke utgjorde mer enn +/- 20 %, eksempelvis fra størrelseskrav.

Ved den nye evalueringen avdekket Forsvarsmateriell at Norengros hadde avvik på 11 produkter, Maske på åtte produkter og Lyreco på 20 produkter. Avvikene utgjorde etter Forsvarsmateriells vurdering, verken hver for seg eller samlet, et vesentlig avvik. Ved avviksprisingen la Forsvarsmateriell til grunn det samme prinsippet som i den første evalueringen.

Det ble fastsatt en karensperiode som utløp 9. desember 2024 kl. 2359. Maske innga begjæring 6. desember 2024, jf. punkt 1 ovenfor.

3 Partenes anførsler

3.1 Maske AS har i korte trekk argumentert slik

Forsvarsmateriell brøt kravet til forutberegnelighet ved at avvik under 20 % ikke ble priset. Maske AS er på dette punktet enig med staten og Lyreco. Det er også i tråd med KOFAs vurdering.

Avviksterskelen ble fastsatt innenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet. Forsvarsmateriell kan ikke endre en lovlig skjønnsutøvelse, jf. KOFA-2018-329, KOFA- 2018-340 og KOFA-2018-341.

Feilen har påvirket utfallet av konkurransen. Dersom Maske hadde vært kjent med at avvik helt opp til 20 % ville godtas uten konsekvens, kunne Maske tilbudt produkter fra et langt bredere sortiment og andre produkter på flere av varelinjene. Dette gjelder ikke kun på produkter som er identifisert med avvik, men hele det kvalitative evalueringssortimentet i vedlegg D. Dette ville igjen ha påvirket Maskes pristilbud. Avviksterskelen var relevant for 83 av 142 varelinjer i konkurransen. Det vil si at leverandørene for godt over halvparten av varelinjene i konkurransen kunne vurdert å tilby produkter fra et annet sortiment.

Maske er enig med staten i at den opprinnelige feilen faktisk har påvirket tildelingen, ved omgjøringen fra Norengros til Lyreco. Det er heller ingen tvil om at utfallet av konkurransen kunne blitt et annet dersom avviksterskelen var gjort kjent for leverandørene.

Feilen kan ikke rettes på noen annen måte enn gjennom avlysning av konkurransen. Maske er ikke enig i at feilen kan rettes gjennom en lojal oppfølging av KOFAs avgjørelse, jf. avgjørelsen avsnitt 104. Det er flere grunner til dette.

For det første anfører Maske at det å fastsette avviksterskelen er en del av metoden (rammene) for å velge tilbud. Dette gjelder særlig når oppdragsgiver har fastsatt terskelen før tilbudsåpning og den skjønnsmessige kvantitative vurderingen er gjort uavhengig av tilbudets innhold, jf. EU-domstolens dom i sak C-6/15 Dimarso avsnitt 31. Risiko for favorisering foreligger hvis oppdragsgiver endrer terskelen for relevante avvik etter tilbudsåpning i strid med likebehandlingsprinsippet.

Maske er enig med staten og Lyreco i at avvikshåndtering normalt skjer etter tilbudsåpning. Men, i denne saken – og i andre saker hvor vurderingen er uavhengig av tilbudets innhold (typisk for kvantitative avvik) og vurderingen er gjort i forkant – er det Maske sin vurdering at likebehandlingsprinsippet setter opp de nødvendige skanker for å motvirke favorisering. I korte trekk kan oppdragsgiver favorisere enkeltleverandører ved vurderingen av om det foreligger avvik og håndteringen av avviket, herunder prissettingen av avviket. En slik mulighet til retting vil gjøre hensynene bak likebehandlingsprinsippet (motvirke favorisering) illusoriske og reelt sett uten betydning.

For det annet anføres det at konkurransen må avlyses fordi avvikshåndteringen ikke var saklig og forsvarlig. Det er ikke forsvarlig å frikoble prissettingen fra avviksgrensen, slik KOFA har lagt til grunn. Det skjønnsmessige prispåslaget på 30 prosent hviler på en forutsetning om at avvikene er større enn på +/- 20 prosent. KOFAs forslag til løsning kan ikke legges til grunn uten å vurdere forutsetningene for avviksterskelen når prissettingen av avviket skal vurderes. Når 30 prosent anses å være i øvre sjikt ved 20 prosents avvik, vil 30 prosents avvik være godt over den lovlige grensen ved 1-2 prosents avvik. Dette må videre ses i sammenheng med at Forsvarsmateriell gjentatte ganger i prosessen uttalte at produkter som avvek mindre enn 20 % fra de kvantitative kravene, ivaretok oppdragsgivers behov gjennom å være egnede produkter. Det vil gi vilkårlige utslag og er

ikke i overensstemmelse med premissene for oppdragsgivers skjønnsutøvelse å endre på dette.

Når avvik prissettes med utgangspunkt i at avviket kan medføre en merkostnad fordi Forsvarsmateriell må anskaffe et alternativt produkt utenfor rammeavtalen, er det verken saklig eller forsvarlig at avvik som Forsvarsmateteriell eksplisitt har uttalt at ikke vil utløse et slikt behov, likevel skal prises som om et slikt behov utløses.

Videre er metoden som er benyttet ikke saklig ved at den favoriserer tilbyderen med høyest pris i tilfeller der flere eller alle leverandører har levert samme produkt med avvik. I tillegg er det ikke saklig å premiere miljøegenskaper ved et produkt i et tilfelle der dette avviker fra kravspesifikasjonen og forutsettes ikke innkjøpt av Forsvarsmateriell. Maske anfører videre at det ikke er forutberegnelig at små avvik gis uforholdsmessig store prisutslag og store avvik gis små pristillegg.

Det er ikke grunnlag for å avvise Maskes argumentasjon knyttet til evalueringen av miljøkriteriet med bevisbyrdebetraktninger. Maske kunne ikke – og vet fremdeles ikke – hvordan Forsvarsmateriell har vurdert de ulike tilbydernes produkter (som har avvik) under dette kriteriet. Det Maske har kunnskap om, er at evalueringen av miljøkriteriet har medført at Lyreco nå går vinnende ut av konkurransen.

Det finnes ikke annen retts- eller klagenemndspraksis – med unntak av KOFAs avgjørelse i denne saken – der det er godtatt en sjablonmessig prosentsats på alle varegrupper. Retten kan derfor ikke legge KOFAs forslag til håndtering av avvikene til grunn. Det er uansett helt usannsynlig at Forsvarsmateriell vil kjøpe de aktuelle produktene med avvik fra en annen leverandør enn den som vinner konkurransen. Det vises her til hvordan dette er håndtert under eksisterende kontrakt. KOFAs avgjørelse i Brønnøy-havn-saken er relevant og parallell med situasjonen i denne saken.

Maske AS har lagt ned slik påstand

1. Forsvarsmateriell forbys å inngå kontrakt i anskaffelsen 2024001428 Forbruksmateriell inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort.
2. Maske AS tilkjennes sakens kostnader.

3.2 Norengros AS har i korte trekk argumentert slik

Forsvarsmateriell hadde ikke adgang til å omgjøre den første tildelingsbeslutningen. Avviksterskelen på 20 %, som ble benyttet ved den første tildelingen, var i tråd med anskaffelsesregelverket og kan ikke omgjøres.

Når oppdragsgiver ser bort ifra avviksterskelen innebærer oppdragsgivers valgte prisingsmetode med et risikotillegg på 30 prosent på den høyeste tilbudte produktprisen, en vilkårlig og uforholdsmessig avvikshåndtering. Det var derfor nødvendig å operere med en slik avviksterskel.

Forsvarsmateriell ville ikke gjennomført konkurransen med et 30 % tillegg på alle avvik. Dette ville skapt betydelig usikkerhet i markedet og ikke forutberegnelige resultater. KOFA drøftet ikke om det var riktig å beholde 30 %-tillegget når avviksgrensen på 20 % ble forkastet.

Frafallet av terskelen på 20 prosent fikk direkte innvirkning på resultatet av konkurransen, og den valgte metoden for prissetting innebærer en konkurransevridning som er egnet til å påvirke resultatet.

Oppdragsgiver utøvde sitt faglige skjønn og kom til at det ikke var noen risiko for merkostnader hvis avviket var på inntil 20 prosent av hva oppdragsgiver etterspurte. Dette nedtegnet Forsvarsmateriell i et internt notat. Avviksterskelen på 20 prosent innebar at oppdragsgiver godtok avvik innenfor et snevert spenn, og dette var nødvendig for å hindre uforholdsmessig prissetting. Metoden for prissetting kan ikke fastsettes etter tilbudsåpning. Omgjøringen av tildelingsbeslutningen innebærer derfor et brudd på anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd.

Det inntrer ikke noen prissettingsplikt for ubetydelige avvik, jf. NOU 2014: 4 kapittel 25.4.7.1.

Avviksprisingen i den andre evalueringsrunden var ikke saklig og forsvarlig. Modellen ga ikke et realistisk bilde av de maksimale merkostnadene ved minimale avvik. Forsvarsmateriell har også bekreftet at avvik under 20 % ikke ville ha noen prismessige konsekvenser, jf. blant annet det interne notatet 7. mai 2024 om avvikshåndtering. I avgjørelsen fra KOFA glemte nemnda å drøfte oppdragsgivers vurdering av maksimale ekstrakostnader. De aller fleste av Norengros sine avvik var ubetydelige, slik at oppdragsgiver ikke risikerte å måtte kjøpe inn noen nye produkter som følge av avvikene. Eksempler på dette er blant annet vaskenett på 50 cm i stedet for 46 cm, rektangulær klut innenfor de oppgitte målene (i stedet for kvadratisk), maskinoppvaskmiddel på 3,8 kilo (i stedet for 4 kg), bløtleggingsmiddel på 1,8 kg (i stedet for 2 kg) og kjeks med sjokolade på 225 gram (i stedet for 220 gram). Eksemplene er imidlertid flere enn dette.

Subsidiært anføres det at konkurransen skulle vært avlyst. Feilen består i at Forsvarsmateriell brøt anskaffelsesregelverket da man så bort fra 20 %-terskelen i den andre tilbudsevalueringen. Ved å gjøre dette endret Forsvarsmateriell forutsetningene for konkurransen. Endringen innebar en vesentlig endring av forutsetningene for konkurransen, den ble foretatt etter tilbudsfristens utløp og er i strid med anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav a og § 14-2. Forbudet mot endringer i konkurranseforutsetningene gjelder uavhengig av om forutsetningene er meddelt leverandørene, jf. KOFA-2017-102 avsnitt 17, EU-domstolens dom i sak C-16/15 Dimarso og Arrowsmith I kapittel 7-235. Hvis oppdragsgiver har åpnet tilbudene, vil en endring i konkurranseforutsetningene innebære en betydelig risiko for at oppdragsgiver tilpasser evalueringsmetoden til de innkomne tilbudene, eller i det minste lar seg påvirke av tilbudenes innhold. Slike endringer utgjør derfor brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4.

Videre anføres det at avviksprisingen i den andre evalueringsrunden var uforholdsmessig og vilkårlig og derfor må lede til avlysning. Det vises til argumentasjonen under anførselen om manglende omgjøringsadgang.

Feilen – fjerningen av 20 %-terskelen – har påvirket utfallet av konkurransen, idet rekkefølgen på leverandørene endret seg fra første til andre evalueringsrunde. Feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning.

Statens argumentasjon om at det ikke har noen betydning om tillegget var 0 %, 15 % eller 30 % tar ikke høyde for det grunnleggende problemet ved at helt ubetydelige avvik og meroppfyllelser får uforholdsmessige og virkelighetsfjerne konsekvenser for prisen. Eksemplene tar heller ikke høyde for problemet ved at leverandøren som tilbyr dårligst/høyest pris får en konkurransefordel fordi denne utelukkende får et tillegg på 30 prosent av den tilbudte prisen ved avviksprisingen. Leverandører som leverte mindre avvik, men lavest pris, fikk større straffepåslag etter avviksprisingen enn leverandører som leverte samme avvik, med høyest pris.

Norengros AS har lagt ned slik påstand

1. Prinsipalt: Forsvarsmateriell forbys å inngå kontrakt med Lyreco inntil det er rettskraftig avgjort om regelverket om offentlige anskaffelser er brutt ved omgjøringen av den første tildelingsbeslutningen 27. juni 2024.
2. Subsidiært: Forsvarsmateriell forbys å inngå kontrakt med Lyreco inntil det er rettskraftig avgjort om regelverket om offentlige anskaffelser er brutt slik at konkurransen må avlyses.
3. I begge tilfeller: Norengros AS tilkjennes sakskostnader.

3.3 Staten v/Forsvarsdepartementet har i korte trekk argumentert slik

Oppdragsgiver «kan» omgjøre beslutning om valg av leverandør som er gjort «i strid med forskriften», jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Dette omfatter alle regelbrudd, herunder også ulovlig skjønnsutøvelse, brudd på prinsipper mv. Oppdragsgiver kan i medhold av bestemmelsen også omgjøre valg av tilbyder, dersom regelbruddet gir grunnlag for det. Vurderingen av om det foreligger avvik og hvilken konsekvens avviket har, er en regelbundet vurdering. Dette gjelder også de nærmere vilkårene for å gjøre et avvikende tilbud sammenlignbart gjennom prissetting.

Fremgangsmåten ved den første tildelingen var ikke forutberegnelig. Konkurransegrunnlaget var taust om prissetting av avvik og det er i strid med bakgrunnsretten ikke å prissette avvik, jf. også KOFAs avgjørelse vedrørende denne anskaffelsen avsnitt 81.

Rettingen som Forsvarsmateriell gjorde lå innenfor det konkurransegrunnlaget ga anvisning på. Den innebar ikke at det måtte tas skjønnsmessige valg av betydning for utfallet, som ikke var gjennomsiktig. Feilen kunne rettes uten at det måtte foretas en reelt ny skjønnsutøvelse, jf. flertallet i KOFA-2018-329, KOFA-2018-340 og KOFA-2018-341.

Staten er enig med Maske og KOFA i at det var feil å operere med en avviksterskel på 20 %. Staten er imidlertid ikke enig i at avviksterskelen var en del av konkurransegrunnlaget. Interne notater er ikke en del av konkurransegrunnlaget. Innholdet i notatet 7. mai 2024 ble ikke kommunisert til tilbyderne og var ikke en del av evalueringsmetoden, men utgjorde en (ulovlig) avvikshåndtering, jf. KOFAs avgjørelse avsnitt 84. Feilen kunne rettes også på annen måte enn ved avlysning. Den ble rettet ved å håndtere avvik på den måten som følger av regelverket og konkurransegrunnlaget, jf. KOFAs avgjørelse avsnitt 104.

Endringsregelen i anskaffelsesforskriften § 14-2 kommer ikke til anvendelse. Rettingen var nødvendig fordi likebehandlingsprinsippet ikke var overholdt ved den første tildelingen.

Forsvarsmateriell pliktet å utjevne konkurransefordelene ved å gjøre tilbudene sammenlignbare, også innenfor 20 %-terskelen. Så lenge et avvik har økonomisk betydning foreligger det en plikt til å prise det, også der avviket faller i kategorien som omfattes av anskaffelsesforskriften § 24-8 annet ledd. Oppnår tilbyderen en besparelse ved avviket skal dette prises.

Argumentasjonen fra Maske og Lyreco viser at avvikene hadde økonomisk betydning ved at leverandørene fikk konkurransefordeler. Norengros har ikke bestridt opplysningene de andre leverandørene har kommet med. Leverandørene ville få urimelige konkurransefordeler ved å inngi tilbud med avvik, og feilen ga en rett og plikt til å rette tildelingen, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd og KOFAs avgjørelse avsnitt 104.

Det lå ikke innenfor oppdragsgivers skjønn å vurdere om avvikene skulle prissettes, idet dette ville vært i strid med likebehandlingsprinsippet, jf. NOU 2014:4 pkt. 25.4.7.1. Det er ikke noe rom for å relativisere; avvik er avvik, jf. KOFAs avgjørelse avsnitt 77. Også de mindre avvikene måtte derfor prises for å ivareta kravene til likebehandling.

Prissettingen av avvikene var saklig og forsvarlig, og dermed lovlig. Forsvarsmateriell foretok en konkret vurdering av om avvikene medførte avvisningsplikt eller om det skulle utøves avvisningsrett, men konkluderte med at det ikke var grunnlag for dette.

Vurderingen av prispåslaget skal ikke foretas ut fra hva som er påregnelig eller sannsynlig. Oppdragsgiver har betydelig fleksibilitet i denne vurderingen.

Ved prisingen ble det tatt utgangspunkt i hva avviket maksimalt vil kunne medføre av merkostnader for oppdragsgiver, samtidig som oppdragsgiver sikret at den som har avvik ikke får en fordel. Den prismessige konsekvensen av avvikene er vurdert konkret. Forsvarsmateriell fant det mest forsvarlig å legge til grunn et felles påslag på 30 % for å ta høyde for mulige kostnader ved å kjøpe avviksproduktene utenfor tilbudet, samt sikre at tilbyder ikke oppnår en fordel. Med denne fremgangsmåten ivaretok Forsvarsmateriell hvor sentralt avviket var, ved at produkter med høyt kvantum fikk et høyt tillegg. Maskes tilnærming, der påslaget ble gradert ut fra avvikets størrelse, legger opp til et irrelevant og usaklig vurderingstema.

Leverandørene kunne enkelt bidratt til kartleggingen av priskonsekvensen av avvik ved for eksempel å beskrive i tilbudet at de også hadde produkt X, som oppfylte kravspesifikasjonen, og at det kostet Y. Når de ikke har gjort dette, kan de i liten grad høres med at de i etterkant besværer seg over oppdragsgivers vurdering.

Forsvarsmateriell kunne ikke spurt leverandørene om hva det ville kostet å kjøpe et produkt som oppfylte kravspesifikasjonen, jf. forhandlingsforbudet.

Når det gjelder argumentet om at det er usaklig at produkter med avvik har fått positiv uttelling på miljøkriteriet, har det ikke vært bevisførsel om det. Det er uansett ikke sannsynlig at dette har påvirket utfallet av konkurransen. Oppdragsgiver kunne velge om avvikene skulle hensyntas under priskriteriet eller miljøkriteriet. Det var ikke grunnlag for å foreta trekk både på pris og miljø, jf. KOFA-2023-1059 avsnitt 32.

Det var saklig og forsvarlig å opprettholde påslaget på 30 % selv om avviksterskelen på 20 % falt bort. Den mulige merkostnaden vil være den samme også for avvikene under 20 % terskel, så lenge man holder fast på at kravene i kravspesifikasjonene gir uttrykk for et reelt behov. KOFA har lagt til grunn at dette vil være riktig også for disse avvikene, jf. avsnittene 87, 91 og 104. Uansett ville et påslag på 15 % eller 0 % gitt samme utfall, og en eventuell feil har derfor ikke påvirket resultatet.

Staten v/Forsvarsdepartementet har lagt ned slik påstand

Begjæringen fra Maske AS:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Begjæringen fra Norengros AS:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

3.4 Lyreco Norge AS har i korte trekk argumentert slik

Lyreco Norge AS slutter seg til statens anførsler.

KOFA har uttalt seg om alle de sentrale anførslene i denne saken og avgjørelsen bør legges til grunn. Det vises til at KOFA har særlig anskaffelsesrettslig kompetanse og at det i rettspraksis er vanlig å henvise til KOFAs avgjørelser.

Det var i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet å operere med en 20 %-terskel. Det var ikke opplyst om terskelen i konkurransegrunnlaget.

Feil i tildelingsbeslutningen kan rettes ved ny evaluering, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Forsvarsmateriell hadde full adgang til å rette feilen.

Maskes anførsel om at feilen bare kan rettes ved avlysning mangler rettskildemessig belegg. Det er en faktisk umulighet at tilbudene er påvirket av den ulovlige terskelen; ingen visste om denne. Avviksterskelen var ikke en del av konkurransegrunnlaget.

Å se bort fra 20 %-terskelen er ikke i strid med likebehandlingsprinsippet og utgjør ingen risiko for favorisering.

Det er ikke korrekt at avviksterskelen er en del av evalueringsmodellen. Det må skilles mellom hva som ligger under evalueringen og hva som skal vurderes under avvikshåndteringen. Vurderingen av 20 %-terskelen skjer under avvikshåndteringen. Avgjørelsen fra EU-domstolen i C-16/15 Dimarso er ikke relevant.

Forsvarsmateriells prissetting av avvikene var saklig og forsvarlig, samt ut fra konkurransegrunnlagets premisser. Vurderingen er individuell og konkret, og tar høyde for de konkrete merkostnadene for å dekke eventuelt høyere pris, frakt og administrative kostnader. Det var forsvarlig med et felles risikotillegg på 30 % for å dekke maksimale merkostnader.

Det var ikke nødvendig å kompensere for avvikene under andre kriterier enn priskriteriet. Fordelen som leverandører med avvik ville fått er utjevnet ved at det er foretatt en utjevning under priskriteriet. Det var ikke nødvendig også å utjevne konkurransefordelen under miljøkriteriet.

En eventuell feil i avviksprisingen har uansett ikke hatt noe å si for resultatet i konkurransen. Lyreco er den leverandøren som har hatt flest avvik og dermed er blitt hardest rammet av avviksprisingen. Uavhengig av om man legger et risikopåslag på 0, 15 eller 30 prosent vil Lyreco vinne konkurransen.

Lyreco Norge AS har lagt ned slik påstand

1. Begjæringene om midlertidig forføyning fra Maske og Norengros forkastes.
2. Lyreco tikjennes sakskostnader.

4 Rettens vurdering

Spørsmålet som retten skal ta stilling til, er om det er sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2. Dersom det er sannsynliggjort et hovedkrav er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn, jf. § 34-1.

4.1 Spørsmålet om det lå innenfor Forsvarsmateriells innkjøpsfaglige skjønn å fastsette en avviksterskel på 20 %

Det er ikke omtvistet at avvikene som ble priset i forbindelse med den første og andre tildelingsevalueringen utgjør avvik i anskaffelsesrettslig forstand. I den første tildelingsevalueringen dreide det seg om avvik på ett produkt for Norengros, tre produkter for Maske og 12 produkter for Lyreco. I den andre evalueringsrunden var antallet avvik henholdsvis 11, 8 og 20, jf. tildelingsbrevet 28. november 2024. Staten har i bilag til prosesskriv 29. januar 2025 gitt en oversikt over avvikene i tilbudene.

Utgangspunktet er at avvik som ikke leder til avvisning skal prissettes, jf. NOU 2024: 9 s. 198. Forutsetningen er avviket har en økonomisk verdi, jf. NOU 2014: 4 s. 238. Som staten har pekt på, inntrer plikten til å prise nettopp når oppdragsgiver velger ikke å avvise.

KOFA kom til at avvikene hadde økonomisk verdi og konkluderte med at oppdragsgiver ikke kunne godta avvik fra kravspesifikasjonen innenfor en grense på 20 % uten å utjevne konkurransefordelen leverandøren med avviket ville oppnå, jf. avsnittene 77-84. Retten er enig i KOFAs vurdering av dette spørsmålet og slutter seg til KOFAs begrunnelse. Staten, Maske og Lyreco har også argumentert for dette, jf. advokat Røstums og advokat Aas’ disposisjon for hovedinnlegget punkt 4.1.1, advokat Bakkens disposisjon for hovedinnlegget punkt 4.1 og advokat Sundes disposisjon for hovedinnlegget punkt 3.

Når det gjelder den økonomiske fordelen leverandørene som leverte tilbud innenfor 20 %- grensen kunne oppnå, er dette beskrevet/gjengitt i Maskes prosesskriv 3. januar 2025 og fremgår av opplysninger som Lyreco ga i KOFA-saken, jf. avsnittene 93 og 98. Det er ikke omtvistet at leverandørene oppnådde fordeler ved å tilby produkter med avvik, slik dette også er beskrevet av Maske og Lyreco.

Norengros har gjort gjeldende at det var adgang til å benytte en avviksterskel på 20 %. Det er i denne forbindelse anført at fastsettelsen av 20 %-terskelen var innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og var nødvendig for å hindre uforholdsmessig prissetting.

Retten kan ikke se at Norengros har imøtegått eller kommentert KOFAs begrunnelse for å komme til at bruk av denne terskelen var i strid med regelverket. Som redegjort for ovenfor, slutter retten seg til KOFAs vurdering av dette spørsmålet. Retten er videre enig med staten i at likebehandlingsprinsippet tilsier at det ikke lå innenfor oppdragsgivers skjønn å velge om avvik innenfor 20 %-grensen skulle prises eller ikke. Det er etter dette ikke grunnlag for å benytte en slik terskel, selv om dette ville medført at prissettingen av produkter med avvik ble uforholdsmessig. Dersom prissettingen ikke kan opprettholdes, må dette problemet løses på en annen måte enn ved å opprettholde terskelen.

Norengros har anført at det ikke inntrer noen prissettingsplikt for ubetydelige avvik. Som grunnlag for denne slutningen er det vist til NOU 2014: 4 punkt 25.4.7.1. Retten kan imidlertid ikke se at merknadene i NOU 2014: 4 gir grunnlag for noen slik slutning. Det avgjørende er her ikke om avviket er stort eller lite, men om det har en økonomisk verdi.

Norengros kan som nevnt heller ikke høres med at Forsvarsmateriell ikke hadde omgjøringsadgang fordi avviksterskelen var nødvendig for å unngå uforholdsmessige prisutslag. Spørsmålet om pristillegget var uforholdsmessig tilsier ikke at Forsvarsmateriell ikke hadde adgang til å rette feilen i den første tildelingsbeslutningen, men må vurderes under spørsmålet om rettingen var saklig og forsvarlig. Konsekvensen av at det forelå brudd på kravet til saklighet og forsvarlighet vil være at selve rettingen var ulovlig, ikke at oppdragsgiver manglet adgang til å rette feilen.

Retten er videre enig med staten i at bruddet (avviksterskelen på 20 %) var en feil som kan og skal rettes etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd, jf. KOFAs avgjørelse avsnitt 103 og 104. Grunnen til at Forsvarsmateriell besluttet å omgjøre den første tildelingsbeslutningen var ikke en endret skjønnsmessig oppfatning av hvilke prismessige konsekvenser avvikene kunne få for tilbudene, slik Norengros har argumentert for (disposisjonen for hovedinnlegget punkt 3.4), men at Forsvarsmateriell – i etterkant av KOFAs avgjørelse – hadde kommet til at avviksterskelen på 20 % ikke var forutberegnelig og ga en klart tilfeldig konkurransefordel til tilbydere som hadde avvik.

4.2 Spørsmålet om det var i strid med kravet til likebehandling ikke å avlyse konkurransen

Maske har gjort gjeldende at likebehandlingsprinsippet er til hinder for at feilen knyttet til avviksterskelen kan rettes på noen annen måte enn gjennom avlysning. Som grunnlag for dette er det vist til at terskelen ble fastsatt før tilbudsåpning og at den gjelder kvantitative sider ved tilbudet, som er fastsatt uavhengig av tilbudenes innhold. Disse omstendighetene tilsier etter Maskes syn at terskelen var en del av metoden for å velge tilbud og at retting i etterkant av at tilbudene er åpnet innebærer risiko for favorisering, i første rekke ved prissettingen.

Norengros har subsidiært gjort gjeldende den samme anførselen om avlysningsplikt, men har særlig pekt på at avviksterskelen var en del av konkurransegrunnlaget. Det er vist til at det gjelder et forbud mot endringer i konkurranseforutsetningene etter tilbudsfristens utløp, uavhengig av om disse er meddelt eller ikke. Norengros har også fremhevet at oppdragsgiver etter åpning av tilbudene vil kunne tilpasse evalueringsmetoden til de mottatte tilbudene. På samme måte som Maske har Norengros argumentert for at prissetting av avvik er en del av oppdragsgivers evalueringsmodell.

Staten har avvist saksøkernes argumentasjon og gjort gjeldende at prissetting av avvik ikke er en evalueringsmetode i tradisjonell forstand, men en korreksjon som må gjøres av tilbudet før det slipper inn til evaluering.

I juridisk teori er det lagt til grunn at prising av avvik er en del av tildelingsevalueringen, jf. Linda Midtun, Avvikende og uklare tilbud i konkurranser om offentlige anskaffelser, s. 197 og s. 249. Grunnen til dette er at kostnaden som avviket representerer for oppdragsgiver skal legges til tilbudssummen ved evalueringen av tilbudet opp mot tildelingskriteriene. At avviksvurderingen også har betydning for om avvisning skal skje, er – slik retten ser det – ikke til hinder for at prisingen av avviket også anses som en del av evalueringsmodellen.

At avviksterskelen i dette tilfellet var en del av evalueringsmodellen følger også av Forsvarsmateriells notat 7. mai 2024, der det fremgikk:

Oppdragsgiver har derfor lagt til grunn en terskel for når avvik fra oppgitt spenn vil medføre avviksprising, dersom avviket ikke er et vesentlig avvik.

Notatet viser at terskelen ikke bare hadde betydning for selve avviksvurderingen, men også for prisingen. Feilen som Forsvarsmateriell gjorde ved å unnlate å prise avvik innenfor 20 %-terskelen knyttet seg dermed ikke bare til selve avviksvurderingen, men også til den benyttede evalueringsmodellen. Videre var det i første rekke i relasjon til prisingen terskelen hadde betydning, idet Forsvarsmateriell verken i den første eller andre tildelingsevalueringen kom til at avvikene medførte avvisningsplikt.

Utgangspunktet er at oppdragsgiver kan omgjøre en meddelt tildelingsbeslutning før kontraktsinngåelse dersom oppdragsgiver kommer til at beslutningen er i strid med regelverket, jf. anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd. Derimot vil det ikke være grunnlag for å endre en tildelingsevaluering som beror på en lovlig skjønnsutøvelse, jf. LH-2021-585876, KOFA-2011-201 avsnitt 128 og KOFA-2023-122 avsnitt 34. I tilfeller der det er begått regelbrudd ved den skjønnsmessige evalueringen vil imidlertid også denne kunne rettes opp på samme måte som andre regelverksbrudd, jf. KOFA-2018-329 m.fl. avsnitt 77 og KOFA-2018-555 avsnitt 47. Med hjemmel i bestemmelsen vil det både kunne foretas endringer i poengberegningsmodellen (for eksempel som følge av mangler ved sammenligningen av produktenes/tjenestenes styrker) og retting av feil som følge av uriktig bruk av modellen (for eksempel regnefeil, evaluering under feil kriterium, forskjellsbehandling).

Retten har ovenfor konkludert med at det forelå en feil ved den første tildelingsbeslutningen og anser på denne bakgrunn at bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd kommer til anvendelse.

Dersom oppdragsgiver skal korrigere en poengsum, må oppdragsgiveren som utgangspunkt benytte samme metode for poengfastsettelsen som ved den opprinnelige evalueringen, jf. KOFA-2011-201 avsnitt 128 og Marianne H. Dragsten, Anskaffelsesforskriften, kommentarer til forskriften på Juridika, merknader til § 25-1, punkt 4.3.1. Bakgrunnen er hensynet til likebehandling: Regelverket skal i størst mulig grad sikre at det ikke er risiko for at oppdragsgiver favoriserer en av tilbyderne og gi oppdragsgiver mulighet til å styre tildelingen i en bestemt retning. I tillegg må den nye evalueringen ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å rette feilen og den må ivareta hensynet til likebehandling, jf. KOFA-2019-469 avsnitt 49, KOFA-2018-555 avsnitt 47, KOFA-2018-329 m.fl. avsnitt 75.

Saksøkerne har særlig fremhevet EU-domstolens dom i sak C-16/15 Dimarso som grunnlag for at det her foreligger avlysningsplikt. Dommen gjelder plikten til å beskrive evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget og spørsmålet om når metoden må fastsettes. Det følger av avgjørelsen (avsnitt 27) at oppdragsgiver i utgangspunktet ikke er forpliktet til å gjøre evalueringsmetoden kjent før tilbudsfristen, jf. også KOFA-2017-102 avsnitt 17 og Kristian Jåtog Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter, 2. utgave, s. 354. I den grad oppdragsgiver likevel gir opplysninger om evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget, binder dette oppdragsgiver. Grunnen til dette er at leverandørene i et slikt tilfelle vil innrette seg etter den informasjonen som er gitt. Videre følger det av avgjørelsen at evalueringsmetoden som utgangspunkt skal være fastsatt før tilbudene åpnes, jf. avsnitt 31.

I dette tilfellet fremgikk ikke avviksterskelen av konkurransegrunnlaget, men den ble fastsatt før tilbudsåpning. Terskelen ble imidlertid ikke kommunisert til leverandørene før disse innleverte sine tilbud og den inngikk dermed ikke i leverandørenes informasjonsgrunnlag, jf. KOFA-2022-881 avsnitt 44. Det er på denne bakgrunn ikke grunnlag for å anta at terskelen har påvirket innholdet i tilbudene, jf. EU-domstolens dom i sak C-6/15 Dimarso avsnitt 31 jf. C-331/04 ATI. Retten kan etter dette heller ikke se at det var i strid med anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav a og § 14-2 å foreta endringen. De rettskilder som Norengros har vist til for å underbygge at forbudet mot endringer i konkurranseforutsetningene gjelder uavhengig av om forutsetningene er meddelt leverandørene, blant annet KOFA-2017-102 avsnitt 17, gir etter rettens syn ikke grunnlag for å komme til en slik slutning.

Maske har gjort gjeldende at selskapet ville ha tilbudt andre produkter, som igjen ville ha påvirket Maskes pristilbud, dersom selskapet var kjent med avviksterskelen. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å legge avgjørende vekt på dette. Avviksterskelen på 20 % var i strid med kravet til forutberegnelighet. Det leverandørene måtte forberede seg på var at alle avvik, uansett om dette var stort eller lite, ville bli håndtert som avvik og gjenstand for prising. Maske hadde, i likhet med de øvrige leverandørene, ingen berettiget forventning om at mindre avvik ikke ville bli priset.

Retten kan heller ikke se at kravet til likebehandling tilsier at konkurransen skulle vært avlyst da det ble konstatert at den første tildelingsbeslutningen var truffet på feil grunnlag. Grunnen til at det ble foretatt en ny tildelingsevaluering var at det var i strid med regelverket å operere med en avviksterskel på 20 %. Ingen av leverandørene var kjent med denne terskelen. Videre er det ingen holdepunkter for at den nye evalueringen var begrunnet i andre hensyn enn å rette opp feilen eller at den nye vurderingen trakk inn andre forhold enn det som var nødvendig for å rette opp feilen, jf. KOFA-2019-469 avsnitt 49.

Retten viser videre til at Forsvarsmateriells handlingsalternativer når feilen skulle rettes opp var begrenset. Dette medførte igjen at mulighetene til å påvirke resultatet eller favorisere en enkeltleverandør var lite, jf. KOFA-2018-329 m.fl. avsnitt 99 (mindretallet), der dette er fremhevet.

I den grad Forsvarsmateriell hadde mulighet til å påvirke evalueringen ved avvikshåndteringen, ville dette i første rekke kunnet skje ved fastsettelsen av selve pristillegget. Det er ikke anført at det var i strid med anskaffelsesregelverket ikke å fastsette pristillegget i konkurransegrunnlaget eller etter at tilbudene var åpnet. Retten kan heller ikke se at oppdragsgiver skulle ha noen plikt til å fastsette dette før åpning av tilbudene. Dette gjelder selv der oppdragsgiver har fastsatt en avviksterskel før tilbudsåpning og den skjønnsmessige kvantitative vurderingen er gjort uavhengig av tilbudenes innhold, jf. Maskes anførsel om dette. Regelverket legger i stedet opp til at det skal foretas en konkret vurdering av det enkelte avviket, noe som normalt må skje etter at avviket er avdekket.

Selv om Forsvarsmateriell ikke var rettslig bundet til å benytte den samme metoden for prisingen av avvik da 20 %-terskelen ble fjernet, er det likevel det samme prinsippet for å beregne pristillegget som faktisk er lagt til grunn, jf. KOFA-avgjørelsen avsnitt 104, der det vises til at denne «metoden vil også kunne anvendes for avvik under 20 prosent». Ved å bygge på den samme metoden har Forsvarsmateriell ikke gått lenger enn det som er nødvendig for å rette feilen, uten at det var nødvendig å foreta ytterligere valg knyttet til fastsettelsen av prinsippene for beregning av pristillegget.

Retten anser under disse omstendighetene at mulighetene for å påvirke eller styre tildelingsbeslutningen i en bestemt retning mer fremstår som en fjern teoretisk mulighet. Verken hensynet til likebehandling eller forutberegnelighet tilsier at det er nødvendig eller hensiktsmessig å etablere snevrere rammer for rettingsadgangen enn det KOFA har lagt til grunn. Av de samme grunnene kan retten heller ikke se at det foreligger noen plikt til å avlyse konkurransen.

4.3 Spørsmålet om avviksprisingen var saklig og forsvarlig

4.3.1 De rettslige rammene for avviksprising

Oppdragsgiver har etter anskaffelsesregelverket rett til å avvise et tilbud som inneholder ikke-ubetydelige avvik, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 annet ledd bokstav a. Dersom avviket er vesentlig, skal tilbudet avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b.

Hvis tilbudet har ikke-vesentlige avvik og det ikke avvises, følger det av regelverket at oppdragsgiver skal vurdere om avviket har en økonomisk verdi. Har det en økonomisk

verdi, følger det av likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiveren må prissette avviket for å utligne den konkurransefordelen som det gir, jf. C-243/89 Storebælt avsnitt 37, NOU 2014: 4 Enklere regler – bedre anskaffelser, s. 233 og s. 238 og KOFA-2010-377 avsnitt 42.

Avvikshåndteringen skal sikre at prisevalueringen tar utgangspunkt i det oppdragsgiver vil måtte ende opp med å betale dersom tilbudet (med avvik) aksepteres, samtidig som konkurransefordelen som leverandøren oppnår ved å levere det aktuelle tilbudet utjevnes, jf. NOU 2024: 9 Ny lov om offentlige anskaffelser s. 195 og Marianne H. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, s. 633. Beregningen av de økonomiske konsekvensene skal altså både sikre at leverandøren ikke oppnår fordeler overfor oppdragsgiveren og overfor de konkurrerende leverandørene, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter, 2. utgave, s. 221. Er det ikke mulig å prissette avviket vil avviket normalt måtte betraktes vesentlig, og tilbudet må avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b, NOU 2014: 4 s. 238 og Trygstad s. 221.

Ved fastleggingen av rammene for prisingen skal det legges til grunn at avviket blir realisert, jf. NOU 2014: 4 s. 238. Dersom avviket går ut på at det er tilbudt et produkt som ikke oppfyller kravspesifikasjonen, skal det legges til grunn at oppdragsgiver må skaffe et produkt som oppfyller disse kravene. Hvorvidt det på konkurransestadiet er sannsynlig at oppdragsgiveren på et senere tidspunkt faktisk går ut og kjøper et produkt som oppfyller kravspesifikasjonen fullt ut, er ikke avgjørende. Kunnskap om sannsynlig kontraktgjennomføring skal heller ikke vektlegges, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 633.

Metoden for prissettingen er i utgangspunktet underlagt oppdragsgivers skjønn, jf. for eksempel KOFA-2010-377 avsnitt 42, KOFA-2009-272 avsnitt 39, Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 633 og Midtun s. 204 med videre henvisninger. Det er likevel noen rammer for denne skjønnsutøvelsen som domstol og klagenemnd kan prøve. For det første er det et krav om at hvert enkelt avvik – og den prismessige konsekvensen av avviket – vurderes konkret, jf. KOFA-2020-989 avsnitt 40. For det annet skal prisingen foretas på en måte som er saklig og forsvarlig.

KOFA-avgjørelsen i det foreliggende sakskomplekset er et eksempel på at begge disse vurderingstemaene prøves av nemnda, se avgjørelsen avsnitt 90 og 95. Saklighets- og forsvarlighetsvurderingen krever at oppdragsgiver trekker inn de tilgjengelige faktiske opplysningene som foreligger, og som kan bidra til belyse den prismessige konsekvensen av avviket, jf. KOFA-2020-989 avsnitt 43 og Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 633-634.

I bedømmelsen av om prisingen er saklig og forsvarlig inngår også en vurdering av om hensynet til likebehandling og de øvrige prinsippene i anskaffelsesloven § 4 er tilstrekkelig ivaretatt, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 633. Grunnprinsippet er her at leverandøren som har et avvik i sitt tilbud ikke skal oppnå en fordel av dette, jf. Midtun s.

204. For å ivareta dette er i det praksis lagt til grunn et krav om at prisingen skal ta utgangspunkt i hva et avvik maksimalt vil kunne medføre for oppdragsgiver, slik at det sikres at leverandøren som har avvik i sitt tilbud ikke oppnår noen konkurransefordel av dette, jf. NOU 2024: 9 s. 194, KOFA-2020-989 avsnitt 42, Midtun s. 211 og Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 633 og 635, som viser til at det må være «sikkert» at arbeidet kan utføres eller at varene kan bli levert til det beløpet avviket prissettes til.

Dersom fordelen som leverandøren oppnår ved å levere et tilbud med avvik er større enn det som er oppdragsgiverens kostnader, vil det altså ikke være tilstrekkelig å legge oppdragsgivers kostnader til grunn for å sikre likbehandlingen, jf. Midtun s. 211. Prisingen vil i dette tilfellet ikke kunne anses forsvarlig.

Retten legger til grunn at kravene til at prisingen er saklig og forsvarlig vil skjerpes dersom det er små forskjeller mellom leverandørene, slik at prisingsprinsippene lett vil kunne påvirke rangeringen av disse, jf. KOFA-2020-989 avsnitt 43. I dette tilfellet vil også kravene til oppdragsgivers begrunnelse og dokumentasjon skjerpes, jf. Midtun s. 212. Dette må igjen sees i sammenheng med at avvik i tilbudene som forrykker konkurranseforholdet mellom tilbyderne vil kunne representere et vesentlig avvik, jf. for eksempel KOFA-2019 avsnitt 388 og Midtun s. 198.

Avvik kan også gi risiko for at en leverandør oppnår en konkurransefordel der avvikene muliggjør en bedre score på de kvalitative tildelingskriteriene sammenlignet med leverandørene som forholder seg til konkurransegrunnlagets krav, jf. NOU 2024: 9 s. 194. I den grad slike avvik muliggjør en bedre score på slike tildelingskriterier, må også dette utjevnes. Samtidig kan ikke utjevningen skje på en slik måte at leverandøren som leverer et tilbud med avvik straffes dobbelt, jf. KOFA-2005-35 avsnitt 44.

Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at konkurransefordelen som en leverandør oppnår ved å levere et tilbud med avvik utjevnes, og at prissettingen er saklig, forsvarlig og oppfyller de alminnelig prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 634.

4.3.2 Hvordan påvirket avvikene uttellingen på tildelingskriteriene?

Av den første tildelingsbeslutningen 27. juni 2014 fremgikk det at alle leverandørene hadde levert tilbud med avvik. Norengros hade avvik på ett produkt, Maske hadde avvik på tre produkter og Lyreco hadde avvik på 12 produkter. Bare produkter som avvek mer enn +/- 20 % fra etterspurt spenn eller størrelse ble vurdert som produkter med avvik.

Ved avviksprisingen tok Forsvarsmateriell utgangspunkt i hva avviket maksimalt ville kunne utgjøre for oppdragsgiver og i at den overordnede standarden for prissettingen ikke skulle medføre forskjellsbehandling av leverandørene. Det ble fremhevet at avvikene ikke

måtte prises for lavt, slik at leverandøren som har avvik ikke får en fordel, og samtidig at det måtte unngås at prisingen ble så høy at tilbyderne som ikke har avvik får en fordel. For å ivareta disse hensynene ble det fastsatt en metode for avviksprising som tok utgangspunkt i høyeste tilbudte evalueringssum for den aktuelle varelinjen med et risikotillegg på 30 % for å ta høyde for eventuelle ytterligere merkostnader som vil påløpe gjennom å anskaffe produktet via alternative metoder.

Når det gjaldt evalueringen av miljøkriteriet, ble denne foretatt ved at det ble gitt poeng for tilbudte produkter som var miljøsertifisert av en tredjepart. Poenggivingen ble differensiert ut fra hvilken sertifisering som produktet hadde. Det fremgår ikke av tildelingsbeslutningen at det påvirket evalueringen av miljøkriteriet at et produkt hadde avvik. Staten har opplyst at også produkter med avvik oppnådde poengmessig uttelling dersom disse hadde en av sertifiseringene som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Videre fremgikk det at det var Lyreco som var den leverandøren som hadde flest tredjepartssertifiserte miljømerkede produkter.

Av den andre tildelingsbeslutningen 28. november 2024 fremgikk det at den nye evalueringen kun knyttet seg til tildelingskriteriet pris, jf. tildelingsbrevet punkt 2.4.1. For vurderingen av miljøkriteriet ble det vist til tildelingsbeslutningen 27. juni 2024.

Av den nye tildelingsevalueringen fremgikk det at samtlige tilbud hadde avvik. Forsvarsmateriell hadde imidlertid konstatert flere avvik enn det som fremgikk av den første evalueringen. Grunnen til dette var at avvikene enten ikke hadde blitt oppdaget ved den første evalueringen eller at avvikene tidligere ikke hadde blitt priset, fordi de ikke avvek mer enn +/- 20 % fra størrelseskrav. Det fremgikk videre at Forsvarsmateriell, i tråd med KOFAs oppfatning, hadde lagt til grunn at et produkt hadde avvik uavhengig av størrelsen på avviket og hva slags krav det var avvik fra.

Det fremgikk videre at Norengros hadde avvik på 11 produkter, Maske på 8 produkter og Lyreco på 20 produkter. Forsvarsmateriell vurderte at avvikene, verken hver for seg eller samlet, utgjorde et vesentlig avvik. Dette ble begrunnet slik:

Avvikene utgjør ingen sikkerhetsmessig risiko og kravene det er avvik fra er ikke avgjørende for leveransen, avtalens brukere vil få dekket sitt behov til tross for disse avvikene. Samlet sett utgjør avvikene en liten del av det etterspurte totalvolumet, og det er i det store snakk om mindre avvik fra oppstilte krav.

Videre inneholdt tildelingsbeslutningen en begrunnelse som i hovedsak sammenfalt med den første vurderingen.

4.3.3 Er avvikene håndtert i henhold til anskaffelsesregelverkets krav?

Det er ikke omtvistet at samtlige leverandører som deltok i konkurransen leverte tilbud som inneholdt avvik. Ingen av leverandørene har problematisert hvorvidt avviksvurderingene er korrekte. Retten har ovenfor sluttet seg til KOFAs vurdering av hva som utgjør et avvik, og legger til grunn at Forsvarsmateriells vurdering av avvikene i tildelingsbeslutningen 28. november 2024 er korrekt.

Videre er det ikke omtvistet at avvikene har en økonomisk verdi. Retten viser her til Maskes prosesskriv 3. januar 2025 om hva selskapet ville ha tilbudt dersom det var kjent med 20 %-terskelen. Videre viser retten til Lyrecos anførsler i KOFA-saken avsnitt 93 og

98. Uavhengig av dette er det vanskelig å se noen annen rasjonell begrunnelse for å tilby produkter med avvik enn at dette ville muliggjøre at leverandøren kunne tilby et produkt som ville gi en bedre poengmessig uttelling, enten under pris- eller miljøkriteriet, jf. også KOFAs avgjørelse vedrørende denne anskaffelsen avsnitt 94.

Retten oppfatter videre at det ikke er omtvistet at det var mulig å prise avvikene.

Etter det retten kan se har ikke saksøkerne hatt innvendinger mot de rettslige utgangspunktene som Forsvarsmateriell har bygget på ved fastsettelsen av metoden for avviksprising, jf. tildelingsbrevet 28. november 2024 punkt 2.3.4. Uavhengig av dette anser retten at Forsvarsmateriell ved fastleggingen av rammene for avviksprisingen har bygget på riktige rettslige utgangspunkter. Metoden som her er benyttet, der det er tatt utgangspunkt i hva det er forsvarlig å anta at oppdragsgiver vil måtte betale dersom det må foretas en egen anskaffelse kun av varene med avvik, er en vanlig måte å prissette avvik på, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, s. 635 med henvisning til KOFA-2006-52, der oppdragsgiver hadde tatt utgangspunkt i hva en annen tilbyder hadde oppgitt kostnadene til.

Forsvarsmateriell har basert prisingen på at det jevnt over vil bli en merkostnad å erstatte de tilbudte produktene som hadde avvik med produkter som oppfyller kravspesifikasjonen, enten disse kjøpes av avtaleleverandøren eller andre leverandører. Dette er begrunnet med at produktene kan være dyrere, de kan være uten eller med en lavere rabatt enn den tilbudte, det kan forekomme ekstra fraktkostnader fra andre leverandører, og det kan gi administrative merkostnader for Forsvarsmateriell å kjøpe produktene utenfor avtalen. KOFA la til grunn at dette var en saklig og forsvarlig måte å beregne pristillegget på, jf. avgjørelsen avsnitt 95.

Maske har gjort gjeldende at det ikke er realistisk at Forsvarsmateriell vil komme til å kjøpe produktene som har avvik fra andre leverandører, men at det mest sannsynlige forløpet er at Forsvarsmateriell vil dekke sitt behov for de aktuelle produktene gjennom kjøp fra avtaleleverandøren. Videre er det anført at produktene som vil bli kjøpt er de

tilbudte produktene som har avvik. Som begrunnelse for dette er det vist til praksis under gjeldende kontrakt, der Maske er leverandør.

Staten har ikke bestridt at det er dette som er praksis under gjeldende kontrakt, og har heller ikke imøtegått Maskes påstand om at Forsvarsmateriell vil kjøpe de tilbudte produktene (med avvik) fra leverandøren som vil bli valgt i denne konkurransen. Etter rettens syn fremstår dette også som sannsynlig, tatt i betraktning at produktene med avvik vil dekke oppdragsgivers behov, at avvikene ikke utgjør noen sikkerhetsmessig risiko eller at det er andre negative sider ved de aktuelle produktene, jf. tildelingsbrevet 28. november 2024 punkt 2.3.3. Retten viser også til at Forsvarsmateriell ikke har vurdert de samlede avvikene som vesentlig, til tross for at valgte leverandør hadde avvik på 20 produkter og det dreide seg om avvik fra tydelige krav til produktene.

Som redegjort for ovenfor, avhenger ikke lovligheten av prisingen av om det fremstår sannsynlig at oppdragsgiveren i kontraktfasen går ut og anskaffer et produkt som oppfyller kravspesifikasjonen. Formålet med avviksprisingen er ikke bare å komme frem til det som oppdragsgiver vil komme til å betale, men også å utjevne konkurransefordelen leverandøren som tilbyr et produkt med avvik oppnår ved å tilby det aktuelle produktet, jf. NOU 2014: 4 s. 238. Selv om det ikke er sannsynlig at oppdragsgiver vil anskaffe de aktuelle produktene fra en tredjepart eller utenfor kontrakten som skal inngås i denne konkurransen, vil det likevel kunne være saklig og forsvarlig å fastsette pristillegget slik det her er gjort for å komme frem til hva oppdragsgiveren ville ha betalt, dersom oppdragsgiveren hadde anskaffet produkter som oppfylte kravspesifikasjonen utenfor avtalen.

Maske har anført at prispåslaget ikke er saklig fordi det det favoriserer tilbyderen med høyest pris i tilfeller der flere eller alle leverandører har levert samme produkt med avvik. Det er opplyst at dette gjaldt produktlinje 2.41 Maskinoppvaskmiddel, 4.3 Desinfeksjonsmiddel, 6.22 Gastronorm 5 liter, 6.23 Gastronorm 10 liter og 6.26 Brødpose.

Staten har gjort gjeldende at avvikene er vurdert konkret, og at den mulige merkostnaden anses å være lik ved kjøp fra andre utenfor rammeavtale og tilbudets priser. Det er vist til at kravet til konkret vurdering ikke står i veien for at avviket materialiserer seg likt for feil av samme karakter. Retten er enig i dette. Leverandørene vil kunne oppnå en konkurransemessig fordel uavhengig av om avviket er stort eller lite, eller om det ble tilbudt produkter som muligens kunne sies å overoppfylle oppdragsgivers behov. Det avgjørende er at det er at det er tilbudt et produkt som ikke oppfyller kravene i konkurransegrunnlaget, jf. KOFA-2018-128 avsnitt 44.

Videre utgjør det etter rettens syn ikke noe brudd på kravet til likebehandling at det ble lagt til grunn samme pris på produktlinjer der alle hadde et avvik, selv om størrelsen på avviket var forskjellig eller leverandørene hadde tilbudt ulik pris på produktet. Retten viser her til at grunnprinsippet for avviksprisingen var at Forsvarsmateriell måtte kjøpe et annet produkt, som oppfylte kravspesifikasjonen, fra en annen leverandør eller avtaleleverandøren, men utenfor den aktuelle kontrakten. Som det fremgår av merknadene ovenfor, anser retten dette som en saklig og forsvarlig måte å prise avviket på.

Spørsmålet er videre om det samme prinsippet – kjøp av produkt som oppfyller kravspesifikasjonen fra annen leverandør eller avtaleleverandøren – er praktisert også ved evalueringen av miljøkriteriet, jf. Maskes anførsel om dette. Som vist ovenfor under punkt 4.3.2 kan ikke retten se at dette var tilfellet. På grunnlag av evalueringsvurderingene legger retten til grunn at evalueringen av miljøkriteriet er foretatt uavhengig av om produktet som er tilbudt har avvik eller ikke. Formulert på en annen måte har produkter som er avvikspriset oppnådd poeng under miljøkriteriet ut fra hvilken sertifisering (det avvikende) produktet har. En leverandør som har levert et produkt med avvik har altså kunnet oppnå en konkurransemessig fordel ved at evalueringen er foretatt med utgangspunkt i at det er dette produktet som skal leveres i konkurransen.

Retten oppfatter at det fra statens side er erkjent at leverandører som har levert tilbud med avvik har kunnet oppnå en fordel ved evalueringen av miljøkriteriet. Det vises til at staten har imøtegått Maskes anførsler knyttet til evalueringen under miljøkriteriet med at fordelen er utliknet ved avviksprisingen.

Etter rettens syn fremstår det ikke logisk eller konsekvent å legge til grunn at priskriteriet skal vurderes på grunnlag av den prisen oppdragsgiver vil måtte betale ved å kjøpe et annet produkt enn det tilbudte, enten fra en annen leverandør eller avtaleleverandøren, mens miljøkriteriet skal evalueres ut fra at det er det tilbudte (avvikende) produktet som skal leveres, innenfor den avtalen som her skal inngås. Dersom det skal gjøres en slik distinksjon, ville det etter rettens syn også vært logisk – og best i samsvar med kravet til likebehandling – at også prismessige forskjeller mellom leverandørene på produkter der alle leverte tilbud med avvik, fikk poengmessig uttelling. Metoden for avviksprisingen var imidlertid å ta utgangspunkt i at oppdragsgiver anskaffet et annet produkt enn det tilbudte.

Som vist ovenfor, har produkter med avvik oppnådd uttelling på miljøkriteriet basert på hvilken sertifisering dette produktet har. Etter rettens syn kan dette ha gitt en leverandør, som har levert tilbud på et produkt med avvik som har miljøsertifisering i tråd med det konkurransegrunnlaget premierte, en konkurransefordel. Spørsmålet er om denne fordelen er eller skulle vært utliknet i konkurransen.

Lyreco har gjort gjeldende at det ikke er noen plikt til å endre evalueringen av andre tildelingskriterier dersom oppdragsgiver har priset avviket. Staten har gjentatt det samme argumentet; at oppdragsgiver kan velge under hvilket tildelingskriterium den konkurransemessige fordelen skal utliknes, og at det ikke er grunnlag for å utlikne fordelen under flere kriterier. Det er i denne forbindelse vist til avgjørelsen i KOFA-2023-1059 avsnitt 32, der det er lagt til grunn at konkurransemessige fordeler som oppnås ved å tilby et produkt med avvik kan utliknes både under priskriteriet (som et pristillegg) og under et kvalitetskriterium. Staten har fremhevet at det, med mindre noe annet er bestemt i konkurransegrunnlaget, ligger under oppdragsgivers skjønn å avgjøre om et avvik skal prises eller det skal gis et kvalitativt trekk. Videre har staten anført at det ikke er sannsynliggjort at en eventuell feil har påvirket utfallet av konkurransen.

Det er ikke anført eller opplyst at det i konkurransegrunnlaget var lagt føringer på at avvik kun skulle prises eller om avvikene også skulle hensyntas under miljøkriteriet. Retten kan heller ikke se at dette følger av konkurransegrunnlaget del 1 Regler for anskaffelsen punkt 3.6 og 5.1 eller at det er grunnlag for å slutte dette fra notatet 7. mai 2024, der avviksterskelen ble fastsatt. Dersom et avvik som har betydning for den poengmessige uttellingen under ulike tildelingskriterier bare skal prises, er forutsetningen for dette at prisingen i tilstrekkelig grad utjevner konkurransefordelen, slik at kravet til likebehandling ivaretas, jf. Midtun s. 213. Dette må imidlertid som nevnt gjennomføres på en måte som sikrer at leverandøren med avvik ikke straffes dobbelt, ved at det samme avviket både prises og fører til lavere poengmessig uttelling på andre tildelingskriterier, jf. Midtun s. 214.

I denne saken er det på det rene at den konkurransemessige fordelen som leverandører med avvik har oppnådd under miljøkriteriet ikke er utliknet under dette kriteriet. Spørsmålet om leverandøren er gitt poengmessig trekk for det samme avviket under flere kriterier, er derfor ikke aktuelt. Retten kan ikke se at avgjørelsen som staten har vist til – KOFA-2023-1059 – gir noe bidrag til løsningen av spørsmålet.

Retten anser videre ikke at det er holdepunkter for at fordelen ved å tilby et annet miljøsertifisert produkt enn det som er etterspurt – og som avviker fra kravspesifikasjonen – er utliknet under priskriteriet. Det vises her til tildelingsevalueringene, som ikke omtaler spørsmålet. Slik retten oppfattet opplysningene staten kom med under den muntlige forhandlingen, har anførselen om manglende utjevning av konkurransemessig fordeler oppnådd under miljøkriteriet verken vært fremsatt eller vurdert tidligere. Det er videre ikke noe i KOFAs avgjørelse som tilsier at spørsmålet ble vurdert av nemnda. Maske har etter dette sannsynliggjort at konkurransemessige fordeler oppnådd under miljøkriteriet, som følge av at også miljøsertifiserte produkter med avvik har oppnådd poengmessig uttelling, ikke er blitt utliknet under priskriteriet.

Retten viser videre til at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at konkurransefordelen som en leverandør oppnår ved å levere et tilbud med avvik, utjevnes, jf. punkt 4.3.2 ovenfor. Staten har uansett ikke imøtegått Maskes opplysninger om at leverandørene ikke kjenner til hvilke miljømerker som de øvrige tilbyderne har på de ulike produktene. Det er følgelig bare staten som kunne sørget for bevisførsel rundt dette spørsmålet.

Det kan etter rettens syn ikke legges til grunn at fordelen ved å tilby et avvikende produkt er utjevnet ved at det er lagt på et betydelig risikotillegg, slik at det alltid vil være mulig å anskaffe et produkt som har sertifiseringen som er tilbudt. Retten viser her til at det ikke har vært noe bevisførsel rundt dette. Det er derfor ikke mulig å vite om det er mulig å skaffe et produkt som oppfyller kravspesifikasjonen, og som har den samme miljøsertifiseringen som det tilbudte produktet (med avvik). Tatt i betraktning at pristillegget ble fastsatt løsrevet fra hva den enkelte leverandør hadde tilbudt (på produkter med avvik), er det også et spørsmål om evalueringen av miljøkriteriet kan foretas basert på den sertifiseringen det avvikende produktet hadde, dersom kravet til likebehandling skal oppfylles.

Etter rettens syn vil det videre være tilfeldig, i strid med prinsippene Forsvarsmateriell la til grunn for avvikshåndteringen og med likebehandlingsprinsippet, å basere poenggivningen under miljøkriteriet på tilbudte produkter med avvik. Retten viser her til at en motivasjon for å tilby produkter med avvik både kan være at det avvikende produktet kan leveres til en lavere pris, men også at det avvikende produktet har miljøsertifisering som gir en høyere poengmessig uttelling i konkurransen enn et produkt som oppfyller kravspesifikasjonen.

Retten er etter dette kommet til at Forsvarsmateriell har brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling ved ikke å utjevne fordelen som leverandørene har oppnådd under miljøkriteriet når evalueringen er basert på sertifiseringen som et tilbudt produkt med avvik har.

4.3.4 Har feilen ved avvikshåndteringen påvirket utfallet av konkurransen?

Etter tvisteloven § 34-2 første ledd må saksøkeren i saker om midlertidig forføyning sannsynliggjøre at det foreligger et hovedkrav. I anskaffelsessaker går hovedkravet ut på at det er truffet beslutninger i strid med regelverket som kan settes til side av domstolen i medhold av anskaffelsesloven § 8, jf. NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser, s. 192. I praksis er det lagt til grunn at hovedkravet først vil være sannsynliggjort når det er sannsynliggjort at oppdragsgiveren har truffet en beslutning som er i strid med regelverket, og det er sannsynlig at en domstol ved et etterfølgende søksmål vil velge å sette beslutningen til side, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) s. 67, NOU 2010: 2 s. 192, LG-2021-21890 og Dragsten, Anskaffelsesloven, Lovkommentar på Juridika,

merknader til anskaffelsesloven § 9 med videre henvisninger. Dette følger også av at det må være mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i et etterfølgende søksmål enn at saksøkeren ikke vil det, jf. Rt. 2012 s. 277 avsnitt 23 og LB-2021-52198. Forutsetningen for at en leverandør skal vinne frem i et etterfølgende søksmål om lovmessigheten av beslutninger som er truffet under anbudsprosessen, er at retten benytter den skjønnsmessige adgangen til å sette beslutningen til side.

Spørsmålet om retten skal bruke den skjønnsmessige adgangen til å gripe inn mot beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosess fordi disse strider mot anskaffelsesregelverket, er kommentert slik i Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) s. 67:

Departementet vil bemerke at denne delen av bestemmelsen tilsvarer gjeldende lov og sier at retten «kan» gripe inn. Dette innebærer at det er opp til retten om den finner at tilstrekkelig sterke grunner foreligger. Tilsvarende gjelder ved krav om midlertidig forføyning. Retten må vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper dette vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig. Ved mindre, bagatellmessige overtredelser som ikke har fått innvirkning på utfallet av konkurransen, bør det ikke beordres ny anbudsrunde. Det fremkommer av bestemmelsen at retten kan sette til side ulovlig beslutninger truffet under anskaffelsesprosessen. Som en hovedregel må det antas at inngrep bare gjøres dersom det har betydning i forhold til saksøkeren. Det kan imidlertid tenkes at det er på det rene at det er begått feil, men at saken er så kompleks, f.eks ved teknisk kompliserte anskaffelser, at det ikke er mulig for retten å avgjøre hvordan konkurransen ville utviklet seg dersom reglene hadde blitt fulgt.

Dersom feilene er av alvorlig karakter bør retten kunne gripe inn til tross for at man ikke kjenner betydningen for utfallet av konkurransen.

Dragsten viser til at sentrale momenter vil være beslutningens art, overtredelsens karakter og partenes interesser, jf. Anskaffelsesloven, Lovkommentar, på Juridika, merknader til anskaffelsesloven § 8 punkt 3.5. Hun viser videre til at det normalt gjelder et innvirkningskrav, ved at den aktuelle beslutningen sannsynligvis har påvirket utfallet av konkurransen, jf. også NOU 2010: 2 s. 192. I LB-2016-39404 ble det, under henvisning til sitatet fra forarbeidene ovenfor, lagt til grunn at inngrep som hovedregel bare bør gjøres dersom dette har betydning i forhold til den aktuelle saksøkeren, jf. også LH-2021-49375 og LE-2011-40623. Lagmannsretten viste videre til at det ikke var ført bevis for at endringene som var gjort under konkurransen hadde hatt betydning for den generelle deltakelsen.

Ved vurderingen av om det foreligger plikt til avlysning er det avgjørende om det kan påvises at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for leverandørens vedkommende eller påvirket deltakelsen i konkurransen. Det er etter rettspraksis tilstrekkelig at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt slik betydning, jf. Dragsten,

Anskaffelsesforskriften, merknader til anskaffelsesforskriften § 25-4 på Juridika, punkt 5.1 med videre henvisninger og merknader til anskaffelsesloven § 8 på Juridika, punkt 3.5.

Utgangspunktet er at det er saksøkeren som må sannsynliggjøre at det foreligger en feil som kan ha virket inn på tildelingsbeslutningen.

Staten har gjort gjeldende at det ikke er grunnlag for å sette tildelingsbeslutningen til side fordi den aktuelle feilen – manglende utjevning av konkurransemessige fordeler oppnådd under miljøkriteriet – ikke kan ha påvirket utfallet av konkurransen.

Lyreco har vist til at selskapet er den av leverandørene som har hatt flest avvik og som dermed har blitt rammet hardest av avviksprisingen, og at det derfor ikke er sannsynlig at feil i avvikshåndteringen har påvirket utfallet av konkurransen.

Ved vurderingen av om feilen kan ha virket inn på tildelingsbeslutningen viser retten til at Lyreco i den andre tildelingsevalueringen hadde avvik på 20 produkter, mens Norengros hadde avvik på 10 produkter og Maske på fem produkter. Samtidig er det Lyreco som har oppnådd best poengmessig uttelling under miljøkriteriet, jf. tildelingsbrevet 28. november 2024 punkt 2.4.1. Det foreligger ikke opplysninger om i hvilken grad Lyreco har oppnådd poeng for sertifisering av produkter som har avvik. Staten har foretatt en simulering av hvilken leverandør som ville ha vunnet konkurransen dersom risikotillegget var blitt justert ned eller sett bort fra, men det er ikke foretatt noen tilsvarende vurdering av hvilket utsalg det ville gitt dersom evalueringen hadde blitt basert på at leverandørene ikke skulle oppnå poengmessig uttelling under miljøkriteriet for produkter som hadde avvik, eventuelt at den poengmessige uttellingen under kriteriet var blitt justert på annen måte.

Slik saken er opplyst, er det ikke mulig å fastslå om konkurransen kunne fått et annet resultat med endret evaluering under miljøkriteriet. Antallet avvik i Lyrecos tilbud sammenholdt med at selskapet har oppnådd best score under miljøkriteriet, tilsier at det er nærliggende at feilen kan ha hatt betydning. I relasjon til Maske er det imidlertid et spørsmål om feilen kan ha hatt betydning, fordi Maske har en betydelig dårligere poengmessig uttelling under priskriteriet. For Norengros er forskjellene imidlertid små.

Det er som nevnt bare Forsvarsmateriell som har tilgang til opplysninger som kunne avklart spørsmålet om feilen ved evalueringen av miljøkriteriet kan ha hatt betydning, og retten anser at dette må ha vektlegges ved bevisvurderingen, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, s. 855. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at avviksprisingen er foregått på en saklig og forsvarlig måte, og det gir best sammenheng i regelverket dersom det legges til grunn at det også er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at avviksprisingen har medført at konkurransen ikke ville fått et annet utfall dersom man ser bort fra regelverksbruddet, jf. også statens bevistilbud knyttet til mulige utfall ved endret avviksprising. Dette må i hvert fall gjelde i en situasjon der saksøkeren har pekt på faktiske

omstendigheter som kan tilsi at feilen har hatt betydning, slik tilfellet her er. Retten anser videre at effektivitetsprinsippet og kravet til gjennomsiktighet trekker i den samme retningen, idet det ikke må være umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fremme kravet, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 75. Klageprosessene må sørge for reelle inngrepsmuligheter der en oppdragsgiver har opptrådt i strid med regelverket. Effektivitetsprinssipet er generelt og har også betydning for nasjonale regler om beviskrav og bevisbyrde, jf. NOU 2024: 9 avsnitt 19.2, 25.4 og 34.1.

Ved vurderingen legger retten videre vekt på at Maske har sannsynliggjort at det foreligger brudd på de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet, jf. sitatet fra Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) s. 67 ovenfor. Retten viser også til at feilen sannsynligvis vil kunne rettes uten at det gjennomføres en ny konkurranse og at konsekvensene av forføyningen derfor vil være begrenset.

Retten har etter dette kommet til at Maske har sannsynliggjort at feilen kan ha virket inn selskapets mulighet til å få tildelt kontrakten.

Maske AS har etter dette sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2.

4.4 Har Norengros sannsynliggjort et hovedkrav?

Anførselen om at det representerte et brudd på regelverket å gi produkter med avvik poengmessig uttelling under miljøkriteriet fordi disse hadde en bestemt sertifisering ble først gjort gjeldende i sluttbemerkningene fra Maske. I advokat Bakkens disposisjon for sluttinnlegget (s. 7 femte kulepunkt) er argumentasjonen som gjelder evalueringen av miljøkriteriet knyttet opp mot prissettingen av avvikene. Under den muntlige forhandlingen ble det imidlertid avklart at Maskes anførsel går ut på at det er i strid med kravet til likebehandling å premiere produktenes miljøegenskaper (sertifiseringen) i et tilfelle der disse inneholder avvik, samtidig som det i prisingssammenheng legges opp til at oppdragsgiver anskaffer et annet produkt. Retten ba under den muntlige forhandlingen om at staten kommenterte denne anførselen.

Staten gjorde under Maskes sluttinnlegg gjeldende at dette var en ny anførsel eller nytt grunnlag som det ikke var lagt opp til staten ville belyse i sine innlegg. Retten orienterte om at den uansett ville ta stilling til spørsmålet om hensynet til likebehandling var tilsidesatt ved evalueringen av miljøkriteriet, og at den videre saksbehandlingen måtte legges opp i forhold til dette. Staten motsatte seg ikke dette og krevde heller ikke utsettelse av forhandlingene. Spørsmålet som gjaldt evalueringen av miljøkriteriet ble kommentert av staten både i sluttinnlegget og ved avslutningen av forhandlingene, etter at alle partene hadde holdt sine sluttinnlegg. Spørsmålet ble også kommentert av Lyrecos prosessfullmektig i sluttinnnlegget.

Retten kan ikke se at evalueringen under miljøkriteriet er tatt opp av Norengros, verken i hovedinnlegget eller sluttinnlegget. Under den muntlige forhandlingen hadde Norengros’ prosessfullmektiger ordet etter Maskes prosessfullmektig, etter at retten hadde opplyst at retten ville behandle anførselen og staten hadde fått uttale seg. I den grad Norengros ønsket å påberope at evalueringen under miljøkriteriet var feil, hadde selskapet en oppfordring til dette.

Det fremgår av tvisteloven § 15-5 at flere parter på samme side i et søksmål anses som separate parter overfor motparten. Bevisføringen er imidlertid felles og legges til grunn overfor alle, jf. tvisteloven § 15-5 første ledd annet punktum og § 21-2 annet ledd annet punktum. Hovedregelen etter bestemmelsen er at hver part kan og må gjøre gjeldende sine argumenter og innvendinger, jf. Inge Lorange Backer, Norsk Sivilprosess, 3. utgave, s. 428 og Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, 4. utgave, s. 492. Dette utgangspunktet gjelder også der partene har likeartede krav, slik som i denne saken. Unntaket i § 15-5 annet ledd kommer ikke til anvendelse. Det er ikke tilstrekkelig for innbyrdes avhengighet at partenes krav bygger på samme rettslige og faktiske grunnlag, jf. Schei m.fl., Tvisteloven, lovkommentar på Juridika, merknader til § 15-5, punkt 2.

Spørsmålet er etter dette om anførselen om manglende utjevning av konkurransemessige fordeler oppnådd under miljøkriteriet ligger innenfor Norengros’ påstandsgrunnlag og utgjør et faktisk grunnlag som staten hadde foranledning til å uttale seg om, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd og § 11-1 tredje ledd.

Retten kan bare bygge på de påstandsgrunnlag som er påberopt og som partene har foranledning til å uttale seg om, jf. tvisteloven § 32-2 jf. § 11-1 tredje ledd og § 11-2 første ledd annet punktum. Dette prinsippet gjelder også i forføyningssaker, jf. Hans Flock, Midlertidig sikring, s. 238. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å praktisere denne regelen mindre strengt fordi spørsmålet har vært fremhevet og kommentert under forhandlingene av de øvrige partene, jf. tvisteloven § 15-5 første ledd.

Norengros’ argumentasjon knytter seg i hovedtrekk til at det var ulovlig å se bort fra avviksterskelen på 20 % og at risikotillegget på 30 % var vilkårlig og uforholdsmessig (når man så bort fra avviksterskelen). Evalueringen under miljøkriteriet er verken anført som selvstendig grunnlag for å sette til side tildelingsbeslutningen eller som støtteargument for at avviksprisingen ikke var saklig eller forsvarlig. Spørsmålet er om argumentasjonen likevel inngår i Norengros’ påstandsgrunnlag. Yttergrensene for hva som utgjør samme og hva som utgjør et nytt påstandsgrunnlag fastlegges på grunnlag av innholdet i de aktuelle rettsregler, jf. Rt. 2014 s. 1259 avsnitt 39. Av avgjørelsen fremgår det at ulike omstendigheter kan inngå i samme påstandsgrunnlag dersom de er relevante etter samme eller en lignende rettsregel, er av samme karakter, knytter seg til samme begivenhet og utløser de samme rettsvirkningene.

Anførselen om at konkurransemessige fordeler oppnådd under evalueringen av miljøkriteriet ikke er blitt utjevnet, er etter rettens syn en faktiske omstendigheter av en annen karakter enn at det var feil å se bort fra avviksterskelen eller at det var uforholdsmessig og vilkårlig å benytte et risikotillegg på 30 %. Selv om anførselen er relevant etter den samme rettsregelen som Norengros’ har påberopt, knytter seg til samme konkurranse og utløser de samme rettsvirkningene, dreier det seg ikke om utdyping av eller detaljer innenfor det samme påstandsgrunnlaget, jf. Jens Edvin A. Skoghøy, Partenes påstandsgrunnlag som kompetansebegrensning for domstolene i dispositive sivile saker, Jussens Venner 2020/4, s. 229. Retten viser her til at bruddet på anskaffelsesregelverket gjelder evaluering under et annet tildelingskriterium enn det Norengros har angrepet og at anførslene som Norengros har fremsatt reiser andre spørsmål enn det som er relevant ved vurderingen av regelverksbruddet under miljøkriteriet.

Dersom Maske ikke hadde påberopt feil under evalueringen av miljøkriteriet hadde heller ikke staten hatt noen foranledning til å kommentere spørsmålet og retten til å vurdere det nærmere. Det er utelukkende Maskes fremheving av dette spørsmålet i sluttinnlegget og rettens anmodning om at spørsmålet ble kommentert, som ga staten et rimelig varsel om at Maske anså dette som et poeng. Retten viser her til statens kritikk av at anførselen ble fremsatt på et sent tidspunkt, at temaet ikke har vært berørt i saksforberedelsen eller under hovedinnleggene, og at det i begrenset grad er fremlagt bevis som belyser det aktuelle spørsmålet.

Norengros har som nevnt heller ikke fremhevet eller brukt evalueringen under miljøkriteriet som begrunnelse for sitt standpunkt om at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, verken direkte eller indirekte. Brudd på evalueringen under miljøkriteriet er heller ikke noe bevis for at det foreligger den type feil ved evalueringen som Norengros har gjort gjeldende. Staten har i relasjon til hovedkravet som Norengros har gjort gjeldende derfor ikke hatt noen foranledning til å uttale seg om evalueringen under miljøkriteriet, og retten anser derfor heller ikke at retten kan bygge på dette grunnlaget ved vurderingen av om Norengros har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 11-1 tredje ledd og § 11-2 første ledd.

Når det gjelder kravet til veiledning i tvisteloven § 11-1 tredje ledd, viser retten til at den under den muntlige forhandlingen varslet at den ville ta stilling til Maskes anførsel om at evalueringen under miljøkriteriet var i strid med anskaffelsesregelverket, og at alle de øvrige partene hadde ordet etter dette.

Norengros har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav.

4.5 Sikringsgrunn – innholdet i forføyningen

Staten har, for det tilfellet at retten kommer til at hovedkravet er sannsynliggjort, ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn, jf. disposisjonen for hovedinnlegget punkt 1.1. Retten anser det sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn og at det ikke vil være uforholdsmessig å beslutte midlertidig forføyning, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b og annet ledd, jf. § 34-2.

Maskes forføyningskrav går ut på at Forsvarsmateriell skal forbys å inngå kontrakt i anskaffelsen inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort. Retten anser at det er grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning med slikt innhold. Etter rettens syn er det imidlertid grunn til å presisere at forføyningen knytter seg til kontraktstildelingen basert på tildelingsbeslutningen 28. november 2024.

Retten har ovenfor konkludert med at Forsvarsmateriell har begått en feil ved at leverandørene har oppnådd poengmessig uttelling under miljøkriteriet ut fra hvilken sertifisering et produkt med avvik har, uten at denne fordelen er utjevnet, enten under pris- eller miljøkriteriet. Etter rettens syn er dette en feil som kan sammenlignes med den feilen som KOFA tok stilling til og som kan rettes etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd, se avgjørelsen avsnitt 102-105. Oppdragsgiver må selv vurdere hvordan feilen skal rettes, jf. Ekre m.fl., merknader til anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd i Karnov, note 13 med videre henvisninger. Dersom feilen kan rettes, men dette ikke endrer utfallet av konkurransen, kan oppdragsgiver fastholde den opprinnelige tildelingsbeslutningen. Det er bare dersom det aktuelle bruddet på anskaffelsesregelverket har fått innvirkning på valget av leverandør at omgjøring må skje. Hvis feilen ikke kan rettes, plikter oppdragsgiver å avlyse konkurransen.

Retten viser i denne forbindelse også til Marianne Dragsten, Avlysning av konkurransen – noen utvalgte problemstillinger, i Kontrakter og Anskaffelser – en entusiastisk jurist fyller år; Festskrift til Lasse Simonsen, s. 107:

Dersom retten har stoppet en konkurranse på grunn av at det foreligger et hovedkrav på at tildelingsbeslutningen skal settes til side, vil oppdragsgiveren kunne fatte nye beslutninger som retter opp i de feilene som den første tildelingsbeslutningen lider av. Den nye beslutningen kan gå ut på at kontrakt skal tildeles til en annen leverandør, men kan i prinsippet også gå ut på tildeling til samme leverandør forutsatt at feilene kan rettes samtidig som tildelingen opprettholdes. Tilsvarende vil en oppdragsgiver som har fått stanset anskaffelsesprosessen fordi det foreligger et hovedkrav vedrørende en avlysningsbeslutning, kunne fatte en ny beslutning som enten går på at konkurransen skal fortsette, eller at konkurransen skal avlyses på et annet grunnlag som anses som saklig.

Det er etter dette ikke grunnlag for å beslutte en forføyning med et innhold som går lenger enn til å forby at tildeling skjer på grunnlag av tildelingsbeslutningen 28. november 2024. Etter rettens syn er det ikke grunnlag for, ved midlertidig forføyning, å snevre inn adgangen oppdragsgiver har til å rette opp egne feil og bestemme på hvilken måte dette skal skje. Dette vil ikke være «nødvendig» for å sikre at saksøkeren lider fare for tap eller skade eller for at forfølgningen eller gjennomføringen av kravet vil bli vanskeliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b.

Retten vil i denne forbindelse peke på at utfallet av en ny evaluering vil kunne være at beslutningen om å tildele kontrakten til Lyreco opprettholdes, jf. punkt 4.3.4 ovenfor. For å ta stilling til dette er det nødvendig å foreta en nærmere gjennomgang av leverandørenes poengmessige uttelling under miljøkriteriet, avgjøre i hvilken grad disse poengene knytter seg til produkter med avvik og fastsette hvordan fordeler oppnådd under dette kriteriet skal utjevnes.

4.6 Sakskostnader

Etter tvisteloven § 32-2 gjelder tvisteloven kapittel 20 også i saker om midlertidig sikring. Det følger av bestemmelsen i tvisteloven § 20-6 at det i saker der det er flere parter på samme side, avgjøres rett og plikt til sakskostnader overfor motparten særskilt for hver part. Bestemmelsen kommer også til anvendelse ved partshjelp, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd. Retten vil etter dette vurdere kravene om dekning av sakskostnader separat for hver av partene.

4.6.1 Sakskostnadskravet knyttet til begjæringen om midlertidig forføyning fra Maske AS

Retten anser at Maske må anses å ha vunnet saken i det vesentlige, selv om retten har foretatt en mindre presisering av forføyningens rekkevidde, jf. Flock, Midlertidig sikring, s. 272. Maske har etter hovedregelen derfor krav på å få dekket sine sakskostnader

Staten og Lyreco er begge ansvarlige for sakskostnadskravet, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd og § 20-2 første ledd.

Det foreligger ikke tungtveiende grunner som tilsier at staten og partshjelperen fritas fra kostnadsansvaret. Etter rettens syn er det ikke grunn til å legge vekt på at anførselen om regelverksbrudd knyttet til evalueringen av miljøkriteriet ble fremsatt sent i prosessen, idet staten har avvist at dette er en feil og at feilen har hatt noen betydning for utfallet av konkurransen, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a og b. Det foreligger etter rettens syn ikke andre momenter som tilsier at staten og partshjelperen fritas for sakskostnadsansvaret.

Advokat Bakken har inngitt kostnadsoppgave som viser at det er arbeidet til sammen 161 timer med saken til en timepris som i gjennomsnitt utgjør 4500 kroner. Arbeidet er utført av advokat Bakken og advokatfullmektig Engene.

Staten har gjort gjeldende at timeforbruket hos øvrige parter er høyt.

Når en part tilkjennes full erstatning for sine sakskostnader, skal erstatningen etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum dekke alle partens «nødvendige kostnader» ved saken. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, skal det etter andre punktum legges vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR-2020-611- A avsnitt 67.

Ved vurderingen av sakskostnadskravet skal både advokatens timepris og antallet medgåtte timer tas med, jf. HR-2020-1515-U avsnitt 23.

Retten legger til grunn at saken gjelder et utpreget spesialområde med et betydelig rettskildetilfang. I praksis er det et nokså begrenset antall advokater som har erfaring med og påtar seg prosessoppdrag innenfor feltet. Den aktuelle kontrakten som tvisten knytter seg til har stor verdi for leverandørene og antakelig også en bredere kommersiell betydning enn kontraktssummen isolert sett skulle tilsi. Disse momentene taler samlet sett for at flere kan delta i arbeidet med sakens forberedelse og gjennomføring, at timeforbruket blir høyt, og at det er nødvendig å benytte spesialiserte advokater med en høy timepris, jf. HR-2023- 299-A avsnitt 155. Av nevnte avgjørelse fremgår det at det også må godtas at det i et slikt sakskompleks utføres arbeid som ikke direkte speiles i det som til slutt anføres og presenteres for domstolen.

I samme retning trekker det at saken er en forføyningssak, som forutsetningsvis skal behandles raskt, og der det gjerne oppstår nye spørsmål gjennom hele prosessen. Den foreliggende tvisten er nettopp et eksempel på dette.

Retten har ikke bemerkninger til den gjennomsnittlige timesatsen som kreves dekket av Maske. Etter rettens syn er det imidlertid noe vanskelig å se at prosessfullmektigens særlige kompetanse på feltet har avspeilt seg i et lavere timeantall. Retten viser her til at det er arbeidet 161 timer med saken. Når retten anser at dette går ut over det som må anses som nødvendig, har dette sammenheng med at saken reiser spørsmål som må anses som kjente for advokater med anskaffelsesrett som spesialfelt. I tillegg kommer at advokatene også var kjent med sakens faktum og problemstillinger fra klagerunden og behandlingen i KOFA. Videre viser retten til at den muntlige forhandlingen ble gjennomført på halvannen dag og etter hovedinnleggsmodellen, samt at Maske og staten var enige om store deler av faktum, jf. advokat Bakkens disposisjon for sluttinnlegget punkt 2 og advokat Røstums kommentarer til disse. Saken reiser videre et begrenset antall spørsmål.

Samtidig er det slik at arbeidet med saken har vært mer tidkrevende enn normalt som følge av at det har oppstått prosessuelle spørsmål knyttet til kumulasjon, taushetsplikt og partshjelp.

Retten er etter dette kommet til at det ikke har vært nødvendig å arbeide mer enn anslagsvis 100 timer med saken.

Ved vurderingen av sakskostnadskravet må det videre tas i betraktning at noe av Maskes argumentasjon har knyttet seg til spørsmålet om det representerte et brudd på regelverket å omgjøre tildelingsbeslutningen, jf. advokat Bakkens disposisjon for sluttinnlegget punkt 4. Det fremgår der at staten, Lyreco og Maske er enig i dette spørsmålet. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å belaste staten og partshjelperen for kostnadene knyttet til spørsmålet. På denne bakgrunn er retten kommet til at Maskes kostnadskrav må reduseres ytterligere. Det er ikke spesifisert hvor mye Maskes prosessfullmektig har arbeidet med det aktuelle spørsmålet og reduksjonen må bli skjønnsmessig. Retten legger til grunn at arbeidet med spørsmålet har utgjort 10-20 timer.

Retten fastsetter etter dette Maskes sakskostnadskrav skjønnsmessig til 400 000 kroner. Sakskostnadskravet omfatter også rettsgebyret. Maske har fradragsrett og merverdiavgift skal ikke legges til kravet.

Etter tvisteloven § 20-6 første ledd skal sakskostnadsansvaret fastsettes særskilt for hver part og partshjelper, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd. Lyrecos kostnadsansvar må etter dette fastsettes på selvstendig grunnlag. Lyreco har ikke begrenset sitt bidrag til enkelte av kravene eller enkelte av spørsmålene. Dette taler for at Lyreco ilegges solidaransvar for det fulle sakskostnadskravet. På den annen side er det vanskelig å se at Lyrecos argumentasjon fremstår som noe mer enn en kortfattet gjengivelse av det staten har gjort gjeldende. Maskes merarbeid som følge av at Lyreco erklærte partshjelp må etter dette anses begrenset. Under disse omstendighetene anser retten at det ikke er rimelig at Lyreco holdes ansvarlig for mer enn ca. en fjerdedel av det samlede kravet. Beløpet settes til kroner 100 000, som selskapet hefter solidarisk med staten for, jf. tvisteloven § 20-6 annet ledd.

4.6.2 Sakskostnadskravet knyttet til begjæringen om midlertidig forføyning fra Norengros AS

Begjæringen om midlertidig forføyning fra Norengros har ikke ført frem, og etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd skal staten og Lyreco tilkjennes sakskostnader. Etter rettens syn foreligger det ikke tungtveiende grunner som tilsier at Norengros fritas fra sakskostnadsansvaret. Det foreligger verken momenter som nevnt i tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a-c eller andre forhold som tilsier at det er grunn til å vurdere unntaksbestemmelsen nærmere.

Advokat Røstum og advokat Aas har inngitt sakskostnadsoppgave som viser at det er arbeidet 102 timer med saken til timepriser på henholdsvis 1850 kroner og 1250 kroner. Samlet sakskostnadskrav er på kroner 176 700.

Statens prosessfullmektiger har ikke foretatt noen fordeling av hvor stor andel av kostnadene som er gått med til å forberede og gjennomføre den delen av saken som gjelder kravet om midlertidig forføyning fra Norengros. Dette har betydning fordi Norengros ikke kan pålegges å erstatte sakskostnader som knytter seg til begjæringen fra Maske. På bakgrunn av tiden som er gått med til å behandle kravene fra de respektive saksøkerne i den muntlige forhandlingen og oppmerksomheten de to begjæringene er gitt i saksforberedelsen, legger retten til grunn at statens prosessfullmektiger har brukt tilnærmet like mye tid på de to kravene. Sakskostnadene som knytter seg til begjæringen fra Norengros utgjør etter dette kroner 88 350.

Kostnadskravet utgjør nødvendige kostnader og legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

Når det gjelder sakskostnadskravet fra Lyreco, har advokat Sunde inngitt sakskostnadsoppgave som viser at det er arbeidet ca. 113 timer med saken. Arbeidet har vært utført av to advokater og gjennomsnittlig timepris for disse er på kroner 4785.

Når det gjelder tvistelovens bestemmelser om sakskostnader, slik disse er utlagt i rettspraksis, viser retten til merknadene ovenfor. Det samme gjelder momentene om sakens betydning for Maske, som må anses å gjøre seg gjeldende på samme måte for Lyreco, betydningen av å innhente spesialisert juridisk bistand og sakens karakter og omfang. Lyreco må videre anses å ha samme forkunnskap om sakens faktiske og rettslige spørsmål som øvrige parter, idet selskapet også var klager i KOFA-saken.

Ved vurderingen av sakskostnadskravet fra Lyreco viser retten til at selskapet erklærte partshjelp først et stykke ut i saksforberedelsen, jf. e-post fra advokat Sunde 13. januar 2025. Det er etter dette inngitt et prosesskriv om taushetsplikt 19. januar 2025 og et kort prosesskriv 29. januar 2025. Sistnevnte prosesskriv ble inngitt lenge etter at staten hadde inngitt tilsvar (10. januar 2025). I tidsplanen som ble fastsatt i forkant av den muntlige forhandlingen ble det lagt til at det skulle settes av en halv time til hovedinnlegg fra Lyrecos prosessfullmektig og et kvarter til supplerende merknader. Retten viser også til at Lyreco i hovedsak har gjentatt argumentasjonen som staten har gjort gjeldende, uten at det er oppnådd effektivitetsgevinster, jf. HR-2023-2068-A avsnitt 79. Ut fra dette fremstår det etter rettens syn et timeforbruk på 113 timer som uforholdsmessig.

Retten har samtidig forståelse for at det har vært nødvendig for Lyrecos prosessfullmektig å sette seg grundig inn i saken, jf. også betydningen saken har for selskapet. Spørsmålet er likevel om det er rimelig å pådra disse kostnadene i en situasjon der partshjelperen var kjent med statens prosessopplegg, det ikke var lagt opp til noen arbeidsfordeling mellom

part og partshjelper og det lå an til at partshjelpers innlegg ville bli kort. Etter rettens syn kan dette ikke legges til grunn. Momentene som det er pekt på ovenfor tilsier etter rettens syn at partshjelperens sakskostnadskrav må settes ned betydelig.

Retten fastsetter etter dette Lyrecos sakskostnadskrav skjønnsmessig til kroner 170 000, der det er tatt utgangspunkt i at det er arbeidet 35 timer til oppgitt, gjennomsnittlig timepris (kroner 4 785). Det må samtidig gjøres en fordeling av den delen av sakskostnadene som knytter seg til kravet fra Maske og den delen som gjelder kravet fra Norengros. Lyrecos prosessfullmektig har ikke foretatt noen fordeling, og retten anser at det må gjøres tilsvarende anslag som for statens del, slik at det legges til grunn at det er arbeidet tilnærmet like mye med hvert krav. Retten fastsetter etter dette sakskostnadskravet til 85 000 kroner.

Det er opplyst at Lyreco har fradragsrett og merverdiavgift skal etter dette ikke tillegges kravet.

4.7 Søksmålsfrist

Staten har ikke bedt om at retten fastsetter søksmålsfrist for saksøkeren, jf. tvisteloven §34- 3 tredje ledd. Retten vil på statens begjæring fastsette slik frist.

SLUTNING

Kravet om midlertidig forføyning fra Maske AS

1. Forsvarsmateriell forbys å inngå kontrakt i anskaffelsen 2024001428 Forbruksmateriell på grunnlag av tildelingsbeslutning 28. november 2024 inntil lovligheten av denne tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort.
2. I sakskostnader betaler staten v/Forsvarsdepartementet 400 000 – firehundretusen – kroner til Maske AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen. Lyreco Norge AS er sammen med staten solidarisk forpliktet til å betale sakskostnadene oppad begrenset til 100 000 – hundretusen – kroner innenfor samme frist.

Kravet om midlertidig forføyning fra Norengros AS

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. I sakskostnader betaler Norengros AS 88 350 – åttiåttetusentrehundreogfemti – kroner til staten v/Forsvarsdepartementet innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
3. I sakskostnader betaler Norengros AS 85 000 – åttifemtusen – kroner til Lyreco Norge AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Retten hevet

Henning Kristiansen