§ 6 – Klagegjenstand og klageinteresse

Paragrafkommentar

Kommentar til § 6 - Klagegjenstand og klageinteresse

Saklig klageinteresse etter egen avvisning

Uttrykket «saklig interesse» i § 6 annet ledd innebærer ikke bare at klager må ha en tilknytning til anskaffelsen, men at klager må ha en aktuell og reell interesse i å få prøvd den konkrete anførselen som fremsettes. Når en leverandør selv er avvist fra konkurransen, oppstår et særskilt avgrensningsspørsmål: Har leverandøren fortsatt saklig klageinteresse for anførsler som gjelder den videre evalueringen, tildelingen eller andre forhold i konkurransen som ikke direkte angår avvisningen?

Bestemmelsens ordlyd – «enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning» – knytter klageretten til den enkelte påklagede handlingen, ikke til anskaffelsen som helhet. Paragraf 6 annet ledd gir dermed ikke adgang til en generell, abstrakt lovlighetskontroll. Det avgjørende er om den konkrete anførselen har en slik praktisk og aktuell betydning for klager at nemndsbehandling er begrunnet.

Nærmere om vurderingen

Etter egen avvisning vil klager gjennomgående ha saklig interesse i å få prøvd om selve avvisningen var lovlig. Spørsmålet blir mer sammensatt for anførsler som retter seg mot evalueringen, rangeringen eller tildelingen mellom de gjenværende tilbudene. Her taler § 6 annet ledd for at klageinteressen normalt faller bort dersom klager – selv ved medhold – ikke kan oppnå noen reell bedre stilling. Begrunnelsen er at klageretten forutsetter en aktuell interesse, og en leverandør som er rettmessig avvist, vil typisk ikke ha noen posisjon å forsvare i den videre konkurransen.

Dette er likevel ikke en absolutt regel. Anførsler som – dersom de fører frem – kan lede til avlysning av konkurransen eller omgjøring av avvisningsbeslutningen, kan stå annerledes. I slike tilfeller kan medhold i anførselen gi klager en reell ny mulighet til å delta, og den aktuelle interessen kan dermed være i behold.

Rettskilder

KOFA 2014/8 (Modum kommune) er den mest direkte kilden til dette spørsmålet. Saken gjaldt uttrykkelig «saklig klageinteresse – krav om aktuell interesse» i en situasjon der klager, etter selv å ha blitt avvist, ønsket å få prøvd anførsler mot evalueringen og andre sider av konkurransen. Avgjørelsens tolkningsverdi ligger i at nemnda ikke nøyde seg med å konstatere at klager hadde vært deltaker i konkurransen, men prøvde konkret om de enkelte anførslene fortsatt hadde aktuell betydning etter avvisningen. Saken peker i retning av at en avvist leverandør normalt ikke har saklig klageinteresse i rene evalueringsinnsigelser der klager uansett ikke kan få kontrakten. Samtidig illustrerer avgjørelsen den underliggende avgrensningen: anførsler som retter seg mot egen avvisning, eller mot feil som kan lede til avlysning eller ny konkurranse, kan stå annerledes dersom de faktisk kan påvirke klagers stilling. Avgjørelsen er direkte relevant for noteankeret, men er en enkeltstående nemndsavgjørelse og kan ikke alene bære en vidtrekkende generell regel.

KOFA 2020/708 (Synergi Helse AS) gjaldt primært om klagers avvisning var rettmessig og om det forelå feil ved anskaffelsens verdi og prisskjema, med et sideblikk til klagers saklige klageinteresse. Avgjørelsen inneholder ikke en like prinsipiell drøftelse av § 6 som KOFA 2014/8, og bør brukes varsomt. Relevansen ligger i at den illustrerer at spørsmålet om fortsatt klageinteresse oppstår konkret når en leverandør er rettmessig avvist og deretter fremmer øvrige anførsler om konkurransen. Saken bekrefter at det må foretas en anførselsnær vurdering: noen innsigelser kan falle bort som uten praktisk betydning, mens andre kan være tilstrekkelig aktuelle dersom de – for eksempel gjennom mulig avlysning – kan få konsekvenser for klager.

Begrensninger i kildegrunnlaget

Kildegrunnlaget for dette tolkningsspørsmålet er relativt smalt. KOFA 2014/8 gir en direkte anvendelse og bør bære hovedvekten, mens KOFA 2020/708 er mer indirekte og illustrativ. Noten bør derfor leses som en presisering av kravet til aktuell saklig interesse etter § 6 annet ledd i situasjonen «etter egen avvisning», ikke som en uttømmende lære om klageinteresse i alle avvisningstilfeller.

Praktiske vurderingstema

• Er anførselen rettet mot selve avvisningen? I så fall vil klager normalt ha saklig klageinteresse.
• Gjelder anførselen evalueringen, rangeringen eller tildelingen mellom gjenværende tilbud? Da må det vurderes om medhold i anførselen kan få faktisk eller rettslig betydning for klager – ikke bare om anførselen gjelder samme anskaffelse.
• Kan medhold lede til avlysning eller omgjøring? Dersom medhold i anførselen kan gi klager en reell ny mulighet til å delta i konkurransen, kan den aktuelle interessen være i behold også etter avvisning.
• Er avvisningen rettmessig? Dersom avvisningen selv er omtvistet, kan det tale for at klager beholder klageinteresse for øvrige anførsler inntil avvisningsspørsmålet er avklart.

Under gjennomføringen

Uttrykket «under gjennomføringen av anskaffelser» i § 6 første ledd første punktum er den sentrale materielle avgrensningen av hva som kan være klagegjenstand for KOFA. Ordlyden knytter nemndas kompetanse til to dimensjoner: sakstype og tid. Klagen må gjelde en unnlatelse, handling eller beslutning som inngår i selve anskaffelsesprosessen etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av den. Bestemmelsen avgrenser dermed på den ene siden mot mer overordnede eller utenforliggende forhold, og på den andre siden mot rene kontraktsrettslige spørsmål som oppstår etter at anskaffelsen er avsluttet ved kontraktsinngåelse.

Ordlydens rekkevidde – ikke bare formelle vedtak

Ordlyden er vid. At forskriften nevner både «unnlatelser, handlinger eller beslutninger», viser at KOFA-kompetansen ikke er begrenset til formelle enkeltbeslutninger som avvisning eller tildeling. Også prosessuelle feilgrep og passivitet kan omfattes, så lenge forholdet ligger i anskaffelsens gjennomføring.

Dette illustreres av KOFA 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF), som gjaldt manglende avbøtende tiltak etter lekkasje av taushetsbelagte priser under en konkurranse. Nemnda la til grunn at klagen ikke rettet seg mot beslutningen om å gjennomføre en anskaffelse som sådan, men mot måten konkurransen faktisk ble gjennomført på. Anførselen ble derfor ikke avvist som utenfor klagegjenstanden. Saken konkretiserer at også håndteringen av uregelmessigheter underveis i konkurransen kan være et forhold «under gjennomføringen», selv om anførselen ikke retter seg mot et tradisjonelt sluttvedtak som tildelingsbeslutning eller avvisning. Tolkningsverdien er god, men saken gjaldt et nokså klart tilfelle der feilen oppsto midt i konkurransegjennomføringen, og den sier derfor lite om de mer krevende grensetilfellene.

Avrop under rammeavtale – den viktigste nyere avklaringen

Den viktigste nyere avklaringen av rekkevidden ligger i KOFA 2023/1148 (Medus AS). Spørsmålet var om tildeling av kontrakter ved avrop under en allerede etablert rammeavtale kunne prøves av KOFA, eller om dette falt utenfor fordi rammeavtalen allerede var inngått. Nemnda tok uttrykkelig stilling til § 6 første ledd og kom til at slike avrop og tildelinger er handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser.

Saken har høy tolkningsverdi fordi den gjelder akkurat dette uttrykket, og fordi den viser at «gjennomføringen» ikke nødvendigvis er uttømt ved den opprinnelige konkurransen om rammeavtalen. Når anskaffelsesregelverket krever at tildelingen under rammeavtalen skjer etter bestemte prosedyreregler, er også denne fasen en del av den klagebare anskaffelsesgjennomføringen. Praktisk er dette viktig: Klager over selve tildelingen ved avrop kan falle innenfor § 6, selv om kontrakten som angripes er inngått på grunnlag av en tidligere rammeavtale. Avgjørelsen trekker dermed et skille mellom tildelingsbeslutninger som fortsatt reguleres av anskaffelsesregelverket (klagebare), og ren kontraktsoppfyllelse under rammeavtalen (ikke klagebare).

Den ytre grensen – etterfølgende kontraktsforhold

Bestemmelsen må leses med en klar ytre grense mot etterfølgende kontraktsforhold. Den eldre KOFA 2006/51 (Sykehuset Innlandet HF) formulerer denne grensen ved å knytte prøvingen til tidsrommet frem til kontraktsinngåelse. Nemnda la der til grunn at etterfølgende kontraktsmessige forhold falt utenfor anskaffelsesregelverket og dermed utenfor KOFAs prøving. Saken gjaldt vurdering av kvalifikasjonsdokumentasjon, og uttalelsen om den tidsmessige avgrensningen var en del av begrunnelsen for at KOFA ikke kunne prøve forhold som oppsto etter at kontrakt var inngått. Kilden er gammel og skriver seg fra en tidligere praksisperiode, slik at den ikke alene bør bære tolkningen. Likevel har den fortsatt støtteverdi fordi den formulerer en avgrensning som også gjenfinnes i nyere praksis.

Denne avgrensningen er bekreftet i KOFA 2024/1936 (Aquapartner AS). Saken gjaldt primært brudd på taushetsplikt ved utlevering av timepriser, men inneholdt også en anførsel om urettmessig heving av en allerede inngått kontrakt. Denne anførselen ble uttrykkelig avvist som utenfor KOFAs kompetanse. Avgjørelsen er en direkte anvendelse av § 6-grensen: Når tvisten gjelder om en allerede inngått kontrakt senere ble rettmessig hevet eller håndtert, er man over i kontraktsoppfyllelse og kontraktsrett, ikke i «gjennomføringen av anskaffelsen». Tolkningsverdien er god, men noe mer faktumspesifikk enn Medus-saken, fordi avgjørelsen særlig illustrerer grensen mot hevingstvister etter kontraktsinngåelse.

Også KOFA 2021/1377 (Jon Martin Courbat) peker i samme retning. Saken gjaldt overprøving av sekretariatets avvisningsvedtak, der en anførsel om ulovlig direkte anskaffelse ble avvist som fremsatt etter toårsfristen i § 13a, og en anførsel om taushetsplikt i rammeavtalen ble ansett å falle utenfor KOFAs saklige kompetanse etter §§ 1 og 6. Nemnda avgrenset sin kompetanse mot en anførsel som ikke gjaldt anskaffelsesgjennomføringen som sådan. Avgjørelsen er en mer indirekte kilde for akkurat uttrykket «under gjennomføringen», fordi hovedspørsmålet gjaldt fristoversittelse. Den har derfor først og fremst støtteverdi som illustrasjon på at § 6 brukes til å skille mellom anskaffelsesrettslige klagegjenstander og sideordnede eller senere forhold.

Forholdet mellom klagegjenstand og klagefrist

Systematisk må første ledd første punktum holdes atskilt fra fristregelen i annet ledd. At klage som hovedregel må fremsettes senest seks måneder etter kontraktsinngåelse eller avlysning, innebærer ikke at alle forhold som oppstår innen denne perioden er klagegjenstand. Fristregelen angir bare den ytre prosessuelle fristen for å angripe et forhold som allerede faller innenfor § 6 første ledd. Et spørsmål om heving, mislighold eller annen kontraktsforvaltning etter kontraktsinngåelse blir derfor ikke klagebart bare fordi klagen fremsettes innen seks måneder.

Omvendt viser Medus-saken at enkelte beslutninger som treffes etter etableringen av en rammeavtale likevel kan være klagebare, fordi de fortsatt anses som anskaffelsesrettslige tildelingsbeslutninger og dermed som forhold under gjennomføringen av anskaffelser. Grensen er altså ikke rent kronologisk; den er funksjonell.

Praktiske vurderingstema

Det sentrale vurderingstemaet er å identifisere hva klagen egentlig retter seg mot:

• Innenfor § 6: Gjelder klagen selve konkurransegjennomføringen, evalueringen, håndteringen av feil underveis, manglende avbøtende tiltak, eller tildeling/avrop som fortsatt reguleres av anskaffelsesregelverket, taler kildene klart for at forholdet omfattes. Det avgjørende er om handlingen eller unnlatelsen fortsatt er del av den anskaffelsesrettslige gjennomføringen.

• Utenfor § 6: Gjelder klagen oppfyllelse, heving eller andre tvister i et allerede etablert kontraktsforhold, faller den som utgangspunkt utenfor. Det samme gjelder anførsler som i realiteten retter seg mot forhold uten tilknytning til anskaffelsesprosessen, slik som rene innsynskrav eller kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser.

• Grensetilfeller ved rammeavtaler: Avrop og tildelinger under rammeavtaler kan være klagebare dersom de innebærer anskaffelsesrettslige tildelingsbeslutninger. Ren kontraktsoppfyllelse under rammeavtalen faller derimot utenfor.

Fortsatt klageinteresse

Etter § 6 annet ledd kan klage fremsettes av «enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» av den påklagede unnlatelsen, handlingen eller beslutningen. Ordlyden regulerer i første rekke hvem som kan klage, men spørsmålet oppstår om interessekravet også må være oppfylt gjennom hele klagebehandlingen – altså om det gjelder et krav om fortsatt klageinteresse.

Interessekravet som løpende prosessforutsetning

Bestemmelsens ordlyd gir ikke direkte svar på om klageinteressen må bestå under hele behandlingen. Systematikken i § 6 trekker imidlertid i retning av at interessekravet fungerer som en løpende prosessforutsetning, ikke bare som et inngangsvilkår. Tredje ledd viser uttrykkelig at forhold som inntrer etter at klage er inngitt – nærmere bestemt at spørsmålet avgjøres ved dom i første instans – kan være til hinder for videre behandling. Denne oppbygningen tilsier at nemnda også kan måtte vurdere om den saklige interessen fortsatt består dersom prosessituasjonen endrer seg underveis.

Nærmere om terskelen – KOFA 2023/0682

Det kildemessige grunnlaget for å fastlegge den nærmere terskelen for bortfall av klageinteresse er begrenset. Den mest relevante avgjørelsen er KOFA 2023/0682 (Nor Tekstil AS), som gjaldt klage på avlysning av en konkurranse. Under sakens behandling avsa stornemnda en avgjørelse i en parallellsak som endret den praktiske betydningen av tvisten for klager. Spørsmålet var dermed om klager fortsatt hadde tilstrekkelig saklig interesse i å få klagen realitetsbehandlet. Nemnda fant at den saklige interessen besto, og behandlet klagen materielt.

Tolkningsverdien av avgjørelsen ligger i to poenger. For det første bekrefter den at en svekket praktisk interesse ikke uten videre avskjærer realitetsbehandling. For det andre peker avgjørelsen på at klagers direkte tilknytning til konkurransen – her som deltaker – er et tungtveiende moment ved vurderingen av om interessen består. Avgjørelsen gir derimot ikke grunnlag for å oppstille en generell regel om at enhver restinteresse eller prinsipiell interesse er tilstrekkelig.

I kildematerialet er den samme saken også registrert som KOFA 2023/682 (Bodø kommune). Begge registreringene gjelder samme saksforhold og samme rettslige poeng, og gir ikke selvstendig tilleggsverdi utover det som allerede følger av avgjørelsen.

Begrensninger i kildegrunnlaget

De foreliggende kildene er anvendelsesavgjørelser i en nokså særskilt situasjon: Klager hadde deltatt i konkurransen, og den praktiske interessen var svekket – men ikke helt bortfalt – som følge av en parallell avgjørelse. Avgjørelsene gir derfor begrenset støtte for mer generelle slutninger om når en klageinteresse opphører under KOFA-behandlingen. De sier for eksempel ikke noe om situasjoner der klager aldri hadde en direkte tilknytning til konkurransen, eller der den praktiske interessen er fullstendig eliminert.

Praktiske vurderingstema

Basert på ordlyden, systematikken i § 6 og de foreliggende kildene kan følgende momenter trekkes frem ved vurderingen av om klageinteressen fortsatt består:

• Direkte tilknytning til konkurransen: Om klager var deltaker eller på annen måte direkte berørt av den påklagede beslutningen, er et sentralt moment. KOFA 2023/0682 viser at deltakelse i konkurransen veier tungt også ved vurderingen av fortsatt interesse.
• Selvstendig betydning av den påklagede beslutningen: Det må vurderes om den påklagede unnlatelsen, handlingen eller beslutningen fortsatt har selvstendig betydning for klager, eller om senere hendelser har gjort lovlighetskontrollen overflødig.
• Grad av bortfall: Det er forskjell på at den praktiske interessen er svekket og at den er eliminert. Kildene tyder på at en redusert interesse ikke uten videre avskjærer behandling, men det er usikkert om det samme gjelder der interessen er helt bortfalt.
• Prosesshendelsens karakter: Tredje ledd viser at dom i første instans er en absolutt behandlingshindring. Andre prosesshendelser – som parallelle nemndsavgjørelser – synes å gi grunnlag for en mer skjønnsmessig vurdering av om interessen består.

Frist ved minikonkurranser

Ordlyden i § 6 annet ledd tredje punktum fastsetter at klage må fremsettes «senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver». Formuleringen knytter fristen til én bestemt kontraktsinngåelse, men sier ikke uttrykkelig hvilket tidspunkt som er avgjørende når anskaffelsen gjennomføres som minikonkurranse under en rammeavtale. I slike tilfeller foreligger det minst to nærliggende tidspunkter: inngåelsen av selve rammeavtalen og inngåelsen av den etterfølgende kontrakten som tildeles etter minikonkurransen. KOFA-praksis har avklart dette spørsmålet.

Hovedregelen: fristen løper fra den enkelte kontrakten etter minikonkurransen

Den mest sentrale kilden er KOFA 2023/40 (Nordea Bank Abp). Saken gjaldt direkte spørsmålet om hvilket tidspunkt som er relevant etter § 6 tredje punktum når klagen retter seg mot gjennomføringen av minikonkurranser under en rammeavtale. Nemnda la til grunn at det avgjørende tidspunktet er inngåelsen av den første kontrakten etter minikonkurranse – ikke inngåelsen av selve rammeavtalen. Avgjørelsen har høy tolkningsverdi fordi den tar uttrykkelig stilling til rekkevidden av begrepet «kontrakt» i § 6 i en praktisk og hyppig forekommende rammeavtalesituasjon.

Samme forståelse er lagt til grunn i KOFA 2023/422 (Bane NOR SF / Rallarservice AS), der nemnda formulerte regelen slik at klagefristen ved minikonkurranser under rammeavtale løper fra inngåelsen av «den enkelte kontrakt». Denne saken gjaldt også en minikonkurranse under rammeavtale, og nemnda vurderte fristspørsmålet som ledd i den innledende prosessuelle prøvingen. Tolkningsverdien er noe mer avgrenset enn i KOFA 2023/40, fordi uttalelsen fremstår mer som en anvendelse av den allerede etablerte regelen enn som en selvstendig begrunnelse av tolkningsspørsmålet. De to avgjørelsene peker likevel i samme retning og gir samlet et klart bilde av gjeldende KOFA-praksis.

Skillet mellom klager over rammeavtalen og klager over minikonkurransen

Begge avgjørelsene bygger på et underliggende skille mellom hva klagen faktisk gjelder. Dersom klagen retter seg mot feil ved gjennomføringen av en minikonkurranse – for eksempel evalueringen av tilbud eller tildelingsbeslutningen – er det kontrakten som følger av denne minikonkurransen som utløser fristen. Ordet «kontrakt» i § 6 tredje punktum skal da forstås som den konkrete avrops- eller leveransekontrakten, ikke rammeavtalen.

De foreliggende kildene gjelder uttrykkelig klager over minikonkurranser. De gir ikke grunnlag for å flytte fristutgangspunktet frem til et senere avrop dersom anførselen i realiteten gjelder selve konkurransen om rammeavtalen eller rammeavtalens opprinnelige innretning. Noten bør derfor leses med denne begrensningen: KOFA-praksisen avklarer friststarten for klager over gjennomføringen av minikonkurranser, ikke alle tenkelige klager som på en eller annen måte berører en rammeavtale.

Betydningen av «den første kontrakten»

Formuleringen i KOFA 2023/40 om at fristen løper fra «den første kontrakten etter minikonkurranse» reiser spørsmålet om en klager kan holde fristen åpen ved å vente til en senere, likelydende minikonkurranse under samme rammeavtale. Nemndas henvisning til den første kontrakten trekker i retning av at fristen ikke kan holdes åpen på denne måten: dersom det påklagede forholdet allerede kom til uttrykk og kunne angripes ved den første kontrakten, vil en klage knyttet til en senere kontrakt kunne være for sent fremsatt.

Samtidig tilsier formuleringen i KOFA 2023/422 om «den enkelte kontrakt» at hver minikonkurranse og hver påfølgende kontrakt i utgangspunktet må vurderes for seg. En senere kontrakt under samme rammeavtale gjør ikke nødvendigvis en klage over en tidligere kontrakt rettidig, men en ny minikonkurranse som innebærer nye feil, vil ha sitt eget fristutgangspunkt. Disse to perspektivene lar seg forene: det avgjørende er om klagegrunnlaget knytter seg til en gjentatt, identisk fremgangsmåte som allerede var synlig ved den første kontrakten, eller om det dreier seg om en selvstendig feil i en senere minikonkurranse.

Systematisk sammenheng

Løsningen harmonerer godt med § 6 for øvrig. Bestemmelsen regulerer først hvilke forhold KOFA kan behandle (første ledd), deretter hvem som kan klage (annet ledd første punktum), og deretter når klagen senest må fremsettes (annet ledd tredje punktum). I minikonkurransetilfellene må disse leddene ses i sammenheng: det er den konkrete beslutningen eller handlingen under minikonkurransen som er klagegjenstanden etter første ledd, og det er kontrakten som følger av denne beslutningen som utløser fristen etter tredje punktum.

Praktiske vurderingstema

1. Hva er det rettslige angrepsobjektet? Gjelder klagen selve rammeavtalen og dens opprinnelige innretning, eller gjelder den gjennomføringen av en bestemt minikonkurranse eller tildelingen av en kontrakt under rammeavtalen?
2. Når ble den relevante kontrakten inngått? Dersom klagen gjelder en minikonkurranse, løper fristen fra inngåelsen av den kontrakten minikonkurransen ledet til.
3. Er klagegrunnlaget knyttet til en gjentatt fremgangsmåte? Dersom det påklagede forholdet allerede materialiserte seg ved den første kontrakten etter minikonkurranse, kan fristen være utløpt selv om det senere er inngått nye kontrakter med samme fremgangsmåte.
4. Dreier det seg om en selvstendig feil i en senere minikonkurranse? I så fall vil denne minikonkurransens kontraktsinngåelse utgjøre et eget fristutgangspunkt.

Klageinteresse per anførsel

Uttrykket «saklig interesse» i § 6 annet ledd må etter KOFA-praksis ikke bare vurderes på saksnivå, men for den enkelte anførsel i klagen. Ordlyden knytter klageretten til interesse i å få vurdert «lovmessigheten» av den unnlatelsen, handlingen eller beslutningen som angripes. Når en klage inneholder flere anførsler, retter disse seg ofte mot ulike sider av anskaffelsen og kan ha ulike mulige rettsfølger. Det er da ikke tilstrekkelig at klager i alminnelighet har en tilknytning til konkurransen; klager må ha et aktuelt og reelt behov for prøving av akkurat den anførselen som fremmes. Systematisk henger dette sammen med at § 6 oppstiller vilkårene for klageadgang, mens avvisningsreglene åpner for at bare deler av en sak avskjæres. Bestemmelsen fungerer dermed som et prosessuelt filter også internt i saken, ikke bare ved innlevering av klagen.

Grunnformuleringen i KOFA 2009/180

Den sentrale grunnformuleringen finnes i KOFA 2009/180 (Kommunene Ås, Vestby, Frogn, Nesodden og Ski). Saken gjaldt flere kommuners felles anskaffelse, og spørsmålet var blant annet om klager fortsatt hadde interesse i ulike anførsler etter at konkurransen var avlyst. Nemnda uttalte at saklig klageinteresse forutsetter en aktuell interesse og et reelt behov for avklaring, og vurderte dette konkret for hver anførsel. Klager hadde fortsatt interesse i innsynsspørsmålet, men ikke i anførselen om mangelfull begrunnelse. Avgjørelsens tolkningsverdi er høy fordi den relativt utførlig forklarer selve vurderingstemaet og samtidig viser at interessekravet kan slå ulikt ut innen samme sak. Det er denne avgjørelsen som tydeligst etablerer at «saklig interesse» er et anførselsbundet krav.

Videreføring og presisering i nyere praksis

Samme linje er videreført og presisert i KOFA 2023/122 (Randstad Care AS). Der hadde oppdragsgiver erkjent inhabilitet, annullert tildelingsbeslutningen og varslet ny evaluering. Nemnda la til grunn at interessen må være aktuell og vurderes separat for hver anførsel, og avviste anførslene om inhabilitet og evalueringsfeil fordi klager ikke lenger kunne oppnå noen rettslig fordel ved å få dem prøvd. Avgjørelsens særlige relevans er at den viser at interessevurderingen skjer på avgjørelsestidspunktet, og at klageinteressen kan falle bort underveis som følge av etterfølgende hendelser – her oppdragsgivers egne avhjelpende tiltak.

KOFA 2018/331 (Rogaland fylkeskommune) presiserer det samme i en mer konsekvensorientert form: For den aktuelle anførselen må klager kunne oppnå en rettslig fordel dersom anførselen fører frem. Saken gjaldt vesentlig avvik og evaluering i en konkurranse om renholdsprodukter, og nemnda brukte § 6 til å avskjære én bestemt anførsel ut fra klagers rangering og manglende praktisk gevinst. Formuleringen gir en nyttig praktisk test: Hvis medhold i akkurat denne anførselen ikke kan forbedre klagers rettsstilling, foreligger det normalt ikke saklig klageinteresse.

Rangeringens betydning

Nyere praksis bekrefter at klagers rangering i konkurransen ofte er avgjørende for om det foreligger saklig interesse i den enkelte anførsel. I KOFA 2025/1299 (Skien kommune) ble anførsler om avvisning av valgt leverandør og kontrollplikt avvist fordi klager var rangert som nummer tre, slik at medhold ikke ville gitt klager kontrakten. I KOFA 2025/1750 (Sykehusinnkjøp HF) ble det tilsvarende lagt til grunn at klager ikke hadde interesse i anførsler om valgte leverandørs tilbud når klager selv ikke kunne nå frem til kontraktstildeling. Samtidig viser sistnevnte avgjørelse at klageinteresse kan foreligge for anførsler som, om de tas til følge, kan føre til avlysning og ny konkurranse – selv om klager ikke kan få kontrakten direkte i den eksisterende prosessen. Disse avgjørelsene har god støtteverdi som bekreftelse av en etablert linje, men de bygger i hovedsak videre på eldre praksis snarere enn å etablere et nytt tolkningsgrunnlag.

Bortfall av interesse når en feil allerede er konstatert

Et praktisk viktig utslag av den anførselsvise vurderingen oppstår når nemnda allerede har konstatert en feil som innebærer at konkurransen uansett må avlyses. KOFA 2012/237 (Skånland kommune) og KOFA 2011/135 (Nordre Land kommune) illustrerer dette. I begge saker ble øvrige anførsler ikke behandlet fordi klager manglet saklig interesse i videre prøving etter at den avgjørende feilen var konstatert. Avgjørelsene er relevante som praktiske anvendelser av § 6 på anførselsnivå, men de har mer begrenset prinsipiell verdi enn KOFA 2009/180 og KOFA 2023/122 fordi drøftelsen av interessevilkåret er mer knyttet til den konkrete prosessituasjonen.

Klageinteresse for ikke-deltakende leverandører og underleverandører

Praksis viser at den anførselsvise vurderingen også kan utvide klageadgangen for aktører som ikke har levert tilbud. KOFA 2009/194 (Oslo kommune v/Omsorgsbygg KF) er sentral her. Nemnda godtok at en leverandør som ikke hadde levert tilbud, kunne ha saklig klageinteresse for anførselen om uklart konkurransegrunnlag, fordi den påståtte uklarheten kunne forklare manglende deltakelse. Men klageinteressen var begrenset til denne typen anførsel; den ga ikke et generelt grunnlag for å få prøvd alle andre spørsmål i anskaffelsen. Tolkningsverdien er høy fordi saken viser at anførselsvis vurdering både kan utvide og avgrense klageadgangen: en klager kan ha interesse i én anførsel selv om vedkommende ikke ville hatt interesse i andre.

KOFA 2022/138 (Statens vegvesen) trekker dette videre ved å godta at en potensiell underleverandør kunne ha saklig klageinteresse i å angripe et teknisk krav som reelt avskar selskapet fra å delta som underleverandør. Også her er poenget at vurderingen skjer for hver enkelt anførsel. Kilden er viktig fordi den viser at «saklig interesse» ikke er forbeholdt formelle tilbydere, men må knyttes til om den aktuelle feilen faktisk berører klagers reelle markedsadgang.

Avgrensningen mot UDA-saker

Den anførselsvise interessevurderingen får en særlig dimensjon i saker som også inneholder påstand om ulovlig direkte anskaffelse (UDA). Etter § 13a kan slike påstander fremmes uten krav om saklig interesse, men dette unntaket gjelder bare for selve UDA-spørsmålet. KOFA 2018/185 (Buskerudbysamarbeidet) viser at en privatperson som ikke var potensiell leverandør, ikke hadde saklig klageinteresse for ordinære anførsler om kvalifikasjonskrav, protokollmangler og tildelingsvurderinger, selv om vedkommende kunne få prøvd UDA-påstanden. Samme avgrensning er lagt til grunn i KOFA 2015/1 (Tranøy kommune), hvor en politisk liste fikk fremmet UDA-spørsmålet, mens øvrige anførsler ble avvist etter § 6, og i KOFA 2015/57 (Trøgstad kommune), hvor en separat anførsel om manglende anskaffelsesprotokoll ble avvist selv om UDA-spørsmålet kunne behandles. Disse avgjørelsene har høy relevans for avgrensningen av noteemnet fordi de viser at også i samme sak kan noen anførsler falle innenfor et særskilt unntak, mens andre fortsatt er underlagt den ordinære, anførselsvise interessetesten etter § 6.

Aktualitetskravet ved endrede omstendigheter

KOFA 2019/426 (Bekkevold Defence Ltd.) støtter at behovet for avklaring vurderes separat for hver anførsel, også når faktum har endret seg betydelig underveis. Saken gjaldt et engelsk selskap hvis norske filial var gått konkurs, og nemnda måtte ta stilling til om det fortsatt forelå saklig klageinteresse. Avgjørelsen er nyttig som støtte for aktualitetskravet, men den er mindre ren som tolkningskilde fordi den også reiser andre prosessuelle og kompetansemessige spørsmål, herunder om sikkerhetsunntaket kom til anvendelse.

Praktiske vurderingstema

Det praktiske vurderingstemaet etter § 6 annet ledd kan sammenfattes slik: Nemnda spør ikke bare om klager har tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen generelt, men om klager har en aktuell og reell interesse i å få prøvd den konkrete anførselen. Det kreves normalt at medhold kan gi en rettslig eller faktisk prosessuell fordel for klager, som ny evaluering, ny konkurranse eller prøving av et forhold som forklarer hvorfor klager ikke kunne delta.

Sentrale momenter i vurderingen er:

• Anførsler som kan føre til ny evaluering, avvisning av en foranliggende leverandør eller avlysning, kan gi saklig interesse hvis dette reelt kan bedre klagers posisjon.
• Anførsler som, selv ved medhold, ikke kan påvirke klagers rettsstilling – typisk fordi klager er rangert for langt bak – faller normalt bort.
• Dersom oppdragsgiver allerede har truffet avhjelpende tiltak, som å annullere tildelingen, kan interessen i enkelte anførsler være oppbrukt.
• I saker som også inneholder UDA-påstand, gjelder unntaket fra interessekravet bare for selve UDA-spørsmålet; øvrige anførsler må fortsatt oppfylle § 6.
• Vurderingen skjer på avgjørelsestidspunktet, slik at endrede omstendigheter underveis kan medføre at klageinteressen faller bort for enkelte anførsler.

For noteemnet er det derfor mest treffende å lese «saklig interesse» i § 6 som et anførselsbundet krav. KOFA-praksis viser at dette er en etablert og gjennomgående forståelse, særlig forankret i KOFA 2009/180, KOFA 2023/122 og KOFA 2018/331, med støtte i både eldre og nyere avgjørelser om rangering, avlysning, ikke-deltakende leverandører og kombinasjonen av UDA- og ordinære anførsler.

Anskaffelser etter regelverket

Uttrykket «anskaffelser etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne» avgrenser den saklige siden av KOFAs klagekompetanse. Bestemmelsen krever ikke bare at klagen gjelder en «unnlatelse, handling eller beslutning» i en anskaffelsesprosess; den aktuelle prosessen må også være en anskaffelse som faktisk er underlagt anskaffelsesregelverket. KOFA er dermed ikke et generelt kontrollorgan for offentlige innkjøp i vid forstand, og heller ikke et organ for prøving av ethvert rettsspørsmål som oppstår i tilknytning til en konkurranse.

Ordlyden «etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne» peker på det underliggende regelgrunnlaget for anskaffelsen. Spørsmålet er om den påklagede transaksjonen eller prosessen omfattes av anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter, eller om den faller utenfor – for eksempel fordi kontraktstypen er unntatt fra regelverket, eller fordi klagen i realiteten gjelder et annet regelsett. Dette er et terskelspørsmål: faller forholdet utenfor anskaffelsesregelverket, faller det også utenfor KOFAs mandat etter § 6.

Kontraktstypen må være omfattet av regelverket

Den klareste illustrasjonen i praksis er KOFA 2018/131 (Østfold fylkeskommune Tannhelsesektor). Saken gjaldt leie av kontorlokaler, og nemnda opprettholdt sekretariatets avvisning fordi leie av fast eiendom falt utenfor anskaffelsesregelverket. Nemnda uttalte at «[k]lagenemndforskriften § 6 første ledd avgrenser klagenemndas saklige kompetanse til anskaffelser som er underlagt regelverket for offentlige anskaffelser». Tolkningsverdien er høy, fordi § 6 første ledd ble brukt direkte som hjemmel for å trekke grensen for KOFAs saklige kompetanse. Særlig viktig er at avgjørelsen viser at kompetansevurderingen er objektiv: det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver frivillig har lagt seg nær anskaffelsesrettslige prinsipper eller organisert prosessen på en måte som ligner en konkurranse etter regelverket. Frivillig «anskaffelseslignende» opptreden etablerer ikke KOFA-kompetanse dersom kontraktstypen i utgangspunktet faller utenfor loven og forskriftene.

KOFA 2005/24 (Sykehuset i Vestfold HF) trekker i samme retning. Der ble klagen ikke realitetsbehandlet fordi avtalen ble klassifisert som en tjenestekonsesjonskontrakt, som på avgjørelsestidspunktet falt utenfor det daværende anskaffelsesregelverket. Saken har begrenset vekt som direkte rettskilde i dag, fordi den bygger på et eldre regelverksbilde fra før 2016-reformen og før senere regulering av konsesjonsforhold. Likevel har den fortsatt illustrativ verdi for det generelle kompetansepoenget: dersom den påklagede kontrakten ikke er en anskaffelse under regelverket, kan KOFA ikke gå inn i realiteten.

Unntatte anskaffelser

Samme hovedpoeng kommer til uttrykk der anskaffelsen i utgangspunktet er av en type som kan falle inn under regelverket, men der et konkret unntak gjør seg gjeldende. KOFA 2025/0946 (Statnett SF) gjaldt spørsmålet om en kontrakt var omfattet av FoU-unntaket etter forsyningsforskriften. Etter at kontrakten ble ansett unntatt, kom nemnda til at den manglet jurisdiksjon til å behandle de øvrige anførslene. Avgjørelsen har klar støtteverdi for forståelsen av § 6 første ledd: bestemmelsen forutsetter at det foreligger en anskaffelse som faktisk reguleres av anskaffelsesregelverket. Er anskaffelsen unntatt, er terskelen ikke oppfylt, og KOFA kan ikke realitetsbehandle klagen.

Anførslene må gjelde anskaffelsesregelverket

§ 6 første ledd avgrenser ikke bare hvilke anskaffelser som omfattes, men også hvilke rettslige spørsmål KOFA kan prøve. KOFA 2019/167 (Sykehusinnkjøp HF) er sentral her. En anførsel om manglende AIP-pris ble ansett å gjelde tolkning av legemiddelforskriften, og dermed å falle utenfor klagenemndas mandat etter §§ 6 og 12. Nemnda uttalte at anførselen «faller utenfor klagenemndas mandat etter klagenemndforskriften §§ 6 og 12». Tolkningsverdien er høy fordi avgjørelsen viser at kompetansevurderingen er materiell: det avgjørende er ikke hvordan klager formulerer anførselen, men hva den i realiteten gjelder. Selv om spørsmålet oppstår i en anskaffelsesprosess, er det ikke tilstrekkelig dersom den rettslige kjernen ligger i et annet regelsett enn anskaffelsesloven og forskrifter gitt i medhold av den.

KOFA 2025/0832 (Ferder Taxi AS) understøtter dette fra en annen vinkel. Der avgrenset KOFA sin kompetanse mot konkurranseloven og avviste anførsler om direkte brudd på konkurranseloven § 10, med henvisning til klagenemndsforskriften §§ 1 og 6 første ledd. Relevansen er klar: § 6 første ledd åpner for klager over brudd på anskaffelsesregelverket, ikke for selvstendig prøving av konkurranserettslige overtredelser som sådanne. Også denne saken viser at vurderingstemaet er hva anførselen rettslig sett bygger på. Dersom klager anfører at en fremgangsmåte er i strid med anskaffelsesregelverket, kan KOFA prøve det; dersom anførselen derimot i realiteten bare gjelder konkurranseloven, faller den utenfor.

Erstatningskrav som følgeanførsel

Den motsatte situasjonen – der klagen ikke avvises – belyses av KOFA 2022/616 (Havforskningsinstituttet). Der ble klagen ikke avvist selv om klager også hadde formulert et erstatningskrav, fordi kravet bygget på anførte brudd på anskaffelsesregelverket. Kildens viktigste bidrag er avgrensende: det er ikke avgjørende hvilken misligholdsbeføyelse eller hvilket prosessuelt språk klager bruker, men om den materielle kjernen i klagen gjelder et påstått brudd på anskaffelsesloven eller forskriftene. Så lenge erstatningskravet er tuftet på anførte brudd på anskaffelsesregelverket, stenger ikke § 6 første ledd for behandling. Avgjørelsen illustrerer dermed at kompetansevurderingen er substansiell, ikke formalistisk.

Systematisk sammenheng

Systematisk henger første ledd nært sammen med forskriftens øvrige kompetanseregler. § 6 angir hva slags forhold som kan være klagegjenstand. Dersom dette vilkåret ikke er oppfylt, vil saken normalt bli avvist etter avvisningsreglene. Henvisningene i KOFA 2019/167 til både §§ 6 og 12 viser at bestemmelsen ikke bare regulerer adgangen til å fremme klage, men samtidig trekker grensen for hva nemnda kan prøve i realiteten.

Praktiske vurderingstema

Vurderingen etter § 6 første ledd blir i praksis todelt:

For det første må det avklares om den aktuelle kontrakten eller prosessen faktisk omfattes av anskaffelsesloven og relevante forskrifter, eller om den faller utenfor eller er unntatt. KOFAs praksis viser særlig to typetilfeller: (i) kontraktstypen er utenfor regelverket, som leie av fast eiendom i KOFA 2018/131, og (ii) anskaffelsen er unntatt gjennom et spesifikt unntak, som FoU-unntaket i KOFA 2025/0946.

For det andre må det vurderes om de konkrete anførslene gjelder brudd på anskaffelsesregelverket, eller om de i realiteten gjelder andre regelsett. Typetilfellene her er anførsler som i realiteten gjelder legemiddelforskriften (KOFA 2019/167) eller konkurranseloven (KOFA 2025/0832). I alle disse tilfellene stenger § 6 første ledd for realitetsbehandling.

Kjernen er at § 6 første ledd ikke bare krever en tilknytning til en offentlig innkjøpsprosess, men til en anskaffelse og en rettslig problemstilling som hører inn under anskaffelsesloven og forskrifter gitt med hjemmel i den. Det er denne doble avgrensningen – av kontraktstype og av rettslig grunnlag for anførslene – som bestemmer KOFAs saklige kompetanse etter bestemmelsen.

Klagegjenstand – § 6 første punktum

Første punktum fastsetter den saklige klagegjenstanden for KOFA. Ordlyden er utformet som et kompetansevilkår: Klagen må gjelde «unnlatelser, handlinger eller beslutninger» «under gjennomføringen av anskaffelser» etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Bestemmelsen angir dermed tre kumulative elementer: hvilke typer forhold som kan angripes, når i prosessen forholdet må høre hjemme, og hvilket regelsett klagen må knytte seg til.

Unnlatelser, handlinger eller beslutninger

Uttrykket «unnlatelser, handlinger eller beslutninger» er vidt. Det favner ikke bare formelle vedtak – som tildelingsbeslutninger eller avvisningsvedtak – men også faktiske disposisjoner og passivitet i anskaffelsesprosessen. Ordlyden er bevisst vid for å sikre at alle sider av oppdragsgivers opptreden under en konkurranse kan gjøres til gjenstand for klage. Samtidig er rekkevidden ikke grenseløs. Vilkåret «under gjennomføringen av anskaffelser» avgrenser mot spørsmål som bare har en løs eller sideordnet tilknytning til konkurransen. Det avgjørende er om anførselen retter seg mot et forhold som inngår i gjennomføringen av en anskaffelse som reguleres av anskaffelsesregelverket.

Avgrensningen mot annet regelverk

Den siste delen av punktumet – «etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne» – er den sentrale materielle avgrensningen. KOFA er ikke et generelt tvisteløsningsorgan for alle rettsspørsmål som oppstår i eller rundt offentlige innkjøp. Nemnda prøver lovmessigheten etter anskaffelsesregelverket. Anførsler som i sin kjerne gjelder andre regelsett, faller utenfor selv om de oppstår i tilknytning til en anskaffelsesprosess.

Denne grensen er trukket tydelig i nyere praksis. I KOFA 2025/0832 (Ferder Taxi AS) avviste nemnda en anførsel om direkte brudd på konkurranseloven. Saken gjaldt en anskaffelse av transporttjenester der klager blant annet anførte at oppdragsgivers handlemåte var i strid med konkurranselovgivningen. Nemnda knyttet avgrensningen uttrykkelig til §§ 1 og 6 første ledd og slo fast at bare påstander om brudd på anskaffelsesregelverket faller innenfor klagegjenstanden. Avgjørelsen har høy tolkningsverdi fordi den direkte anvender § 6 første punktum som avvisningsgrunnlag for anførsler etter annet regelverk, og den viser den prosessuelle konsekvensen: slike anførsler må avvises, ikke bare avfeies i realitetsbehandlingen.

Samme avgrensning er anvendt i KOFA 2019/167 (Sykehusinnkjøp HF). Der kom nemnda til at en anførsel om AIP-pris i realiteten gjaldt tolkning av legemiddelforskriften, ikke anskaffelsesregelverket. Kilden er viktig fordi den viser at vurderingen er realitetsorientert: Det er ikke tilstrekkelig at spørsmålet oppstår i en anskaffelse eller er prosessuelt nært knyttet til konkurransen. Dersom den rettslige kjernen ligger i annet sektorregelverk, faller anførselen utenfor KOFAs mandat. Saken belyser grensen mot «fremmede» regelsett mer presist enn avgjørelser som bare generelt gjentar at KOFA behandler anskaffelsesrettslige klager, fordi nemnda her foretok en konkret vurdering av hva anførselen egentlig gjaldt.

Den eldre avgjørelsen KOFA 2003/143 (Rikstrygdeverket) trekker en tilsvarende grense mot konkurranselovspørsmål, men har begrenset selvstendig tolkningsverdi sammenlignet med KOFA 2025/0832, som er nyere og mer uttrykkelig i sin begrunnelse.

Avgrensningen mot disposisjoner utenfor anskaffelsesregelverkets virkeområde

Bestemmelsen avgrenser også mot saker der selve disposisjonen ikke gjelder en anskaffelse som omfattes av anskaffelsesregelverket. KOFA 2005/24 (Sykehuset i Vestfold HF) er sentral på dette punktet. Saken gjaldt drift av avgiftsparkering, og nemnda kom under tvil til at kontrakten var en tjenestekonsesjonskontrakt som falt utenfor anskaffelsesregelverket. Dermed falt den også utenfor KOFAs kompetanse – selv om oppdragsgiver kontraktsrettslig hadde forpliktet seg til å følge anskaffelsesreglene. Tolkningsverdien ligger i at partenes egen regulering eller karakteristikk av prosessen ikke kan utvide KOFAs kompetanse utover forskriftens ramme. Avgjørelsen er eldre og bygger på den dagjeldende rettslige avgrensningen av tjenestekonsesjoner, slik at den må brukes med varsomhet på klassifikasjonsspørsmål etter dagens regelverk. Hovedpoenget står likevel fast: KOFA kan ikke behandle saker som faller utenfor anskaffelseslovens og forskriftenes virkeområde, uansett hva partene selv har avtalt.

Grensen mot erstatningskrav og andre etterfølgende krav

Praksis viser at vurderingen av klagegjenstanden ikke beror på hvordan klager formulerer kravet, men på hva klagen faktisk gjelder. I KOFA 2022/616 (Havforskningsinstituttet) gjorde innklagede gjeldende at saken i realiteten bare gjaldt erstatning, og at den derfor falt utenfor nemndas kompetanse. Nemnda la til grunn at klagers erstatningskrav bygget på anførte brudd på anskaffelsesregelverket, og at saken derfor lå innenfor nemndas kompetanse etter § 6. Avgjørelsen har god tolkningsverdi for grensen mot rene etterfølgende formueskrav: Et erstatningskrav som bare er en prosessuell eller økonomisk følge av påståtte anskaffelsesrettslige feil, faller ikke av den grunn utenfor klagegjenstanden. Omvendt følger det implisitt at KOFA ikke skal behandle en ren erstatningstvist løsrevet fra prøving av handlinger, unnlatelser eller beslutninger under anskaffelsen. Det avgjørende er om det underliggende spørsmålet – det klager egentlig ber nemnda ta stilling til – gjelder lovmessigheten av oppdragsgivers opptreden i anskaffelsesprosessen.

Systematisk plassering

Første punktum må leses i sammenheng med forskriftens øvrige kompetanseregler. § 1 beskriver nemndas mandat på overordnet nivå, mens § 6 første punktum konkretiserer hvilken type saker som kan bringes inn. § 6 annet og tredje ledd regulerer henholdsvis klageinteresse, frist og sperre mot behandling når spørsmålet er avgjort ved dom i første instans. Den saklige avgrensningen i første punktum håndheves prosessuelt gjennom avvisningsreglene, slik KOFA 2025/0832 illustrerer.

Praktiske vurderingstema

Praksis peker på noen faste vurderingstemaer ved anvendelsen av første punktum:

1. Identifisering av den konkrete klagegjenstanden. Man må identifisere hvilken konkret unnlatelse, handling eller beslutning klagen angriper. Jo mer anførselen retter seg mot et bestemt trinn eller en bestemt disposisjon i konkurransen, desto tydeligere ligger den innenfor første punktum.

2. Det rettslige grunnlaget for anførselen. Dersom kjernen i anførselen er konkurranseloven, legemiddelforskriften eller annet sektorregelverk, taler det mot at forholdet er klagegjenstand for KOFA, selv om spørsmålet har praktisk betydning i anskaffelsen. KOFA 2025/0832 og KOFA 2019/167 er de mest treffende kildene for denne avgrensningen.

3. Om anskaffelsen er omfattet av anskaffelsesregelverket. Anførselen må gjelde selve gjennomføringen av en anskaffelse som faller innenfor anskaffelseslovens og forskriftenes virkeområde. KOFA 2005/24 viser at dette ikke er oppfylt dersom kontraktsforholdet som sådan faller utenfor regelverket, uavhengig av partenes egen regulering.

4. Materiell, ikke språklig vurdering. Man må skille mellom klager som i realiteten gjelder anskaffelsesrettslige feil, og klager som bare er formulert som slike – eller omvendt. KOFA 2022/616 viser at et erstatningskrav ikke utelukker KOFA-behandling når kravet bygger på påståtte regelbrudd i anskaffelsen. Den praktiske lærdommen er at vurderingen av klagegjenstanden må være materiell: det er hva klagen faktisk gjelder, ikke hvordan den er formulert, som er avgjørende.

Samlet viser praksis at første punktum skal forstås som en dobbel avgrensning: KOFA kan bare behandle klager som saklig gjelder forhold i anskaffelsesprosessen, og bare når disse forholdene rettslig bedømmes etter anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven. Anførsler etter annet regelverk, eller om disposisjoner utenfor anskaffelsesregelverkets virkeområde, faller utenfor selv om de springer ut av samme faktiske hendelsesforløp.

Når klage anses fremsatt

Uttrykket «Klage må fremsettes» i § 6 annet ledd tredje punktum knytter fristspørsmålet til tidspunktet da klagen er kommet inn til klagenemnda. Det er selve fremsettelsen som er det rettslige skjæringstidspunktet – ikke når saken senere blir registrert, komplettert eller tatt opp til realitetsbehandling. Systematisk harmonerer dette med at bestemmelsen regulerer adgangen til å få en sak prøvd av KOFA, mens spørsmål om saksforberedelse og videre behandling reguleres på et annet nivå.

For fristvurderingen er det avgjørende om det innen seksmånedersfristen foreligger en henvendelse som etter innhold og sammenheng må forstås som en klage til KOFA over en unnlatelse, handling eller beslutning under en offentlig anskaffelse.

Nærmere om terskelen for fristavbrytende klage – KOFA 2008/4

Den sentrale kilden for dette tolkningsspørsmålet er KOFA 2008/4 (Universitetssykehuset Nord-Norge HF). Saken gjaldt spørsmålet om en e-post sendt til nemnda innen fristen kunne anses som fristavbrytende, selv om avsenderen ikke uttrykkelig ba om at henvendelsen skulle «behandles som klage». Nemnda la til grunn at henvendelsen etter omstendighetene likevel måtte regnes som en klage i § 6 annet ledds forstand.

Tolkningsverdien av avgjørelsen er at § 6 ikke oppstiller et strengt formkrav om bestemte ord eller en fullstendig prosesskriftform for å avbryte fristen. Det avgjørende er den reelle meningen med henvendelsen: om klageren har brakt inn et konkret anskaffelsesforhold for KOFA med sikte på å få lovmessigheten vurdert. Avgjørelsen skiller dermed mellom to spørsmål som lett blandes sammen i praksis: For det første om fristen er avbrutt ved at klage er fremsatt i tide, og for det andre om klagen er så fullstendig at den kan behandles videre uten ettersending eller presiseringer. § 6 annet ledd tredje punktum gjelder det første. Det er derfor ikke et vilkår for rettidig fremsettelse at alle faktiske og rettslige sider er fullt ut utviklet ved første innsendelse, så lenge det foreligger en tilstrekkelig identifiserbar klage.

Samtidig gir ikke KOFA 2008/4 grunnlag for å senke terskelen ubegrenset. Avgjørelsen forutsetter at henvendelsen har et slikt innhold at den kan identifiseres som en klage. I praksis må henvendelsen normalt angi hvilken anskaffelse saken gjelder, hvem som er oppdragsgiver, og hva som påstås å være i strid med anskaffelsesregelverket. En ren forespørsel, et generelt ønske om veiledning eller en løs orientering om misnøye vil etter bestemmelsens system neppe være tilstrekkelig dersom henvendelsen ikke samtidig fremstår som en anmodning om rettslig vurdering fra KOFA.

Det bør også bemerkes at KOFA 2008/4 er en eldre enkeltavgjørelse knyttet til en konkret e-posthenvendelse. Avgjørelsen gir støtte for et funksjonelt utgangspunkt om realitetsorientert vurdering av innsendelsen, men den kan ikke uten videre tas til inntekt for et generelt prinsipp om at enhver uklar kontakt med sekretariatet er fristavbrytende.

Praktiske vurderingstema

Vurderingen av om klage er fremsatt i tide, beror på en konkret helhetsbedømmelse av henvendelsens innhold, formål og kontekst. Sentrale momenter vil være:

• om henvendelsen er sendt til KOFA (ikke til oppdragsgiver eller andre organer)
• om den peker på en bestemt anskaffelse og en identifiserbar oppdragsgiver
• om den beskriver den innklagede handlingen, beslutningen eller unnlatelsen
• om det fremgår at avsenderen ønsker en vurdering av lovmessigheten

Der slike elementer foreligger, taler KOFA 2008/4 for at fristen kan være avbrutt selv om formuleringene er ufullstendige eller uformelle. Mangler henvendelsen derimot et eller flere av disse elementene, vil det bero på en samlet vurdering om den likevel kan identifiseres som en klage i § 6 annet ledds forstand.

Pretensjoner legges til grunn

Vilkåret «saklig interesse» i § 6 annet ledd regulerer hvem som har adgang til å få prøvd lovmessigheten av en unnlatelse, handling eller beslutning under anskaffelsesgjennomføringen. For dette terskelspørsmålet har KOFA utviklet et metodisk utgangspunkt: nemnda legger normalt klagers pretensjoner til grunn ved den innledende vurderingen av klageinteresse. Det innebærer at nemnda ikke foretar en full realitetsprøving av om den anførte feilen faktisk foreligger, men i stedet spør om klager – slik saken er anført – har en tilstrekkelig tilknytning til det påståtte regelbruddet til å kunne kreve en lovlighetsvurdering.

Dette utgangspunktet henger nært sammen med ordlyden. «Saklig interesse» peker mot en interesse som er reell og relevant for det forholdet klagen gjelder, men ordlyden krever ikke at klager allerede på interessevurderingsstadiet beviser at regelbrudd foreligger. Dersom man krevde det, ville vurderingen av klageinteresse gli over i en forhåndsavgjørelse av klagens realitet. Systematisk passer derfor pretensjonsprinsippet godt med bestemmelsens funksjon: § 6 annet ledd regulerer adgangen til å klage, ikke utfallet av klagen.

KOFA 2009/194 – den sentrale kilden

Den sentrale kilden for dette tolkningspunktet er KOFA 2009/194 (Oslo kommune v/Omsorgsbygg KF). Saken gjaldt en leverandør som ikke hadde levert tilbud, men som anførte at konkurransegrunnlaget var uklart på en måte som hadde hindret deltakelse. Spørsmålet var om en slik potensiell tilbyder overhodet kunne ha klageinteresse etter § 6 annet ledd.

Nemnda uttalte at klagers pretensjoner normalt legges til grunn ved vurderingen av saklig klageinteresse. På den bakgrunn aksepterte KOFA at også en potensiell tilbyder kan ha klageinteresse når den påståtte feilen nettopp er forklart som årsaken til at vedkommende ikke deltok. Kildens tolkningsverdi er direkte: den gjelder uttrykkelig § 6 annet ledd og beskriver selve vurderingsmåten ved prøvingen av klageinteresse – ikke bare resultatet i den konkrete saken.

Avgjørelsen illustrerer samtidig at utgangspunktet ikke er grenseløst. At pretensjonene legges til grunn, betyr ikke at enhver abstrakt eller løs påstand er tilstrekkelig. Det må fortsatt foreligge en saklig sammenheng mellom klagers posisjon og den anførte feilen. I 2009/194 bestod denne sammenhengen i at det uklare konkurransegrunnlaget etter klagers fremstilling hadde påvirket muligheten til å delta i konkurransen. Nemndas tilnærming tilsier dermed et praktisk vurderingstema: Er klagers anførsel av en slik karakter at den, dersom den er riktig, kan ha påvirket klagers mulighet til å delta eller bli tildelt kontrakten?

Avgjørelsen peker også på et annet viktig poeng: klageinteressen kan være begrenset til den konkrete anførselen som skaper tilknytningen. Når en ikke-deltakende leverandør får klageinteresse fordi vedkommende hevder å ha blitt avskåret fra deltakelse av en bestemt feil, følger det ikke uten videre at leverandøren har klageinteresse for alle andre sider av anskaffelsen. Dette er et nærliggende utslag av at § 6 annet ledd knytter interessen til å få vurdert lovmessigheten av «en slik» unnlatelse, handling eller beslutning – altså den konkrete feilen som er påberopt.

Begrensninger i kildebildet

Kildebildet for akkurat dette tolkningspunktet er begrenset til én KOFA-avgjørelse. Det svekker ikke 2009/194s relevans, fordi uttalelsen er direkte og treffende for § 6 annet ledd, men det tilsier en viss varsomhet med å trekke mer finmaskede slutninger enn det saken bærer. Avgjørelsen gir sikker støtte for hovedregelen om vurderingsmåten, og for at også ikke-deltakende leverandører etter omstendighetene kan ha klageinteresse. Den gir derimot mer begrenset grunnlag for generelle utsagn om alle yttergrenser for pretensjonsprinsippet.

Praktiske vurderingstema

Pretensjonsprinsippet innebærer at KOFA ved mottak av klage normalt bør stille tre spørsmål:

1. Hvilken konkret feil påberopes? Klager må identifisere en bestemt unnlatelse, handling eller beslutning som hevdes å være i strid med anskaffelsesregelverket.
2. Hvilken betydning hevder klager at feilen har hatt for egen stilling? Det må anføres en sammenheng mellom den påståtte feilen og klagers posisjon – typisk at feilen har påvirket muligheten til å delta i konkurransen eller bli tildelt kontrakten.
3. Er denne sammenhengen tilstrekkelig nærliggende til at det foreligger en reell prøvingsinteresse? Selv om pretensjonene legges til grunn, må den anførte sammenhengen fremstå som saklig og ikke rent hypotetisk.

Først når denne terskelen er passert, går nemnda over til realitetsvurderingen. Utgangspunktet om at pretensjonene legges til grunn, fungerer altså som en prosessuell avgrensning mellom adgangen til å klage og spørsmålet om klager får medhold.

Rett innklaget part

Begrepet «rett innklaget part» er ikke brukt i § 6, men følger som en prosessforutsetning av bestemmelsens oppbygning. Første ledd angir at klagen må gjelde «unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser» etter anskaffelsesregelverket. Implisitt i dette ligger at klagen må rettes mot det rettssubjektet som er oppdragsgiver for den aktuelle anskaffelsen – altså den som rettslig og utad står bak de disposisjonene som angripes. Dersom klagen rettes mot feil rettssubjekt, vil nemnda ikke kunne vurdere lovmessigheten av den aktuelle oppdragsgiverens handlemåte, og klagen faller utenfor bestemmelsens ramme.

I de fleste tilfeller er identifikasjonen av rett innklaget part uproblematisk. Tolkningsspørsmålet oppstår særlig der flere offentlige organer opptrer sammen i en anskaffelse, der én enhet gjennomfører anskaffelsen på vegne av andre, eller der kunngjøring og konkurransegrunnlag ikke gir et entydig bilde av hvem som er oppdragsgiver.

Kunngjøringen som utgangspunkt – KOFA 2012/11

Den sentrale kilden for dette spørsmålet er KOFA 2012/11 (Statens vegvesen). Saken gjaldt om Statens vegvesen Region midt var rett innklaget part i en situasjon der det var uklarhet om hvem som anskaffet på vegne av hvem. Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget samsvarte ikke fullt ut med hensyn til oppdragsgiveridentifikasjonen. Nemnda uttalte at klage kan fremmes mot den som er angitt som oppdragsgiver i kunngjøringen.

Uttalelsen gir en praktisk anvendelsesregel for tilfeller med uklar rollefordeling. Relevansen til § 6 er direkte: Bestemmelsen avgrenser hvilke handlinger og beslutninger som kan påklages, og denne avgrensningen forutsetter at det er mulig å identifisere korrekt oppdragsgiver. Ved å knytte vurderingen til den identifikasjonen leverandørmarkedet møter utad – kunngjøringen – sikrer nemnda forutberegnelighet for potensielle klagere. Klageren skal ikke behøve å gjennomskue utydelige interne eller organisatoriske forhold som ikke fremgår klart av anskaffelsesdokumentene.

Kilden bør likevel brukes med en viss varsomhet. Saken gjaldt et avgrenset faktum med motstrid mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag, og oppstiller neppe en absolutt regel om at kunngjøringen alltid er avgjørende uansett øvrige dokumenter og faktisk organisering. Tolkningspoenget er snarere at kunngjøringen normalt er det fremste utgangspunktet, og at uklarheter i anskaffelsesdokumentene ikke bør gå ut over klageren som har rettet seg etter den oppdragsgiveridentifikasjonen som fremgår av kunngjøringen.

Kildegrunnlaget for en fullstendig lære om innklaget part i alle former for innkjøpssamarbeid, fullmaktsforhold eller sentraliserte anskaffelser er smalt. KOFA 2012/11 gir ikke alene grunnlag for å løse alle slike spørsmål. Hovedpoenget er likevel klart: Etter § 6 første ledd må klagen rettes mot den oppdragsgiveren som etter anskaffelsens ytre og rettslige ramme er ansvarlig for den påklagede handlingen.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om klagen er rettet mot rett innklaget part, bør følgende momenter vektlegges:

• Hvem er angitt som oppdragsgiver i kunngjøringen? Dette er det primære utgangspunktet, jf. KOFA 2012/11.
• Opplyser konkurransegrunnlaget klart at anskaffelsen gjennomføres på vegne av andre, eller av flere i fellesskap?
• Hvem fremstår utad som oppdragsgiver overfor leverandørmarkedet?
• Er den innklagede parten faktisk den som har truffet eller hefter for den beslutningen klagen gjelder?

Der kunngjøringen og konkurransegrunnlaget trekker i ulik retning, tilsier KOFA 2012/11 at uklarheten i utgangspunktet ikke bør gå ut over klageren som har rettet klagen mot den enheten som i kunngjøringen er presentert som oppdragsgiver. Dette harmonerer med § 6s funksjon som adgangsbestemmelse til nemndsbehandling: terskelen for å identifisere riktig innklaget part kan ikke legges slik at leverandøren må gjennomskue interne organisatoriske forhold som ikke fremgår av anskaffelsesdokumentene.

Seksmånedersfristen for klage til KOFA

Tredje punktum i § 6 andre ledd oppstiller en absolutt frist for når klage til KOFA kan fremsettes. Ordlyden «må fremsettes senest seks måneder» tilsier at fristen er preklusiv: når den er utløpt, kan klagen ikke lenger tas til behandling, uavhengig av årsaken til at klager ikke har klaget tidligere. Bestemmelsen inneholder ingen kunnskapsfrist eller subjektiv tilleggsfrist knyttet til når klager ble kjent med det påklagede forholdet. Fristutgangen er dermed knyttet til objektivt angitte hendelser.

Fristens to alternative utgangspunkter

Bestemmelsen angir to alternative starttidspunkter for fristen:

• Kontraktsinngåelse: Fristen løper fra det tidspunktet «kontrakt ble inngått av oppdragsgiver». Det avgjørende er når oppdragsgiver rettslig sett ble bundet ved kontrakt. Ordlyden peker mot det avtalerettslige bindingstidspunktet, ikke mot tidspunktet for meddelelse til øvrige leverandører om kontraktstildeling.

• Avlysning: Fristen løper fra det tidspunktet «oppdragsgiver har avlyst konkurransen». Utgangspunktet er tidspunktet da avlysningsbeslutningen faktisk ble truffet og meddelt.

De to alternativene dekker de vanligste avsluttende fasene av en anskaffelsesprosess. Bestemmelsen regulerer derimot ikke uttrykkelig mer sammensatte forløp, for eksempel der en avlysning trekkes tilbake, der det oppstår tvist om når bindende kontrakt faktisk ble inngått, eller der en konkurranse verken munner ut i kontrakt eller formell avlysning. I slike tilfeller vil den konkrete faktumbedømmelsen bli avgjørende.

Systematisk plassering og funksjon

Systematisk fungerer tredje punktum som en tidsmessig begrensning av klageretten som ellers følger av første og andre punktum. Første punktum angir hvilke forhold som kan være klagegjenstand, andre punktum hvem som kan klage og med hvilken interesse. Tredje punktum avgrenser deretter når slik klage senest kan bringes inn. Fristen er altså ikke et selvstendig vilkår løsrevet fra klagegjenstanden, men en prosessuell ramme for behandlingen av klager over handlinger, unnlatelser eller beslutninger under anskaffelsesgjennomføringen.

Ordlyden tilsier videre at bestemmelsen regulerer ytterfristen for å fremsette klagen, det vil si tidspunktet da klagen faktisk er kommet inn til KOFA. Bestemmelsen regulerer ikke tidspunktet for sekretariatets ferdigbehandling eller for senere prosessuelle skritt. Bestemmelsen oppstiller heller ingen minstefrist: en klage kan fremsettes før kontrakt er inngått eller før konkurransen er avlyst, så lenge den ellers gjelder et forhold som omfattes av første punktum.

Begrenset praksisgrunnlag

Det foreliggende kildematerialet inneholder ikke avgjørelser med reell drøftelse av fristberegningen. I KOFA 2022/617 (Bergen kommune) konstaterte nemnda summarisk at klagen var rettidig, uten å drøfte når seksmånedersfristen startet, hvordan den skulle beregnes, eller hvilke faktiske forhold som var avgjørende for fristutgangspunktet. Saken illustrerer at rettidighet inngår i KOFAs innledende prosessuelle kontroll, men den kan ikke brukes som støtte for generelle utsagn om fristens innhold eller rekkevidde.

Noten bygger derfor i hovedsak på ordlyd og systematikk. Sikrere utsagn om særspørsmål i fristberegningen – herunder om fristen kan avbrytes, om den løper i rettsferier, eller om den kan forlenges ved force majeure-lignende forhold – vil kreve sterkere forarbeids- eller praksisgrunnlag enn det som foreligger her.

Praktiske vurderingstema

• Identifiser fristens utgangspunkt: Er konkurransen avsluttet ved kontraktsinngåelse eller ved avlysning? Tidspunktet for den relevante hendelsen er avgjørende.
• Kontraktsinngåelse: Fastlegg det avtalerettslige bindingstidspunktet. Merk at dette kan avvike fra tidspunktet for tildelingsbeslutningen eller meddelelsen til leverandørene.
• Avlysning: Fastlegg tidspunktet da avlysningsbeslutningen faktisk ble truffet og meddelt.
• Objektiv fristberegning: Fristen løper uavhengig av klagers kunnskap om det påklagede forholdet. Det er ingen subjektiv tilleggsfrist.
• Sammensatte forløp: Vær oppmerksom på at bestemmelsen ikke uttrykkelig regulerer situasjoner der konkurransen verken ender i kontrakt eller formell avlysning, eller der avlysning trekkes tilbake.

Underleverandørers klageinteresse etter § 6 annet ledd

Vilkåret «saklig interesse» i § 6 annet ledd avgrenser hvem som kan bringe en anskaffelsesrettslig innsigelse inn for klagenemnda. For underleverandører er spørsmålet om de har en tilstrekkelig aktuell og reell tilknytning til det påståtte regelbruddet, ikke om de formelt er leverandør i konkurransen. KOFA-praksis viser at underleverandører ikke er avskåret fra klagerett som kategori, men at de heller ikke har klageinteresse bare fordi de kommersielt påvirkes av anskaffelsen.

Ordlyden og det rettslige utgangspunktet

Ordlyden «enhver som har saklig interesse» peker mot en konkret behovs- og nærhetsvurdering. Bestemmelsen bruker ikke uttrykk som «tilbyder» eller «leverandør», og åpner derfor i utgangspunktet også for andre markedsaktører enn den som selv har levert tilbud. Samtidig ligger det i kravet om «interesse» at tilknytningen til klagegjenstanden må være mer enn avledet, hypotetisk eller rent forretningsmessig. Systematisk må annet ledd leses i sammenheng med første ledd: Klagen må gjelde en handling, unnlatelse eller beslutning under gjennomføringen av en anskaffelse, og klageren må ha en saklig interesse i å få lovmessigheten av akkurat dette forholdet prøvd. Det tilsier at interessevurderingen må knyttes til den enkelte anførsel.

Hovedregelen: Underleverandører har normalt ikke klageinteresse

Det viktigste utgangspunktet for den negative avgrensningen følger av KOFA 2011/144 (Stjørdal kommune). Saken gjaldt spørsmålet om en underleverandørs underleverandør hadde saklig klageinteresse etter § 6 annet ledd. Nemnda uttalte at underleverandører normalt ikke har saklig klageinteresse, men åpnet samtidig for at slik interesse kan foreligge når det anførte regelbruddet «særlig og direkte rammer» den aktuelle aktøren. Avgjørelsen er fortsatt relevant som uttrykk for hovedregelen, men den er eldre og må leses i lys av den mer konkrete nyere praksisen som presiserer unntakene.

Unntak: Direkte markedsavskjæring eller ekskludering av underleverandørens ytelse

Den nyere praksisen viser tydeligere hvilke situasjoner som kan begrunne klageinteresse for en underleverandør.

I KOFA 2021/1416 (DFØ) var klager IBM, som ikke selv var tilbyder, men som anførte at utformingen av prisskjemaet direkte favoriserte tre navngitte skytjenesteprodusenter og dermed begrenset selskapets reelle mulighet til å delta som underleverandør. Nemnda fremhevet at interessen må være aktuell, og at vurderingen gjøres for hver enkelt anførsel. Tolkningsverdien av avgjørelsen er høy fordi den direkte anvender § 6 annet ledd på en aktør uten ordinær tilbyderrolle. Relevansen ligger særlig i at KOFA aksepterte klageinteresse der konkurransegrunnlagets utforming hadde en umiddelbar markedsavskjærende effekt for den aktuelle underleverandørposisjonen. Saken viser samtidig en viktig avgrensning: Det er ikke underleverandørstatusen i seg selv som begrunner klageretten, men den konkrete og direkte virkningen av det påklagede forholdet.

Samme linje videreføres i KOFA 2022/138 (Statens vegvesen), hvor nemnda uttrykkelig vurderte om en potensiell underleverandør kunne klage på et teknisk krav. Nemnda godtok klageinteresse fordi klager hadde et «aktuelt og reelt behov» for å få prøvd lovmessigheten av kravet, idet kravet reelt avskar selskapet fra å levere som underleverandør. Avgjørelsen har betydelig vekt som nyere og presis praksis om rekkevidden av § 6 annet ledd. Den tydeliggjør at også en potensiell underleverandør kan ha klageinteresse når konkurransegrunnlaget er innrettet slik at klagerens produkter eller ytelser i praksis stenges ute.

Sammenfatning av rettstilstanden

På denne bakgrunn kan rettstilstanden sammenfattes slik: En underleverandør har ikke saklig klageinteresse bare fordi utfallet av konkurransen påvirker egne forretningsmuligheter gjennom en tilbyder. Interessekravet kan derimot være oppfylt når det påståtte regelbruddet direkte retter seg mot eller avskjærer underleverandørens ytelse, teknologi, løsning eller markedsadgang, eller når feilen ellers særlig rammer denne aktøren. Det samme kan etter omstendighetene gjelde en underleverandørs underleverandør, jf. KOFA 2011/144, men terskelen vil normalt være høyere fordi tilknytningen er mer indirekte.

Kildene gir ikke grunnlag for noen generell regel om at alle potensielle underleverandører har klagerett. Det avgjørende etter § 6 annet ledd er fortsatt en konkret vurdering av om den aktuelle underleverandøren har et saklig behov for å få prøvd lovmessigheten av det bestemte forholdet klagen gjelder.

Praktiske vurderingstema

Vurderingen bør struktureres rundt tre spørsmål:

• Er klagerens interesse aktuell og reell? Interessen kan ikke være bare mulig eller fremtidig. Underleverandøren må på klagetidspunktet ha en konkret posisjon eller et konkret ønske om å levere i den aktuelle konkurransen.

• Er sammenhengen mellom det påståtte regelbruddet og klagerens posisjon tilstrekkelig direkte? Det er ikke nok at anskaffelsens utfall generelt påvirker underleverandørens forretning. Det påklagede forholdet – for eksempel et teknisk krav eller et prisskjema – må treffe klagerens ytelse eller markedsadgang direkte, slik at det er det konkrete regelbruddet som skaper den aktuelle ulempen.

• Foreligger klageinteressen for den konkrete anførselen? En underleverandør kan ha klageinteresse for anførsler om tekniske spesifikasjoner eller prisskjema som ekskluderer egen ytelse, men ikke nødvendigvis for andre anførsler i samme sak – for eksempel om evalueringen av tilbud mellom hovedleverandører – dersom underleverandørens interesse der bare er avledet. Denne anførselsspesifikke tilnærmingen er uttrykkelig lagt til grunn i KOFA 2021/1416.

Saklig klageinteresse

Uttrykket «saklig interesse» i § 6 annet ledd oppstiller et selvstendig prosessvilkår for hvem som kan få en ordinær klage behandlet i KOFA. Ordlyden «enhver» viser at klageretten ikke er begrenset til formelle parter eller til leverandører som faktisk har inngitt tilbud. Samtidig avskjærer kravet om saklig interesse rene allmenninteresser, politiske kontrollhensyn eller mer prinsipielle ønsker om å få prøvd en anskaffelse. Bestemmelsen etablerer dermed et ståendekrav som er videre enn et snevert partsbegrep, men klart snevrere enn en alminnelig adgang for hvem som helst til å angripe anskaffelser.

Hovedinnholdet i vilkåret: aktuell interesse og reelt behov for avklaring

Den sentrale presiseringen i KOFA-praksis er at interessen må være aktuell og bygge på et reelt behov for avklaring, og at dette må vurderes konkret for de enkelte anførslene. KOFA 2009/180 (Kommunene Ås, Vestby, Frogn, Nesodden og Ski) er fortsatt en viktig kilde for denne formuleringen. Saken gjaldt en klage etter avlysning av en konkurranse. Nemnda uttalte uttrykkelig at interessen må være aktuell og knyttet til et reelt behov for avklaring, og den vurderte dette forskjellig for ulike anførsler i samme sak: klager hadde fortsatt interesse i innsynsspørsmålet etter avlysning, men ikke i en begrunnelsesanførsel som ikke lenger hadde praktisk betydning. Tolkningsverdien er høy fordi avgjørelsen ikke bare konstaterer klageinteresse, men forklarer hva vilkåret innebærer og demonstrerer at vurderingen er anførselsspesifikk.

Den samme linjen er videreført i nyere praksis. I KOFA 2021/1416 (DFØ) presiserte nemnda at interessen må være aktuell og vurderes for hver enkelt anførsel. I KOFA 2023/0365 (BADR AS) uttalte nemnda at vurderingen må gjøres konkret, basert på hvilke anførsler som er fremmet og hvilken betydning en avklaring kan ha for klager. KOFA 2024/602 (Ework Group Norway AS) og KOFA 2025/1750 (Sykehusinnkjøp HF) bekrefter det samme mønsteret: nemnda vurderer klageinteressen særskilt for hver anførsel og avskjærer anførsler som ikke kan gi klager en reell posisjon i saken.

Deltakelse i konkurransen som utgangspunkt

Et sikkert utgangspunkt er at en leverandør som har deltatt i konkurransen, normalt har saklig klageinteresse. Dette går igjen i et stort antall avgjørelser, blant annet KOFA 2017/97 (Statens vegvesen Region vest), KOFA 2020/214 (HjemmeBest Personlig Assistanse AS), KOFA 2007/44 (Helse Bergen HF) og KOFA 2007/53 (Statsbygg). Disse sakene har ofte begrenset selvstendig tolkningsverdi fordi de bare konstaterer vilkåret uten nærmere drøftelse. De bekrefter likevel et klart praktisk utgangspunkt: deltakelse i konkurransen etablerer som regel en tilstrekkelig og legitim tilknytning til anskaffelsen. Den egentlige rettslige avgrensningen ligger derfor ikke i disse standardtilfellene, men i grensetilfellene.

Klageinteresse vurderes per anførsel – ikke generelt

At deltakelse i konkurransen normalt er tilstrekkelig, betyr likevel ikke at klager automatisk har interesse i å få prøvd enhver anførsel. KOFA 2024/602 (Ework Group Norway AS) er her særlig oppklarende. Saken gjaldt en leverandør som var avskåret fra å inngi tilbud på en bestemt delkontrakt. Nemnda uttalte at en leverandør som er avskåret fra å gi tilbud på en bestemt del, ikke har et reelt behov for å få anførsler knyttet bare til den delen avgjort. Kilden har stor tolkningsverdi fordi den tydelig viser at § 6 ikke bare krever en generell tilknytning til anskaffelsen, men en aktuell og konkret interesse i det påklagede spørsmålet.

I samme retning går KOFA 2012/66 (Statkraft AS), hvor klager ikke fikk prøvd en anførsel om ulovlig prekvalifisering fordi klager selv var kvalifisert og derfor ikke hadde et reelt behov for avklaring av akkurat det spørsmålet. Også KOFA 2023/261 (Vegmerking Vest AS) illustrerer dette: en tilbyder som faktisk hadde funnet konkurransen og levert tilbud, hadde ikke saklig interesse i å anføre at manglende CPV-kode kan ha redusert andre leverandørers deltakelse. KOFA 2019/688 (Tine SA) viser tilsvarende at vurderingen er konkret og beror på hvilke anførsler klager har fremsatt og hvilken praktisk betydning en avklaring kan ha, her i en sak med delkontrakter.

KOFA 2015/8 (Hamar kommune) illustrerer en noe annen variant: klager ble ansett å ha saklig interesse til tross for at det omtvistede poengtrekket isolert sett ikke ville endret rangeringen, fordi klager også bestred utgangskarakteren. Avgjørelsen viser at klageinteressen kan bestå når klagen samlet sett kan ha betydning for klagers posisjon.

Potensielle leverandører som ikke har levert tilbud

Ordlyden «enhver» innebærer at også andre enn faktiske tilbydere kan ha klageinteresse, dersom de kan påvise et tilstrekkelig aktuelt og reelt behov. KOFA 2022/883 (Sykehusinnkjøp HF) er en sentral nyere avgjørelse. Der hadde klager ikke inngitt tilbud, men ble likevel ansett å ha saklig klageinteresse som potensiell leverandør fordi selskapet hadde et reelt og aktuelt behov for avklaring og hadde vist et konkret og aktivt forhåndsengasjement før kunngjøringen. Kilden har høy tolkningsverdi fordi den konkretiserer hvilke momenter som kan oppveie manglende tilbudsdeltakelse: det er ikke nok å være en generell markedsaktør; klager må ha vist en konkret og aktiv interesse i den aktuelle anskaffelsen.

KOFA 2021/1416 (DFØ) trekker i samme retning. Der godtok nemnda at IBM, som potensiell underleverandør, hadde saklig klageinteresse fordi utformingen av prisskjemaet direkte påvirket selskapets reelle mulighet til å delta. Saken viser at også mer indirekte berørte markedsaktører kan omfattes, men bare når berøringen er konkret og ikke bare avledet eller kommersiell i vid forstand.

Nyere praksis viser samtidig at terskelen for ikke-deltakende aktører ikke er lav. KOFA 2024/1374 (Mercell Norge AS) formulerer klart at en leverandør som ikke har deltatt i konkurransen, i utgangspunktet mangler saklig klageinteresse. Nemnda godtok likevel klageinteresse på et snevert grunnlag fordi klager anførte at feilen kunne få betydning for om konkurransen måtte avlyses, og at kontraktsinngåelse ellers kunne innebære en ulovlig direkte anskaffelse. Kilden er viktig, men rekkevidden er begrenset: den gir ikke grunnlag for en generell oppmykning, bare for at helt bestemte anførsler – typisk anførsler som kan lede til avlysning og ny konkurranse – kan gi en potensiell leverandør tilstrekkelig interesse.

KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB) ligger nær dette. Der hadde klager vært prekvalifisert, men ikke levert tilbud. Nemnda la til grunn at klager likevel hadde interesse i at konkurransen ble avlyst og utlyst på nytt. Samtidig avgrenset KOFA prøvingen til lovmessigheten av konkurransen, ikke om den kunne vært utformet bedre. Denne avgrensningen er et nyttig korrektiv ved forståelsen av uttrykket «å få vurdert lovmessigheten».

KOFA 2023/365 (Vågan kommune) viser at en leverandør i en dynamisk innkjøpsordning hadde reell og aktuell interesse i å få prøvd om oppdragsgiver lovlig kunne kombinere ordningen med rammeavtaler, selv om klager ikke sto nærmest kontrakt. Avgjørelsen illustrerer at saklig klageinteresse ikke bare knytter seg til umiddelbar vinnerposisjon, men til om den rettslige avklaringen har praktisk betydning for klagers situasjon.

Avviste leverandører

Klageinteressen kan bestå selv om klager er avvist fra konkurransen, dersom den aktuelle anførselen fortsatt kan ha reell betydning for klagers rettsstilling. KOFA 2008/210 (Helse Sør-Øst v/Sykehuspartner) er en eldre, men fortsatt nyttig avgjørelse: en avvist leverandør hadde interesse i å få prøvd tildelingsmetoden fordi et eventuelt regelbrudd kunne medføre avlysningsplikt, noe som ville gi klager en ny sjanse til å delta. KOFA 2022/1660 (Bedriftssystemer AS) bygger videre på dette. Der avklarte nemnda at en avvist leverandør fortsatt kunne ha saklig interesse i å anføre avlysningsplikt, og at det ikke forelå rettslige holdepunkter for at klager hadde frafalt retten til å fremme slike anførsler. Tolkningspoenget er at avvisning ikke i seg selv avskjærer all videre klageinteresse; vurderingen må knyttes til om den aktuelle anførselen fortsatt kan få praktisk betydning, typisk ved ny konkurranse eller grunnlag for videre rettslige skritt.

Bestående interesse: erstatningskrav og opphør av rettssubjekt

At interessen må være reell, innebærer også at den må være bestående. KOFA 2019/426 (Oslo politidistrikt) viser at et mulig erstatningskrav kan være tilstrekkelig til å opprettholde klageinteresse. Nemnda la vekt på at klager fortsatt besto som rettssubjekt og at en medholdsavgjørelse kunne danne grunnlag for et erstatningskrav. I KOFA 2019/344 (Åmli kommune) ble et konkursbo ansett å ha saklig klageinteresse fordi avgjørelsen kunne få betydning for boets rettsstilling, herunder et mulig erstatningskrav. Disse avgjørelsene er viktige fordi de viser at klageinteressen ikke bare knytter seg til sjansen for å vinne den aktuelle kontrakten, men også til andre nærliggende og rettslig relevante følger av en KOFA-avgjørelse.

Motsatsen illustreres av KOFA 2012/79 (Jernbaneverket), hvor et oppløst selskap ikke lenger ble ansett å ha saklig klageinteresse for en ordinær anførsel. Saken er en klar, men relativt faktumbundet anvendelseskilde: når klager ikke lenger eksisterer som rettssubjekt og det ikke er noen som kan nyttiggjøre seg en eventuell medholdsavgjørelse, faller interessen bort.

Den negative avgrensningen: klagere uten leverandørtilknytning

Den negative avgrensningen kommer tydelig frem i KOFA 2008/85 (Nærings- og handelsdepartementet). Der avviste KOFA ordinære prosedyreanførsler fra stortingsrepresentanter som ikke var potensielle leverandører. Saken har høy tolkningsverdi fordi den tydelig slår fast at personer uten leverandørtilknytning normalt ikke har saklig klageinteresse i ordinære saker. Samtidig behandlet nemnda anførselen om ulovlig direkte anskaffelse, fordi den delen følger et eget spor i forskriften (§ 13a). Saken er derfor særlig relevant for systematikken: § 6 annet ledd oppstiller hovedregelen for ordinære klager, og nettopp derfor blir det synlig at unntak må ha særskilt hjemmel.

KOFA 2018/185 (Buskerudbysamarbeidet) og KOFA 2015/1 (Tranøy kommune) bekrefter samme linje for henholdsvis privatpersoner og politiske lister. Disse har mer karakter av bekreftende anvendelser enn av selvstendige hovedkilder, men de understreker at avgrensningen er konsekvent: uten leverandørtilknytning eller annen konkret berøring av anskaffelsen, er klageinteressen forbeholdt det særskilte UDA-sporet.

Ikke krav om forutgående klage til oppdragsgiver

Et praktisk tilleggspunkt er at § 6 ikke oppstiller noe krav om at klager først må ha klaget til oppdragsgiver. Dette ble uttrykkelig avvist allerede i KOFA 2003/275 (Østre Toten kommune). Kilden er gammel og drøftelsen er kort, men på akkurat dette punktet er den direkte og fortsatt relevant: forskriften knytter klageadgangen til saklig interesse, ikke til uttømming av interne klagemuligheter hos oppdragsgiver.

Forholdet til § 13a om ulovlig direkte anskaffelse

Det bør merkes at § 6 annet ledds krav om saklig klageinteresse har et uttrykkelig unntak for klager om ulovlig direkte anskaffelse etter § 13a. KOFA 2012/188 (Øst-Finnmark politidistrikt) slo fast at det i saker om påstått ulovlig direkte anskaffelse ikke kreves saklig klageinteresse. Denne avgrensningen er viktig for forståelsen av § 6: bestemmelsen regulerer klageadgangen for ordinære klager, mens UDA-sporet følger egne regler. Flere av de ovenfor nevnte avgjørelsene – særlig KOFA 2008/85 og KOFA 2015/1 – illustrerer nettopp dette skillet ved at klagere som manglet saklig interesse for ordinære anførsler, likevel fikk prøvd UDA-anførselen.

Praktiske vurderingstema

Samlet kan praksis leses slik: § 6 annet ledd krever ikke at klager er formell part eller faktisk tilbyder, men klager må kunne påvise en konkret, aktuell og rettslig relevant interesse i å få prøvd den aktuelle anførselen. De sentrale vurderingstemaene er:

• Deltakelse i konkurransen vil normalt være tilstrekkelig til å etablere klageinteresse.
• Uten deltakelse må klager som regel vise en særlig nær og praktisk berøring, slik som reell deltakelsesmulighet, konkret forhåndsengasjement, at den påberopte feilen kan føre til avlysning og ny konkurranse, eller at avgjørelsen kan få betydning for et nærliggende erstatningskrav.
• Anførselsspesifikk vurdering: Klageinteressen vurderes for hver enkelt anførsel. Der klager bare fremmer anførsler som ikke kan påvirke egen rettsstilling eller praktiske situasjon, faller klageinteressen bort – helt eller delvis.
• Avvisning fra konkurransen avskjærer ikke automatisk klageinteresse, men klager må vise at den aktuelle anførselen fortsatt kan få praktisk betydning, typisk gjennom avlysningsplikt eller grunnlag for erstatningskrav.
• Bestående rettssubjekt: Klager må fortsatt eksistere som rettssubjekt, men et konkursbo kan tre inn dersom avgjørelsen kan påvirke boets rettsstilling.
• Ingen krav om forutgående klage til oppdragsgiver: Klageadgangen er ikke betinget av at klager først har uttømt interne klagemuligheter.
• Klagere uten leverandørtilknytning – privatpersoner, politikere, politiske lister – har normalt ikke saklig klageinteresse for ordinære anførsler, men kan få prøvd anførsler om ulovlig direkte anskaffelse etter § 13a.

Klageinteresse etter avlysning

Når en konkurranse avlyses, oppstår spørsmålet om klager fortsatt har «saklig interesse» i å få prøvd lovmessigheten av forholdet klagen gjelder, jf. § 6 annet ledd. Avlysningen er i seg selv en «beslutning» som kan angripes etter § 6 første ledd, men den endrer ofte forutsetningene for klagerens interesse i øvrige anførsler. KOFA-praksis viser at vurderingen ikke bare gjelder hvem som kan klage, men også hvilke anførsler som fortsatt kan behandles etter at konkurransen er stanset.

Avlyst og ny konkurranse som separate anskaffelser

Den sentrale avgrensningen følger av KOFA 2021/1136 (Lekolar AS). Saken gjaldt en leverandør som klaget etter at konkurransen var avlyst og ny konkurranse var kunngjort. Nemnda la til grunn at den avlyste konkurransen og en etterfølgende konkurranse som utgangspunkt må anses som separate anskaffelser. Tolkningsverdien er høy fordi avgjørelsen går direkte på rekkevidden av § 6 i den typiske avlysningssituasjonen: Når den opprinnelige konkurransen er avsluttet ved avlysning, har klager normalt bare et reelt behov for å få prøvd lovligheten av selve avlysningsbeslutningen, ikke andre forhold ved den avsluttede konkurransen som sådan.

KOFA 2021/1409 (Pegasus Helicopter AS) følger samme hovedlinje, men presiserer et viktig unntak. Saken gjaldt en helikopteroperatør som klaget på flere forhold ved en avlyst konkurranse. Nemnda avviste en anførsel som bare gjaldt den avlyste konkurransen, men realitetsbehandlet en anførsel om et minstekrav som var videreført uendret i en ny konkurranse. Begrunnelsen var at klager fortsatt hadde et reelt behov for å få prøvd dette punktet, fordi det identiske kravet også begrenset klagerens muligheter i den nye konkurransen. Avgjørelsen er særlig relevant for grensedragningen mellom bortfalt og bestående klageinteresse: Gjenbruk av identisk konkurransegrunnlag kan opprettholde interessen for den aktuelle anførselen, selv om konkurransen som helhet er avlyst.

Deltakelse som grunnlag for klageinteresse

For leverandører som faktisk deltok i den avlyste konkurransen, er utgangspunktet at de har saklig klageinteresse i å få prøvd avlysningen. KOFA 2019/103 (Politiets fellestjenester) formulerer dette som at en deltaker i en avlyst konkurranse presumptivt har saklig klageinteresse. Saken gjaldt en leverandør som var avvist fra konkurransen, og som deretter klaget på både avvisningen og den etterfølgende avlysningen. Kildens verdi ligger i at den ikke nøyer seg med en rutinemessig konstatering av partsstatus, men knytter interessen til et reelt behov for prøving av avlysningen og nærliggende spørsmål.

I samme retning går KOFA 2020/663 (Flowit AS), hvor nemnda uttrykkelig vurderte saklig klageinteresse etter avlysning og realitetsbehandlet spørsmålet om avlysningen var lovlig. Nemnda fant at avlysningen manglet saklig grunn. Avgjørelsen er relevant fordi den viser at § 6 ikke bare åpner for en formell prøving, men for en reell vurdering av avlysningens lovlighet når klager har deltatt i konkurransen.

KOFA 2023/0682 (Nor Tekstil AS) og KOFA 2023/682 (Bodø kommune) peker i samme retning: deltakelse i konkurransen er normalt tilstrekkelig for å få prøvd lovligheten av en senere avlysning. Disse avgjørelsene har likevel mer preg av konkret anvendelse enn av prinsipiell nytolkning, og bør først og fremst leses som bekreftelser av linjen fra de tyngre avgjørelsene.

Anførselsvis vurdering – interessen kan snevres inn

At deltakelse normalt er tilstrekkelig for å angripe avlysningen, innebærer ikke at alle øvrige anførsler automatisk kan behandles. KOFA 2018/478 (Flekkefjord kommune) illustrerer dette klart. Saken gjaldt en leverandør som hadde fremsatt flere anførsler, men nemndsleder la til grunn at oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse. Deretter ble det vurdert om klager fortsatt hadde saklig interesse i de øvrige anførslene. Svaret var nei. Tolkningspoenget er at klageinteressen kan være uttømt når det avgjørende avlysningsspørsmålet først er avgjort mot klager. Avgjørelsen underbygger at § 6 må anvendes anførsel for anførsel, og at interessen kan snevres inn under saksforløpet.

KOFA 2009/180 (kommunene Ås, Vestby, Frogn, Nesodden og Ski) viser den samme metodiske tilnærmingen, men med et annet utfall for én av anførslene. Nemnda uttalte at § 6 annet ledd krever aktuell interesse og et reelt behov for avklaring, og vurderte dette særskilt for de ulike anførslene. Klager hadde fortsatt interesse i et innsynsspørsmål, fordi innsyn kan ha egenverdi uavhengig av konkurransens videre skjebne, men ikke i en anførsel om begrunnelse for leverandørvalg. Kildens tolkningsverdi er god for den metodiske tilnærmingen – konkret og anførselsvis vurdering – men den må brukes med en viss varsomhet for mer detaljerte slutninger, fordi den gjelder særlige anførsler med ulik egenverdi.

Etterfølgende avlysning eller feilerkjennelse fra oppdragsgiver

KOFA 2006/5 (Forsvarsbygg) belyser hva som skjer når oppdragsgiver først etter at klagen er inngitt erkjenner feil eller avlyser konkurransen. Nemnda la vekt på at klager faktisk hadde deltatt i konkurransen, og kom til at saken kunne realitetsbehandles selv om oppdragsgiver senere hadde erkjent feil og avlyst. Avgjørelsen er eldre enn de nyere sakene om separate anskaffelser, og den gir ikke samme presise veiledning om rekkevidden av klageinteressen etter avlysning som KOFA 2021/1136 og KOFA 2021/1409. Den har likevel selvstendig verdi for tolkningen av § 6 ved å vise at en etterfølgende prosesshandling fra oppdragsgivers side ikke uten videre gjør klagen interesseløs. Særlig er den relevant der avlysningen eller feilerkjennelsen kommer som en reaksjon på en allerede inngitt klage.

Klageinteresse for leverandør som ikke deltok

Klageinteresse kan også foreligge for en leverandør som ikke deltok i den aktuelle konkurransen, dersom medhold kan åpne for ny konkurranse og gi leverandøren en reell mulighet til å delta. KOFA 2025/1750 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer dette. Nemnda vurderte klageinteressen anførsel for anførsel og kom til at en leverandør hadde interesse i å få prøvd en påstått ulovlig delkontraktinndeling, fordi medhold kunne medføre avlysningsplikt og ny kunngjøring som åpnet markedet på nytt. Samtidig manglet klager interesse i anførsler om den valgte leverandørens tilbud, fordi disse ikke kunne forbedre klagerens stilling. Selv om avgjørelsen ikke gjelder en allerede avlyst konkurranse i snever forstand, er den relevant som uttrykk for den samme grunnnormen i § 6: Klageinteressen beror på om medhold kan få praktisk betydning for klager. Kilden er nyttig særlig for grensetilfellene hvor klagerens interesse er knyttet til muligheten for ny konkurranse, ikke til den avsluttede prosessen som sådan.

Sammenfatning av rettstilstanden

På bakgrunn av praksis kan rettstilstanden ved avlysning sammenfattes slik:

• En leverandør som har deltatt i konkurransen, har som utgangspunkt saklig interesse i å få prøvd lovligheten av avlysningen, jf. særlig KOFA 2019/103, KOFA 2020/663 og bekreftende KOFA 2023/0682 og KOFA 2023/682.
• Etter at konkurransen er avlyst, vil klageinteressen normalt være begrenset til anførsler om avlysningen selv, fordi den avlyste og den eventuelle nye konkurransen anses som separate anskaffelser, jf. KOFA 2021/1136.
• Andre anførsler kan likevel bestå dersom de fortsatt har selvstendig og aktuell betydning, typisk fordi det omtvistede forholdet er videreført uendret i ny konkurranse, jf. KOFA 2021/1409, eller fordi anførselen har en egenverdi uavhengig av konkurransens utfall, jf. KOFA 2009/180.
• Vurderingen skjer konkret og anførsel for anførsel. Klageinteressen kan snevres inn under saksforløpet, slik at den er uttømt for øvrige anførsler når avlysningsspørsmålet er avgjort mot klager, jf. KOFA 2018/478.
• En senere erkjennelse eller avlysning fra oppdragsgiver avskjærer ikke uten videre realitetsbehandling, særlig når klagen allerede er inngitt og klager har deltatt i konkurransen, jf. KOFA 2006/5.
• Også en leverandør som ikke deltok, kan ha klageinteresse dersom medhold kan føre til avlysningsplikt og ny kunngjøring som gir leverandøren en reell mulighet til å delta, jf. KOFA 2025/1750.

Praktiske vurderingstema

Klageinteressen ved avlysning bør prøves i flere trinn:

1. Tilknytning: Har klager deltatt i konkurransen, eller har klager en annen tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen eller markedet?
2. Aktualitet per anførsel: Har den enkelte anførselen fortsatt aktualitet etter avlysningen, eller gjelder den bare den avsluttede konkurransen som sådan?
3. Praktisk konsekvens: Kan et eventuelt medhold få noen rettslig eller faktisk konsekvens for klager – for eksempel ved at det omtvistede forholdet er videreført i ny konkurranse, ved at anførselen har selvstendig egenverdi (som innsyn), eller ved at medhold kan utløse avlysningsplikt og ny kunngjøring?

Det er denne siste, konkrete nyttevurderingen som forklarer hvorfor noen anførsler blir stående etter avlysning, mens andre må avvises.

Klageinteresse ved konkurs

Uttrykket «saklig interesse» i § 6 annet ledd er en prosessforutsetning som må være oppfylt for at KOFA skal ta en klage til behandling. Ordlyden gir ingen særregler for konkurs, avvikling eller avsluttet bobehandling. Det følger derfor ikke av bestemmelsen at klageinteressen automatisk faller bort når klageren går konkurs, og heller ikke at konkursboet uten videre trer inn som klager. Spørsmålet må løses etter den alminnelige vurderingen av om den som opptrer som klager har «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten.

I KOFA-praksis er dette formulert som et krav om at klageren må ha et «reelt og aktuelt behov for avklaring». Vurderingen er konkret og knytter seg til om en avgjørelse fra nemnda fortsatt kan ha selvstendig rettslig eller faktisk betydning for den som fremmer eller viderefører klagen.

KOFA 2019/344 (Åmli kommune) – konkursboets klageinteresse

Den mest direkte kilden for konkursboets stilling er KOFA 2019/344. Saken gjaldt om et konkursbo kunne videreføre en klage etter at den opprinnelige klageren var gått konkurs. Nemnda tok ikke utgangspunkt i en formell betraktning om at boet automatisk overtar all klageinteresse, men vurderte konkret om boet hadde et «reelt og aktuelt behov for avklaring». Det avgjørende var at en konstatering av regelbrudd kunne påvirke boets rettsstilling, nærmere bestemt ved å gi grunnlag for et mulig erstatningskrav mot oppdragsgiver. Avgjørelsen har høy tolkningsverdi fordi den anvender § 6 annet ledd direkte på konkurssituasjonen og knytter interessevurderingen til et praktisk og rettslig relevant etterfølgende behov – ikke til konkursen som formell begivenhet.

KOFA 2019/426 (Bekkevold Defence Ltd.) – klageinteresse etter konkurs og avsluttet bobehandling

KOFA 2019/426 utdyper vurderingstemaet fra en noe annen vinkel. Saken gjaldt om et engelsk selskap beholdt saklig klageinteresse etter at den norske filialen var konkurs og bobehandlingen avsluttet. Også her fremhevet nemnda at det avgjørende er om klager fremdeles har et reelt behov for avklaring. Det ble lagt vekt på at selskapet ikke var avviklet og at en medholdsavgjørelse fortsatt kunne ha betydning, blant annet som mulig grunnlag for erstatningskrav.

Avgjørelsen har verdi for to presiseringer: For det første er konkurs eller avsluttet bobehandling ikke i seg selv tilstrekkelig til å avskjære klageinteressen. For det andre må vurderingen knyttes til den konkrete klageren som opptrer i saken og hvilken betydning en KOFA-avgjørelse fortsatt kan ha for vedkommende. Saken peker også mot at interessevurderingen kan være anførselsnær: Dersom enkelte anførsler ikke lenger har noen praktisk eller rettslig betydning for klageren, mens andre fortsatt kan ha betydning – for eksempel for et erstatningsspor – taler dette for at «saklig interesse» ikke nødvendigvis vurderes helt abstrakt for saken samlet, men kan variere mellom anførslene. Dette er et praktisk viktig vurderingstema i konkurs- og avviklingssituasjoner, hvor deler av tvisten kan være blitt uten betydning mens andre deler består.

Forholdet til fristregelen og systematisk plassering

Systematisk hører konkursproblemstillingen hjemme under § 6 annet ledd, fordi bestemmelsen regulerer hvem som kan klage. Spørsmålet gjelder altså ikke klagegjenstanden etter første ledd, men partsnær tilknytning og prosessbehov. Samtidig må interessevurderingen ses i sammenheng med fristregelen i samme ledd: Selv om konkursbo eller et fortsatt eksisterende selskap kan ha saklig interesse, må klagen fortsatt være fremsatt innen seksmånedersfristen. Ordlyden gir ingen særskilt fristforlengelse ved konkurs.

Sammenfatning

På bakgrunn av kildene kan rettstilstanden formuleres slik: Ved konkurs, avvikling eller avsluttet bobehandling beror klageinteressen etter § 6 annet ledd på en konkret vurdering av om den som fremmer eller viderefører klagen fortsatt har et aktuelt og reelt behov for å få avgjort lovmessigheten. Et sentralt moment er om en KOFA-avgjørelse kan påvirke klagerens rettsstilling, særlig ved å ha betydning for et mulig erstatningskrav. For konkursbo taler dette for klageinteresse når boet faktisk kan nyttiggjøre seg en slik avklaring. For opprinnelig klager eller tilknyttet selskap etter konkurs eller avvikling må det tilsvarende undersøkes om rettssubjektet fortsatt består og om avgjørelsen har selvstendig betydning.

Kildegrunnlaget er relativt smalt. Det foreliggende materialet bygger hovedsakelig på KOFA 2019/344 og KOFA 2019/426. Begge er sentrale fordi de gjelder samme prosessforutsetning direkte, men de er konkrete avgjørelser om særskilte konkurs- og selskapsforhold. De gir klare holdepunkter for momentene i vurderingen, men mindre grunnlag for bastante slutninger om alle typer insolvens- og avviklingssituasjoner.

Praktiske vurderingstema

• Hvem er rett klager etter konkursen? Er det konkursboet som viderefører klagen, eller det opprinnelige selskapet/rettssubjektet?
• Består rettssubjektet? Er selskapet avviklet, eller eksisterer det fortsatt som rettssubjekt som kan nyttiggjøre seg en avgjørelse?
• Finnes det et konkret behov for avklaring? Kan en medholdsavgjørelse fra KOFA ha betydning for et identifiserbart krav eller en annen rettslig posisjon, typisk et erstatningskrav? Rent prinsipielle eller historiske interesser synes ikke å være tilstrekkelig.
• Er behovet aktuelt for alle anførsler? Vurderingen kan variere mellom anførslene – noen kan ha mistet sin praktiske betydning, mens andre fortsatt kan ha rettslig relevans for klageren.
• Er fristen overholdt? Konkurs gir ingen fristforlengelse etter § 6 annet ledd.

Øvrige anførsler etter avlysning

Etter § 6 annet ledd kan klage fremsettes av enhver som har «saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av den aktuelle unnlatelsen, handlingen eller beslutningen. Vilkåret fungerer ikke bare som et inngangsvilkår for å bringe en sak inn for KOFA, men også som en løpende avgrensning av hvilke anførsler nemnda kan behandle underveis i saken. Spørsmålet som behandles her, er om klager fortsatt har saklig interesse i å få prøvd øvrige anførsler når konkurransen enten er lovlig avlyst, eller KOFA allerede har konstatert et lovbrudd som innebærer avlysningsplikt.

Ordlyden og det rettslige utgangspunktet

Ordlyden «saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» peker mot en konkret og fremadrettet vurdering. Interessen må knytte seg til en reell rettslig eller praktisk betydning av den videre prøvingen. En rent prinsipiell interesse i å få fastslått ytterligere feil, uten at det kan påvirke klagerens stilling i anskaffelsen, ligger normalt utenfor det ordlyden dekker. Systematisk henger dette sammen med at § 6 første ledd avgrenser hva KOFA kan behandle, mens annet ledd avgrenser hvem som kan klage – og i praksis også om det fortsatt er grunnlag for å behandle bestemte deler av klagen.

Det rettslige utgangspunktet er dermed at saklig interesse må foreligge for hver enkelt anførsel som klager ønsker prøvd. Når den faktiske forutsetningen for anførselen – at konkurransen kan gjennomføres – er falt bort, vil interessen i å få prøvd anførselen normalt også falle bort.

Hovedkilden: KOFA 2009/214

Den tydeligste kilden for dette spørsmålet er KOFA 2009/214 (Direktoratet for forvaltning og IKT). Saken gjaldt en konkurranse der tildelingskriteriene ble ansett ulovlige, og nemnda godtok at konkurransen lovlig kunne avlyses på dette grunnlaget. Etter at avlysningen var funnet lovlig, tok nemnda uttrykkelig stilling til om klager fortsatt hadde rettslig interesse i de øvrige anførslene, og konkluderte med at slik interesse ikke forelå.

Avgjørelsen har god tolkningsverdi for dette noteankeret fordi den ikke bare illustrerer et prosessuelt utfall, men anvender § 6-vilkåret direkte på spørsmålet om hvor langt klageinteressen rekker etter en godkjent avlysning. Den støtter en hovedregel om at når avlysningen setter et endelig punktum for den aktuelle konkurransen på lovlig grunnlag, faller den saklige interessen i videre prøving av andre påståtte feil som hovedregel bort. Begrunnelsen er at en uttalelse om de øvrige forholdene ikke kan forbedre klagerens stilling i den aktuelle anskaffelsen.

Illustrasjon: Konstatert avlysningsplikt

Det samme grunnsynet gjør seg gjeldende der KOFA ikke godkjenner en allerede foretatt avlysning, men selv konstaterer et avgjørende lovbrudd som innebærer at konkurransen skulle vært avlyst.

KOFA 2009/156 (Stavanger kommune) illustrerer dette. Nemnda fant at tildelingskriteriet var ulovlig sammensatt og at konkurransen derfor skulle vært avlyst. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Tolkningsverdien er mer begrenset enn i 2009/214, fordi avgjørelsen først og fremst viser et prosessuelt resultat uten en uttrykkelig drøftelse av § 6 annet ledd. Som illustrasjon er den likevel relevant: Når én feil allerede leder til at konkurransen ikke lovlig kan fortsette, vil øvrige anførsler ofte mangle selvstendig praktisk betydning.

De nyere avgjørelsene KOFA 2025/0174 og KOFA 2025/0176 (begge Time kommune) bekrefter at denne linjen opprettholdes i moderne praksis. I begge sakene konstaterte KOFA feil under tildelingskriteriet «Kvalitet» som medførte avlysningsplikt, og spørsmålet ble deretter om Norconsult fortsatt hadde saklig klageinteresse i videre prøving av andre anførsler. Nemnda la til grunn at slik interesse ikke forelå. Sakene er først og fremst anvendelsesavgjørelser som bekrefter den etablerte linjen, ikke brede prinsippavgjørelser om § 6. De springer dessuten ut av nært beslektede faktiske forhold, og har derfor størst verdi som bekreftelse, ikke som selvstendige hovedkilder.

Rekkevidden av regelen

På tvers av kildene kan rettstilstanden formuleres slik: Dersom det allerede er avklart at konkurransen lovlig er avlyst, eller at den skulle vært avlyst som følge av et påvist lovbrudd, vil klager som hovedregel ikke lenger ha saklig interesse i å få behandlet andre anførsler som bare gjelder den samme konkurransens videre gjennomføring eller resultat.

Kildene gir derimot ikke grunnlag for å oppstille en helt absolutt regel om at enhver anførsel alltid bortfaller etter avlysning. De foreliggende avgjørelsene gjelder typisk tilfeller der avlysningen eller avlysningsplikten uttømmer den praktiske betydningen av videre prøving. Det kan tenkes situasjoner der en anførsel har selvstendig betydning uavhengig av om konkurransen gjennomføres – for eksempel der anførselen gjelder et forhold som også vil ha betydning for en eventuell ny konkurranse, eller der klager har en selvstendig interesse i å få konstatert et lovbrudd av andre grunner. Kildene tar ikke uttrykkelig stilling til slike grensetilfeller.

Praktiske vurderingstema

Det avgjørende vurderingstemaet er om den enkelte gjenstående anførselen fortsatt har selvstendig rettslig eller praktisk betydning etter at avlysning eller avlysningsplikt er lagt til grunn. Kildene peker særlig mot tre spørsmål:

• Kan anførselen føre til noe annet enn det som allerede følger av avlysningen eller avlysningsplikten?
• Søker anførselen bare en ytterligere konstatering av feil i en konkurranse som uansett ikke kan fullføres?
• Er det mest nærliggende å avvise de resterende anførslene, eller å unnlate å behandle dem fordi klageinteressen er falt bort underveis i saken?

Dersom svaret på det første spørsmålet er nei, og svaret på det andre er ja, tilsier kildene at KOFA som hovedregel ikke behandler anførslene videre.

Avvisning av konkurrent – saklig klageinteresse etter § 6 annet ledd

Uttrykket «enhver som har saklig interesse» i § 6 annet ledd er vidt i personkrets, men snevert i krav til tilknytning. For anførsler om at en konkurrent skulle vært avvist, er det etter KOFA-praksis ikke tilstrekkelig at klager har deltatt i konkurransen eller generelt ønsker en lovlig anskaffelse. Klager må ha en aktuell og reell interesse i å få prøvd akkurat den aktuelle anførselen. Vurderingen er dermed ikke bare partsorientert, men også anførselsorientert.

Ordlyden og dens rekkevidde

Dette følger av ordlyden. Det er interesse i å få vurdert «lovmessigheten av en slik unnlatelse, handling eller beslutning» som er vernet. Henvisningen til «en slik» knytter interessekravet til den konkrete anskaffelsesrettslige disposisjonen som klages inn, jf. første ledd. Bestemmelsen åpner derfor ikke for en mer abstrakt kontroll av om andre tilbud eller andre leverandører burde vært håndtert annerledes, dersom utfallet av den prøvingen ikke kan få betydning for klagers egen rettsstilling eller faktiske konkurranseposisjon.

Systematisk ligger regelen som en prosessuell avgrensning av hvilke klager og hvilke anførsler KOFA kan behandle. I praksis virker § 6 annet ledd sammen med avvisningsreglene, særlig § 9: flere av de sentrale avgjørelsene om saklig klageinteresse er truffet i saker om avvisning av klage eller enkeltanførsler. Det svekker ikke relevansen, men betyr at flere kilder har størst vekt som konkrete grensedragninger, ikke som brede prinsipputtalelser.

Hovedlinjen i KOFA-praksis

Den tydeligste praktiske hovedlinjen i kildene er at klager normalt mangler saklig klageinteresse i å anføre manglende avvisning av en konkurrent når medhold ikke kan forbedre klagers stilling i konkurransen.

Et sentralt eksempel er KOFA 2020/932 (AS Skiltforum). Saken gjaldt vesentlig avvik og avvisning av tilbud. Nemnda la til grunn at klagers eget tilbud lovlig var avvist, og uttalte at klager dermed ikke hadde saklig interesse i spørsmålet om en av de valgte leverandørene burde vært avvist. Tolkningsverdien er høy for det konkrete punktet: Når klager selv er rettmessig ute av konkurransen, vil en anførsel om at også en konkurrent skulle vært avvist som utgangspunkt ikke gi klager noen aktuell fordel. Saken illustrerer at § 6 annet ledd brukes til å avskjære prøving av konkurrentanførsler selv om saken for øvrig gjelder avvisning og tilbudsevaluering.

Samme grunnsyn kommer til uttrykk når klager ikke er rettmessig avvist, men står så langt bak i rangeringen at avvisning av den angrepne konkurrenten likevel ikke vil bringe klager i en reell vinnerposisjon. KOFA 2020/0507 (Advokatfirma Wigemyr & Co DA) gjaldt nettopp dette spørsmålet. Nemndsleder opprettholdt sekretariatets avvisning av en klage der en tilbyder rangert som nummer fem anførte at valgte leverandør skulle vært avvist. Saken er særlig relevant fordi den retter seg direkte mot det tilbakevendende spørsmålet om hvor nær kontraktstildelingen klager må stå for å ha tilstrekkelig interesse. Samtidig må det markeres at avgjørelsen ble truffet i overprøving av sekretariatets avvisning, og at vurderingen derfor ligger i skjæringspunktet mellom § 6 og § 9. Kilden har god verdi som uttrykk for hvordan KOFA praktiserer kravet om aktuell og reell interesse, men mer begrenset verdi som en uttømmende prinsipputredning.

KOFA 2020/335 (SchwimmbadNORD AS) trekker i samme retning. Nemnda kom til at klager manglet saklig klageinteresse til å få prøvd om valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist. Avgjørelsen har først og fremst verdi som konkret anvendelse: Den viser at selv anførsler rettet mot vinneren kan falle bort dersom klagers egen stilling er for svak til at medhold får praktisk betydning.

KOFA 2020/507 (Kongsberg kommunale eiendom KF) kan brukes som støtte for samme forståelse, men med større varsomhet. Nemndsleder opprettholdt sekretariatets avvisning, og hovedvekten i avgjørelsen synes lagt på at anførslene klart ikke kunne føre frem – et typisk § 9-spørsmål. At saken også berører klagers aktuelle interesse i å få prøvd manglende avvisning av valgt leverandør, gjør den relevant, men den har mindre selvstendig tolkningsvekt enn KOFA 2020/932 og 2020/0507.

Anførsler mot lavere rangerte tilbydere

Praksis viser også at interessekravet må vurderes særskilt for den konkrete konkurrenten det klages over. KOFA 2021/830 (P M Danielsen kontorutstyr AS) gjaldt blant annet en anførsel om avvisning av en lavere rangert tilbyder. Nemnda la til grunn at klager ikke ville oppnå bedre rangering ved avvisning av nr. 3-leverandøren. Avgjørelsen er viktig fordi den tydelig viser at saklig klageinteresse etter § 6 annet ledd kan mangle selv om klager ellers er en legitim deltaker i saken: spørsmålet er om akkurat den aktuelle anførselen kan forbedre klagers posisjon. Anførsler mot lavere rangerte tilbud vil derfor ofte falle bort, fordi de ikke kan påvirke kontraktstildelingen til klagers fordel.

Det samme anførselsspesifikke perspektivet finnes i KOFA 2015/124 (Oslo kommune Bymiljøetaten), hvor § 6 ble brukt til å avskjære prøving av anførsler mot Powels tilbud. Kilden synes å være en konkret anvendelse snarere enn en prinsipiell avgjørelse om rekkevidden av «saklig interesse», og den tilgjengelige beskrivelsen er relativt knapp. Den bør derfor brukes som illustrasjon, ikke som tung hovedkilde. Relevansen er likevel klar: en klager kan mangle klageinteresse for bestemte innsigelser mot andre leverandører selv om klagen ellers kan fremmes.

Den nyere KOFA 2025/1459 (Sykehusinnkjøp HF) peker i samme retning ved at den reiser spørsmålet om en konkurrerende tilbyder (Taxi 1 AS) hadde saklig klageinteresse i spørsmålet om avvisning av en annen tilbyder (Cabonline Norge AS). I det tilgjengelige materialet fremstår § 6-spørsmålet som et sidepunkt, og kildedataene er mindre stabile enn for de øvrige avgjørelsene. Saken kan derfor nevnes som et nyere eksempel på at problemstillingen fortsatt er praktisk, men den bør ikke bære den sentrale tolkningen.

Praktiske vurderingstema

Samlet peker kildene mot følgende sentrale momenter i vurderingen av saklig klageinteresse ved anførsler om avvisning av konkurrent:

• Klagers egen stilling i konkurransen. Er klagers eget tilbud eller egen deltakelse allerede lovlig satt til side, taler KOFA 2020/932 klart for at interessen i å angripe andre leverandører som hovedregel faller bort.
• Reell mulighet for forbedret posisjon. Klager må ved medhold faktisk kunne rykke opp i rangeringen eller på annen måte oppnå en bedre rettslig eller faktisk posisjon. KOFA 2020/0507, 2020/335 og 2021/830 viser at et rent hypotetisk eller fjernt utslag normalt ikke er tilstrekkelig.
• Hvilken konkurrent anførselen gjelder. Anførsler mot valgte leverandør står sterkere enn anførsler mot lavere rangerte tilbydere, men heller ikke anførsler mot vinneren kan prøves hvis klager står for langt unna kontrakten.
• Prinsipiell interesse er ikke nok. § 6 annet ledd verner ikke en generell interesse i korrekt rettsanvendelse; KOFA er ikke en ordning for abstrakt lovlighetskontroll.
• Vurderingen er anførselsspesifikk. Klageinteressen må vurderes særskilt per anførsel. Det følger tydeligst av KOFA 2021/830 og illustreres også av KOFA 2015/124.

Det kan etter dette ikke oppstilles noe absolutt krav om at klager må kunne dokumentere at kontrakten sikkert ville blitt tildelt klager ved avvisning av konkurrenten. De oppgitte kildene er imidlertid i hovedsak negative grensetilfeller – ikke positive avgjørelser om når interessekravet er oppfylt. Den sikreste slutningen av materialet er derfor mer begrenset: Saklig klageinteresse foreligger ikke når det er klart at den påberopte avvisningsanførselen ikke kan gi klager en reell forbedring i konkurransen. Motsatt må det bero på en konkret vurdering om klager er tilstrekkelig nær utfallet til at prøving er meningsfull etter § 6 annet ledd.

Klageinteresse for avvist leverandør

Etter § 6 annet ledd kan klage fremsettes av «enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» av en unnlatelse, handling eller beslutning under gjennomføringen av anskaffelsen. Spørsmålet som behandles her, er om en leverandør som er avvist fra konkurransen, beholder klageinteresse – og i tilfelle for hvilke anførsler.

Ordlyden «saklig interesse» stiller krav om en reell og tilstrekkelig nær tilknytning mellom klageren og det konkrete spørsmålet klagen gjelder. Uttrykket er ikke begrenset til leverandører som fortsatt konkurrerer om kontrakten, men det er heller ikke så vidt at enhver som en gang har deltatt i en konkurranse, kan angripe ethvert etterfølgende forhold. Bestemmelsens systematikk underbygger dette: Første ledd avgrenser klagegjenstanden til «unnlatelser, handlinger eller beslutninger» under gjennomføringen av anskaffelsen, og annet ledd knytter klageinteressen til lovmessigheten av «en slik» unnlatelse, handling eller beslutning. Vurderingen av om klageinteresse foreligger, må derfor gjøres anførsel for anførsel.

Klageinteresse i å prøve selve avvisningen

Det klare utgangspunktet er at en leverandør som er avvist fra konkurransen, har saklig interesse i å få prøvd lovmessigheten av selve avvisningsbeslutningen. Avvisningen retter seg direkte mot leverandøren og avskjærer videre deltakelse, slik at det foreligger en åpenbar og konkret interesse i å få vurdert om beslutningen var rettmessig. KOFA 2003/7 (Oslo kommune, Undervisningsbygg) illustrerer dette: Saken gjaldt avvisning av en leverandør fra en konkurranse om byggeledertjenester, og nemnda la uten videre til grunn at den avviste leverandøren hadde tilstrekkelig klageinteresse til å bringe avvisningen inn for nemnda. Kilden utvikler ikke vilkåret nærmere, men bekrefter det grunnleggende utgangspunktet.

Klageinteresse i å prøve andre forhold etter avvisningen

Mer sammensatt er spørsmålet om en avvist leverandør også kan ha saklig interesse i å angripe andre sider av konkurransen enn selve avvisningen. Nemndspraksis viser at dette beror på om den påberopte feilen kan få rettslige eller faktiske konsekvenser av betydning for klageren.

De klareste bidragene til denne vurderingen finnes i KOFA 2022/1660 (Bedriftssystemer AS) og KOFA 2022/166 (Berlevåg kommune m.fl.). Begge sakene gjaldt situasjoner der en leverandør var avvist, men likevel ønsket å få prøvd et selvstendig spørsmål om oppdragsgivers plikt til å avlyse konkurransen på grunn av vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Nemnda la i begge sakene til grunn at den avviste leverandøren hadde saklig klageinteresse i avlysningsspørsmålet. Tolkningsverdien er høy fordi nemnda ikke bare konstaterte klageinteresse, men trakk en prinsipiell grense: Avvisningen av klageren avskjærer ikke i seg selv klage over et annet forhold når dette andre forholdet gjelder om konkurransen overhodet lovlig kunne videreføres. Begrunnelsen er at en feil som kan utløse avlysningsplikt, kan lede til ny konkurranse og dermed fortsatt ha konkret betydning også for den som er ute av den pågående konkurransen. Sakene viser at § 6 annet ledd ikke skal forstås som et rent spørsmål om klager fortsatt kan få den aktuelle kontrakten; det er tilstrekkelig at klagen gjelder et forhold som kan få prosessuelle eller materielle konsekvenser av betydning for klageren.

KOFA 2008/210 (Helse Sør-Øst v/Sykehuspartner) trekker i samme retning og har selvstendig tolkningsverdi. Klagers tilbud var avvist, men klageren fikk likevel prøvd en anførsel mot tildelingsmetoden, fordi et regelbrudd på dette punktet kunne medføre avlysningsplikt. Saken underbygger at vurderingen ikke er bundet til om klageren fortsatt kan bli tildelt kontrakten i den løpende konkurransen, men om den påberopte feilen kan få en slik virkning for konkurransen at klageren fortsatt har et beskyttelsesverdig behov for prøving. Kildens verdi er at den uttrykkelig kobler klageinteressen til de mulige rettsvirkningene av den påberopte feilen, og dermed gir et konkret vurderingskriterium.

Begrensningen: Ikke enhver anførsel kan prøves

KOFA 2014/8 (Modum kommune) illustrerer den andre siden av avgrensningen. Saken reiste spørsmål om en avvist leverandør hadde saklig interesse i å angripe evalueringen av opsjonspriser i de gjenværende tilbudene. Kilden viser at deltakelse i konkurransen og senere avvisning ikke uten videre gir adgang til å angripe alle etterfølgende forhold. Klageinteresse må vurderes særskilt for den aktuelle anførselen, og der anførselen gjelder evalueringen av andre tilbud uten at dette kan lede til avlysning eller ny konkurranse, vil tilknytningen normalt være for svak til å oppfylle kravet om saklig interesse. Kilden bør brukes med en viss varsomhet fordi kildeutdraget ikke gir full innsikt i nemndas begrunnelse, men det sikre tolkningsbidraget er at nemnda faktisk foretok en selvstendig vurdering av om den avviste leverandøren hadde tilstrekkelig interesse i den konkrete anførselen.

Sammenfatning av rettstilstanden

På denne bakgrunn kan rettstilstanden sammenfattes slik: En avvist leverandør har som utgangspunkt saklig klageinteresse i å få prøvd lovligheten av egen avvisning. Leverandøren kan også ha saklig klageinteresse i å få prøvd andre feil i konkurransen, men da må det foreligge en tilstrekkelig konkret sammenheng mellom den påberopte feilen og leverandørens behov for prøving. Særlig taler det for klageinteresse dersom anførselen, hvis den fører frem, kan medføre avlysningsplikt eller ny konkurranse. Derimot gir ikke kildene grunnlag for å oppstille en generell rett for en avvist leverandør til å få prøvd enhver feil ved evalueringen av gjenværende tilbud bare fordi leverandøren en gang deltok i konkurransen.

Forholdet til § 6 tredje ledd

Kildene fra 2022 belyser også forholdet mellom annet og tredje ledd. Etter tredje ledd kan klagen ikke tas til behandling dersom «spørsmålet som er gjenstand for klagen er avgjort ved dom i første instans». Nemnda la i KOFA 2022/1660 og KOFA 2022/166 til grunn at en tidligere domstolsbehandling av avvisningsspørsmålet ikke nødvendigvis stenger for KOFA-prøving av et selvstendig avlysningsspørsmål, fordi det dreier seg om ulike «spørsmål». Dette styrker den anførselsspesifikke forståelsen av § 6 også etter annet ledd: Klageinteressen vurderes for hvert konkret spørsmål klagen reiser, ikke for klagen som helhet.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om en avvist leverandør har saklig klageinteresse, bør følgende spørsmål stilles:

• Gjelder klagen selve avvisningen? I så fall vil klageinteresse normalt foreligge, fordi avvisningsbeslutningen retter seg direkte mot leverandøren.
• Gjelder klagen et annet forhold i konkurransen? Da må det vurderes om den påberopte feilen, dersom den konstateres, kan få rettslige eller faktiske konsekvenser for klageren.
• Kan feilen utløse avlysningsplikt eller ny konkurranse? Hvis ja, taler dette sterkt for at klageinteresse foreligger, fordi klageren da kan få en ny mulighet til å delta.
• Er interessen konkret og aktuell, eller bare avledet og prinsipiell? En ren interesse i å få fastslått at oppdragsgiver har brutt regelverket, uten at dette kan få noen praktisk virkning for klageren, vil normalt ikke være tilstrekkelig.
• Er det samme spørsmålet allerede avgjort ved dom? I så fall må det vurderes om tredje ledd stenger for behandling av den aktuelle anførselen, eller om klagen gjelder et selvstendig spørsmål som ikke er rettskraftig avgjort.

Bransjeorganisasjoners klageinteresse

Ordlyden i § 6 annet ledd er vid: klage kan fremsettes av «enhver» som har «saklig interesse» i å få prøvd lovmessigheten av den påklagde unnlatelsen, handlingen eller beslutningen. At forskriften ikke begrenser klageretten til «leverandører» eller «tilbydere», åpner etter ordlyden for at også bransjeorganisasjoner kan ha klageinteresse. Samtidig markerer uttrykket «saklig» at det ikke er tilstrekkelig med en alminnelig eller prinsipiell interesse i offentlige anskaffelser; det må foreligge en reell og relevant tilknytning mellom organisasjonen og den konkrete anskaffelsen eller markedet anskaffelsen gjelder.

Hovedregelen i KOFA-praksis

I KOFA 2025/0555 (Arkitektbedriftene i Norge) formulerte nemnda regelen klart og generelt: en bransjeorganisasjon kan ha selvstendig klagerett dersom den representerer mulige leverandører i det aktuelle markedet. Saken gjaldt materielt et påstått ulovlig kvalifikasjonskrav om ISO-sertifisering og spørsmål om avlysningsplikt, men den har særskilt tolkningsverdi for § 6 annet ledd fordi nemnda uttrykkelig tok stilling til organisasjonens prosessuelle stilling. Nemnda nøyde seg ikke med å konstatere klagerett, men knyttet vurderingen til det konkrete markedet for arkitekttjenester. Den sentrale presiseringen er dermed at klageinteressen beror på om organisasjonen faktisk representerer leverandører som kan være aktuelle i den aktuelle anskaffelsen.

Denne formuleringen bygger videre på en etablert praksislinje. I KOFA 2013/61 (Ringerike kirkelige fellesråd) la nemnda til grunn at bransjeorganisasjoner kan ha saklig klageinteresse der anskaffelsen retter seg mot organisasjonens yrkesgruppe. Saken gjaldt Norske arkitekters landsforbund, og er viktig fordi den viser at saklig interesse ikke forutsetter at organisasjonen selv er tilbyder eller kontraktspart. Det avgjørende var om anskaffelsen rettet seg mot den delen av markedet organisasjonen representerte.

KOFA 2011/53 (Kragerø kommune) uttrykker samme hovedsynspunkt. Nemnda viste til at bransjeorganisasjoner i praksis er ansett å ha saklig klageinteresse for spørsmål som berører organisasjonens medlemmer som potensielle leverandører. Saken gjaldt en avlyst prosjekteringskonkurranse, og kilden er relevant fordi den ikke bare konstaterer partsstilling, men knytter klageinteressen til medlemmenes stilling som potensielle leverandører. Det peker i retning av at det ikke er nødvendig å påvise at et bestemt medlem faktisk leverte tilbud, så lenge anskaffelsen gjelder et marked hvor medlemmene typisk kan delta.

KOFA 2010/12 (Gjesdal kirkelige fellesråd) støtter samme forståelse. Nemnda la der til grunn at bransjeorganisasjoner som representerer potensielle leverandører i det aktuelle markedet, kan ha saklig klageinteresse. Selv om saken er eldre enn 2025/0555, er den fortsatt relevant fordi den viser at markedstilknytning lenge har vært det sentrale kriteriet i nemndas praksis.

Organisasjon som opptrer på vegne av en konkret tilbyder

En noe snevrere variant fremgår av KOFA 2005/66 (Mattilsynet), hvor en bransjeorganisasjon som representerte en av tilbyderne i konkurransen ble ansett å ha tilstrekkelig klageinteresse. Tolkningsverdien her ligger særlig i at når organisasjonen opptrer med klar tilknytning til en konkret tilbyder, er interessekravet normalt oppfylt. Saken sier imidlertid mindre om den mer selvstendige klageretten for organisasjoner uten slik kobling til en navngitt deltaker, og den bør derfor leses som støtte for minimumstilfellet: organisasjonen kan i alle fall klage når den representerer en faktisk tilbyder.

KOFA 2004/99 (Statsbygg) gir bare illustrativ støtte. Der synes en arkitektorganisasjon å ha vært akseptert som klager med saklig interesse, men standing-spørsmålet var ikke sakens hovedtema, og begrunnelsen fremstår ikke som særlig utdypet. Kilden kan derfor brukes som eksempel på praksisens retning, men har begrenset selvstendig vekt.

To hovedsituasjoner

På tvers av sakene kan det utledes to hovedsituasjoner hvor en bransjeorganisasjon normalt vil ha saklig klageinteresse:

• Representasjon av en konkret tilbyder: Når organisasjonen opptrer på vegne av, eller med klar representativ tilknytning til, en leverandør som faktisk deltar i konkurransen, jf. særlig KOFA 2005/66.
• Selvstendig klagerett basert på markedstilknytning: Når organisasjonen representerer mulige eller typiske leverandører i det konkrete markedet anskaffelsen gjelder, jf. særlig KOFA 2025/0555, samt KOFA 2013/61, 2011/53 og 2010/12.

Det siste alternativet er praktisk viktig og det mest omdiskuterte. Praksis peker mot at vurderingen ikke er abstrakt-organisatorisk, men markedsnær og konkret.

Begrensninger i kildegrunnlaget

Praksis gir ikke grunnlag for å oppstille detaljerte formalkrav til hvordan organisasjonen må dokumentere sin representasjon. Kildene taler først og fremst for et materielt tilknytningskrav: organisasjonen må kunne forankres i det relevante leverandørmarkedet. Særlig KOFA 2025/0555 tilsier at vurderingen bør ta utgangspunkt i om organisasjonen representerer mulige leverandører i det aktuelle markedet, ikke i om organisasjonen selv har noen kontraktsrettslig eller økonomisk egeninteresse i anskaffelsen.

Det er heller ikke avklart i de foreliggende kildene hvor langt klageretten rekker for organisasjoner med svakere markedstilknytning, for eksempel generelle næringslivsorganisasjoner som ikke er spesialisert mot den aktuelle bransjen. Ordlyden «saklig interesse» og den gjennomgående vektleggingen av konkret markedstilknytning i praksis tilsier at en ren allmenn interesse i anskaffelsesrettslig korrekthet, eller det forhold at organisasjonen arbeider med næringspolitiske spørsmål på et overordnet plan, normalt ikke vil være tilstrekkelig.

Praktiske vurderingstema

Ved vurderingen av om en bransjeorganisasjon har saklig klageinteresse etter § 6 annet ledd, vil følgende momenter være sentrale:

• Retter anskaffelsen seg mot organisasjonens yrkesgruppe eller bransje?
• Representerer organisasjonen virksomheter som kunne ha levert den aktuelle ytelsen?
• Gjelder klagen forhold som kan påvirke medlemmenes adgang til å konkurrere om kontrakten?
• Opptrer organisasjonen med tilknytning til en konkret tilbyder i konkurransen (i så fall er kravet normalt oppfylt)?

Jo tydeligere forbindelsen mellom organisasjonen og det konkrete leverandørmarkedet er, desto sterkere står klageinteressen. Systematisk passer denne forståelsen godt med § 6 annet ledds funksjon som adgangsregel til nemndsbehandling: bestemmelsen skal avgrense mot klager fra utenforstående, men uten å snevre klageretten inn til bare de leverandørene som selv har avgitt tilbud.

Delkontrakt – saklig klageinteresse ved oppdelte anskaffelser

Etter § 6 annet ledd kan klage fremsettes av «enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» av den påklagede unnlatelsen, handlingen eller beslutningen. Når en anskaffelse er delt opp i delkontrakter, oppstår spørsmålet om klagerens interesse må knyttes til den konkrete delkontrakten klagen retter seg mot, eller om det er tilstrekkelig å ha en generell interesse i den overordnede anskaffelsen.

Ordlyden gir et utgangspunkt. Vilkåret om saklig interesse er knyttet til «en slik unnlatelse, handling eller beslutning», altså den bestemte klagegjenstanden. Systematisk henger dette sammen med første ledd, som avgrenser klagegjenstanden til forhold «under gjennomføringen av anskaffelser». Sammenholdt tilsier dette at klageinteressen må vurderes opp mot den delen av anskaffelsen som faktisk er påklaget, ikke anskaffelsen som helhet.

KOFA 2024/602 – konkretisering av vilkåret ved delkontrakter

Denne forståelsen er bekreftet og konkretisert i KOFA 2024/602 (Ework Group Norway AS). Saken gjaldt en klage som knyttet seg til en bestemt del av en oppdelt anskaffelse. Spørsmålet var om klageren hadde saklig klageinteresse etter § 6 annet ledd når klageren var avskåret fra å inngi tilbud på den aktuelle delkontrakten. Nemnda la til grunn at bestemmelsen krever et «saklig og reelt behov» for å få saken avgjort, og konkluderte med at en leverandør som var avskåret fra å inngi tilbud på den aktuelle delkontrakten, ikke hadde et slikt reelt behov for overprøving av forhold som bare gjaldt denne delen.

Avgjørelsen har direkte tolkningsverdi for noteankeret fordi den gjelder nettopp § 6 annet ledd og konkretiserer hvordan vilkåret om saklig interesse skal anvendes ved oppdelte anskaffelser. Rettssetningen som kan utledes er at vurderingen av klageinteresse er delkontraktsspesifikk: det avgjørende er om klageren er faktisk berørt av den påklagede delen av anskaffelsen på en slik måte at en avgjørelse fra KOFA kan ivareta et reelt behov.

Momenter i vurderingen

Etter 2024/602 vil sentrale momenter i vurderingen av om klageren har saklig interesse knyttet til en bestemt delkontrakt være:

• om leverandøren kunne levere tilbud på den aktuelle delkontrakten
• om den påklagede feilen har betydning for leverandørens stilling i akkurat denne delen av anskaffelsen
• om klagerens interesse gjelder mer enn en abstrakt eller prinsipiell lovlighetskontroll

Det er ikke tilstrekkelig at leverandøren er aktiv i samme overordnede konkurranse; det må foreligge en tilstrekkelig nær og praktisk tilknytning til den delen klagen retter seg mot.

Begrensninger i kilden

Avgjørelsen gir sikker støtte for at manglende adgang til å levere tilbud på den konkrete delkontrakten kan medføre at klageren mangler saklig klageinteresse for anførsler som bare retter seg mot denne delen. Derimot gir den ikke grunnlag for en mer generell regel om at en leverandør alltid mangler klageinteresse så snart leverandøren ikke har inngitt, eller kunne inngitt, tilbud på en bestemt delkontrakt. Spørsmålet må fortsatt bero på en konkret vurdering av om klageren har et saklig og reelt behov knyttet til den aktuelle klagegjenstanden. Kilden er derfor sterk som direkte tolkningskilde for avgrensningen ved delkontrakter, men mer begrenset som grunnlag for videre generaliseringer utover det faktiske tilfellet den gjaldt.

Praktiske vurderingstema

• Identifiser klagegjenstanden presist: Gjelder klagen en bestemt delkontrakt, eller forhold som berører anskaffelsen som helhet?
• Vurder klagerens faktiske tilknytning: Kunne klageren levere tilbud på den aktuelle delkontrakten, og er klageren faktisk berørt av den påklagede feilen?
• Skille mellom reelt behov og prinsipiell interesse: En ren prinsipiell interesse i lovlighetskontrollen av en delkontrakt klageren ikke er berørt av, vil normalt ikke oppfylle kravet til saklig interesse.

Klageinteresse for deltaker i konkurransen

Etter § 6 annet ledd kan klage fremsettes av «enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» av en unnlatelse, handling eller beslutning under gjennomføringen av en anskaffelse. For leverandører som faktisk har deltatt i den aktuelle konkurransen, ligger klageinteressen i bestemmelsens kjerneområde.

Ordlyden oppstiller ikke et formelt partsbegrep, men krever en tilstrekkelig nær og aktuell tilknytning til det forholdet som angripes. Når en leverandør har levert tilbud i konkurransen, vil denne tilknytningen som utgangspunkt være oppfylt fordi leverandøren er direkte berørt av konkurransens gjennomføring og utfall. Systematisk må annet ledd leses i sammenheng med første ledd, som avgrenser hva KOFA kan prøve – unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser etter anskaffelsesloven og tilhørende forskrifter. Annet ledd avgrenser hvem som kan kreve slik prøving. For en tilbyder som har levert tilbud i den konkurransen klagen gjelder, vil spørsmålet derfor normalt ikke være om leverandøren i det hele tatt er berørt, men om klagen retter seg mot et forhold i den anskaffelsen vedkommende deltok i. Deltakelsen etablerer den nødvendige konkrete og aktuelle interessen i lovlighetskontroll.

Utgangspunktet i KOFA-praksis

Det klareste uttrykket for dette i kildematerialet finnes i KOFA 2017/97 (Statens vegvesen Region vest). Nemnda la der til grunn at «deltagelse i konkurransen i seg selv er tilstrekkelig grunnlag» for saklig klageinteresse, og konstaterte at klager hadde inngitt tilbud og derfor hadde klageinteresse. Saken gjaldt § 6 direkte og formulerer et generelt utgangspunkt. Drøftelsen er kort, og uttalelsen bør leses som en praktisk hovedregel – ikke som en absolutt automatikk løsrevet fra klagens gjenstand – men den gir likevel god tolkningsverdi fordi den uttrykkelig knytter deltakelse til tilstrekkelig interesse.

Det samme utgangspunktet ble lagt til grunn i KOFA 2016/166 (Eidsberg kommune), hvor nemnda uttalte at deltakelse i konkurransen og status som innstilt vinner i seg selv ga tilstrekkelig klageinteresse. Saken gjaldt avlysning, og relevansen er derfor særlig tydelig for leverandører som både har deltatt og er kommet så langt i prosessen at de er innstilt til kontrakt. Status som innstilt vinner er ikke et nødvendig tilleggsvilkår for klageinteresse, men illustrerer at interessen i slike tilfeller er særlig sterk.

Senere praksis bekrefter at dette er et fast og stabilt utgangspunkt. I KOFA 2021/123 (Songdalen Pyrmosenter Tor Wikne) uttalte nemnda at deltakelse i konkurransen var tilstrekkelig grunnlag for klageinteresse. Tilsvarende konstateringer finnes blant annet i KOFA 2023/150 (Total Packaging AS), KOFA 2023/899 (Hammerfest kommune m.fl.), KOFA 2017/169 (Stavanger kommune), KOFA 2017/176 (Stavanger kommune) og KOFA 2017/125 (Alta kommune). Disse avgjørelsene har begrenset selvstendig tolkningsverdi fordi vurderingen av § 6 er summarisk og ukontroversiell, men de har likevel betydning som bred og konsekvent anvendelsespraksis: KOFA behandler deltakelse i konkurransen som tilstrekkelig i normaltilfellet.

Eldre praksis peker i samme retning. KOFA 2003/145 (Askvoll kommune), KOFA 2008/130 (Hammerfest kommune) og KOFA 2008/199 (Universitetet i Tromsø) bygger alle på at en leverandør som hadde levert tilbud, hadde saklig klageinteresse. Disse sakene er relevante som uttrykk for kontinuitet over tid. Samtidig er de i hovedsak rene terskelavgjørelser uten nærmere analyse av rekkevidden av interessekravet, og de må derfor brukes med en viss varsomhet som selvstendige tolkningskilder.

Hva deltakeren ikke trenger å sannsynliggjøre

For praksis betyr dette at en leverandør som har levert tilbud i den aktuelle konkurransen, normalt ikke behøver å sannsynliggjøre at den ville ha vunnet kontrakten, eller at feilen faktisk påførte økonomisk tap, for å oppfylle kravet til saklig klageinteresse. Det sentrale er at leverandøren har en reell og konkret interesse i å få prøvd lovmessigheten av den anskaffelsen vedkommende deltok i. Dette harmonerer med formålet bak KOFA-ordningen som et tilgjengelig kontrollorgan for anskaffelsesprosessen.

Ordlydens reservasjon: «saklig interesse»

Det er likevel grunn til å holde fast ved ordlyden «saklig interesse». Bestemmelsen sier ikke at enhver deltaker alltid har klageinteresse for enhver anførsel. At deltakelse normalt er nok, er et rettspraksisbasert utgangspunkt fordi deltakeren vanligvis er direkte berørt. Vurderingen knytter seg fortsatt til om leverandøren har interesse i å få vurdert lovmessigheten av det konkrete forholdet som påklages.

En viss illustrasjon av dette finnes i KOFA 2011/135 (Nordre Land kommune). Saken er ikke en prinsipiell § 6-avgjørelse, og tolkningsverdien for klageinteresse er begrenset. Den viser likevel et praktisk poeng: når nemnda allerede har kommet til en feil som medfører avlysningsplikt, kan enkelte øvrige anførsler mangle selvstendig praktisk betydning og derfor bli stående uprøvd. Kilden bør ikke brukes som uttrykk for at en deltaker generelt mangler klageinteresse, men som en svak og indirekte illustrasjon av at behovet for prøving kan være anførselsavhengig.

Minikonkurranser under rammeavtaler

Det samme hovedsynet gjelder også i minikonkurranser under rammeavtaler. I KOFA 2023/422 (Bane NOR SF) og KOFA 2023/0422 (Rallarservice AS) la nemnda til grunn at klager, som deltaker i minikonkurransen, hadde saklig klageinteresse. Disse sakene er mest interessante for fristspørsmålet – nemnda presiserte at fristen løper fra inngåelsen av den enkelte avropskontrakten – men de bekrefter også at deltakelse i den konkrete konkurransen er nok til å etablere klageinteresse. Fristuttalelsene hører mer naturlig hjemme i note til fristregelen.

Oppsummering og praktiske vurderingstema

Rettstilstanden etter § 6 annet ledd for deltakende leverandører er forholdsvis klar: Har leverandøren deltatt i den konkurransen klagen gjelder, vil kravet om saklig klageinteresse normalt være oppfylt. Dette gjelder uavhengig av om klager angriper avlysning, evaluering, avvisning, tildeling eller andre beslutninger under gjennomføringen av samme anskaffelse. Status som innstilt vinner styrker bare et allerede klart utgangspunkt. Det som eventuelt kan begrense prøvingen, er derfor sjeldnere selve klageinteressen som deltaker, og oftere andre prosessuelle spørsmål som rettidighet, klagegjenstand eller om en bestemt anførsel har tilstrekkelig praktisk betydning til å bli behandlet.

Praktiske vurderingstema:

• Har klager faktisk levert tilbud i den konkurransen klagen gjelder? I så fall er kravet til saklig klageinteresse normalt oppfylt.
• Retter klagen seg mot en unnlatelse, handling eller beslutning i den anskaffelsen klager deltok i? Tilknytningen til den konkrete konkurransen er avgjørende.
• Leverandøren trenger ikke å sannsynliggjøre at den ville ha vunnet kontrakten eller at feilen medførte økonomisk tap.
• Ved minikonkurranser under rammeavtaler er det deltakelse i den konkrete minikonkurransen som er relevant, ikke bare tilknytning til rammeavtalen.
• Selv om deltakelse normalt er tilstrekkelig, kan det tenkes at enkeltanførsler mangler selvstendig praktisk betydning dersom nemnda allerede har konstatert en feil som medfører avlysningsplikt eller lignende.

Interkommunalt organ som klager

Uttrykket «enhver som har saklig interesse» i § 6 annet ledd er formulert vidt og stiller ikke krav om bestemt selskapsform eller privatrettslig status. Ordlyden åpner dermed for at også et interkommunalt organ kan ha klagerett, forutsatt at organet etter en konkret vurdering har en reell og tilstrekkelig nær tilknytning til det innklagede forholdet. Det avgjørende er ikke om klageren passer inn i et snevert partsbegrep, men om enheten har en egen og identifiserbar interesse i å få prøvd lovmessigheten av anskaffelsen.

Nærmere om vurderingen – KOFA 2007/4

Spørsmålet om et interkommunalt organ kan opptre som klager ble uttrykkelig behandlet i KOFA 2007/4 (Tønsberg, Nøtterøy og Tjøme kommuner). Saken gjaldt et interkommunalt revisjonsdistrikt organisert etter den dagjeldende kommuneloven § 27. Revisjonsdistriktet hadde klaget inn en anskaffelse, og det oppsto spørsmål om organet hadde saklig klageinteresse etter § 6 annet ledd. Klagenemnda tok ikke utgangspunkt i en rent formell kategoribetraktning, men vurderte organets faktiske og rettslige selvstendighet. Nemnda la vekt på at revisjonsdistriktet kunne opptre som selvstendig virksomhet, herunder at det hadde egen avtaleposisjon, eget budsjett og personalansvar. På dette grunnlaget kom KOFA til at saklig klageinteresse forelå.

Avgjørelsen konkretiserer dermed den personelle avgrensningen i § 6 annet ledd for tilfeller der klageren ikke er en ordinær privat leverandør, men et offentligrettslig organisert samarbeidsorgan. Tolkningsverdien ligger i at nemnda identifiserer hvilke momenter som er relevante for vurderingen av om et slikt organ har tilstrekkelig selvstendighet til å ha egen klageinteresse.

Momenter i vurderingen

Etter KOFA 2007/4 taler særlig følgende momenter for at et interkommunalt organ har saklig klageinteresse:

• Organet kan inngå avtaler i eget navn eller har på annen måte en egen avtaleposisjon.
• Organet har eget budsjett eller disponerer midler selvstendig.
• Organet har arbeidsgiver- eller personalansvar.
• Organet fremstår som en egen virksomhet i den aktuelle anskaffelsesrelasjonen.

Momentene må ses i sammenheng. Ingen enkeltfaktor kan utledes som et absolutt vilkår, men graden av faktisk og rettslig selvstendighet står sentralt. Omvendt vil et rent administrativt samarbeidsarrangement uten egen disposisjonsmyndighet lettere falle utenfor, fordi klageinteressen da i realiteten ligger hos deltakerkommunene eller vertskommunen.

Systematisk plassering

Spørsmålet om et interkommunalt organ kan klage hører systematisk hjemme i § 6 annet ledds regel om klageinteresse, ikke i første ledds avgrensning av klagegjenstanden. Første ledd regulerer hva slags forhold som kan påklages, mens annet ledd avgjør hvem som kan bringe saken inn. For interkommunale organer er det derfor ikke tilstrekkelig at klagen gjelder en anskaffelse etter anskaffelsesregelverket; det må i tillegg foreligge en tilstrekkelig nær og selvstendig interesse hos den enheten som opptrer som klager.

Begrensninger i kilden

KOFA 2007/4 er en eldre avgjørelse som knytter seg til et interkommunalt revisjonsdistrikt organisert etter den tidligere kommuneloven § 27. Organisasjonsformen er ikke lenger regulert på samme måte, og avgjørelsen må derfor brukes med et visst forbehold ved overføring til andre organisasjonsformer og dagens kommunerettslige struktur. Tolkningspoenget – at § 6 annet ledd åpner for klagerett for interkommunale organer som etter en konkret vurdering fremstår som selvstendige virksomheter med egen saklig interesse – er likevel fortsatt relevant.

Praktiske vurderingstema

• Har det interkommunale organet en egen og identifiserbar interesse i den aktuelle anskaffelsen, eller opptrer det bare som en uselvstendig del av deltakerkommunene?
• Har organet tilstrekkelig organisatorisk og funksjonell selvstendighet, vurdert ut fra avtaleposisjon, budsjettmyndighet, personalansvar og faktisk opptreden?
• Er organets organisasjonsform og rettslige rammeverk slik at det kan opptre som selvstendig virksomhet i anskaffelsesrettslig sammenheng?

Klageinteresse for ikke-deltaker

Etter § 6 andre punktum kan klage fremsettes av «enhver som har saklig interesse» i å få vurdert lovmessigheten av en unnlatelse, handling eller beslutning. Ordlyden «enhver» er vid, men avgrenses av kravet om «saklig interesse». For dette noteankeret er hovedspørsmålet om en leverandør som ikke har levert tilbud i konkurransen, likevel kan ha klageinteresse – og i så fall på hvilke vilkår og med hvilken rekkevidde.

Utgangspunkt: Faktisk deltakelse er ikke et absolutt vilkår

Allerede tidlig i KOFA-praksis ble det lagt til grunn at faktisk tilbudsdeltakelse ikke er nødvendig for å oppfylle kravet til saklig interesse. I KOFA 2003/27 (Forsvaret) uttalte nemnda at det er tilstrekkelig at leverandøren var i «reell posisjon» til å konkurrere om kontrakten. Saken gjaldt en leverandør som hadde hatt kontakt med oppdragsgiver, men ikke formelt deltatt i konkurransen. Avgjørelsen har fortsatt betydning som et tidlig prinsipielt utgangspunkt, selv om den gir mindre finmaskede kriterier enn nyere praksis.

KOFA 2008/223 (Buskerud fylkeskommune) utdypet dette ved å slå fast at det ikke gjelder noe generelt krav om at den som ber om konkurransegrunnlaget, er forpliktet til å inngi tilbud. Avgjørelsen er særlig relevant for situasjoner der leverandøren mener seg stengt ute allerede før tilbudsfasen – for eksempel ved at konkurransegrunnlaget ikke ble utlevert, eller at kravspesifikasjonen i praksis utelukket leverandøren.

Hovedvilkåret: Årsakssammenheng mellom påklaget feil og manglende deltakelse

Den sentrale terskelen for klageinteresse uten faktisk deltakelse er utviklet gjennom en rekke avgjørelser og kan formuleres slik: Leverandøren må ha avstått fra å delta nettopp på grunn av det forholdet som påklages.

I KOFA 2021/813 (Ework Group Norway AS) uttalte nemnda uttrykkelig at «[e]n leverandør som bevisst har avstått fra å levere tilbud på grunn av de forhold som påklages, kan likevel ha klageinteresse». Saken gjaldt direkte spørsmålet om stående etter § 6 for en leverandør som ikke hadde inngitt tilbud, og avgjørelsen har høy tolkningsverdi fordi den formulerer hovedregelen klart og prinsipielt.

KOFA 2023/1018 (Ahlsell Norge AS) bygger videre på dette og konkretiserer hvilke faktiske holdepunkter som kan dokumentere den nødvendige sammenhengen. Nemnda la vekt på at klager var aktør i det relevante markedet, hadde aktivt vurdert å delta, hadde stilt spørsmål under konkurransen, og unnlot å levere tilbud nettopp på grunn av den påklagede uklarheten i konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen er viktig fordi den viser at vurderingen ikke er rent abstrakt, men knytter seg til konkrete og etterprøvbare omstendigheter.

KOFA 2009/194 (Oslo kommune v/Omsorgsbygg KF) peker i samme retning. Nemnda la til grunn at potensielle tilbydere kan ha klageinteresse når den påståtte feilen i konkurransegrunnlaget forklarer hvorfor de ikke deltok. Avgjørelsen er relevant som en tidlig og tydelig formulering av årsakssammenhengen som bærende kriterium.

KOFA 2020/738 (Oslo universitetssykehus HF) formulerer terskelen noe annerledes, men med samme innhold: en ikke-deltakende leverandør kan ha klageinteresse dersom vedkommende «fremstår som potensiell leverandør som reelt er blitt hindret fra å delta». Formuleringen understreker at det ikke er nok med en generell markedsinteresse; leverandøren må fremstå som reelt berørt.

KOFA 2022/883 (Sykehusinnkjøp HF) fremhever at klageren må ha et «reelt og aktuelt behov» for avklaring. Nemnda la vekt på at klager hadde tatt opp de samme innvendingene allerede før kunngjøring, noe som underbygget at interessen var konkret og ikke konstruert i ettertid. Avgjørelsen illustrerer at forhåndsengasjement kan være et viktig moment i vurderingen.

Begrensning: Klageinteressen rekker bare så langt som den relevante anførselen

Et sentralt avgrensningspunkt er at klageinteressen for en ikke-deltaker normalt er begrenset til den anførselen som kan forklare den manglende deltakelsen. KOFA 2016/50 (Kystverket) er her en nøkkelavgjørelse. Nemnda aksepterte at en leverandør som ikke hadde deltatt, hadde saklig interesse i å få prøvd den konkrete anførselen som begrunnet hvorfor leverandøren hadde avstått fra å delta – i dette tilfellet et partnerstatuskrav – men avviste øvrige anførsler om andre sider av konkurransegrunnlaget. Tolkningsverdien er høy fordi avgjørelsen ikke bare fastslår at ikke-deltakere kan ha klagerett, men også trekker den praktisk viktige grensen for rekkevidden av denne retten. For klager betyr dette at anførslene må holdes innenfor den interessen som begrunner klageretten; for KOFA innebærer det at anførsler som faller utenfor denne sammenhengen, kan avvises.

Særtilfeller: Noe bredere klageinteresse

I enkelte saker har KOFA akseptert klageinteresse for ikke-deltakere på et noe bredere grunnlag. KOFA 2023/0900 (Sensys Gatso Sweden AB) gjaldt en prekvalifisert leverandør som ikke leverte tilbud, men som hadde interesse i at konkurransen ble avlyst og lyst ut på nytt med endret utforming. Nemnda aksepterte at denne interessen i en ny konkurransesituasjon var tilstrekkelig. Avgjørelsen viser at klageinteressen ikke nødvendigvis er begrenset til å angripe det konkrete forholdet som hindret deltakelse, men også kan omfatte et ønske om at hele konkurransen gjennomføres på nytt.

KOFA 2024/1374 (Mercell Norge AS) peker på at saklig interesse i utgangspunktet mangler for en ikke-deltakende leverandør, men at interesse likevel kan foreligge på et snevert grunnlag når den anførte feilen hevdes å kunne lede til avlysningsplikt eller til at kontraktsinngåelse ellers ville utgjøre en ulovlig direkteanskaffelse. Avgjørelsen er relevant som nyanse, men bør leses med forsiktighet: den synes å bygge på et ganske særpreget faktum og kan ikke tas til inntekt for en generell utvidelse av klageretten for alle utenforstående markedsaktører.

Ytterligere illustrasjoner fra praksis

KOFA 2023/0034 (Industriell Måleteknikk) og KOFA 2023/34 (Statens vegvesen) illustrerer at en potensiell leverandør kan ha saklig interesse i å angripe en kravspesifikasjon som hevdes å være konkurransebegrensende, selv uten deltakelse i konkurransen. Begge sakene er nemndslederavgjørelser med relativt kortfattede prosessuelle drøftelser, og de har derfor først og fremst verdi som praktiske anvendelser av hovedlinjen.

KOFA 2003/108 (Oslo kommune) viser at klageinteresse kan foreligge for en leverandør som hadde til hensikt å delta, men som ble avskåret fra å gjøre det – for eksempel ved at tilbudsfristen var for kort eller at leverandøren ble avvist. Saken illustrerer at grensen mellom «deltaker» og «ikke-deltaker» ikke alltid er skarp.

Eldre avgjørelser som KOFA 2003/281 (Sametinget), KOFA 2003/42 (Aetat Sør-Trøndelag/Aetat Trondheim), KOFA 2010/253 (Askvoll kommune) og KOFA 2010/135 (Tromsø kommune) viser at KOFA også tidlig aksepterte klageinteresse for leverandører som ikke hadde deltatt, men som kunne ha deltatt eller ønsket å delta. Flere av disse gjelder eldre regelverk eller direkteanskaffelsessituasjoner og bør derfor brukes som støtte for hovedlinjen, ikke som selvstendige hovedkilder for dagens terskel.

Systematisk sammenheng

Forståelsen av at ikke-deltakere kan ha klageinteresse, passer godt med § 6 som helhet. Første punktum avgrenser hvilke forhold KOFA kan behandle – unnlatelser, handlinger eller beslutninger under gjennomføringen av anskaffelser – mens andre punktum bestemmer hvem som kan bringe slike forhold inn. Dersom den påståtte feilen ligger i konkurransegrunnlaget, kvalifikasjonskravene eller andre forhold som nettopp hindret klager i å delta, ville en regel om at bare faktiske tilbydere kunne klage, i praksis skjerme visse typer feil fra kontroll. Ordlyden «enhver» kombinert med «saklig interesse» åpner derfor naturlig for at også ikke-deltakende, men reelt berørte, leverandører kan ha klagerett.

Praktiske vurderingstema

Praksis viser at vurderingen etter § 6 andre punktum for ikke-deltakere særlig knytter seg til fire spørsmål:

1. Er klageren en reell potensiell leverandør i det relevante markedet? Det er ikke nok med en generell markedsinteresse eller et prinsipielt ønske om å få rettstilstanden prøvd. Klageren må operere i det markedet anskaffelsen gjelder, jf. KOFA 2003/27 og KOFA 2020/738.

2. Kan klageren sannsynliggjøre en konkret interesse i den aktuelle anskaffelsen? Relevante momenter er om leverandøren vurderte å delta, innhentet eller forsøkte å få konkurransegrunnlaget, stilte spørsmål, tok opp innvendinger underveis eller på annen måte opptrådte som en mulig tilbyder. KOFA 2023/1018 og KOFA 2022/883 er særlig opplysende her.

3. Foreligger det årsakssammenheng mellom den påklagede feilen og den manglende deltakelsen? Dette er den sentrale terskelen. Det er ikke tilstrekkelig å avstå fra å delta og deretter fremme generelle innsigelser; det må være nettopp det påklagede forholdet som hevdes å ha avholdt leverandøren fra å levere tilbud, jf. KOFA 2021/813, KOFA 2023/1018 og KOFA 2009/194.

4. Holder anførslene seg innenfor den interessen som begrunner klageretten? Etter KOFA 2016/50 kan en ikke-deltaker normalt få prøvd den delen av konkurransegrunnlaget eller prosessen som gjorde deltakelse uforsvarlig, umulig eller lite reell, men ikke uten videre andre sider av anskaffelsen. Dette er en viktig praktisk avgrensning både for klager og for KOFAs avvisningsvurdering.

Den praktiske hovedregelen kan etter dette uttrykkes slik: En leverandør som ikke leverte tilbud, har ikke klageinteresse bare fordi vedkommende opererer i markedet, men kan ha saklig klageinteresse når leverandøren fremstår som en reell potensiell tilbyder og den påklagede feilen er den konkrete grunnen til at tilbud ikke ble inngitt. Klageinteressen er da normalt begrenset til de anførslene som knytter seg til denne hindringen.

Når klager skulle vært avvist – kravet til saklig klageinteresse

Etter § 6 andre ledd første punktum kan klage fremsettes av «enhver som har saklig interesse i å få vurdert lovmessigheten» av den påklagede unnlatelsen, handlingen eller beslutningen. Ordlyden stiller krav om en reell og aktuell interesse i den konkrete prøvingen. Det er ikke tilstrekkelig at et rettsspørsmål er prinsipielt interessant; klager må ha noe å vinne på at KOFA tar stilling til anførselen. Systematisk henger dette sammen med at KOFA behandler klager over handlinger og beslutninger i en bestemt anskaffelse, ikke abstrakte lovlighetskontroller. Vurderingen må derfor knyttes til den enkelte anførselen og til om et medhold faktisk kan forbedre klagers rettslige eller faktiske posisjon i konkurransen.

Klageinteresse og rangering

En klar praktisk følge av kravet til saklig interesse er at klager normalt mangler klageinteresse når den påberopte feilen ikke kan gi klager en bedre rangering eller ellers bringe klager nærmere kontrakten.

KOFA 2021/830 (P M Danielsen kontorutstyr AS) er en sentral tolkningsavgjørelse på dette punktet. Saken gjaldt en klager som angrep manglende avvisning av en leverandør som var rangert bak klager (som nr. 3). Nemnda la til grunn at klager allerede hadde oppnådd den rangering som var det maksimalt mulige utfallet av anførselen, fordi avvisning av nr. 3 ikke kunne forbedre klagers plassering som nr. 2. Avgjørelsen har høy tolkningsverdi fordi den knytter § 6 direkte til et konkret rangeringstilfelle og viser at klageinteressen vurderes ut fra den praktiske virkningen av et mulig medhold – ikke ut fra om det foreligger et regelbrudd i seg selv.

Samme synspunkt er anvendt i KOFA 2025/1299 (Skien kommune). Her var klager rangert som nummer tre og angrep blant annet forhold ved valgt leverandør. KOFA avviste anførslene fordi et medhold ikke ville ha ført til at klager fikk kontrakten. Avgjørelsen er særlig nyttig fordi den illustrerer at saklig interesse ikke bare vurderes på klagen som helhet, men for de enkelte anførslene: Dersom en konkret anførsel, slik saken ligger an, ikke kan gi klager en reell fordel, kan nettopp den anførselen avvises. Tolkningsverdien er først og fremst praktisk og konkretiserende; avgjørelsen bygger videre på samme grunnforståelse som 2021/830, snarere enn å utvikle et nytt rettslig utgangspunkt.

Klageinteresse når klagers eget tilbud skulle vært avvist

Kravet til saklig interesse får også betydning der klager selv ikke lovlig kunne ha fått kontrakten fordi eget tilbud skulle vært avvist. KOFA 2011/82 (Asker kommune) er den sentrale kilden for denne situasjonen. Saken gjaldt en anskaffelse der nemnda kom til at oppdragsgiver skulle ha avvist klagers tilbud på grunn av uklarhet om produktmål. Denne konklusjonen fikk direkte betydning for om klager hadde interesse i å få prøvd øvrige anførsler om tildeling og evaluering. Den rettslige begrunnelsen ligger nær ordlyden i § 6: Dersom klagers eget tilbud rettslig sett ikke kunne vært med i konkurransen, vil et medhold i angrep på konkurrerende tilbud eller tildelingsbeslutningen normalt ikke kunne gi klager noen beskyttelsesverdig fordel. Avgjørelsen er direkte relevant som illustrasjon av dette utgangspunktet, men den er eldre og springer ut av et konkret faktum om avvisningsplikt. Den bør derfor brukes som et klart og fortsatt treffende utgangspunkt, ikke som støtte for mer vidtrekkende slutninger enn saken bærer.

Prejudisiell prøving av avvisningsinnsigelse fra innklagede

Et særskilt prosessuelt spørsmål oppstår når det er innklagede som under KOFA-behandlingen anfører at klagers eget tilbud skulle vært avvist, og bruker dette som innsigelse mot klageinteressen. KOFA 2023/600 (KinoNor) berører dette spørsmålet, herunder hvor langt nemnda kan gå i en prejudisiell prøving av en slik avvisningsinnsigelse som ledd i vurderingen av saklig interesse. Avgjørelsen inneholder en flertall/mindretall-diskusjon om nemndas kompetanse til å behandle innklagedes anførsel om avvisning av klager. Kilden underbygger et viktig poeng for § 6: KOFA kan ikke alltid nøye seg med en ren formell konstatering av at klager deltok i konkurransen; i noen tilfeller må nemnda ta stilling til om klager faktisk hadde en lovlig mulighet til å nå frem. Avgjørelsen bør imidlertid brukes med varsomhet. Den fremstår som en mer spesialisert prosessuell avgjørelse, og dissensen viser at spørsmålet om prøvingsintensitet ikke er endelig avklart i KOFA-praksis.

Praktiske vurderingstema

På tvers av kildene kan det trekkes ut følgende vurderingstema for saklig klageinteresse etter § 6 andre ledd:

• Det må vurderes om et medhold i den konkrete anførselen kan forbedre klagers stilling i konkurransen. Vurderingen er anførselsspesifikk – en klager kan ha interesse i enkelte spørsmål, men ikke i andre.
• Rangeringen er ofte avgjørende: En klager som allerede er best plassert i lys av anførselen, eller som uansett ikke kan rykke opp til kontraktsgivende posisjon, vil normalt mangle saklig interesse i akkurat den anførselen.
• Dersom klagers eget tilbud rettslig sett skulle vært avvist, svekker det eller utelukker det normalt interessen i å angripe tildeling, evaluering eller manglende avvisning av andre leverandører.
• Når innklagede gjør gjeldende at klager selv skulle vært avvist, kan KOFA måtte foreta en forutgående vurdering av dette. Rettskildebildet gir imidlertid ikke grunnlag for å formulere en helt generell regel om prøvingsintensiteten i slike tilfeller.

Det samlede rettskildebildet tilsier at § 6 andre ledd stiller krav om en reell prosessuell relevans for klager. Bestemmelsen stenger ikke bare for rent hypotetiske eller akademiske klager, men også for anførsler der klager – på grunn av rangeringen eller egne avvisningsmangler – ikke kan oppnå noen praktisk eller rettslig fordel ved å få medhold.

Klageinteresse og frist

Annet ledd oppstiller to selvstendige prosessforutsetninger som begge må være oppfylt for at KOFA skal realitetsbehandle en klage: Klageren må ha saklig interesse i å få prøvd lovmessigheten av den påklagede disposisjonen, og klagen må være fremsatt innen seks måneder etter kontraktsinngåelse eller avlysning. Vilkårene henger systematisk sammen med første ledd: Klageinteressen må knytte seg til lovmessigheten av «en slik unnlatelse, handling eller beslutning» – altså en disposisjon under gjennomføringen av en anskaffelse etter anskaffelsesregelverket.

Saklig interesse

Ordlyden «enhver som har saklig interesse» tilsier at klageadgangen ikke er begrenset til formelle parter i snever forstand. Samtidig avgrenser uttrykket «saklig interesse» mot rene prinsipielle, allmenne eller teoretiske innvendinger. Det sentrale vurderingstemaet er om klageren har en tilstrekkelig nær og reell tilknytning til den konkrete anskaffelsesrettslige disposisjonen som påklages.

Kjerneområdet er klart: En leverandør som har deltatt i konkurransen, vil normalt ha saklig klageinteresse i å få prøvd forhold som gjelder gjennomføringen av den aktuelle konkurransen. Dette bekreftes av KOFA-praksis, selv om avgjørelsene sjelden drøfter vilkåret prinsipielt.

Den mest relevante kilden er KOFA 2020/204 (Sele Kalk AS), som gjaldt påstått brudd på begrunnelsesplikten i en konkurranse der klager hadde deltatt. Nemnda konstaterte uttrykkelig at klager hadde saklig klageinteresse og at klagen var rettidig, jf. KOFA-forskriften § 6. Avgjørelsen inneholder ingen utførlig analyse av interessevilkåret, men illustrerer den typiske anvendelsen: En faktisk deltaker i konkurransen anses å ha tilstrekkelig tilknytning til anskaffelsen. Tolkningsverdien ligger nettopp i at dette er uproblematisk – det er kjerneområdet for bestemmelsen.

De øvrige tilgjengelige kildene (KOFA 2004/207, KOFA 2004/11 og KOFA 2016/3) peker i samme retning, men har svakere selvstendig tolkningsverdi. I alle tre sakene nøyer nemnda seg med å konstatere at klager hadde saklig klageinteresse og at klagen var rettidig, uten nærmere drøftelse. Sakene gjaldt ellers helt andre materielle spørsmål – henholdsvis ulovlig bruk av pris som utvelgelseskriterium, lovligheten av avlysning etter politisk skifte, og spørsmål om avvisning og evaluering. De kan derfor ikke brukes som holdepunkter for hvor langt «saklig interesse» rekker i tvilstilfeller, for eksempel for aktører som ikke deltok i konkurransen, underleverandører eller bransjeorganisasjoner med mer avledet interesse.

Det foreliggende kildematerialet gir dermed trygg støtte for at deltakende leverandører normalt oppfyller interessekravet, men avklarer ikke yttergrensene for vilkåret.

Seksmånedersfristen

Fristregelen er utformet som en objektiv frist med to alternative utgangspunkter: enten fra det tidspunkt oppdragsgiver har «inngått» kontrakt, eller – dersom konkurransen ikke ender med kontrakt – fra det tidspunkt oppdragsgiver har «avlyst konkurransen». Ordlyden knytter friststarten til bestemte avsluttende hendelser i anskaffelsesforløpet, ikke til når klager fikk eller burde fått kunnskap om det påklagede forholdet. Fristen løper altså fra den faktiske kontraktsinngåelsen eller avlysningen.

Denne utformingen innebærer at man ved rettidighetsvurderingen først må identifisere hvilken av de to avsluttende hendelsene som foreligger i saken. Er kontrakt inngått, er dette fristutløsende; er konkurransen avlyst, er avlysningen fristutløsende. Fristen er absolutt i den forstand at den ikke er betinget av klagers subjektive kunnskap.

Også for fristregelen er praksisgrunnlaget i de tilgjengelige kildene begrenset. Samtlige avgjørelser bekrefter bare at klagen var innkommet i tide, uten nærmere drøftelse av fristberegningen. Mer spesialiserte spørsmål – som eksakt beregningsmåte ved tvil om når kontrakt er «inngått», behandling av flere delkontrakter, eller forholdet mellom fristregelen og klager over enkeltbeslutninger truffet lenge før kontraktsinngåelsen – kan ikke utledes sikkert av det foreliggende kildematerialet.

Praktiske vurderingstema

• Saklig interesse: Har klageren en tilstrekkelig nær og reell tilknytning til den konkrete anskaffelsen? Deltakelse i konkurransen vil normalt være tilstrekkelig. For aktører med mer avledet tilknytning (underleverandører, bransjeorganisasjoner, potensielle tilbydere som ikke deltok) gir de tilgjengelige kildene ikke sikker veiledning.
• Fristutgangspunkt: Identifiser om konkurransen er avsluttet ved kontraktsinngåelse eller avlysning. Fristen løper fra den aktuelle hendelsen.
• Fristlengde: Klagen må være fremsatt senest seks måneder etter det fristutløsende tidspunktet. Fristen er objektiv og uavhengig av klagers kunnskap.
• Forholdet mellom vilkårene: Begge prosessforutsetninger må være oppfylt. En klager med saklig interesse som fremsetter klagen for sent, vil ikke få klagen realitetsbehandlet, og omvendt.

Seksmånedersfristen

Bestemmelsens tredje punktum fastsetter den ordinære klagefristen til KOFA: Klage må fremsettes senest seks måneder etter at kontrakt er inngått av oppdragsgiver, eller seks måneder etter at oppdragsgiver har avlyst konkurransen. Ordlyden «senest» markerer en absolutt yttergrense. Fristen er knyttet til objektivt konstaterbare hendelser – kontraktsinngåelse eller avlysning – og løper uavhengig av når klager fikk kunnskap om det påklagede forholdet. Bestemmelsen henger systematisk sammen med kravet om saklig klageinteresse i samme ledd og regulerer den alminnelige adgangen til å få anskaffelsesrettslige innsigelser prøvd av nemnda.

Fristens funksjon som avgrensningsnorm – forholdet til særreglene om ulovlig direkte anskaffelse

Den viktigste tolkningsavklaringen i KOFA-praksis er at seksmånedersfristen fungerer som den ordinære fristen for anførsler som ikke faller inn under særregimet for ulovlige direkte anskaffelser etter § 13a. I sammensatte saker – der klagen reiser både ordinære anskaffelsesrettslige spørsmål og spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse – kan fristen slå inn på anførselsnivå, slik at nemnda realitetsbehandler noen deler av klagen og avskjærer andre som for sent fremsatt.

Den klareste kilden for dette er KOFA 2008/107 (Jernbaneverket). Saken gjaldt en klage der ett spor – spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse – ble ansett rettidig etter toårsfristen i § 13a, mens øvrige anskaffelsesrettslige anførsler ble ansett foreldet etter seksmånedersfristen i § 6. Nemnda uttalte at «[ø]vrige anførsler var foreldet etter seksmånedersfristen i klagenemndforskriften § 6 … og ble ikke realitetsbehandlet». Tolkningsverdien ligger i at KOFA brukte fristregelen til å avgrense prøvingen innenfor samme sak: at én del av klagen er rettidig etter særreglene, innebærer ikke at andre, ordinære anførsler dermed også kan realitetsbehandles. Selv om avgjørelsen er fra 2008, har den fortsatt betydelig vekt for dette systematiske hovedpoenget, fordi den direkte gjelder samspillet mellom den ordinære fristen og særreglene.

Det samme skillet bekreftes i KOFA 2015/73 (Tranøy kommune). Der behandlet nemnda spørsmålet om senere kontraktsendringer kunne utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, men anførsler om feil ved den opprinnelige kunngjøringen og prosedyrevalget ble vurdert etter den ordinære seksmånedersfristen. Saken viser at KOFA klassifiserer anførslene etter innhold: det er ikke tilstrekkelig at hele klagen springer ut av samme anskaffelsesforhold. Hver anførsel må vurderes etter det fristregime den rettslig hører hjemme i. For praktiseringen av § 6 er dette sentralt, fordi en klager ikke kan «ta med seg» eldre ordinære feil inn i en senere sak bare fordi saken også reiser et spørsmål som følger et annet fristspor.

KOFA 2015/57 (Trøgstad kommune) peker i samme retning. Av tilgjengelig materiale fremgår det at en sideanførsel om anskaffelsesprotokoll ble holdt utenfor etter de ordinære fristreglene, selv om spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse kunne behandles. Saken har imidlertid klart mer begrenset selvstendig tolkningsverdi enn de to foregående avgjørelsene; den er mest illustrativ som bekreftelse på det mønsteret som allerede følger av KOFA 2008/107 og 2015/73.

Fristberegningen – kontraktsalternativet

For kontraktsalternativet er fristutgangspunktet tidspunktet for kontraktsinngåelse. KOFA 2022/616 (Havforskningsinstituttet) illustrerer den praktiske fristkontrollen. Nemnda la til grunn at kontrakt var inngått 26. oktober 2021 og at klagen, fremsatt 6. april 2022, var innenfor seksmånedersfristen. Saken inneholder ingen prinsipiell drøftelse av fristberegningen, men bekrefter at § 6 anvendes som en praktisk, kalenderbasert frist knyttet til kontraktsinngåelsen. Den er nyttig som eksempel på enkel fristkontroll, men ikke som kilde for mer finmaskede spørsmål om beregning.

Avlysningsalternativet

For avlysningsalternativet følger fristutgangspunktet direkte av ordlyden: seks måneder fra det tidspunkt oppdragsgiver har avlyst konkurransen. Kildematerialet belyser i hovedsak kontraktsalternativet, ikke avlysningsalternativet. Det bør derfor utvises varsomhet med å utlede mer detaljerte regler om avlysningstidspunktet enn det ordlyden selv gir dekning for.

Kilder med begrenset tolkningsverdi

KOFA 2020/119 (Rettferdig Offentlig Saksbehandling) gjelder primært ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyr ved avrop under rammeavtaler. Saken belyser særlig toårsfristen og rekkevidden av særreglene, og kaster bare indirekte lys over den ordinære fristen i § 6. KOFA 2022/1067 (Boligbygg Oslo KF) inneholder en innledende kontroll av rettidighet, men uten noen utdypende fristtolkning. Begge sakene har derfor begrenset selvstendig verdi for tolkningen av seksmånedersfristen.

En rekke øvrige avgjørelser – blant annet KOFA 2011/318, 2020/361, 2009/189, 2024/1455, 2017/342 og 2011/70 – bruker § 6 bare som en standard prosessuell konstatering av at klagen var rettidig. Slike avgjørelser har liten selvstendig verdi for tolkningen av fristregelen.

Praktiske vurderingstema

• Friststart: Fristen løper fra kontraktsinngåelse eller avlysning, ikke fra klagers kunnskap om det påklagede forholdet.
• Absolutt frist: Ordlyden «senest» innebærer at fristen er absolutt og ikke kan forlenges.
• Anførselsnivå i sammensatte saker: I saker som reiser både ordinære anskaffelsesrettslige spørsmål og spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse, må hver anførsel vurderes etter det fristregime den rettslig hører hjemme i. At én del av klagen er rettidig etter særreglene i § 13a, innebærer ikke at ordinære anførsler som er fremsatt etter seksmånedersfristen, kan realitetsbehandles.
• Kalenderbasert beregning: Fristen beregnes som en ren kalenderfrist fra den objektive hendelsen (kontraktsinngåelse eller avlysning).
• Avlysningsalternativet: Kildematerialet gir begrenset veiledning om avlysningstidspunktet utover det ordlyden selv angir.

Frist etter avlysning

Etter § 6 andre ledd tredje punktum må klage fremsettes «senest seks måneder etter at oppdragsgiver har avlyst konkurransen». Bestemmelsen oppstiller en egen frist for avlysningssituasjonen, atskilt fra fristen som løper fra kontraktsinngåelse. Tre tolkningsspørsmål er sentrale: hvilket tidspunkt fristen løper fra, om fristen er absolutt, og om tidligere eller parallelle klager i samme anskaffelse kan påvirke fristberegningen.

Fristens utgangspunkt – avlysningstidspunktet

Ordlyden knytter fristen til at oppdragsgiver «har avlyst konkurransen». KOFA har i praksis lagt til grunn at fristen løper fra selve avlysningsdatoen, uten at det kreves noen ytterligere handling fra oppdragsgiver eller klager.

I KOFA 2016/197 (Museene i Sør-Trøndelag) gjaldt klagen lovligheten av en avlysning. Nemnda la til grunn at klage over avlysning måtte være fremsatt senest seks måneder etter avlysningstidspunktet, og behandlet fristen som løpende fra den datoen avlysningen skjedde. Avgjørelsen er sentral fordi den anvender fristregelen direkte på en avlysningsklage og bekrefter at det er den faktiske avlysningsdatoen som er skjæringstidspunktet.

Samme utgangspunkt ble lagt til grunn i KOFA 2020/420 (Askvoll kommune). Her var konkurransen avlyst 17. oktober 2019, og klagen ble inngitt 23. mai 2020 – mer enn seks måneder senere. Nemndsleder konstaterte at anførsler knyttet til den avlyste konkurransen var for sent fremsatt. Avgjørelsen illustrerer også at fristregimet i KOFA-forskriften er differensiert: Mens anførslene om avlysningen var for sene etter § 6, ble en anførsel om ulovlig direkte anskaffelse vurdert etter den særskilte toårsfristen i § 13a. Saken har derfor verdi utover det rent konkrete, ved å vise at riktig fristhjemmel må identifiseres ut fra hva klagen faktisk gjelder.

Fristen er absolutt

Ordet «senest» i ordlyden tilsier at fristen er ufravikelig. Dette er uttrykkelig bekreftet i nyere KOFA-praksis.

I KOFA 2022/757 (Norsk Cobot Senter AS) opprettholdt nemndsleder sekretariatets avvisning av en klage som var fremsatt mer enn seks måneder etter avlysning. Nemndsleder uttalte at klagenemndsforskriftens klagefristbestemmelse er «ubetinget», og presiserte at det ikke finnes hjemmel for skjønnsmessig oppfriskning eller for å fravike fristen av rimelighetshensyn. Avgjørelsen er sentral fordi den ikke bare anvender fristen, men også avviser at forvaltningslovens regler om oppfriskning kan gi grunnlag for å behandle en for sent fremsatt klage.

Samme linje ble fulgt i KOFA 2023/138 (Innlandet fylkeskommune), hvor nemndsleder fremhevet at det ikke finnes noen skjønnsmessig adgang til å behandle for sent fremsatte klager. Avgjørelsen gjaldt en klage inngitt mer enn seks måneder etter avlysning, og nemndsleder opprettholdt avvisningen.

Disse avgjørelsene må sees i sammenheng med § 9 om avvisning: Når klagen er fremsatt etter seksmånedersfristen, er konsekvensen at klagen skal avvises. Det er ikke tale om en «kan»-regel.

Forholdet mellom flere klager i samme anskaffelse

Et praktisk viktig spørsmål er om en leverandør som allerede har klaget over andre sider av en anskaffelse, kan bygge på den tidligere klagen for å holde fristen åpen for nye anførsler.

Både KOFA 2022/757 og KOFA 2023/138 avviser dette. I KOFA 2022/757 uttalte nemndsleder at det ikke foreligger hjemmel for å behandle en rekke etterfølgende klager under ett for fristberegningsformål. Klager hadde argumentert med at tidligere klagesaker i samme anskaffelse burde medføre at fristen ikke var utløpt, men dette ble avvist. I KOFA 2023/138 ble det tilsvarende presisert at tidligere klagesaker ikke kan anses som én «sammenhengende pågående sak» som avbryter eller forlenger fristen for nye klager.

Tolkningspoenget er at fristen knytter seg til det konkrete påklagede forholdet og den enkelte klage, ikke til anskaffelsen som sådan. Hver ny klage må vurderes selvstendig mot fristen for det forholdet klagen gjelder. Tidligere eller parallell KOFA-behandling av andre spørsmål i samme anskaffelse er uten betydning for fristberegningen.

Uavklarte grensespørsmål

Kildene gir lite veiledning om mer spesielle grensespørsmål, som tilfeller hvor det er uklart om det foreligger en endelig avlysning, eller nøyaktig når avlysningen skal anses skjedd. Praksis i det foreliggende materialet anvender fristregelen på tilfeller der avlysningsdatoen er uomtvistet, og drøfter ikke nærmere hva som gjelder ved trinnvise eller betingede avlysninger. Tilsvarende er det ikke avklart i praksis om fristen løper fra det tidspunktet avlysningsbeslutningen treffes, eller fra det tidspunktet den meddeles leverandørene, selv om ordlyden «har avlyst» mest naturlig peker mot selve avlysningsbeslutningen.

Praktiske vurderingstema

• Friststart: Fristen løper fra den datoen oppdragsgiver avlyste konkurransen. Det er avlysningsdatoen, ikke tidspunktet for klagers kunnskap om avlysningen, som er avgjørende etter ordlyden og praksis.
• Absolutt frist: Fristen er ubetinget. Det finnes ingen hjemmel for oppfriskning eller skjønnsmessig forlengelse.
• Selvstendig fristvurdering: Hver klage vurderes selvstendig mot fristen. Tidligere klager i samme anskaffelse avbryter eller forlenger ikke fristen for nye klager.
• Riktig fristhjemmel: Dersom klagen inneholder anførsler om ulovlig direkte anskaffelse, må disse vurderes etter den særskilte toårsfristen i § 13a, ikke etter seksmånedersfristen i § 6.
• Konsekvens: Klage fremsatt etter fristens utløp skal avvises etter § 9.

Frist etter kontraktsinngåelse

Etter § 6 andre ledd tredje punktum må klage «fremsettes senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver». Ordlyden oppstiller tre elementer: en absolutt ytre tidsfrist («senest seks måneder»), et objektivt starttidspunkt («etter at kontrakt ble inngått»), og et krav om at det er klagen som må være «fremsatt» innen fristen. Bestemmelsen er plassert i § 6 om klagegjenstand og klageinteresse, noe som understreker at fristen er et grunnvilkår for at nemnda overhodet kan ta saken til realitetsbehandling, ikke bare et moment i den videre saksstyringen.

Fristens karakter – absolutt og uten oppfriskning

Den klareste nyere kilden til fristens karakter er KOFA 2022/34 (Allservice AS). Saken gjaldt en klage over anskaffelse av meglertjenester, der klager blant annet anførte feil ved konkurransegjennomføringen. Nemnda uttalte uttrykkelig at § 6 andre ledd setter en absolutt seksmånedersfrist, og avviste de anførslene om konkurransegjennomføringen som var fremsatt etter fristutløp. Nemnda behandlet ikke spørsmålet om det kunne gjøres unntak gjennom en oppfriskningslignende vurdering, men avviste dette implisitt ved å fastholde at fristen etter ordlyden er ubetinget. Tolkningsverdien er høy fordi saken gjelder direkte anvendelse av fristregelen som avvisningsgrunn, og fordi nemnda trekker en klar grense mellom ordinære anførsler (som er underlagt fristen) og anførsler om ulovlig direkte anskaffelse (som ble realitetsbehandlet etter egne regler). Avgjørelsen viser dermed også forbindelsen mellom § 6 og avvisningsreglene: er en ordinær anførsel fremsatt for sent, skal den avskjæres fra realitetsbehandling.

Starttidspunktet – kontraktsinngåelse, ikke klagers kunnskap

Et sentralt tolkningsspørsmål er om fristen løper fra kontraktsinngåelsen som et objektivt tidspunkt, eller om den kan utsettes til klager faktisk fikk kunnskap om forholdet. KOFA 2009/96 (Røst kommune) avklarer dette. Saken gjaldt en klage der klager anførte at fristen burde regnes fra det tidspunkt vedkommende ble kjent med tildelingen. Nemnda avviste dette og slo fast at fristen løper fra kontraktsinngåelse, ikke fra klagers kunnskap om tildelingen. Avgjørelsen har betydelig vekt fordi den direkte tar stilling til et tolkningsspørsmål som ordlyden ikke uttrykkelig regulerer, og fordi resultatet er i samsvar med ordlydens objektive formulering. I praksis betyr dette at en leverandør som først senere oppdager mulige feil ved anskaffelsen, likevel må forholde seg til kontraktsdatoen som utgangspunkt for fristberegningen.

Hva som nærmere ligger i at kontrakten er «inngått», belyses av KOFA 2005/100 (Sykehuset Innlandet HF). Saken gjaldt primært spørsmålet om en vesentlig endring utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse, men den prosessuelle delen la til grunn at det avgjørende tidspunktet for friststart var kontraktssignering. Kildens tolkningsverdi er noe mer begrenset enn de nyere fristavgjørelsene, blant annet fordi fristdrøftelsen ikke var hovedtemaet i saken og fordi den gjaldt en eldre sakstype. Likevel gir den en forholdsvis klar anvendelse av ordlyden «etter at kontrakt ble inngått»: fristen beregnes normalt fra tidspunktet da bindende kontrakt faktisk er sluttet, og i de typiske tilfellene vil signering være det operative skjæringstidspunktet.

Hva som skal til for at klagen er «fremsatt» i tide

Bestemmelsen krever at klagen er «fremsatt» innen fristen, men regulerer ikke nærmere hva som er tilstrekkelig. KOFA 2008/4 (Universitetssykehuset Nord-Norge HF) er her sentral. Saken gjaldt en klage der klager hadde sendt en e-post til nemnda før fristutløp, uten at henvendelsen var utformet som en fullstendig formell klage. Nemnda godtok etter omstendighetene at e-posten avbrøt seksmånedersfristen. Tolkningsverdien ligger i at § 6 ikke kan leses slik at bare en ferdig prosesskriftlignende innsendelse er fristavbrytende. Samtidig er avgjørelsen klart situasjonsavhengig: den viser ikke at enhver uformell kontakt er tilstrekkelig. Det avgjørende synes å være om henvendelsen gjør det tilstrekkelig klart hvilken anskaffelse klagen gjelder, hvem den retter seg mot, og at klager ønsker KOFA-behandling. Praktisk tilsier dette at en klager som nærmer seg fristutløp, bør sende en skriftlig og tydelig henvendelse til KOFA innen fristen, selv om utfyllende anførsler og dokumentasjon kommer senere.

Fristens gjenstand – hvilken kontrakt eller disposisjon angripes

Fristen knytter seg til den kontrakten eller disposisjonen som faktisk angripes. KOFA 2005/40 (Forsvarets Logistikk Organisasjon) illustrerer dette på en praktisk viktig måte. Saken gjaldt rammeavtaler inngått i 2001 og en senere opsjonsutøvelse i 2005. Nemnda la til grunn at anførsler mot de opprinnelige rammeavtalene var fremsatt for sent, men åpnet for behandling av anførselen om at opsjonsutøvelsen i realiteten innebar nye kontrakter. Avgjørelsen har god tolkningsverdi for avgrensningen av fristens gjenstand: en utløpt frist for angrep på den opprinnelige kontrakten kan ikke omgås ved å gjenta samme innsigelse senere, men en senere rettslig disposisjon kan utløse en ny seksmånedersfrist dersom den etter sitt innhold faktisk er en ny kontraktsinngåelse. Dette er et sentralt vurderingstema ved kontraktsendringer, opsjoner og forlengelser, der grensen mellom videreføring av eksisterende kontrakt og ny kontraktsinngåelse kan være uklar.

Enkel fristberegning – illustrasjon fra praksis

KOFA 2022/616 (Havforskningsinstituttet) har begrenset selvstendig tolkningsverdi, men illustrerer den praktiske fristberegningen. Kontrakt ble inngått 26. oktober 2021, og klage ble inngitt 6. april 2022. Nemnda konstaterte at klagen var rettidig. Relevansen ligger i at nemnda brukte § 6 som en ordinær admissibilitetskontroll ved klager inngitt etter kontraktsinngåelse, og at den enkle dato-baserte beregningen bekrefter hovedlinjen i praksis.

Begrensninger i kildegrunnlaget

De mest sentrale kildene for noteankeret er KOFA 2022/34, KOFA 2009/96, KOFA 2008/4 og KOFA 2005/40. Disse gir direkte og materielle tolkningsbidrag til fristens karakter, starttidspunkt, fristavbrytelse og gjenstand. KOFA 2005/100 og KOFA 2022/616 fungerer som støttekilder for henholdsvis tidspunktet «inngått» og den praktiske fristberegningen, men fristdrøftelsen er i begge tilfeller kort og ikke hovedtemaet i avgjørelsen. KOFA 2003/261 (Helse Førde) anvender fristregelen konkret, men uten nærmere drøftelse av starttidspunkt, beregning eller unntak, og er derfor bare et eksempel på at fristen ble overholdt.

Praktiske vurderingstema

• Fristens absolutte karakter: Seksmånedersfristen er ubetinget. Det er ikke rom for oppfriskning eller skjønnsmessig forlengelse ved ordinære klager.
• Starttidspunkt: Fristen løper fra kontraktsinngåelsen (normalt signering), ikke fra klagers kunnskap om tildelingen eller om mulige feil.
• Fristavbrytelse: En skriftlig henvendelse til KOFA som tilstrekkelig klart angir anskaffelsen, innklagede og ønske om behandling, kan avbryte fristen selv om den ikke er utformet som en fullstendig klage. Ren uformell kontakt er ikke nødvendigvis nok.
• Fristens gjenstand: Fristen knytter seg til den kontrakten eller disposisjonen som angripes. En utløpt frist for den opprinnelige kontrakten hindrer ikke klage over en senere disposisjon som rettslig sett utgjør en ny kontraktsinngåelse, for eksempel ved opsjonsutøvelse eller vesentlige endringer.
• Forholdet til avvisning: Er klagen eller den aktuelle anførselen fremsatt etter fristutløp, er utgangspunktet at den ikke kan tas under realitetsbehandling. Anførsler om ulovlig direkte anskaffelse følger egne regler og er ikke underlagt denne fristen.

Nye anførsler etter frist

Seksmånedersfristen i § 6 annet ledd knytter seg til at «klage» må fremsettes innen fristen. Bestemmelsen regulerer ikke uttrykkelig hva som skjer når klager har inngitt en rettidig klage, men senere ønsker å fremsette ytterligere anførsler – enten i form av nye rettslige grunnlag, nye faktiske forhold eller nye klagepunkter rettet mot andre beslutninger i anskaffelsesprosessen. Spørsmålet er om slike senere anførsler omfattes av den opprinnelige klagen, eller om de må oppfylle fristkravet selvstendig.

Utgangspunkt: fristen gjelder klagepunktet, ikke bare klagebrevet

Ordlyden i § 6 første og annet ledd lest i sammenheng tilsier at fristen ikke bare er en formell frist for å sende inn et klagebrev, men en materiell frist for å bringe bestemte «unnlatelser, handlinger eller beslutninger» inn for nemnda. Bestemmelsens systematikk – der første ledd avgrenser klagegjenstand og annet ledd oppstiller frist og krav om saklig interesse – taler for at fristvurderingen må knyttes til det konkrete forholdet som påklages, ikke bare til om det foreligger en rettidig klage i formell forstand. En rettidig klage «åpner» dermed ikke saken generelt for ethvert nytt klagepunkt som klager senere måtte ønske å fremme.

Dette innebærer at det må skilles mellom to situasjoner: (1) klager utdyper, presiserer eller anfører nye rettslige synspunkter knyttet til den samme beslutningen eller unnlatelsen som allerede er påklaget, og (2) klager reiser et nytt selvstendig klagepunkt som retter seg mot en annen beslutning, et annet stadium i anskaffelsen eller et vesentlig annet faktisk forhold.

KOFA-praksis

Den klareste kilden er KOFA 2022/92 (Meløy kommune), som gjaldt påstått ulovlig direkte anskaffelse av slamtømmingstjenester og spørsmål om overtredelsesgebyr. Det sentrale for denne noten er at nemnda skilte mellom anførselen om ulovlig direkte anskaffelse (UDA) og klagers øvrige anførsler, og avviste de øvrige anførslene som for sent fremsatt etter seksmånedersfristen. Saken illustrerer at fristvurderingen må foretas anførselsvis når ulike deler av klagen bygger på ulike rettslige og faktiske grunnlag. At én anførsel var rettidig – her UDA-anførselen, som har egne fristregler – medførte ikke at andre selvstendige anførsler i samme sak automatisk var rettidige. Kilden har forholdsvis høy tolkningsverdi fordi den direkte anvender § 6 på et praktisk viktig avgrensningsproblem, og fordi den tydelig viser at nemnda foretar en selvstendig fristvurdering for hver anførsel som reelt sett utgjør et eget klagepunkt.

KOFA 2016/65 (Ørskog kommune) er også relevant, men mer indirekte. Saken gjaldt i hovedsak avvisning av tilbud, evaluering og kvalifikasjonskrav, men berørte også spørsmålet om nye anførsler kunne fremmes etter klagefristen. Kilden belyser det praktiske kjernespørsmålet om når en senere anførsel bare er en nærmere konkretisering av det som allerede er påklaget, og når den er så ny at den må vurderes som en selvstendig klage med egen fristvurdering. Tolkningsverdien er mer begrenset enn i 2022/92, fordi fristspørsmålet fremstår som et prosessuelt sidepunkt i en ellers materiell anskaffelsestvist, og fordi det tilgjengelige kildematerialet ikke gir grunnlag for å utlede et fullt utformet generelt prinsipp fra denne saken alene. Saken bør derfor brukes illustrativt.

Grensedragningen

På grunnlag av ordlyd, systematikk og de nevnte KOFA-avgjørelsene kan hovedlinjen formuleres slik:

En senere anførsel kan normalt behandles dersom den:
- bygger på den samme faktiske kjernen som den opprinnelige klagen,
- retter seg mot den samme beslutningen eller unnlatelsen som allerede er identifisert, og
- i hovedsak innebærer en annen rettslig karakteristikk, en nærmere presisering eller en utdypning av det opprinnelige klagepunktet.

En senere anførsel vil derimot kunne avvises som for sent fremsatt dersom den:
- angriper en annen beslutning enn den som opprinnelig ble påklaget,
- retter seg mot et annet stadium i anskaffelsesprosessen, eller
- bygger på et vesentlig annet faktisk forhold enn det som ble brakt inn innen fristen.

I slike tilfeller er det nærliggende å behandle anførselen som en ny klage med selvstendig fristvurdering etter § 6 annet ledd.

Begrensninger i kildematerialet

Kildetilfanget er begrenset, og det bør utvises varsomhet med å formulere for bastante underregler om hvor grensen går i alle typetilfeller. De tilgjengelige kildene gir ikke grunnlag for et finmasket skille mellom «nye anførsler», «nye rettsgrunnlag» og «nye faktiske forhold» som generelle kategorier. Det sikre utgangspunktet er likevel at seksmånedersfristen ikke kan omgås ved å presentere et nytt selvstendig klagepunkt som en senere anførsel i en allerede inngitt sak.

Praktiske vurderingstema

• For klager: De sentrale påklagde forholdene bør identifiseres og inntas i klagen innen fristen. Klager bør ikke basere seg på at senere prosesskriv kan utvide saken vesentlig til å omfatte nye selvstendige klagepunkter.
• For oppdragsgiver: Dersom klager fremsetter nye anførsler etter fristutløp, bør det vurderes om anførselen reelt sett endrer klagegjenstand sammenlignet med den opprinnelige klagen, og i så fall påberopes fristoverskridelse.
• For sekretariatet og nemnda: Vurderingstemaet er om den nye anførselen retter seg mot den samme «unnlatelse, handling eller beslutning» som den rettidige klagen, eller om den i realiteten utgjør et nytt klagepunkt som må oppfylle fristkravet selvstendig. KOFA 2022/92 viser at denne vurderingen foretas konkret og anførselsvis.

Dom i første instans

Siste punktum i § 6 oppstiller en absolutt behandlingshindring for KOFA. Dersom vilkårene er oppfylt, «kan klagen ikke tas til behandling». Ordlyden skiller seg fra den skjønnsmessige avvisningsadgangen i § 9, som gir nemnda adgang til å avvise saker som uhensiktsmessige for behandling. Systematisk betyr dette at § 6 regulerer når nemnda mangler kompetanse til å behandle klagen, mens § 9 regulerer når nemnda kan velge å avvise saken.

Ordlyden består av tre sentrale tolkningsledd: at det må dreie seg om «spørsmålet som er gjenstand for klagen», at dette spørsmålet må være «avgjort», og at avgjørelsen må være truffet «ved dom i første instans».

Identitetskravet – «spørsmålet som er gjenstand for klagen»

Uttrykket «spørsmålet som er gjenstand for klagen» innebærer at sperren ikke knytter seg til anskaffelsen som helhet eller til at partene har vært i domstolene om samme kontrakt. Det avgjørende er om det foreligger identitet mellom det spørsmålet retten har avgjort og det spørsmålet KOFA-klagen gjelder.

KOFA 2022/1660 (Bedriftssystemer AS) er en sentral kilde for denne vurderingen. Saken gjaldt en klage over at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen etter vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Klager var en leverandør som tidligere hadde fått prøvd lovligheten av en avvisningsbeslutning i domstolene. Nemnda la til grunn at den tidligere domstolsprosessen om avvisningsbeslutningen ikke avskar nemndsbehandling av avlysningsspørsmålet, fordi dette var et annet rettslig spørsmål. Tolkningsverdien er høy fordi saken anvender ordlyden direkte og viser at bestemmelsen krever en relativt presis identitetsvurdering. Den parallelle registreringen av samme sak (KOFA 2022/166) bekrefter dette og presiserer at det ikke finnes rettslige holdepunkter for at klager skal ha frafalt retten til å reise nye spørsmål ved ikke å ha tatt dem opp under en tidligere rettssak som gjaldt et annet spørsmål.

En praktisk følge er at oppdragsgiver eller innklaget part ikke kan nøye seg med å vise til at «saken har vært for retten». Det må påvises at det samme rettslige eller faktiske hovedspørsmålet allerede er avgjort ved dom.

Avskjæringen kan også være delvis. KOFA 2017/180 (Brakar AS) illustrerer dette. Saken gjaldt kunngjøringsfeil i rammeavtalekonkurranser, men klager hadde også anført ulovlig direkte anskaffelse og overlappende rammeavtaler. Nemnda avviste de sistnevnte anførslene fordi de allerede var realitetsbehandlet av Drammen tingrett, men behandlet de øvrige delene av klagen. Saken er ikke den mest prinsipielle kilden, men har god illustrasjonsverdi for at § 6 ikke nødvendigvis stenger hele klagen dersom bare enkelte anførsler overlapper med domstolsavgjørelsen. KOFA må i slike tilfeller foreta en konkret avgrensning av hva som er sperret.

Avgjort – kravet om at det må foreligge en faktisk avgjørelse

Ordet «avgjort» innebærer at det ikke er tilstrekkelig at spørsmålet er brakt inn for domstolene. Det må foreligge en faktisk avgjørelse.

KOFA 2023/962 (Massilian AS) er en sentral kilde. Saken gjaldt spørsmålet om et verserende søksmål hindret KOFA-behandling. Nemnda uttalte at innlevering av stevning ikke er tilstrekkelig til å avskjære nemndas behandling. Avskjæring etter forskriften forutsetter at spørsmålet er avgjort ved dom i første instans, ikke bare at saken er reist for domstolene. KOFA 2022/290 (Braathe Gruppen AS) bekrefter det samme. Saken gjaldt ulovlig direkte anskaffelse ved avrop på rammeavtale, og innklagede anførte at klagen burde avvises fordi en lignende gebyrsak var under domstolsbehandling. Nemnda presiserte at § 6 tredje ledd «reserverer seg kun mot spørsmål som er 'avgjort ved dom'», og at pågående domstolsbehandling ikke er tilstrekkelig.

Disse avgjørelsene har høy tolkningsverdi fordi de avklarer ordlyden direkte og trekker en klar grense mot parallelle eller pågående rettsprosesser. Praktisk betyr dette at det i utgangspunktet kan foregå både KOFA-behandling og domstolsbehandling samtidig, så lenge det ennå ikke foreligger dom i første instans om det aktuelle spørsmålet. Om dette likevel gjør KOFA-behandling uhensiktsmessig, hører derimot hjemme under vurderingen etter § 9, ikke under § 6.

Skillet mellom dom og kjennelse

Det tredje tolkningsleddet er at spørsmålet må være avgjort «ved dom i første instans». Den klart best dokumenterte tolkningslinjen i kildematerialet gjelder skillet mellom dom og kjennelse.

En lang rekke KOFA-avgjørelser fra de siste årene legger konsistent til grunn at en kjennelse i sak om midlertidig forføyning ikke er en «dom» i § 6s forstand. Praksislinjen kan spores tilbake til KOFA 2021/815 (Suez Water A/S), der nemnda uttalte at en forutgående forføyningskjennelse ikke er en «dom» i bestemmelsens forstand. Samme forståelse er gjentatt i KOFA 2022/1539 (HMSHost Norway AS), KOFA 2023/320 (Sykehusinnkjøp HF), KOFA 2023/0590 (Bulldozer Maskinlag Entreprenør AS), KOFA 2024/913 (Troms og Finnmark fylkeskommune), KOFA 2025/0181 (Karlsen og Nordseth Entreprenør AS), KOFA 2025/585 (Gassco AS), KOFA 2025/0796 (Dovre Entreprenør AS) og KOFA 2025/1013 (Sarpsborg kommune).

Særlig KOFA 2024/913 og KOFA 2025/0796 er sterke tolkningskilder fordi nemnda der uttrykkelig knytter resultatet til ordlyden og fremhever at det er «et bevisst valg at loven bruker ordet 'dom' og ikke 'kjennelse'». KOFA 2025/0181 formulerer det tilsvarende: «§ 6 tredje ledd krever 'dom' for å sperre behandling», og en avgjørelse i begjæring om midlertidig forføyning er en kjennelse, ikke en dom.

Den rettslige begrunnelsen er i hovedsak ordlydsbasert: Når forskriften bevisst bruker «dom», er det ikke grunnlag for å utvide sperren til andre avgjørelsesformer. Tolkningsverdien styrkes av at linjen er gjentatt over flere år og i en rekke ulike saker med ulike parter og oppdragsgivere. Det må samtidig bemerkes at kildene i all hovedsak er KOFAs egen praksis, ikke domstolsavgjørelser eller forarbeider. Kildemessig er dette derfor en sterk og stabil forvaltningspraksis, men ikke høyesterettspraksis.

Konsekvensen er at en tidligere forføyningssak ikke automatisk stenger for KOFA-behandling etter § 6. Det er likevel ikke det samme som at tidligere rettsbehandling er irrelevant. Flere av de samme sakene – særlig KOFA 2021/815, KOFA 2023/0590, KOFA 2024/913, KOFA 2025/0181 og KOFA 2025/585 – viser at tidligere behandling i tingretten kan få betydning ved vurderingen av om saken bør avvises som uhensiktsmessig etter § 9. Systematisk er poenget viktig: § 6 gir ingen hjemmel for å likestille kjennelse med dom, men tidligere domstolsbehandling kan etter omstendighetene tale for avvisning etter en annen bestemmelse.

«I første instans» – krav om rettskraft?

Ordlyden «i første instans» tilsier at det er tilstrekkelig at spørsmålet er avgjort i tingretten eller annen førsteinstansdomstol. Bestemmelsen oppstiller etter sin tekst ikke noe krav om rettskraft. Kildene i materialet gir heller ikke sikkert grunnlag for å innfortolke et slikt tilleggsvilkår.

KOFA 2017/163 (Bergen kommune) omtaler riktignok situasjonen der spørsmålet er avgjort ved «rettskraftig dom», men saken bruker § 6 mer som kontrast i en § 9-vurdering enn som selvstendig tolkningskilde til ordlyden. Nemnda avviste der enkelte anførsler som uegnet for skriftlig saksbehandling etter at tilsvarende faktum hadde vært gjenstand for omfattende bevisføring i lagmannsretten. Uttalelsen om rettskraft bør derfor bare tillegges begrenset vekt som tolkningskilde for § 6 isolert.

Typisk anvendelse – KOFA 2015/23

KOFA 2015/23 (Helsetjenestens driftsorganisasjon for nødnett HF) viser den typiske anvendelsen av regelen. Nemnda la til grunn at klager som potensiell tilbyder hadde saklig klageinteresse, men at spørsmålet om kontraktsklassifisering falt utenfor nemndas kompetanse fordi det allerede var avgjort ved tingrettsdom. Saken illustrerer at § 6 siste punktum virker som en kompetansebegrensning selv om vilkåret om klageinteresse ellers er oppfylt.

Grenseeksempler og svakere kilder

KOFA 2021/963 (Nor Tekstil AS) er mest et grenseeksempel på forholdet mellom § 6 og § 9. Nemnda drøftet om saken burde avvises fordi tingretten allerede hadde behandlet spørsmålet i en forføyningssak, og uttalte at KOFA ikke er et overprøvingsorgan for tingretten. Saken illustrerer at tidligere domstolsbehandling kan aktualisere avvisningsspørsmålet, men at det er § 9 – ikke § 6 – som er den relevante hjemmelen når det ikke foreligger dom.

Praktiske vurderingstema

• Identitetsvurdering: Er det samme rettslige eller faktiske hovedspørsmålet som klagen gjelder, allerede avgjort ved dom? Det er ikke tilstrekkelig at partene har vært i domstolene om samme kontrakt eller anskaffelse.
• Avgjort: Er spørsmålet faktisk avgjort, eller foreligger det bare en stevning eller et verserende søksmål? Bare en avsagt dom utløser sperren.
• Dom, ikke kjennelse: Er avgjørelsen en dom eller en kjennelse? En kjennelse i sak om midlertidig forføyning er ikke en «dom» i § 6s forstand.
• Delvis avskjæring: Dersom bare enkelte anførsler overlapper med domstolsavgjørelsen, kan KOFA behandle de øvrige delene av klagen.
• Forholdet til § 9: Selv om § 6 ikke stenger behandlingen, kan prosesshistorikken – herunder tidligere forføyningssaker – etter omstendighetene begrunne avvisning som uhensiktsmessig etter § 9.