KOFA 2018/204: Kvalifikasjonskrav kaibygging – avvisning

Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en utførelsesentreprise i forbindelse med bygging av ny fergekai på riksvei 651 i Volda kommune. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad». Klagers anførsel førte ikke frem. Klagers øvrige anførsel ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 13 august 2019 i sak 2018/204 Klager: A. Våge AS Innklaget: Statens vegvesen Region midt Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Sverre Nyhus

Bakgrunn

(1)Statens vegvesen Region midt (heretter innklagede) kunngjorde 18. desember 2017 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en utførelsesentreprise i forbindelse med bygging av ny fergekai på riksvei 651 i Volda kommune. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen estimert til ca. 85 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i konkurransegrunnlaget angitt til 12. februar 2018.

(2)I konkurransegrunnlaget fremgikk det at kontrakt ville tildeles tilbudet med den laveste prisen.

(3)Om anskaffelsen fremgikk det av konkurransegrunnlaget at «Ny ferjekai blir plassert ca. 5 m fra landkar på den gamle kaia med lengde på 108 m (effektiv lengde ca:75m), fundamentert på borede stålrørspeler med 12 x 18 m ferjekaibru».

(4)I konkurransegrunnlaget var det opplyst om følgende: «Dagens fergetrafikk skal gå som normalt i hele byggeperioden. Dette medfører begrensninger av anleggsområde og ved fortøyning av flåte for peling». Videre var det angitt syv «hovedmengder» under punktet om anskaffelsens omfang. Disse var listet opp slik: «Fylling: 5800 m3 Plastring: 1250 m3 Peler: 1155 m Armering: 485 tonn Postadresse Besøksadresse

Betong: 1415 m3 Spennarmering: 300 meter Stålkonstruksjoner 150 tonn».

(5)Ett av kvalifikasjonskravene var i konkurransegrunnlaget angitt slik: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider: 1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Kaibygging, riving og noe veibygging 2: Trafikkavvikling»

(6)Som dokumentasjon for oppfyllelse av dokumentasjonskravet skulle leverandørene legge ved «En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen». Om kontraktene skulle det blant annet opplyses om «Hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører (kontraktsmedhjelpere)». Leverandørene var videre bedt om å beskrive hva kontraktarbeidene gikk ut på, «herunder relevansen i forhold til kvalifikasjonskravets punkt 1 og 2».

(7)I et eget punkt, «Støtte fra andre virksomheter for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav», fremgikk det at leverandøren kunne støtte seg på andre virksomheters kapasitet for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

(8)I vedlegg til konkurransegrunnlaget, omtalt som «Beskrivende del», var det gitt følgende utdypende beskrivelse av rigg for borede stålrørspeler «Det skal benyttes reversibel boring (lukket system) og ringborkrone. Borkaks og borsprut skal kontrolleres og ikke være sjenerende for omgivelser.»

(9)Innklagede mottok fem tilbud innen fristen, herunder fra K. Nordang AS (heretter valgte leverandør), K A Aurstad AS og A. Våge AS (heretter klager).

(10)I valgte leverandørs tilbud var det dokumentert fem referanseprosjekter hvorav fire omhandlet bygging av kaianlegg, og ett brobygging. For to av referanseprosjektene som gjaldt kaibygging, var det opplyst at grunnarbeid og pelearbeid var utført av underentreprenør.

(11)Klager ble rangert som nummer tre, mens K A Aurstad AS ble rangert som nummer to. Om evalueringen av kvalifikasjonskravet om erfaring fra tilsvarende arbeider, har valgte leverandør blitt vurdert til å ha «god erfaring innen betongarbeider og kaibygging».

(12)Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 5. april 2018.

(13)Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 22. juni 2018.

(14)Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. august 2019.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(15)Valgte leverandør oppfyller ikke kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad, da leverandøren ikke har dokumentert erfaring med peling og undervannsboring for peler.

(16)Valgte leverandør oppfyller ikke dokumentasjonskravet som var stilt, da prosjektreferansene ikke inneholdt hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører.

(17)Under den forutsetning at valgte leverandør faktisk oppfyller kvalifikasjonskravet, hadde innklagede en plikt til å avklare om kravet var oppfylt på bakgrunn av de opplysningene som fremgikk av tilbudet.

(18)Valgte leverandør oppfyller uansett ikke kvalifikasjonskravet selv, og måtte altså støtte seg på kapasiteten til underleverandører for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet. Følgelig skulle valgte leverandør levert ESPD-erklæring for sine underleverandører, hvilket ikke er gjort. Valgte leverandør skulle følgelig vært avvist også på dette grunnlag.

(19)K A Aurstad AS, som ble rangert som nummer to, har levert et tilbud som inneholder et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen. Tilbudet angår ikke reversibel boring, slik det var spesifisert i konkurransegrunnlaget. Tilbudet skulle derfor ha vært avvist, og klager skulle følgelig vært tilkjent kontrakten.

Innklagede har i det vesentlige anført

(20)Valgte leverandør oppfyller kravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. Valgte leverandør trenger heller ikke å levere dokumentasjon på erfaring med peling og undervannsboring for peler, da disse fagområdene ikke er angitt som hovedområder det kreves erfaring fra. Valgte leverandør skulle derfor ikke ha vært avvist.

(21)Det bestrides at valgte leverandør ikke har levert prosjektreferanser som inneholder hvilke arbeider som er utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører.

(22)Innklagede bestrider at det foreligger en avklaringsplikt i forbindelse med anbudskonkurransen da tilbudet ikke inneholder feil eller uklarheter som gjorde det nødvendig med en avklaring.

(23)Valgte leverandør oppfyller selv kvalifikasjonskravene. Det var derfor ikke plikt til å levere ESPD-skjema for underleverandører

(24)K A Aurstad AS’ tilbud avviker ikke fra kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget. Det bestrides derfor at leverandøren skulle ha vært avvist.

Klagenemndas vurdering

(25)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av en utførelsesentreprise i forbindelse med bygging av ny fergekai på riksvei

651 i Volda kommune, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi ble i anskaffelsesprotokollen estimert til ca. 85 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandør

(26)Klager har anført at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig relevant erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad».

(27)Det følger av forskriften § 24-2 første ledd bokstav a at oppdragsgiver skal avvise en leverandør «som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».

(28)Klager fremholder at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet for referanseprosjektene. Klager hevder at referanseprosjektene ikke spesifiserte hvilke arbeider som ble utført av leverandøren selv, og hvilke arbeider som ble utført av underleverandører.

(29)For to av referanseprosjektene som gjaldt kaibygging hadde valgte leverandør spesifisert at grunn- og pelearbeid ble utført av underentreprenør. De tre øvrige referanseprosjektene inneholdt ikke opplysning om underentreprenører var brukt ved utførelsen av kontrakten. Klagenemnda mener det er naturlig å forstå dette slik at det ikke ble benyttet underentreprenører ved utførelsen av de tre øvrige kontraktene. I motsetning til det klager synes å hevde, kan det ikke utledes et krav om at leverandørene eksplisitt måtte spesifisere dersom det ikke ble benyttet underentreprenør. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.

(30)Videre hevder klager at kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad ikke kan være oppfylt uten at valgte leverandør har dokumentert erfaring med peling og undervannsboring for peler. Klager viser i denne forbindelse til klagenemndas avgjørelse i sak 2017/64 hvor et tilsvarende krav er forstått på denne måten.

(31)Hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås, altså hvilke rettslige rammer konkurransegrunnlaget setter for innklagedes skjønnsutøvelse, kan nemnda prøve fullt ut. Ved fastsettelsen av innholdet i kravet skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå dette. Det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet må fastlegges på bakgrunn av det tilhørende dokumentasjonskravet. Det vil videre kunne være nødvendig å se hen til hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav innklagede har stilt til ytelsen. Se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sak 2019/257, premiss 26 med videre henvisninger.

(32)I klagenemndas avgjørelse i sak 2017/64, fant nemnda at leverandøren var korrekt avvist, da leverandøren ikke hadde dokumentert erfaring med pelearbeider i en konkurranse som gjaldt oppføring av en gangbro. Kvalifikasjonskravet var erfaring fra arbeid av «samme» art og vanskelighetsgrad. Avgjørelsen er konkret begrunnet med henvisning til konkurransegrunnlaget. Kvalifikasjonskravet er i vår sak gitt en annen utforming ved at det er tilstrekkelig med erfaring av «relevant» art og vanskelighetsgrad innenfor hovedfagområdene.

(33)I konkurransegrunnlaget het det at leverandørene skulle ha tilstrekkelig relevant erfaring fra tre hovedområder som oppdraget gjaldt, herunder fra «kaibygging». Formuleringen er generell, og stiller ikke spesifikke og detaljerte krav til de ulike arbeidene som må utføres for å oppføre en kai.

(34)Etter klagenemndas syn legger ikke kravet opp til at leverandørene måtte dokumentere erfaring fra spesifikke arbeidsoperasjoner, slik som pelearbeider og undervannsboring, for at kravet om tilstrekkelig relevant erfaring innenfor hovedområdet «kaibygging» var oppfylt. Dersom leverandørene skulle ha dokumentert erfaring med hver enkelt operasjon innenfor hovedfagområdene, burde dette ha kommet tydeligere til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Nemnda viser til at det i henhold til kravets utforming var tilstrekkelig med erfaring av «relevant art og vanskelighetsgrad» innenfor hovedfagområdene.

(35)Valgte leverandør har oppgitt fem referanseprosjekter, hvorav fire omhandlet bygging av kaianlegg, og ett brobygging. Ett av prosjektene inkluderte rivning av deler av eksisterende kai-konstruksjon. For to av prosjektene som gjaldt bygging av kaianlegg, ble det som nevnt opplyst om at underentreprenør utførte grunn- og pelearbeider. Dette er naturlig å forstå som at valgte leverandør utførte det resterende arbeidet for oppføringen av kaiene. For de tre øvrige referanseprosjektene er det ikke opplyst hvorvidt underentreprenør ble brukt. Referanseprosjektet vedørende oppføring av ny fiskerikai i Kalvåg er ett av disse, og gir uttrykk for at valgte leverandør har oppført en helt ny kai uten bistand fra underentreprenører. For et annet prosjekt, «Settefiskeanlegg og kai» til Marine Harvest, ble etter det opplyste heller ikke underleverandør brukt.

(36)Det er etter dette ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering av at valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig «relevant erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» når det gjelder «kaibygging». Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle ha vært avvist, fører derfor ikke frem. Klagenemnda kan for øvrig ikke se at innklagede skulle foretatt avklaringer av informasjonen gitt i valgte leverandørs tilbud.

(37)Basert på dette resultatet vil ikke klager ha saklig interesse i å få avgjort sin øvrige anførsel, om at leverandøren som ble innstilt på som nummer to, K A Aurstad AS, skulle ha vært avvist, jf. klagenemndsforskriften § 6 andre ledd første setning.

Konklusjon

Statens vegvesen Region midt har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved ikke å avvise valgte leverandør. Klagers øvrige anførsel har ikke blitt behandlet.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Marianne Dragsten