KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2008/130: Avvisningsplikt ved uklare tilbudspriser

Avgjort26. januar 2009

RegelverkFOA 2006

SakstypeKlage på gjennomføring av konkurranse – avvisning av tilbud

InnklagetHammerfest kommune

KlagerPedersen Maskin AS

Kunngjort13. mars 2008

Verdiikke spesifisert i avgjørelsen

ArtBygg og anlegg

ProsedyreÅpen anbudskonkurranse

TerskelverdiOver nasjonal, under EØS

Hammerfest kommune gjennomførte åpen anbudskonkurranse om sanering av vann- og avløpsrør. KOFA fant at kommunen begikk brudd på regelverket ved å korrigere prisavvik i Pedersen Maskin AS sitt tilbud fremfor å avvise tilbudet, slik forskriften § 11-11 (1) bokstav f krevde.

Hovedspørsmål

Hadde oppdragsgiver anledning til å korrigere motstridende priser i et tilbud ved å overføre priser fra grøftetabeller til prisskjema for gravearbeider, eller innebar prismotstriden en avvisningsplikt etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f?

Faktum

Hammerfest kommune kunngjorde 13. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse for sanering av vann- og avløpsrør i Krutthusgata og Øvre Hauen. Konkurransegrunnlaget inneholdt separate skjemaer for gravearbeider og tre grøftetabeller med enhetspriser for ulike bunnbredder. Fem tilbud ble mottatt. Ved kontrollregning oppdaget kommunen at Pedersen Maskin AS hadde oppgitt ulike priser i prisskjemaet for gravearbeider sammenlignet med prisene i grøftetabellene. Avviket medførte at tilbudssummen ble oppjustert med kr 105 740 ekskl. mva. når grøftetabellprisene ble lagt til grunn. I tillegg ble en summeringsfeil i skjemaet for gatelys på kr 4 860 i klagers favør korrigert. Utfallet av evalueringen var avgjørende avhengig av hvilke priser som ble benyttet: med gravearbeider-skjemaets priser ville klager vunnet konkurransen, mens grøftetabellprisene resulterte i at Viggo Eriksen AS kom best ut samlet. Kontrakt ble inngått med Viggo Eriksen AS 7. juli 2008. Klager brakte saken inn for KOFA 9. juli 2008.

KOFAs vurdering

1. Klageinteresse og regelverkets anvendelse Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsen reguleres av FOA 2006 del I og II, jf. §§ 2-1 og 2-2 (FOA 2006). KOFAs tolkning: Pedersen Maskin AS deltok i konkurransen og er direkte berørt av resultatet; klageinteressen er oppfylt. Klagen ble innlevert rettidig. Avgjørende faktum: Klager leverte tilbud og hevder å ha blitt uriktig forbigått som følge av ulovlig korrigering. Delkonklusjon: Saken fremmes til realitetsbehandling.

2. Avvisningsplikt ved uklarhet som medfører tvil om sammenlignbarhet Rettsregel: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f oppstiller en ubetinget plikt for oppdragsgiver til å avvise et tilbud i anbudskonkurranse når "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende" medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. KOFAs tolkning: Bestemmelsen er absolutt – oppdragsgiver har ikke skjønnsrom til å velge mellom avvisning og korrigering der vilkårene er oppfylt. Avgjørende faktum: Det var på det rene at tilbudet inneholdt en feil i form av motstridende priser mellom to dokumenter. Det var ikke opplagt hvilket prissett som var korrekt. Resultatet av evalueringen ville blitt motsatt avhengig av hvilke priser som ble valgt; uklarheten var dermed direkte konkurransepåvirkende. Kommunen erkjente selv i tilsvaret at tilbudet "skulle vært avvist som usammenlignbart". Delkonklusjon: KOFA var enig i kommunens etterfølgende erkjennelse: vilkårene i § 11-11 (1) bokstav f (FOA 2006) var oppfylt, og avvisningsplikt forelå.

3. Adgangen til å korrigere tilbudet Rettsregel: FOA 2006 § 12-1 (1) setter grenser for oppdragsgivers adgang til å supplere, avklare eller korrigere tilbud etter innlevering. KOFAs tolkning: Når et tilbud skal avvises etter § 11-11 (1) bokstav f, kan oppdragsgiver ikke omgå avvisningsplikten ved å foreta en rettelse av det prismessige avviket. En slik korrigering ville innebære en ulovlig etterbehandling av tilbudet. Avgjørende faktum: Kommunen valgte å overføre prisene fra grøftetabellene til skjemaet for gravearbeider og la det korrigerte tilbudet til grunn i evalueringen. Delkonklusjon: I å unnlate avvisning ligger det samtidig at innklagede ikke hadde anledning til å overføre prisene fra grøftetabellen til skjemaet for gravearbeider, jf. § 12-1 (1) (FOA 2006). Begge disposisjoner utgjør brudd på regelverket.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Hammerfest kommune hadde brutt FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f ved ikke å avvise Pedersen Maskin AS sitt tilbud. Motstridende priser i to separate tilbudsdokumenter skapte tvil om sammenlignbarhet, og kommunen hadde verken adgang til å velge fritt mellom de to prissettene eller til å korrigere avviket. Kontrakten var allerede inngått, og saken var av rådgivende karakter.

Praktisk betydning

Avgjørelsen presiserer at avvisningsplikten i FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f er absolutt i anbudskonkurranser: der en feil eller uklarhet gjør det uvisst hvilket prisgrunnlag som skal legges til grunn – og resultatet av evalueringen ville blitt ulikt avhengig av valget – foreligger avvisningsplikt uavhengig av om feilen skyldes tilbyderens slurv. Oppdragsgiver kan ikke avhjelpe slik uklarhet ved ensidig å velge ett av de motstridende prissettene. Avgjørelsen illustrerer videre at tilbudsskjemaer og tilhørende tabeller må samsvare, og at oppdragsgiver bør instruere tydelig i konkurransegrunnlaget om hvilke dokumenter som har forrang ved motstrid.

Hele KOFA-avgjørelsen

2008/130 Hammerfest kommune

Innklaget: Hammerfest kommune

Klager: Pedersen Maskin AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenenmda for offentligea nskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for sanering av vann- og avløpsrør. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriftens § 11-11 (1) bokstav f ved ikke å avvise klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 26. januar 2009 i sak 2008/130 Klager: Pedersen Maskin AS Innklaget: Hammerfest kommune Klagenemndas medlemmer: Tone Kleven, Kai Krilger og Andreas Wahl. Saken gjelder: Korrigering av feil sammenholdt med plikten til å avvise tilbud.

Bakgrunn-

(1)Hammerfest kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 13. mars 2008 en åpen anbudskonkurranse vedrørende sanering av vann- og avløpsrør i Krutthusgata og Øvre Hauen.

(2)Av konkurransegrunnlagets punkt 6.12 fremgikk det at tildelingskriteriene var 80 % pris, og 20 % byggetid. Dette ble senere endret i et brev fra innklagede. I brevet, som ble sendt til de leverandørene som hadde deltatt på en anleggsbefaring 9. april 2008, samt ytterligere to leverandører, fremgikk det følgende: "Endrin av tildelin skriteriene

Følgende kriterier vil bli lagt til grunn for valg av tilbud:

1. Pris 70 %. Totalkostnad tilbudssum inkl prissatte forbehold. Laveste tilbudssum gir maks. poeng lik %-vekting. Dobbel pris av laveste tilbudssum gir 0 poeng, forholdsmessig mellom. Mer enn dobbel pris gir tilsvarende minuspoeng.

2. Byggetid. 20 %. Oppgitt ferdigstillelse før 31. august 2008 gir ikke tilleggspoeng. Byggetid t.o.m. denne dato gir maks. poeng lik %- vekting. Dobbel byggetid gir 0 poeng, forholdsmessig mellom. Mer enn dobbel byggetid gir tilsvarende minuspoeng.

3. Leveringssikkerhet. 10 %. Skjønnsmessig vurdering ut ifra tilbyders oppgitte opplysninger. " Postadresse Besøksadresse Tlf.: 55 59 75 00 E-post: Postboks 439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no 5805 Bergen 5014 Bergen Faks: 55 59 75 99 Nettside: www.kofa.no

(3)I konkurransegrunnlaget var det inntatt et skjema som tilbydeme skulle fylle ut vedrørende priser for enkeltposter. I det følgende hitsettes et utdrag av skjemaet som gjaldt gravearbeider: "Prosjekt: 1008 VA Krutthusgata —Ø vre Hauen Side 02-4 Kapittel: 02 Gravearbeider Postnr NS-kode/Firmakode/Spesifikasjon Enh. Mengde Pris Sum 02.7 H11.1110555

GRAVING AV GRØFT

UAVSTIVET INKL. VALGFRI OPPLEGGING

ELLER OPPLASTING BUNNBREDDE 1,4 m DYBDE INNTIL 3 m GRAVESKRÅNING 1:3 Grunnforhold: Eksisterende VA- grøft/blandede masser Pel 80-0 Gjennomgående lengde lm 80,00 02.8 H10.130 KOMPLETT LEDNINGSGRØFT —

SLUKLEDNING BUNNBREDDE 0,6 m DYBDE INNTIL 2,0 m

GRAVESKRÅNING VALGFRI Grunnforhold: Vegffiling/blandede masser Total ant. 8 stk, lengde 4-5 m Prosjektert lengde lm 40,00 02.9 H10.240

KOMPLETT LEDNINGSGRØFT BUNNBREDDE 0,8 m DYBDE INNTIL 2,5 m

GRAVESKRÅNING VALGFRI Grunnforhold: Vegffiling/ blandede masser Antall 16 stk, lengde 4-8 m Gjennomgående len de lm 80.00" 2

(4)Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte også tre grøftetabeller, en for grøfter med bunnbredde inntil 0,6 —0 ,8 m, en for grøfter med bunnbredde inntil 1 —1 ,2 m, og en for grøfter med bunnbredde inntil 1,4 — 1,6 m. Fra den første grøftetabellen hitsettes følgende: Enhetspris komplett pr. lm grøft eksklusiv fundamentering, omffiling og gjenftlling over ledningssonen. Prisen 'elder or rø ter med bunnbredde inntil 0 6 —0 8 m. Grøftene regnes gjennomgående. Utvidelse for kummer innkalkuleres i grøfteprisen."

(5)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede fem tilbud, deriblant fra Pedersen Maskin AS (heretter kalt klager) og Viggo Eriksen AS.

(6)I et notat fra innklagede datert 24. april 2008 til Plan- og byggekomiteen fremgikk det følgende: 7... ] Etter kontrollregningen er tilbudssummene, eks mva som følger:

1. Tormod Kristensen Maskin AS kr. 3.433.616,-

2. Viggo Eriksen AS kr. 3.619.108,-

3. Pedersen Maskin AS kr. 3 . 636. 424 , -

4. NIDA Entrprenør AS kr. 4. 172 .2 60, -

5. Larsen Maskin & Transport AS kr. 4.551.100,- (Pedersen Maskin AS hadde i flere poster ikke samsvar mellom prisene der og grøftetabellen. Etter at postene var justert ihht. grøftetabellene, ble tilbudssummen oppjustert med kr. 105.740,- eks mva i forhold til tilbudssummen som var oppgitt på tilbudsåpningen). 3

Viggo Eriksen AS kommer best ut etter vektingen. Han er nest rimeligst, men vurderes å ha god leveringssikkerhet samt at han har oppgitt byggetid som krevd i tilbudsgrunnlaget. Viggo Eriksen AS bør derfor velges som entreprenør for prosjektet."

(7)Som nevnt i notatet datert 24. april 2008 til Plan- og byggekomiteen var det for flere poster i klagers tilbud oppført ulike priser i skjemaet som gjaldt gravearbeider, sammenlignet med prisene i grøftetabellene. Ved evalueringen av tilbudene forsøkte innklagede å rette opp dette ved å overføre prisene fra grøftetabellen til tilbudet. I et annet skjema i klagers tilbud, som gjaldt gatelys, var det også gjort en feil. Dette var en summeringsfeil som innklagede beregnet til å utgjøre kr 4.860 i klagers favør. Denne ble det også kompensert for ved evalueringen av tilbudene.

(8)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 9. juli 2008. Kontrakt med Viggo Eriksen AS ble inngått 7. juli 2008.

Anførsler

Klagers anførsler

(9)Fra klagers side ble det ført inn uriktige priser i grøftetabellen. Innklagede overførte prisene fra grøftetabellen til tilbudet. Klager anfører at dette utgjør et brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.

Innklagedes anførsler

(10)I skjemaet for gravearbeider er andel av jord og fjell samt total grøftedybde anslått. Dette er gjort for å ha et sammenligningsgrunnlag for de forskjellige tilbudene. Når prosjektet gjennomføres, viser det seg som regel at andel jord/fjell ikke samsvarer med anslaget. Prisene i grøftetabellen brukes som grunnlag for oppgjøret etter at grøftene er målt opp.

(11)I forbindelse med kontrollregning av tilbudene sjekkes tilbudsprisene opp mot prisene i grøftetabellene, og tilbudspostene korrigeres dersom dette er nødvendig. I klagers tilbud var det et avvik mellom prisene i skjemaet som gjaldt gravearbeider, sammenlignet med prisene som var oppført i grøftetabellene. Dersom postene i skjemaet som gjaldt gravearbeidere ble benyttet, ville klager kommet best ut ved evalueringen. Dersom prisene i grøftetabellen ble benyttet, ville ikke klager kommet best ut ved evalueringen.

(12)Uansett har klager ved å oppgi ulike priser i skjemaet som gjaldt gravearbeider, sammenlignet med prisene som var oppført i grøftetabellene, skapt en uklarhet som medførte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Tilbudet skulle derfor vært avvist etter forskriftens § 11-11 (1) bokstav f. Dette ble beklageligvis ikke gjort, og klagers tilbud ble istedenfor kontrollert og vektet mot de øvrige.

Klagenemndas vurdering

(13)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger del I og II i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr 402, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. 4

Hvorvidt innklagede hadde anledning til å korrigere feilen i klagers tilbud

(14)Ut fra saksdokumentene fremgår det at innklagede evaluerte tilbudsprisene ut fra totalsummen av de skjemaene som fremgikk av konkurransegrunnlaget. Skjemaet som gjaldt gravearbeid var et av disse skjemaene. Klager har anført at innklagede ikke hadde anledning til å overføre prisene fra grøftetabellen til skjemaet for gravearbeider. Innklagede har i tilsvaret anført at klagers tilbud skulle vært avvist etter forskriftens § 11-11 (1) bokstav f. Spørsmålet blir hvorvidt innklagede hadde anledning til å korrigere feilen i klagers tilbud ved å overføre prisene fra grøftetabellen til skjemaet for gravearbeider, eller om klagers tilbud skulle vært avvist.

(15)Forskriftens § 11-11 (1) bokstav f fastsetter at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud når det på grunn av "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene."

(16)Det er på det rene at klagers tilbud inneholdt en feil. Det var heller ikke opplagt hvorvidt det var prisene i skjemaet for gravearbeid, eller prisene i gratetabellen som var riktig. Innklagede har opplyst at dersom prisene i skjemaet for gravearbeid ble benyttet, ville klager kommet best ut ved evalueringen, og at klager ikke ville kommet best ut ved evalueringen dersom grøftetabellene ble benyttet. På bakgrunn av dette har innklagede også erkjent at det ville vært riktig å avvise klagers tilbud som usammenlignbart med de øvrige tilbudene etter forskriftens § 11-11 (1) bokstav f. Dette er klagenemnda enig i Innklagedes unnlatelse av å avvise tilbudet utgjør derfor et brudd på denne bestemmelsen. I dette ligger det også at innklagede ikke hadde anledning til å overføre prisene fra grøftetabellen til skjemaet for gravearbeider, forskriftens § 12-1 (1).

Konklusjon

Hammerfest kommune har brutt forskriftens § 11-11 (1) bokstav f ved ikke å avvise klagers tilbud. For klagenemnda,

26. ju r 2009

Ton even 5

Refererte rettskilder

FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt i anbudskonkurranse ved uklarheter som medfører tvil om sammenlignbarhet – bokstav f
FOA 2006 § 12-1 — Grenser for oppdragsgivers adgang til å korrigere eller supplere innleverte tilbud
FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – grunnlag for at del I og II kom til anvendelse
FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for at del I og II kom til anvendelse
ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Saklig klageinteresse som prosessuell inngangsvilkår for KOFA-behandling

Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.