KOFA 2011/53: God forretningsskikk ved avlyst barnehagekonkurranse

2011/53 Kragerø kommune

Innklaget: Kragerø kommune

Klager: Arkitektbedriftene i Norge

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klager, som var en bransjeorganisasjon for arkitektbedrifter, anførte at innklagede hadde brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 ved å kunngjøre en konkurranse om prosjektering av en barnehage uten å foreta tilstrekkelige undersøkelser i forkant. Anførselen førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 31. oktober 2011 i sak 2011/53 Klager: Arkitektbedriftene i Norge Innklaget: Kragerø kommune Klagenemndas Tone Kleven, Kai Krüger og Georg Fredrik Rieber-Mohn medlemmer: Saken gjelder: God forretningsskikk

Bakgrunn

(1)Kragerø kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 6. juli 2010 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av prosjekteringsgruppe for planlegging av ny sentrumsbarnehage i kommunen.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 1 var det inntatt en kort beskrivelse av anskaffelsen: "Konkurransen gjelder anskaffelse av Prosjekteringsgruppe til Sentrumsbarnehagen i Kragerø kommune, heretter kalt kommunen. Kragerø kommune har besluttet å bygge ny Sentrumsbarnehage. Den nye barnehagen skal bygges som en seksavdelingsbarnehage med barn i alderen fra ett til seks år. Kragerø kommunestyre har vedtatt at den nye barnehagen skal bygges i henhold til definerte rammebetingelser, og beskrivelse av brukerkrav og tekniske krav som følger vedlagt dette konkurransegrunnlaget. Planlegging av uteareal med parkering til barnehagen inngår samt del av planlegging. Som en del av planleggingen inngår også medvirkning til planlegging av kunstnerisk utsmykning av bygget."

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 2.7 fremgikk det at "[p]rosjektet gjennomføres under forutsetning av politisk godkjennelse av det videre arbeidet, spesielt mht riving av eksisterende bygningsmasse".

(4)Som vedlegg til konkurransegrunnlaget fulgte ytelsesbeskrivelse, funksjonsbeskrivelse med romprogram, reguleringsbestemmelser og situasjonskart.

(5)I vedlegg 3, "Ytelsesbeskrivelse prosjekteringsgruppe" var det gitt følgende generelle informasjon om anskaffelsens omfang:

"Prosjekteringsgruppen skal ivareta funksjon som ansvarlig søker, ansvarlig prosjekterende og ansvarlig kontrollerende for prosjektering iht. Plan- og Bygningsloven. Prosjekteringsgruppen skal også ivareta funksjon som koordinator for prosjektering iht. Byggherreforskriften. Prosjekteringsgruppen skal ivareta alle relevante fagfelt for utbyggingen, som arkitektur, landskap, geoteknikk, byggeteknikk, elektronikk, VVS teknikk og automasjon, brannteknikk, akustikk og innemiljø. Prosjekteringsgruppen skal bistå lokalt utsmykningsutvalg ledet av kunstnerisk konsulent iht. retningslinjer fra Utsmykkingsfondet for offentlige bygg. Prosjekteringsgruppen skal ha en prosjekteringsgruppeleder som leder og koordinerer prosjekteringen, formidler nødvendig kommunikasjon mellom prosjekt/byggeleder og prosjekterende, innkaller til prosjekteringsmøter og fører referater fra disse, innkaller til særmøter med offentlige organer og brukere og fører referater fra disse, distribuerer nødvendige dokumenter til øvrige rådgivere i prosjekteringsteamet og rapporterer til prosjekt/byggeleder om tekniske, økonomiske og fremdriftsmessige forhold relatert til prosjekteringen. Alle nødvendige feltarbeider, dvs. målinger, grunnundersøkelser m.v. nødvendig for å få et tilstrekkelig underlag for egne ytelser inngår ikke i forespurte ytelser og vil bli bestilt ved behov."

(6)Frist for å levere tilbud i konkurransen var 6. august 2010.

(7)24. august 2010 sendte innklagede ut følgende informasjon til deltakerne i konkurransen: "Vedr. Sentrumsbarnehagen Ut fra artikkel i Varden 18.08.10 om den politiske behandling av Sentrumsbarnehagen ønsker Kragerø kommune å meddele følgende til deltakere i tilbudskonkurransen. "Bygging av ny sentrumsbarnehage i Kragerø ble behandlet av Kragerø kommunestyre den 20. mai i år. Saken ble tatt opp på nytt i kommunestyret den 17. juni, og nytt vedtak ble fattet. Ordføreren har bedt om at saken på nytt legges frem for politisk behandling nå i høst med nærmere vurdering av bl.a. parkeringsforhold, trafikkavvikling og bevaring av bygningen på eiendommen. Saken skal behandles av kommunestyret den 23. september. Ny behandling kan medføre en reduksjon fra en seksavdelingsbarnehage, og legge politiske føringer for bygningen som står på eiendommen i dag." Tilbudskonkurransen gjennomføres som tidligere bestemt, slik det fremgår i konkurransegrunnlaget. Nærmere redegjørelse for den videre gjennomføring av konkurransen sendes ut som egen melding."

(8)Da saken ble behandlet på nytt den 23. september 2010 fattet kommunestyret følgende vedtak om utsettelse:

"Rådmannen (enhet for eiendom, bygg areal og barnehage) fremmer alternative forslag til barnehager, (til sammen 6 avdelinger), fordelt med tilknytning til eksisterende lokaliteter eller frittstående (inklusive Løkka) innenfor det området som kan regnes som "sentrum". Forslagene skal synliggjøre de faktiske totale kostnadsrammer for den enkelte beliggenhet. Tidsfrist 1. januar 2011."

(9)Innklagede avlyste deretter konkurransen ved e-post 28. september 2010: "Sentrumsbarnehagen – avlysning av konkurransen for anskaffelse av prosjekteringsgruppe. På bakgrunn av kommunestyret sitt vedtak av 23.09.2010 har kommunen besluttet å avlyse konkurransen. Konkurransen avlyses i.h.t. forskrift om offentlig anskaffelse § 13-1, første ledd og pkt. 2.7 i konkurransegrunnlaget. Flertallet i kommunestyret har vedtatt å utsette behandlingen av ny Sentrumsbarnehage og ønsker et alternativt forslag til barnehage, fordelt med tilknytning til eksisterende lokaliteter eller frittstående innenfor det området som kan regnes som "sentrum". Det gjøres tilbyderne oppmerksom på at de innsendte tilbudene er behandlet internt i Kragerø kommune, og at det ikke er tilflytt informasjon gitt i tilbudene til andre. Det vil bli lyst ut en ny konkurranse så snart endelig beslutning om lokalisering er vedtatt av kommunestyret. Det betyr at tilbyderne vil få anledning til å delta i konkurransen på nytt når endelig vedtak foreligger."

(10)Ved brev 14. februar 2011 brakte Arkitektbedriftene i Norge (heretter kalt klager) saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

Anførsler

Klagers anførsler

(11)Innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 ved å kunngjøre konkurransen om prosjektering av ny sentrumsbarnehage uten å ha gjennomført nødvendige utredninger av barnehagens lokalisering og rammebetingelser. Det burde ha vært politisk enighet om hvor barnehagen skulle ligge før konkurransen om prosjektering ble kunngjort. Det burde også vært gjort nødvendige basisutredninger av hvilket behov som skulle dekkes, infrastruktur, bevaring av eksisterende bygg og lignende. Klager stiller spørsmål ved om innklagede har kunngjort konkurransen som en markedsundersøkelse for å se hvor den økonomiske rammen ville ligge, eller for å avdekke tomtens egnethet til formålet.

(12)Klager ber klagenemnda ta stilling hvorvidt vilkårene for erstatning er til stede.

(13)Innklagede har brutt forskriften § 14-1 ved å kunngjøre en konkurranse med forhandling uten at vilkårene i § 14-3 er oppfylt.

Innklagedes anførsler

(14)Innklagede erkjenner at beregningen av anskaffelsens verdi ikke var i samsvar med regelverket, og at anskaffelsen derfor feilaktig ble kunngjort som en konkurranse med forhandling.

(15)Innklagde har ikke brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5. Det fremstår som uklart for innklagede hva som ligger i klagers anførsel om at innklagede ikke har gjort tilstrekkelige undersøkelser før konkurransen ble kunngjort. Ingen av tilbyderne i konkurransen påpekte svakheter ved konkurransegrunnlaget da konkurransen pågikk. Grunnlaget for beslutningen om å kunngjøre konkurransen var vedtak i kommunestyret. Innklagedes anskaffende enhet la dermed til grunn at prosjektet kunne realiseres i henhold til de føringer som var gitt. Igangsetting av konkurransen var verken uaktsom eller i strid med kravet til god forretningsskikk. Det understrekes at grunnen til at konkurransen ble avlyst var at prosjektet ikke ble gitt endelig politisk godkjenning. Ettersom prosjekter som er avhengig av slik godkjenning alltid er beheftet med en viss usikkerhet, ble tilbyderne i konkurransegrunnlaget punkt 2.7 gjort oppmerksom på at videre arbeid forutsatte endelig politisk godkjenning.

Klagenemndas vurdering

(16)Saken gjelder anskaffelse av prosjekteringsgruppe for planlegging av en barnehage. Anskaffelsen er kunngjort med CPV-kode 71240000, for arkitekt-, ingeniør- og planleggingstjenester, som er en prioritert tjeneste i kategori 12.

(17)I konkurransegrunnlaget punkt 3 var prosjektet bygging med sentrumsbarnehage angitt å ha en anslått verdi på cirka 37,5 millioner kroner totalt. Det er ikke opplyst hvor stor del av dette beløpet anskaffelsen av en prosjekteringsgruppe ville utgjøre. Ut fra partenes anførsler fremgår det at partene er enig om at anskaffelsen er omfattet av forskriften del I og del III og klagenemnda legger dette til grunn, jf. forskriften § 2-1 (4) (18) Det følger av forskrift 15. november 2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, 2. ledd at klage til nemnda "kan fremsettes av enhver som har saklig interesse".

(19)Klager er en bransjeorganisasjon for potensielle leverandører av arkitekttjenester. Bransjeorganisasjoner er i praksis ansett for å ha saklig klageinteresse for en rekke ulike spørsmål, jf. for eksempel klagenemndas saker 2008/12 premiss (33) og 2010/14 premiss (21).

(20)Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 14-1 ved å kunngjøre en konkurranse med forhandling uten at det var hjemmel til dette i forskriften § 14-3.

(21)I konkurransegrunnlaget punkt 3 var prosjektet bygging med sentrumsbarnehage angitt å ha en anslått verdi på cirka 37,5 millioner kroner totalt. Det er ikke opplyst hvor stor del av dette beløpet anskaffelsen av en prosjekteringsgruppe ville utgjøre. Innklagede har imidlertid i sine anførsler til klagenemnda erkjent at beregningen av den anslåtte verdien ikke var i samsvar med regelverket og at innklagede begikk en feil ved å kunngjøre konkurransen som en konkurranse med forhandling. Ettersom innklagede har erkjent at det var feil å benytte konkurranse med forhandling ved kunngjøringen av anskaffelsen, foreligger det ingen uenighet mellom partene på dette punktet. Klagenemndas kan da ikke se at klager har "saklig interesse" i at nemnda prøver

anførselen om brudd på forskriften § 14-1. Anførselen avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.

(22)Klager har videre anført at innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 ved å kunngjøre konkurransen om prosjektering av barnehagen uten at det var gjort nødvendige utredninger av barnehagens plassering og rammebetingelser.

(23)Spørsmålet om oppdragsgiver har gjort tilstrekkelige forberedelser beror på en konkret og relativt sammensatt vurdering i det enkelte tilfellet.

(24)I foreliggende tilfelle ble konkurransen om prosjektering av sentrumsbarnehagen, slik klagenemnda forstår det, kunngjort i medhold av et vedtak i kommunestyret om bygging av barnehagen og lokalisering av denne. Det var utarbeidet et romprogram for barnehagen, og dette, sammen med reguleringsplan for området der barnehagen skulle lokaliseres, var lagt ved konkurransegrunnlaget. Klagenemnda legger derfor til grunn at det i utgangspunkt var enighet om barnehagens plassering.

(25)Den 23. september 2010 vedtok kommunestyret at rådmannen skulle fremme alternative forslag til plassering av barnehagen. Klagenemnda kan ikke se at vedtaket fra 23. september viser at den opprinnelig vedtatte plasseringen av barnehagen var utilstrekkelig utredet. Klager har heller ikke på annen måte dokumentert at innklagede ikke har gjort tilstrekkelige utredninger av hvorvidt den opprinnelige valgte tomten til barnehagen var egnet til formålet.

(26)Klagenemnda viser også til at innklagede i konkurransegrunnlaget hadde tatt forbehold om at "[p]rosjektet gjennomføres under forutsetning av politisk godkjennelse av det videre arbeidet".

(27)I Rt. 1997 side 74 (Firesafe-dommen) uttalte Høyesterett følgende: "En annen situasjon hvor det også kan foreligge erstatningsansvar overfor alle deltakerne for den negative kontraktsinteresse, er hvor det - uten noen reservasjon innbys til anbud på et prosjekt hvor byggherren er klar over at finansieringen ikke er i orden, og hvor realiseringen derfor er usikker. Her foreligger en usikkerhet som forties for anbyderne, og som bør lede til erstatning for spilte utgifter dersom finansieringssvikt leder til at prosjektet faller i fisk."

(28)Når innklagede har tatt forbehold om endelig politisk godkjenning i konkurransegrunnlaget, taler dette for at det ikke foreligger noe brudd på kravet til god forretningsskikk i foreliggende sak. Klagenemnda viser i denne sammenheng også til Høyesteretts dom i Rt. 1985 side 1066 og Borgarting lagmannsretts dom LB-2008135286. Saken fra lagmannsretten gjaldt krav om erstatning fra valgt leverandør etter at en kommune hadde avlyst en konkurranse om en entreprisekontrakt, fordi det ikke ble gitt nødvendig rammetillatelse og nødvendige endringer for å få slik tillatelse ville gjort prosjektet ulønnsomt. I dommen uttales blant annet: "På den annen side var de prosjektansvarlige klar over de usikkerhetsmomentene som fulgte av at saken skulle behandles politisk og at gjennomføring av prosjektet nødvendiggjorde dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7. Det må derfor legges til grunn at oppdragsgiver kunne forutse at prosjektet ikke ville bli godkjent ved den politiske behandlingen av saken. Spørsmålet blir derfor om kommunen har gitt

tilstrekkelig informasjon om den aktuelle avlysningsgrunnen i konkurransematerialet. Etter lagmannsrettens syn tilfredsstiller de forbeholdene som er tatt i anbudsgrunnlaget, brevet av 24. januar 2006 og E-posten av 6. februar 2006, dette kravet. Avgjørende i denne forbindelse må være at det kommer tilstrekkelig tydelig frem at prosjektet skal behandles politisk, og at dette innebærer en reell risiko for at den politiske behandlingen av saken kan resultere i at prosjektet allikevel ikke gjennomføres. At det ikke er presisert i forbeholdene at prosjektet krever dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7, kan under disse omstendigheter ikke være avgjørende."

(29)Et annet eksempel er klagenemndas sak 2008/113, hvor nemnda uttalte følgende i premiss (37): "Av kravet til god forretningsskikk i lovens § 5, jf § 10, vil det kunne være grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse i tilfeller der en anskaffelse ikke skulle vært igangsatt, eller avlyst på et tidligere tidspunkt. Det vil også kunne være grunnlag for erstatning der oppdragsgiver ikke har tatt tilstrekkelige forbehold knyttet til relevante usikkerhetsmomenter. Nemnda vurderer først om det foreligger et ansvarsgrunnlag. Dette forutsetter at innklagede har opptrådt uaktsomt".

(30)Sak 2008/113 gjaldt konkurranse om driftstjenester for et bompengeanlegg. Det var ikke godkjent ny bompengeperiode i Stortinget for den perioden driften gjaldt. Etter at det var valgt leverandør, ble konkurransen avlyst. Avlysningen ble begrunnet med at bompengeperiodens behandling i Stortinget var utsatt, og at Statens Vegvesen ønsket å endre innkrevingsløsningen for bompengene. Klagenemnda fant at det forelå saklig grunn til avlysning. Når det gjaldt spørsmålet om erstatning, fant nemnda at innklagede ikke hadde opptrådt uaktsomt ved å kunngjøre konkurransen. Innklagede burde heller ikke ha avlyst konkurransen på et tidligere tidspunkt, og det var også tatt tilstrekkelige forbehold i konkurransegrunnlaget. Vilkårene for å kreve erstatning for negativ kontraktsinteresse var dermed ikke oppfylt.

(31)Ettersom det i foreliggende sak ikke er dokumentert at den opprinnelig vedtatte plasseringen av barnehagen var utilstrekkelig utredet, og innklagede i konkurransegrunnlaget har tatt forbehold om endelig politisk godkjenning, er det slik saken er opplyst ikke grunnlag for å konstatere brudd på kravet til god forretningsskikk i loven § 5. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

Konklusjon

Kragerø kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Bergen, 3. oktober 2011

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger