De foregående kapitlene har vist hvilke materielle krav anskaffelsesregelverket stiller når oppdragsgiver ønsker å motvirke brudd på menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i egne anskaffelser. Dette kapittelet snur blikket mot håndhevingen: Hvilke organer kontrollerer at reglene følges? Hvordan har Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og domstolene i praksis trukket grensene for tilknytningskravet, skillet mellom kvalifikasjon og tildeling, og avvisningsadgangen? Og hvilke konsekvenser får brudd – for konkurransen, for kontrakten og for leverandøren?
Fremstillingen bygger på det samme regelverket som er behandlet tidligere i boken, men med et annet blikk: her er det selve håndhevingen – realitetsavgjørelsene, domstolskontrollen og de praktiske konsekvensene av brudd – som står i sentrum. Sekretariatsavvisninger fra KOFA er ikke rettskilder og er ikke brukt som grunnlag for fremstillingen.
Anskaffelsesloven § 5m fastsetter at oppdragsgiver «bør» stille krav eller kriterier for å motvirke brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold der det er risiko for slike brudd. Ordlyden «bør» skiller bestemmelsen fra de øvrige pliktbestemmelsene i anskaffelsesloven. En oppdragsgiver som ikke stiller noe krav i det hele tatt, kan vanskelig sies å bryte en ren oppfordringsnorm på samme måte som ved brudd på en «skal»-regel.
Realiteten er likevel at de aller fleste tvistene om menneskerettigheter og etisk handel i offentlige anskaffelser ikke dreier seg om hvorvidt oppdragsgiver skulle ha stilt krav, men om hvorvidt et krav eller kriterium som faktisk er stilt, er utformet og praktisert i samsvar med de øvrige, ufravikelige reglene i forskriften.
I det øyeblikket oppdragsgiver bruker sitt handlingsrom etter § 5m og formulerer et tildelingskriterium, et kontraktsvilkår eller et kvalifikasjonskrav om menneskerettigheter, blir kriteriet underlagt de alminnelige kravene i FOA § 18-1 om tildelingskriterier, § 19-1 om kontraktsvilkår, § 15-1 om kravspesifikasjoner og § 24-2 om avvisning. Det er disse bestemmelsene – ikke selve § 5m – som har vært gjenstand for den håndhevingspraksisen dette kapittelet bygger på.
Det finnes per i dag ingen praksis som direkte og autoritativt fastslår det materielle innholdet i LOA § 5m ved etiske og menneskerettslige tildelingskriterier. Rettstilstanden bygger i stedet på analogi fra miljøpraksis og EU-dommer, supplert med de generelle reglene i FOA § 18-1 og § 19-1. Dette er et åpent spørsmål som leseren bør være oppmerksom på.
KOFA er det sentrale håndhevingsorganet for tvister om utformingen og gjennomføringen av konkurranser om offentlige anskaffelser. I den ordinære klagesaksbehandlingen – der spørsmålet er om et tildelingskriterium, en avvisning eller en evaluering er lovlig – gir nemnda rådgivende uttalelser. Det er disse uttalelsene som utgjør tyngdepunktet i praksisoversikten i avsnitt 9.3.
I tillegg har KOFA en avgjørende, ikke bare rådgivende, kompetanse når det gjelder ulovlige direkte anskaffelser: nemnda kan ilegge overtredelsesgebyr. DFØs veileder til anskaffelsesforskriften beskriver denne kompetansen slik at KOFA skal ilegge gebyr dersom oppdragsgiver forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, og kan ilegge gebyr også ved simpel uaktsomhet, med et betydelig skjønnsrom i denne kategorien. Ved vurderingen av om gebyr skal ilegges, og ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, skal det etter DFØs fremstilling særlig legges vekt på bruddets grovhet, anskaffelsens størrelse, eventuelle gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og den preventive virkningen. Gebyret kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi.
Denne kompetansen er relevant for menneskerettighetsfeltet særlig der manglende oppfølging av kontraktsvilkår glir over i en vesentlig endring av kontrakten – et tema som behandles nærmere i avsnitt 9.3 og 9.4. Praksis viser at offentlige oppdragsgivere forutsettes å kjenne anskaffelsesregelverket, og at skyldkravet for gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse kan være oppfylt allerede ved grov uaktsomhet [KOFA 2008/5].
Selve hjemmelen for KOFAs gebyrmyndighet (LOA § 12) er ikke del av det vedlagte regelgrunnlaget, og den materielle korrektheten av den nærmere fremstillingen kan ikke fullt verifiseres mot vedlagt ordlyd. Fremstillingen bygger på DFØs veileder.
Ved siden av KOFA er de alminnelige domstolene tilgjengelige for leverandører som ønsker midlertidig forføyning mot en påtenkt kontraktsinngåelse, eller som krever erstatning for tap som følge av feil i konkurransen.
Høyesterett har i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) lagt til grunn at tildelingskriterier må kunne etterprøves objektivt og effektivt, og at et kriterium uten tilstrekkelige dokumentasjonskrav kan være ulovlig utformet [HR-2019-1801-A]. Samme avgjørelse viser at en konkurranse kan avlyses på saklig grunnlag selv om oppdragsgiver selv har begått feilen som utløser avlysningsbehovet [HR-2019-1801-A]. Dette poenget har direkte betydning når det er selve utformingen av et menneskerettighetskriterium som viser seg mangelfull.
Domstolene har også en viktig funksjon ved å trekke grensene for prøvingsintensiteten. Hålogaland lagmannsrett har lagt til grunn at oppdragsgiver har betydelig frihet til å fastsette og vurdere kvalifikasjonskrav innenfor rammen av de grunnleggende kravene, og at domstolskontrollen er begrenset til om vurderingen er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller bygger på feil faktum [LH-2016-48643].
Denne begrensede prøvingsintensiteten gjelder også når det er et menneskerettighets- eller etikkbasert kriterium som er gjenstand for overprøving, selv om ingen av avgjørelsene i det foreliggende materialet uttrykkelig har prøvd spørsmålet for nettopp denne kriterietypen. Det er et åpent spørsmål om prøvingen er strengere eller mildere for sosiale og etiske kriterier enn for tradisjonelle pris- og kvalitetskriterier.
En sak som illustrerer domstolenes rolle ved midlertidig forføyning i saker med elementer av etikk og integritet, er Oslo byfogdembetes kjennelse i sak 10-172901TVI-OBYF. Denne gjennomgås nærmere i avsnitt 9.3 nedenfor, i forbindelse med behandlingen av avvisningsadgangen.
Ved siden av den anskaffelsesrettslige håndhevingen gjennom KOFA og domstolene, finnes det et offentligrettslig tilsyn med at kravene til lønns- og arbeidsvilkår faktisk etterleves i praksis. DFØ beskriver i sin veileder til anskaffelsesloven at Arbeidstilsynet fører tilsyn med at kravene i anskaffelsesloven §§ 5e, 5f og 5i overholdes innenfor sitt myndighetsområde, og at Havindustritilsynet har tilsvarende myndighet innenfor sitt ansvarsområde. Tilsynet kan etter DFØs fremstilling benytte ordinære virkemidler etter arbeidsmiljøloven, herunder gi pålegg, benytte tvangsmulkt, ilegge overtredelsesgebyr og helt eller delvis stanse en virksomhet. Arbeidstilsynet kan kreve utlevert de opplysningene som anses nødvendige for tilsynet, og kan be om bistand fra politiet ved gjennomføring av tilsyn og fullbyrdelse av vedtak.
Dette tilsynet er ikke en del av selve anskaffelsesregelverket, men opererer parallelt med og uavhengig av KOFA og domstolene. Brudd på lønns- og arbeidsvilkår i en offentlig kontrakt kan dermed forfølges både gjennom kontraktsrettslige sanksjoner fra oppdragsgivers side og gjennom Arbeidstilsynets ordinære håndhevingsapparat. Det vedlagte regelgrunnlaget dekker ikke det materielle innholdet i LOA §§ 5e, 5f og 5i direkte, og fremstillingen av Arbeidstilsynets kompetanse må leses som en beskrivelse av et tilsynsapparat som virker ved siden av den anskaffelsesrettslige håndhevingen.
DFØ anbefaler i sin veileder til anskaffelsesloven at oppdragsgiver ved mistanke om lovbrudd kan varsle kontrolletatene, herunder Arbeidstilsynet. Kontrollplikten innebærer ikke at offentlige oppdragsgivere selv skal etterforske mistanke om lovbrudd, men at oppdragsgiver bør ha systemer som fanger opp signaler og kanaliserer dem til rette instans.
Innsyn er en forutsetning for at leverandører, media og sivilsamfunn skal kunne kontrollere at oppdragsgivere faktisk stiller og følger opp menneskerettighetskrav. DFØ fremhever at innsyn i anskaffelser ikke bør begrenses til offentleglova alene; også miljøinformasjonsloven og åpenhetsloven kan gi selvstendig grunnlag for informasjonskrav.
For virksomheter som er omfattet av åpenhetsloven, følger det av lovens § 6 at enhver ved skriftlig forespørsel har rett på informasjon om hvordan virksomheten håndterer aktsomhetsvurderinger og øvrige plikter etter § 4. Dette innsynsgrunnlaget virker uavhengig av offentleglovas regler og kan brukes av sivilsamfunnsorganisasjoner, journalister og konkurrenter for å kontrollere om en oppdragsgiver – eller en leverandør – faktisk gjennomfører de aktsomhetsvurderingene som hevdes i konkurransen.
Sivilombudets veiledningshefter legger til grunn at krav om innsyn etter offentleglova normalt skal avgjøres innen én til tre dager, at unntak må ha hjemmel i offentleglova §§ 13 til 27, at det skal vurderes merinnsyn etter § 11, og at det ved avslag skal gis presis hjemmelshenvisning og opplysning om klageadgang og klagefrist. Manglende svar innen fem arbeidsdager kan etter samme fremstilling regnes som avslag og utløse klagerett.
Innsynsregimet er ikke en del av selve anskaffelsesregelverket, men fungerer som en viktig kontrollmekanisme ved siden av KOFA og domstolene. Mangelfull dokumentasjon av oppdragsgivers kontroll med menneskerettighetskrav avdekkes ofte først gjennom innsynskrav fra sivilsamfunnsorganisasjoner eller presse. Forholdet mellom åpenhetslovens informasjonsplikt og anskaffelsesregelverkets dokumentasjonskrav er ikke behandlet i noen av de foreliggende avgjørelsene, og dette samspillet er et åpent spørsmål.
Det finnes håndhevingsstrukturer i andre rettsordener som er verdt å kjenne til som sammenligningsgrunnlag, selv om de ikke er del av norsk rett og ikke kan brukes som belegg for norske rettsplikter.
EU-kommisjonen har med tvangsarbeidsforordningen (EU Forced Labour Regulation) etablert et felles innsendingspunkt for rapportering av mistenkte brudd og et EU-nettverk mot tvangsarbeidsprodukter som plattform for strukturert koordinering mellom nasjonale myndigheter. EU-kommisjonens aktsomhetsdirektiv (CSDDD) forutsetter videre at det settes opp administrative tilsyns- og håndhevingsordninger med effektive, forholdsmessige og avskrekkende sanksjoner, der maksimal bot for de mest alvorlige overtredelsene kan settes til tre prosent av selskapets globale nettoomsetning. Direktivet forutsetter også et europeisk nettverk av tilsynsmyndigheter, og berørte personer skal ha rett til full erstatning når et selskap holdes ansvarlig for skade som skyldes manglende etterlevelse av due diligence-kravene.
Disse instrumentene er ikke gjennomført i norsk rett i det foreliggende materialet. Deres eventuelle betydning for norsk anskaffelsespraksis er et åpent spørsmål som ikke kan besvares her, men som kan bli aktuelt dersom Norge gjennomfører CSDDD gjennom EØS-avtalen.
Det amerikanske anskaffelsesregelverket (FAR 52.222-50) gir kontraktsansvarlig adgang til å iverksette tiltak opp til og med oppsigelse mot ansatte, agenter eller underleverandører som bryter politikken mot menneskehandel, med plikt for leverandøren til å varsle umiddelbart om troverdige indikasjoner på brudd. Ved fastsettelse av reaksjoner kan det legges vekt på formildende omstendigheter – for eksempel at leverandøren hadde en compliance-plan og tok avbøtende tiltak – og på skjerpende omstendigheter, som at leverandøren unnlot å avbøte en påstått overtredelse. Dette er amerikansk kontraktsrett, ikke norsk rett, og nevnes utelukkende som kontekst for de norske løsningene som behandles i det følgende.
Den klart mest sentrale rettssetningen i håndhevingspraksisen om etiske og menneskerettslige tildelingskriterier er kravet om tilknytning til leveransen i FOA § 18-1 fjerde ledd. Ordlyden slår fast:
Tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen. Tildelingskriteriene har tilknytning til leveransen når de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder. Dette omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen. Dette gjelder også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper.
Ordlyden åpner altså uttrykkelig for at forhold ved hvordan en vare er produsert, herunder arbeidsforholdene under produksjonen, kan være et lovlig tildelingskriterium selv om produksjonsmåten ikke er synlig i det ferdige produktet. Samtidig krever bestemmelsen at kriteriet «relaterer seg til» de konkrete varene eller tjenestene – ikke til leverandørens generelle virksomhet.
Den saken som mest grundig har prøvd denne grensen for et etisk begrunnet tildelingskriterium, er KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med én leverandør om kjøp av datautstyr, med en estimert verdi på 52 millioner kroner og en varighet på inntil fire år. Tilbudsfristen ble forlenget til 2. november 2020. Kvalitetskriteriet, som utgjorde hele 60 prosent av den samlede evalueringen, besto utelukkende av fire etiske underkriterier med lik vekt: etisk og ansvarlig handel hos tilbyder, produsentens oppfølging av egen adferdskodeks, kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene, og eksternt samarbeid i produsent- og forsyningskjeden. Tre leverandører leverte tilbud, og kontrakt ble tildelt Atea AS. Bedriftssystemer AS, som ble rangert som nummer tre med høyest pris og lavest uttelling på de etiske kriteriene, klaget tildelingen inn for KOFA [KOFA 2021/60].
Nemnda tok utgangspunkt i at LOA § 5 (nå LOA § 5m) gir oppdragsgiver vid adgang til å innarbeide etiske hensyn som tildelingskriterier, men at adgangen er begrenset av EØS-rettslige rammer, jf. Prop. 51 L (2015–2016) side 83–84. Nemnda presiserte deretter at et etisk tildelingskriterium har tilknytning til leveransen når det er «egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med» den aktuelle varen. Nemnda anvendte EU-domstolens avgjørelser i sak C-368/10 (Max Havelaar) og sak C-448/01 (Wienstrom) som tolkningsbidrag for grensedragningen [KOFA 2021/60].
For det tredje underkriteriet – «kapasitetsbygging knyttet til forsynings- og produksjonsleddene» – konstaterte nemnda at kriteriet etterspurte leverandørens egne kapasitetsbyggende tiltak, for eksempel opplæring og workshops rettet mot produsenter og forsyningsledd, samt dokumentasjon på oppnådd effekt. Nemnda bemerket at leverandørene i dette markedet «sjelden står i posisjon til å påvirke de globale aktørene som produserer datautstyr gjennom slike tiltak». Kriteriet la heller ikke opp til noen forpliktelse om valg av produsenter som faktisk overholder rettigheter. Underkriteriet var dermed «ikke egnet til å si noe om styrker eller svakheter ved produksjon eller handel med det datautstyret som tilbys» og manglet den nødvendige tilknytningen [KOFA 2021/60].
For det fjerde underkriteriet – «eksternt samarbeid i produsent/forsyningskjeden» – konstaterte nemnda at kriteriet etterspurte samarbeid med ideelle organisasjoner for å sette arbeids- og menneskerettigheter på dagsordenen generelt i markedet. Slike samarbeid er «generelt rettet mot hele markedet» og preget av langsiktige prosesser uten direkte kobling til enkeltprodukter. I motsetning til merkeordninger som Fair Trade, som knytter seg til det konkrete produktet, knyttet dette underkriteriet seg til foretakets generelle aktivitet, uavhengig av hva det faktisk handlet med. Underkriteriet hadde «ikke tilstrekkelig tilknytning til leveransen» [KOFA 2021/60].
Nemnda fant at bruddet «kan ha påvirket resultatet av konkurransen», og at konkurransen derfor måtte avlyses [KOFA 2021/60].
Saken viser at det ikke er tilstrekkelig at kriteriene er saklig motivert i menneskerettighets- eller bærekraftshensyn. De må konkret relatere seg til produksjonen av, handelen med eller leveringen av de varene eller tjenestene kontrakten gjelder. Generelle foretaksbaserte tiltak – som kapasitetsbygging overfor store internasjonale produsenter og bredt bransjesamarbeid – tilfredsstiller ikke tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd.
Det avgjørende skillet går altså ikke mellom «produktnære» og «produktfjerne» hensyn i en fysisk forstand, men mellom kriterier som knytter seg til den konkrete leveransens produksjon, håndtering eller omsetning, og kriterier som i realiteten måler leverandørens generelle samfunnsengasjement eller markedsposisjon uavhengig av hva som faktisk skal leveres.
Et åpent spørsmål er hvor langt rekkevidden av denne avgjørelsen strekker seg. Saken gjaldt datautstyr – en vare med globale, komplekse leverandørkjeder der enkeltstående norske leverandører har begrenset påvirkningskraft. Om tilknytningskravet stiller andre krav ved mer oversiktlige leverandørkjeder, er ikke autoritativt avklart. Tilsvarende er det uavklart om leverandørens generelle menneskerettighetsstyring kan vektlegges i tildelingen, eller om bare forhold direkte knyttet til leveransen aksepteres.
Motstykket til Stavanger-saken finner vi i KOFA-sak 2011/291 (BTV Innkjøp). Saken gjaldt en rammeavtale om levering av næringsmidler til Buskerud, Telemark og Vestfold fylkeskommuner samt de fleste kommuner i disse fylkene, med en estimert verdi på 665 millioner kroner. Under tildelingskriteriet «Miljø», som var vektet 15 prosent, inngikk flere underkriterier, herunder krav om at tilbyderne skulle redegjøre for sitt syn på «kortreist mat» og «sosialt riktig produsert mat». TINE SA, som hadde tapt i varegruppe 8 til Asko Norge AS med en marginalt lavere totalpoengsum, påklaget tildelingen og anførte blant annet at de nevnte underkriteriene manglet tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand [KOFA 2011/291].
Klagenemnda leste underkriteriene i sammenheng med det øvrige konkurransegrunnlaget og konstaterte at de konkrete punktene i anskaffelsesdokumentene viste eksplisitt til «produktene», «emballasje» og «avtaleperioden». Dermed var miljøkravene forankret i den konkrete leveransen. Nemnda la videre vekt på at tilbyderne hadde besvart underkriteriene med utgangspunkt i den aktuelle anskaffelsen, og at oppdragsgiver hadde evaluert svarene i lys av leveransen. Konklusjonen ble at underkriteriene hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand [KOFA 2011/291].
Saken viser at det avgjørende ikke er om et kriterium bruker ord som «sosialt» eller «etisk», men om evalueringen i praksis lar seg gjennomføre som en vurdering av konkrete, forpliktende tiltak knyttet til de produktene som faktisk tilbys. Sammenholdt med Stavanger-saken tegner dette et konsistent bilde: det som feller et kriterium, er mangelen på konkret, produktnær forankring – ikke selve det forhold at kriteriet gjelder etikk eller menneskerettigheter.
Et interessant trekk ved BTV-saken er også at nemnda vurderte underkriteriet om økologiske produkter særskilt. Nemnda fant at oppdragsgiver hadde evaluert dette underkriteriet forsvarlig: TINE hadde i sitt tilbud bare angitt en «målsetning om å øke den økologiske andelen av innveid melk» uten konkrete tiltak, mens Asko hadde opplyst om konkrete kampanjer og tiltak rettet mot den aktuelle avtaleperioden. Saken illustrerer dermed at oppdragsgiver kan og skal skille mellom tilbud som inneholder uforpliktende formuleringer og tilbud som inneholder konkrete, forpliktende tiltak – en sondring som har direkte overføringsverdi til menneskerettighetskriterier [KOFA 2011/291].
En beslektet, men ikke identisk, problemstilling oppstår når oppdragsgiver ønsker å premiere at leverandøren har et bestemt styringssystem eller en bestemt sertifisering knyttet til etikk eller menneskerettigheter – for eksempel et etisk styringssystem av typen SA8000, eller et system for aktsomhetsvurderinger.
KOFA-sak 2024/1373 (Kongsvinger kommune) er den sentrale avgjørelsen om denne grensen. Saken gjaldt en rammeavtale for arkitekt- og landskapsarkitekttjenester, der tildeling skulle skje på bakgrunn av tildelingskriteriene «Pris og kostnad» (30 prosent), «Løsningsforslag» (40 prosent) og «Oppdragsspesifikk kompetanse» (30 prosent). Under tildelingskriteriet «Løsningsforslag» inngikk seks underkriterier. Tre av dem – om besittelse og bruk av kvalitetssikringssystem (ISO 9001 eller tilsvarende), detaljert bruk av slike systemer i det enkelte oppdrag, og besittelse og bruk av miljøstyringssystem – ble påklaget av Arkitektbedriftene i Norge. Poengtildelingen for to av underkriteriene var utelukkende basert på om tilbyderen hadde tredjepartssertifisering, usertifisert eget system eller intet system i det hele tatt [KOFA 2024/1373].
Nemnda tok utgangspunkt i at tilknytningskravet etter FOA § 18-1 fjerde ledd innebærer at et kriterium må «legge opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys», og at det ikke er tilstrekkelig å premiere egenskaper ved leverandøren uten en vurdering av om egenskapene gir relevant kvalitet for ytelsen. EU-domstolen stenger ikke for bruk av leverandøregenskaper som tildelingskriterium, men forutsetningen er at kriteriet ikke i det vesentlige er knyttet til vurderingen av tilbyderens evne til å oppfylle kontrakten – som er kvalifikasjonsfasens vurderingstema [KOFA 2024/1373].
Nemnda fant at de to underkriteriene som bare krevde avkryssing for sertifiseringsnivå – uten noen beskrivelse av hvordan systemet skulle brukes i konkrete oppdrag – var ulovlige. Selv om den overordnede ordlyden i konkurransegrunnlaget ga inntrykk av at det ble bedt om en beskrivelse, var svaralternativene avgjørende: de tillot kun avkryssing. Nemnda bemerket «under tvil» at det heller ikke er tilstrekkelig bare å stille krav om at leverandøren har et system som «vil brukes under gjennomføringen av oppdraget», da dette primært beskriver en egenskap ved leverandøren [KOFA 2024/1373].
For det tredje underkriteriet – som gjaldt detaljert bruk av kvalitetssikringssystemet i oppdraget og opererte med svaralternativer som sidemannskontroll kombinert med dedikert systemansvarlig kontra kun sjekklister – kom nemnda til motsatt resultat. Disse svaralternativene var faktisk egnet til å differensiere mellom tilbudene og sikre kvaliteten på ytelsen. Underkriteriet hadde tilstrekkelig tilknytning [KOFA 2024/1373].
Saken illustrerer et viktig unntak fra hovedregelen: et systemkrav kan være lovlig som tildelingskriterium dersom evalueringen faktisk går inn i hvordan systemet er tenkt anvendt i det konkrete oppdraget, og dermed gir et reelt grunnlag for å vurdere kvaliteten på den tilbudte gjennomføringen. Grensen går mellom et rent avkrysningskriterium («har leverandøren sertifiseringen, ja eller nei») og et kriterium som evaluerer den konkrete bruken av systemet i akkurat denne kontrakten.
For oppdragsgivere betyr dette at et tildelingskriterium om etisk styringssystem bør utformes slik at evalueringen gjelder leverandørens konkrete plan for bruk av systemet i det aktuelle oppdraget, og ikke bare selve systemets eksistens. Tilsvarende gjelder for systemer for aktsomhetsvurderinger: det er den konkrete, oppdragsrelaterte bruken som kan evalueres, ikke det abstrakte faktum at leverandøren har et sertifikat på veggen.
FOA § 15-3 regulerer oppdragsgiverens adgang til å kreve bestemte merkeordninger som dokumentasjon. Bestemmelsen tillater at oppdragsgiver krever en bestemt merkeordning, men fastsetter uttrykkelig fem kumulative vilkår som må være oppfylt, herunder at samtlige merkekrav har tilknytning til leveransen, er basert på etterprøvbare og ikke-diskriminerende kriterier, og at merkeordningen er tilgjengelig for alle interesserte parter.
Viktigst for menneskerettighetsfeltet er bestemmelsens annet ledd: oppdragsgiver som krever en bestemt merkeordning, «skal også godta» andre merkeordninger som bekrefter tilsvarende oppfyllelse, og annen egnet dokumentasjon der leverandøren ikke har hatt mulighet til å delta i merkeordningen innen fristen uten selv å være skyld i det.
KOFA-sak 2016/111 (Bærum kommune) er den klareste illustrasjonen av hva som skjer når denne retten ignoreres. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av medisinsk forbruksmateriell og eliminasjonsprodukter på vegne av Asker og Bærum kommuner, med en estimert verdi på 60 millioner kroner. Konkurransen var delt i to delområder. Tildelingskriteriet «miljø» var vektet 10 prosent for det ene delområdet og 25 prosent for det andre. Etter konkurransegrunnlaget skulle miljøkriteriet vurderes utelukkende ut fra andelen produkter i prisskjemaet som var tildelt et godkjent miljømerke, eksemplifisert ved Svanemerket og EU Ecolabel. Produkter uten formelt miljømerke fikk verdien null, uavhengig av faktiske miljøegenskaper [KOFA 2016/111].
Nemnda tok utgangspunkt i at det er ulovlig å fastsette et tildelingskriterium som kun gir uttelling til produkter med et bestemt merke, uten at de bakenforliggende kravene bak merket er angitt i konkurransegrunnlaget. Nemnda støttet seg uttrykkelig på EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar), der domstolen slo fast at det er uforenlig med anskaffelsesdirektivet å kreve at produkter er «udstyret med mærke» uten at de underliggende kriteriene er oppregnet eller alternativ bevisføring er tillatt. Nemnda konstaterte brudd på regelverket og fant at konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2016/111].
Overført til etisk handel betyr dette at et krav om Fairtrade-sertifisering – eller tilsvarende – ikke kan stenge ute leverandører som kan dokumentere tilsvarende arbeidsforhold og produksjonsvilkår på annen måte. FOA § 15-3 omfatter uttrykkelig «miljømessige, sosiale eller andre egenskaper», og bestemmelsens beskyttelsesmekanisme gjelder derfor direkte for etiske merkeordninger. Oppdragsgiver må angi de underliggende kravene – for eksempel krav til arbeidstid, lønn og organisasjonsfrihet i produksjonsleddet – og akseptere at leverandører som kan dokumentere oppfyllelse av disse kravene på annen egnet måte, likestilles med dem som har det aktuelle merket.
Det er verdt å merke seg at retten til alternativ dokumentasjon gjelder uavhengig av om den er eksplisitt nevnt i konkurransegrunnlaget [KOFA 2024/888]. Oppdragsgiver kan altså ikke omgå kravet ved å la være å nevne alternativdokumentasjon i konkurransegrunnlaget.
Et tildelingskriterium – herunder et som gjelder menneskerettigheter – må evaluere forpliktende sider ved tilbudet. FOA § 18-1 sier ikke dette uttrykkelig, men prinsippet er slått fast i praksis.
KOFA uttalte i sak 2020/459 at et tildelingskriterium for pris må evalueres på grunnlag av den prisen oppdragsgiver faktisk skal betale, ikke på grunnlag av estimater eller uforpliktende anslag [KOFA 2024/0296]. Overført til menneskerettighetskriterier betyr dette at oppdragsgiver ikke kan evaluere uforpliktende intensjonserklæringer om aktsomhetsvurderinger eller etiske tiltak som om de var bindende tilbud. Leverandørens beskrivelse av planlagte tiltak må forplikte leverandøren kontraktsrettslig dersom den skal evalueres i tildelingen.
Hvor langt dette prinsippet rekker for kvalitative menneskerettighetsrelaterte kriterier – for eksempel handlingsplaner eller due diligence-beskrivelser – er ikke direkte behandlet i praksis. Det er et åpent spørsmål om en detaljert handlingsplan for aktsomhetsvurderinger kan evalueres som et forpliktende element i tilbudet, eller om den nærmer seg en uforpliktende intensjon. En mulig praktisk løsning er å utforme konkurransegrunnlaget slik at leverandørens handlingsplan uttrykkelig skal innarbeides som del av kontrakten dersom tilbudet velges.
En annen tilbakevendende feilkilde er at et menneskerettighets- eller etikkbasert tildelingskriterium i realiteten fungerer som et ja/nei-spørsmål, uten at det gir grunnlag for å premiere meroppfyllelse.
FOA § 18-1 tredje ledd angir en ikke-uttømmende liste over eksempler på tildelingskriterier, og bestemmelsens femte ledd fastsetter at tildelingskriteriene «ikke [skal] være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». Implisitt i dette ligger at kriteriene skal gi grunnlag for reell differensiering mellom tilbudene.
KOFA-sak 2011/130 (Hammerfest kommune) illustrerer dette poenget med full tydelighet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for vikartjenester fra autorisert helsepersonell, med estimert verdi mellom 12 og 16 millioner kroner. Under tildelingskriteriet «Kvalitet» inngikk et underkriterium der tilbyderen bare ble bedt om å «bekrefte» at den leverte i henhold til angitte kompetansekrav. Kravene det ble vist til, var formulert som absolutte krav med formuleringene «må», «skal» og «plikter». Nemnda konstaterte at et kriterium som kun kan besvares med ja eller nei, fungerer som et minstekrav og er ulovlig som tildelingskriterium. Det er etter sin natur ute av stand til å gradere tilbudene. Konsekvensen var avlysningsplikt [KOFA 2011/130].
Avgjørelsen viser at et absolutt krav om for eksempel respekt for ILO-kjernekonvensjoner hører hjemme i kravspesifikasjonen som et minstekrav med tilhørende avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse – ikke som et tildelingskriterium der «oppfyllelse» i seg selv gir uttelling. Bare meroppfyllelse utover minstekravet kan lovlig graderes og premieres i tildelingsevalueringen.
Et åpent spørsmål er om oppdragsgiver kan kombinere et menneskerettighetskrav som absolutt minstekrav i kravspesifikasjonen og samtidig gradere meroppfyllelse i tildelingen, uten at dette er ulovlig dobbeltbruk. Det er ingen avgjørelse som direkte forbyr en slik modell, forutsatt at det tydelig fremgår hva som er minstekrav og hva som premieres i tildelingen. En slik ordning samsvarer med regelen om at et kriterium som også kunne vært regulert som kontraktskrav, ikke i seg selv er ulovlig som tildelingskriterium.
KOFA har i to saker fra 2009 behandlet spørsmålet om HMS-relaterte tjenester som tildelingskriterium ved anskaffelse av kommunal tjenestepensjon. Sakene – KOFA-sak 2009/10 (Ski kommune) og KOFA-sak 2009/19 (Kongsvinger kommune) – ble behandlet samtidig og bygger på samme rettslige resonnement. Begge gjaldt konkurranser med forhandling, der tildelingskriteriet «Annet» (vektet 20 prosent totalt) inneholdt et HMS-element som utgjorde 90 prosent av denne kategorien.
I Ski-saken hadde forsikringsmeglerkonsernet Willis AS bistått kommunen. Under tildelingskriteriet «Annet» etterspurte kommunen HMS-tjenester, men spesifiserte ikke konkret hvilke tjenester som var relevante eller hvordan de knyttet seg til pensjonsordningens verdi. Evalueringen ble i realiteten avgjort av størrelsen på de tilbudte «frie HMS-midlene» – et kontanttilskudd som tilbyderne stilte til kommunens disposisjon. Den valgte leverandøren, Vital, hadde scoret lavest samlet på forsikringsteknikk og kapitalforvaltning, men vant konkurransen totalt på grunn av HMS-poenggivningen [KOFA 2009/10].
Nemnda tok utgangspunkt i tilknytningskravet, som krever at tildelingskriterier skal «knytte seg til den ytelsen som skal anskaffes og stå i naturlig sammenheng med det behov anskaffelsen skal dekke». Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelser i sakene C-31/87 (Beentjes), C-315/99 (Concordia) og C-19/00 (SIAC Construction) og til sin egen sak 2006/67 om banktjenester, der et kriterium som premierer den tilbyderen som gir mest midler til utviklingsprosjekter hos oppdragsgiver, ble ansett uegnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet [KOFA 2009/10].
Nemnda utelukket ikke prinsipielt at HMS-tjenester etter omstendighetene kan ha tilknytning til kommunal tjenestepensjon, men fastslo at dette avhenger av «hvordan kontraktsgjenstanden beskrives, og hvordan tildelingskriteriene spesifiseres i konkurransegrunnlaget». Slik HMS-kriteriet var beskrevet, var det knyttet til tilleggstjenester og «frie HMS-midler» uten at det ble spesifisert konkret hvilke tjenester oppdragsgiver etterspurte, eller hvordan midlene og tjenestene skulle brukes. «Størrelsen på såkalte frie HMS-midler» hadde «avgjørende betydning» ved evalueringen. Kriteriet fremsto dermed ikke å ha den nødvendige tilknytning til kontraktsgjenstanden, og konkurransen skulle ha vært avlyst [KOFA 2009/10].
I Kongsvinger-saken lå faktum svært nær: også her etterspurte konkurransegrunnlaget blant annet aktiv seniorpolitikk, HMS-relaterte tjenester og lån til ansatte under tildelingskriteriet «Annet». Evalueringen var igjen dominert av størrelsen på de frie HMS-midlene. Nemnda kom til nøyaktig samme resultat med samme begrunnelse [KOFA 2009/19].
Begge sakene ble avgjort etter FOA 2006 § 22-2 annet ledd, men tilknytningsprinsippet de bygger på er videreført i gjeldende FOA § 18-1 fjerde ledd. De viser at oppdragsgiver som ønsker å inkludere HMS-elementer som tildelingskriterium, må konkretisere i konkurransegrunnlaget hvilke tjenester som etterspørres, hvordan de vil bli vurdert, og hvorfor de er relevante for anskaffelsens gjenstand. En evalueringsmodell som i realiteten belønner størst kontanttilskudd, vil ikke oppfylle tilknytningskravet, fordi den sier lite om kvaliteten på selve ytelsen.
Rettssetningen har direkte overføringsverdi til menneskerettighetskriterier: også disse må spesifiseres tilstrekkelig til at evalueringen handler om konkret kvalitet ved leveransen, ikke om leverandørens vilje til å overføre midler eller tilby uspesifiserte tilleggstjenester.
En annen sak som illustrerer yttergrensene for sosiale tildelingskriterier, er KOFA-sak 2010/134 (Bergen kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om inntil syv parallelle rammeavtaler for levering av vikartjenester for helsepersonell, med en anslått verdi mellom 160 og 180 millioner kroner. Under tildelingskriteriet «Leveringsservice» inngikk underkriteriet «arbeidsmiljø og oppfølging av vikar», som igjen inkluderte krav om at leverandøren skulle ha en «systematisk og gjennomtenkt senior- og likestillingspolitikk». Tilbyderne ble bedt om å oppgi kjønnssammensetningen i styret, og kommunen ga lavere skår til tilbydere med styre uten overvekt av kvinner [KOFA 2010/134].
Nemnda utelukket ikke at kjønnsbalanse i styrende organer prinsipielt kan være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet; tildelingskriterier behøver ikke være av rent økonomisk karakter, jf. EU-domstolens uttalelse i sak C-513/99 (Concordia Bus) om at «forhold, der ikke er rent økonomiske, kan have indflydelse på værdien af et bud». Nemnda skisserte imidlertid en gradering: kjønnsbalanse blant vikarene selv hadde klar tilknytning, fordi vikarer av begge kjønn kan være nødvendig av hensyn til intim behandling. Kjønnsbalansen blant administrativt ansatte hadde svakere, men muligens tilstrekkelig, tilknytning. Men for styrets vedkommende var tilknytningen «svært avledet»: styret instruerer daglig leder, som delegerer til underordnede, slik at styremedlemmenes kjønn har en «særlig avledet tilknytning» til kontraktsytelsen. Nemnda trakk parallellen til at et krav til kjønnsbalanse i generalforsamlingen åpenbart ikke ville ha tilstrekkelig tilknytning. Underkriteriet var «i for stor grad fjern og avledet fra kontraktens gjenstand» [KOFA 2010/134].
Saken etablerer et gradert nærhetsprinsipp som har direkte overføringsverdi til menneskerettighetskriterier: jo fjernere kriteriet er fra den ytelsen som faktisk skal leveres, desto vanskeligere er det å forsvare tilknytningen. Et krav til arbeidsvilkår hos de arbeiderne som faktisk produserer den bestilte varen, vil normalt stå i en helt annen stilling enn et krav til leverandørens overordnede selskapsstyring.
Samme grense finner vi i KOFA-sak 2007/38 (Renovasjon i Grenland). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for innsamling og transport av husholdningsavfall i kommunene Skien, Porsgrunn, Siljan og Bamble. Under tildelingskriteriet «Miljøhensyn», som var vektet 10 av 100 poeng, inngikk blant annet et underkriterium om hvorvidt foretaket hadde satt i verk spesielle tiltak for arbeidsmiljøet [KOFA 2007/38].
Nemnda godtok at miljøpolitikk, dokumenterte miljømål og miljøstyringssystem kunne brukes som underkriterier under «Miljøhensyn», fordi disse knytter seg til om tjenesten gjennomføres «på en miljømessig god måte» – de relaterer seg altså til den konkrete leveransen. Men underkriteriet om arbeidsmiljø falt utenfor. Det «har [ikke] den nødvendige tilknytningen til kontraktens gjenstand i dette tilfellet», fordi vurderingstemaet gjaldt generelle, leverandørinterne forhold og ikke leveringen av den konkrete renovasjonstjenesten [KOFA 2007/38].
Bruddet fikk i denne saken ingen praktisk betydning for utfallet, ettersom klager faktisk hadde fått bedre uttelling enn vinneren på nettopp dette underkriteriet. Men rettssetningen er generell: generelle arbeidsmiljøtiltak hos leverandøren, som ikke konkret knytter seg til den tjenesten som skal leveres, hører ikke hjemme som tildelingskriterium.
Sammenholdt med Stavanger-saken om kapasitetsbygging og Bergen-saken om styresammensetning danner denne avgjørelsen et konsistent mønster: jo mer generelt og leverandørinternt kriteriet er, desto svakere er tilknytningen til leveransen.
Kontrasten til de sakene der generelle leverandøregenskaper ble underkjent, finner vi i KOFA-sak 2009/204 (Sola, Sandnes og Stavanger kommuner). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av maling, tapet og gulvbelegg samt maler-, tapetserer- og gulvleggertjenester. Under tildelingskriteriet «Miljø» ble tilbyderne bedt om å redegjøre for avfallshåndtering og miljøstrategi for maskinpark og servicebiler. Klager anførte at miljøkriteriet i realiteten var et kvalifikasjonskrav [KOFA 2009/204].
Nemnda avviste dette og fant at vurderingstemaene avfallshåndtering og miljøstrategi for maskinpark og servicebiler hadde «direkte tilknytning» til utførelsen av maler- og gulvleggertjenester på byggeplasser som fortsatt var i bruk. Nemnda viste til EU-domstolens avgjørelser i sak C-513/99 (Concordia Bus) og sak C-448/01 (Wienstrom), til EU-kommisjonens uttalelse om miljøkrav til utførelse og til Nærings- og handelsdepartementets miljøveileder 2004. Kriteriet var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og utgjorde ikke et kvalifikasjonskrav [KOFA 2009/204].
Saken illustrerer det positive motstykket til de foregående: når miljø- eller sosialrelaterte kriterier knytter seg til den konkrete tjenesteytelsen – her avfallshåndteringen på byggeplassen og kjøretøyene som brukes i arbeidet – er tilknytningen tilstrekkelig. Overført til menneskerettighetsfeltet tilsier dette at for eksempel arbeidsvilkår for dem som faktisk utfører arbeidet under den konkrete kontrakten, normalt vil ha den nødvendige tilknytningen.
Et gjennomgående tema i håndhevingspraksisen er faren for at et forhold som egentlig gjelder leverandørens generelle egnethet, blir kamuflert som et tildelingskriterium. Denne læren er utviklet i en lang rekke saker og har klar overføringsverdi til menneskerettighetsfeltet, selv om ingen av de foreliggende avgjørelsene direkte gjelder et menneskerettighetskvalifikasjonskrav omgjort til tildelingskriterium.
FOA § 16-6 regulerer uttømmende hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan kreve for leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. FOA § 18-1 regulerer tildelingskriteriene. Skillet mellom de to er sentralt: kvalifikasjonskravene gjelder leverandørens generelle evne til å oppfylle kontrakten, mens tildelingskriteriene gjelder egenskaper ved den konkrete leveransen.
Der konkurransen ikke har tjenestekvalitet som tildelingskriterium, kan et kriterium som kun måler leverandørens generelle erfaring og kapasitet – for eksempel referanser – ikke brukes som tildelingskriterium, men skal ligge i kvalifikasjonsfasen. Der bruk av et slikt ulovlig tildelingskriterium ikke kan avhjelpes på annen måte, må konkurransen avlyses [KOFA 2008/199]. Samme rettssetning fremgår av KOFA-sak 2004/244, der nemnda kom til at et tildelingskriterium som i det vesentlige gjentok et kvalifikasjonskrav, var ulovlig [KOFA 2011/81].
Kongsvinger-saken om sertifisering (KOFA-sak 2024/1373) bekrefter denne grensen direkte for systemer og sertifiseringer: der evalueringen utelukkende beror på om leverandøren er sertifisert eller har et system, hører kriteriet hjemme som kvalifikasjonskrav. Det er først når evalueringen konkret vurderer hvordan systemet skal brukes i det aktuelle oppdraget, at kriteriet kan flyttes til tildelingsfasen [KOFA 2024/1373].
Leverandørens generelle erfaring med etisk handel, generelle system for aktsomhetsvurderinger eller generelle organisasjon vil derfor normalt høre hjemme som kvalifikasjonskrav, ikke som tildelingskriterium. Tildelingsevalueringen må konkret vurdere noe utover minstenivået og knytte seg til de løsningene som faktisk tilbys for den aktuelle kontrakten.
Et viktig unntak gjelder tjenester av intellektuell karakter: kvalifikasjonene til det konkrete teamet som skal utføre kontrakten, kan utgjøre en iboende egenskap ved tilbudet og lovlig vurderes i tildelingen. Det kan også være lovlig tematisk overlapp mellom kvalifikasjon og tildeling dersom tildelingsfasen vurderer kvalitet utover minstekravet i kvalifikasjonsfasen, og dette er tydelig adskilt i konkurransegrunnlaget.
Sondringen mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier reiser et særskilt, uavklart spørsmål for menneskerettighetsfeltet: hvor langt kan oppdragsgiver gå i å kreve menneskerettslig aktsomhetsdokumentasjon (due diligence) som del av tildelingsevalueringen uten at det blir et skjult kvalifikasjonskrav?
FOA § 16-6 første ledd bokstav e åpner for at oppdragsgiver som dokumentasjon for tekniske og faglige kvalifikasjoner kan kreve «en beskrivelse av styringen av leverandørkjeden og sporingssystemene som leverandøren vil bruke til å utføre kontrakten». Denne bestemmelsen gir et mulig hjemmelsgrunnlag for menneskerettighetsrelaterte kvalifikasjonskrav, men kvalifikasjonskrav om menneskerettigheter kan ikke strekkes lenger enn det som er relevant for leverandørens egnethet til å oppfylle kontrakten [KOFA 2013/69]. Dokumentasjonskravene må stå i forhold til anskaffelsens karakter, omfang, betydning og planlagte bruk, jf. FOA § 16-6 fjerde ledd.
KOFA-sak 2013/69 (Universitetet i Oslo) er den sentrale avgjørelsen om hvor langt et kvalifikasjonskrav om menneskerettigheter kan strekkes, og om hvor langt en avvisning på dette grunnlaget kan gå.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vakttjenester, regulert som en uprioritert tjenesteanskaffelse under FOA 2006 del I og II. Konkurransegrunnlaget oppstilte et kvalifikasjonskrav om at leverandøren skulle følge bransjenormer, ILO-konvensjoner og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Dokumentasjon skulle skje ved signering av en egenerklæring om at virksomheten, heller ikke «indirekte gjennom [sine] forbindelser», bidro til brudd på disse normene. G4S Secure Solutions AS – et norsk aksjeselskap – undertegnet egenerklæringen, men vedla samtidig en informasjonsbrosjyre som omtalte det israelske søsterselskapet G4S Israels tjenesteleveranser på Vestbredden, og erkjente at gjennomføring av tiltak for å bringe virksomheten i samsvar med konsernets etiske standarder for menneskerettigheter hadde tatt lengre tid enn forutsatt. Universitetet oppfattet dette som motstridende opplysninger og avviste G4S 6. mai 2013 [KOFA 2013/69].
Nemnda vurderte først om avvisningen hadde hjemmel i FOA 2006 § 11-10 første ledd bokstav a – manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Nemnda presiserte at kvalifikasjonskravet skal «sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene og skal stå i forhold til den ytelse som skal leveres». Det avgjørende var at det norske selskapet ikke selv var involvert i det israelske selskapets aktiviteter på Vestbredden. Mellom klager og G4S Israel forelå det ingen andre forbindelser enn den selskapsrettslige tilknytningen. Søsterselskapets virksomhet hadde heller ikke «direkte relevans for klagers egnethet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene» for vakttjenester ved universitetet. Avvisningen hadde ikke hjemmel i kvalifikasjonskravbestemmelsen [KOFA 2013/69].
Nemnda vurderte deretter om avvisningen hadde hjemmel i FOA 2006 § 11-10 annet ledd bokstav d – alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje. Bestemmelsen retter seg mot forsømmelser begått av «leverandøren», altså det rettssubjektet som inngir tilbud. Nemnda uttalte at «det skal derfor mye til for at forsømmelser av andre, herunder andre juridiske personer i samme konsern», skal kunne begrunne avvisning, og viste analogt til EU-rettens avgjørelse i sak T-457/10. Den eneste tilknytningen mellom klager og det israelske selskapet var selskapsrettslig, og det forelå heller ikke hjemmel for avvisning på dette grunnlaget [KOFA 2013/69].
Avgjørelsen ble truffet under forskrift om offentlige anskaffelser 2006, men vurderingstemaet – vesentlighet, relevans og forholdsmessighet – er i det vesentlige det samme etter gjeldende forskrift. Det tilsvarende avvisningsgrunnlaget er nå plassert i FOA § 24-2 tredje ledd bokstav c og i.
Saken viser at ren selskapsrettslig tilhørighet i et konsern ikke er tilstrekkelig grunnlag for å avvise en leverandør for menneskerettighetsbrudd begått av andre selskaper i samme konsernstruktur. Identifikasjon forutsetter en tilknytning som er relevant for leverandørens egnethet til å oppfylle den aktuelle kontrakten. Rekkevidden av avgjørelsen er et åpent spørsmål; grensen for tilstrekkelig identifikasjon mellom leverandøren og brudd begått av konsernselskaper er ikke presist trukket.
Oslo byfogdembete i sak 10-172901TVI-OBYF belyser et beslektet, men konkret forskjellig scenario. Saken gjaldt spørsmålet om Oslo kommune hadde rettslig grunnlag for å avvise Karlsen & Nordseth Entreprenør AS (KNE) fra to anbudskonkurranser og heve to rammeavtaler, basert på et påstått korrupsjonsforsøk begått av en person i søsterselskapet Roald Larsen AS. KNE begjærte midlertidig forføyning for å stanse konkurransene og opprettholde rammeavtalene [tingretten 10-172901TVI-OBYF].
Bakgrunnen var at Oslo kommune sommeren 2010 gjennomførte byggeplasskontroller. Ved et prosjekt ble ansatte hos en underentreprenør tilknyttet KNE bortvist for manglende ID-kort og dokumentasjon. Kommunen varslet om mulig heving. Det sentrale tvistepunktet var et møte 2. august 2010 mellom en ansatt i KNEs søsterselskap og en kommunalt ansatt, der kommunen mente møtet innebar et korrupsjonsforsøk [tingretten 10-172901TVI-OBYF].
Retten tok utgangspunkt i at avvisning etter FOA § 11-10 annet ledd bokstav d (om alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav) krever objektive bevis, men at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt når forholdene lar seg objektivt dokumentere. Det avgjørende var om personen som møtte den kommunalt ansatte, handlet på vegne av KNE. Retten fant at vedkommende ikke hadde noen formell eller uformell rolle i KNE. Han var ansatt i søsterselskapet Roald Larsen AS. Selv om det forelå familietilknytning mellom sentrale personer i selskapene, og selv om KNEs situasjon var diskutert i helgen før møtet, var dette ikke tilstrekkelig til å etablere identifikasjon. Selskapene hadde atskilt økonomi, egne styrer, ulike daglige ledere og ulik aksjonærsammensetning [tingretten 10-172901TVI-OBYF].
Retten la også vekt på KNEs videre håndtering av saken: selskapet fremskaffet dokumentasjon, ba om møte med kommunen og fulgte opp gjennom telefon og e-post. Det var ingen opplysninger om at den aktuelle personen deltok i dette arbeidet. Retten konkluderte med at KNE ikke kunne knyttes til det anmeldte korrupsjonsforsøket, og at kommunen verken hadde sannsynliggjort gyldig avvisningsgrunn eller hevingsgrunn. Midlertidig forføyning ble tatt til følge [tingretten 10-172901TVI-OBYF].
Saken illustrerer at avvisning etter bestemmelsen om alvorlige forsømmelser krever et faktisk og etterprøvbart grunnlag. Identifikasjon mellom konsern- eller søsterselskaper kan ikke uten videre legges til grunn; det må foreligge konkrete holdepunkter for at handlingen er foretatt på vegne av leverandøren. Sammenholdt med Universitetet i Oslo-saken (KOFA-sak 2013/69) danner dette et konsistent bilde: verken konsernmessig tilknytning alene (UiO-saken) eller familietilknytning mellom selskaper med atskilte organisasjoner (Oslo byfogdembete) er i seg selv nok for identifikasjon. Den kritikkverdige handlingen må kunne føres tilbake til leverandøren selv – enten til selskapet som rettssubjekt eller til personer som handler på dets vegne.
Motpolen til konserntilknytningssakene finner vi i KOFA-sak 2006/52 (Forsvarets logistikkorganisasjon), der avvisning ble akseptert fordi et selskap kunne identifiseres med daglig leders og andre sentrale personers alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav [KOFA 2006/153]. Her var forbindelsen mellom leverandøren og den kritikkverdige handlingen tett nok: det dreide seg om personer i ledende stilling i selve den leverandøren som skulle avvises, ikke om et fjernt konsernselskap. Avgjørelsen ble truffet under forskrift om offentlige anskaffelser 2001, men vurderingstemaet om identifikasjon og forholdsmessighet har samme innhold etter gjeldende FOA § 24-2.
Sammenholdt tegner disse tre avgjørelsene – Universitetet i Oslo, Oslo byfogdembete og Forsvarets logistikkorganisasjon – et bilde av at avvisningsadgangen for menneskerettighetsbrudd og etiske forsømmelser krever en påvisbar og nær forbindelse mellom den kritikkverdige handlingen og selve leverandøren. Identifikasjon med konsernselskaper uten direkte medvirkning er ikke tilstrekkelig, mens identifikasjon med leverandørens egen ledelse er det. Avvisning forutsetter dessuten en konkret forholdsmessighetsvurdering der handlingens alvor, relevans for den aktuelle anskaffelsen og tidsforløpet siden hendelsen inngår [KOFA 2008/2].
FOA § 24-2 femte ledd presiserer at avvisning kan skje for handlinger eller unnlatelser som er foretatt både før og under konkurransen, noe som betyr at oppdragsgiver kan legge vekt på historiske forhold – men tidsforløpet etter forholdet kan være relevant for forholdsmessighetsvurderingen. Avvisning utelukkes ikke selv om det har gått tid, forutsatt at oppdragsgiver reagerer raskt etter å ha fått kunnskap om forholdet.
Det finnes ingen norsk rettsavgjørelse som direkte gjelder avvisning etter FOA § 24-2 for menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden; støtten er analogisk fra saker om integritet og korrupsjon.
En nyere avgjørelse, KOFA-sak 2025/1747 (Aurskog-Høland kommune), gjelder ikke menneskerettigheter direkte, men kaster lys over den beslektede avvisningsbestemmelsen i FOA § 9-5 tredje ledd bokstav b om manglende nødvendig integritet som kontraktspart. Nemnda la til grunn at bestemmelsen gir en avvisningsrett, ikke en avvisningsplikt, og at en feil bestående i at leverandøren oppga feil tallkode i et kodefelt – der feilen fremsto som en enkel tastefeil – ikke i seg selv innebærer at leverandøren mangler nødvendig integritet [KOFA 2025/1747].
Saken illustrerer at terskelen for å konstatere integritetssvikt er høy også utenfor det spesifikke menneskerettighetssporet, og at det kreves en kvalifisert og reell mangel – ikke en formell feil – for at avvisning skal være berettiget. Hvor langt denne bestemmelsen kan brukes ved dokumenterte menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden, er ikke direkte avklart.
Et spørsmål som lett kan bli en felle for oppdragsgivere, er hvorvidt et menneskerettighetskrav i kontraktsvilkårene må være oppfylt allerede ved tilbudsfristens utløp, eller først når kontrakten faktisk skal gjennomføres. FOA § 19-1 fastsetter at kontraktsvilkår kan gjelde blant annet «økonomi, innovasjon, miljø, sysselsetting og sosiale hensyn», og at slike vilkår «skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene». Bestemmelsen sier ingenting eksplisitt om når vilkåret skal være oppfylt.
Klagenemnda har i KOFA-sak 2019/590 (Solør Hus) lagt til grunn at et krav som først skal dokumenteres ved oppstart av kontraktsarbeidet – i det tilfellet en lærlingordning – er et kontraktsvilkår og ikke et kvalifikasjonskrav som må være oppfylt på tilbudstidspunktet [KOFA 2024/1762].
Dette harmonerer med EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa). Saken gjaldt en litauisk anskaffelse av tjenester for håndtering av farlig avfall. Sanresa ble utelukket fra konkurransen, blant annet fordi selskapet ikke ved tilbudsfristens utløp hadde fremlagt et påkrevd myndighetssamtykke for grenseoverskridende overføring av avfall etter forordning nr. 1013/2006. Den litauiske høyesteretten var i tvil om samtykket skulle anses som et kvalifikasjonskrav eller et kontraktsvilkår, og forela flere spørsmål for EU-domstolen [EU-domstolen Case C-295/20].
EU-domstolen tok først stilling til klassifiseringen. Den viste til at oppdragsgivere etter direktiv 2014/24 bare kan oppstille kvalifikasjonskrav innenfor de kategoriene som følger av artikkel 58: egnethet til å utøve yrket, økonomisk og finansiell stilling, og tekniske og faglige kvalifikasjoner. Domstolen vurderte om samtykket etter avfallsforordningen kunne passe inn i noen av disse kategoriene, og konkluderte med at det verken gjelder leverandørens evne til å utøve yrket, dens økonomiske stilling eller dens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Kravet er i stedet knyttet til den faktiske og lovlige gjennomføringen av den konkrete kontrakten, og må derfor behandles som en betingelse for kontraktens gjennomføring etter artikkel 70 [EU-domstolen Case C-295/20].
Domstolen presiserte videre at slike gjennomføringsbetingelser ikke kan kreves dokumentert allerede ved tilbudsinnleveringen på en måte som gjør dem til et faktisk deltakelsesvilkår. Kvalifikasjonskrav skal være oppfylt ved tilbudstidspunktet, mens kontraktsvilkår gjelder oppfyllelsen av kontrakten. Å kreve at alle gjennomføringsbetingelser allerede er oppfylt ved tilbudsinnleveringen «kan være uforholdsmessig og avskrekkende for konkurransen», i strid med prinsippene om forholdsmessighet og gjennomsiktighet i artikkel 18 nr. 1 [EU-domstolen Case C-295/20].
Overført til menneskerettighetsfeltet betyr dette at krav om for eksempel sertifisering av leverandørkjeden, etablering av rutiner for aktsomhetsvurderinger eller innhenting av bestemte offentlige godkjenninger, som utgangspunkt kan oppfylles i løpet av kontraktsperioden, med mindre konkurransegrunnlaget uttrykkelig krever noe annet.
Denne læren er bekreftet og presisert i KOFA-sak 2025/1898 (Skien kommune): dersom konkurransedokumentene ikke angir et konkret tidspunkt for oppfyllelse av et krav i kravspesifikasjonen, følger oppfyllelsestidspunktet av utgangspunktet om gjennomføring av kontrakten [KOFA 2025/1898].
FOA § 18-1 femte ledd fastsetter at tildelingskriteriene «ikke [skal] være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet». FOA § 18-1 niende ledd krever at oppdragsgiver «skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium». Sammen med de grunnleggende prinsippene om forutberegnelighet og etterprøvbarhet i LOA § 4 etablerer disse bestemmelsene et klarhetskrav: konkurransegrunnlaget må være klart, presist og utvetydig slik at en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstår hva det skal leveres tilbud på og hvordan tilbudene evalueres.
Praksis viser at dette klarhetskravet er særlig krevende for menneskerettighetskriterier, som ofte gjelder komplekse, kvalitative og vanskelig kvantifiserbare forhold. Nemnda har lagt til grunn at oppdragsgiver bærer risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, og at konkurransegrunnlaget skal tolkes objektivt fra perspektivet til en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder.
Uopplyste underkriterier kan være ulovlige når de påvirker hvordan leverandører utformer tilbudene. Åpne formuleringer som «og lignende» eller henvisning til uspesifiserte tilleggselementer oppfyller ikke klarhetskravet. Og et kriterium er ulovlig uklart dersom dokumentasjonskravet i praksis gjør at tilbudene ikke kan sammenlignes på et entydig grunnlag.
Ved kvalitative kriterier formulert som helhetsvurdering – slik menneskerettighetskriterier ofte vil være – har KOFA-sak 2025/1851 (Oslobygg KF) åpnet for at oppdragsgiver kan vektlegge relevante momenter som ikke er uttrykkelig nevnt, forutsatt at momentene ligger innenfor kriteriets naturlige rekkevidde [KOFA 2025/1851]. Det er likevel uavklart hvor langt begrunnelsesplikten rekker når et menneskerettighetskriterium er skjønnsmessig – om oppdragsgiver må beskrive aktsomhetsvurderingens konkrete innhold, og ikke bare gi generelle karakteristikker.
FOA § 18-1 sjette ledd krever at oppdragsgiver angir tildelingskriterienes relative vekt, og praksis har i en lang rekke saker presisert at evalueringsmodellen er bindende når den er kommunisert. Evalueringsmetoden må være fastsatt før tilbudsåpning; oppdragsgiver kan ikke beholde reell handlefrihet til å velge metode etterpå.
En evalueringsmodell fastsatt etter tilbudsåpning uten påviste grunner er som hovedregel ulovlig, fordi den skaper en favoriseringsrisiko [KOFA 2022/273; KOFA 2023/0403]. Avvik fra kunngjort modell er brudd på forutberegnelighetsprinsippet, uavhengig av om avviket er pedagogisk eller forenklende motivert.
KOFA-sak 2024/0963 (Vestland fylkeskommune) illustrerer den lovlige varianten. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om offentlig tjenestepensjonsordning estimert til 338–364 millioner kroner. Tildelingskriteriene «Pris» og «Kvalitet» var vektet 50 prosent hver. Priskriteriet var delt i tre underkriterier med lik vekt, og det ble brukt en absolutt evalueringsmodell der laveste pris ga 10 poeng og hvert trinn på to millioner kroner i prisdifferanse trakk ett poeng. KLP (klager) anførte at denne modellen ga uforholdsmessige poengutslag og forskjøv den oppgitte vektingen av underkriteriene [KOFA 2024/0963].
Nemnda konstaterte at den absolutte skalaen var klart angitt i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver begrunnet modellen med at tjenestepensjonstilbud erfaringsmessig er vanskelige å skille fra hverandre, og med et ønske om at like prisforskjeller skulle gi lik poengmessig uttelling på tvers av underkriteriene. Nemnda erkjente at det fremstod «noe kunstig» at alle tre prisunderkriterier ble angitt å ha lik vekt, ettersom ett underkriterium utvilsomt hadde størst faktisk innvirkning på rangeringen. Likevel var dette fullt ut forutberegnelig: en normalt påpasselig tilbyder måtte forstå at vektingen av underkriteriene i realiteten ble bestemt av den absolutte modellen. Modellen var lovlig [KOFA 2024/0963].
Saken bekrefter at terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell er særlig høy når modellen er klart og utvetydig kommunisert i konkurransegrunnlaget. For menneskerettighetskriterier betyr dette at oppdragsgiver må bestemme hvordan for eksempel en aktsomhetsvurderingsbeskrivelse eller et sporbarhetskrav skal poengsettes før tilbudene er kjent, og at denne modellen deretter er bindende. En etterfølgende konkretisering av underkriterier kan være lovlig dersom den var påregnelig og ikke kunne påvirket tilbudsutformingen, men et etterfølgende valg mellom evalueringsmodeller med ulike utfall tilsier avlysningsplikt.
Begrunnelsesplikten skjerpes jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriet er utformet. Poengsummer alene er ikke tilstrekkelig begrunnelse for tildelingsbeslutningen. Der valgt leverandør ikke har lavest pris, må begrunnelsen vise hvilke egenskaper som veier opp for prisdifferansen. Generelle karakteristikker som «meget god erfaring» er ikke nødvendigvis nok når konkurransen er tett og kriteriet skjønnsmessig.
KOFA-sak 2024/0183 (Ringerike kommune) illustrerer dette. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for stabilisering av elvebunn og skråning i Livmarka, med estimert verdi på 6 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Pris» (40 prosent), «Oppdragsforståelse» (40 prosent) og «Kompetanse prosjektorganisasjon» (20 prosent). Tildelingsbrevet inneholdt en begrunnelse for kriteriet «Oppdragsforståelse» som bare nøyde seg med generelle karakteristikker – «en god beskrivelse faggruppen ser på med sikkerhet lar seg gjennomføre» – uten å peke på konkrete forhold som ga positiv uttelling. Nemnda konstaterte brudd på begrunnelsesplikten i FOA § 10-1 første ledd [KOFA 2024/0183].
Kommunen sendte etterfølgende, mer konkrete begrunnelser den 8. og 11. januar 2024 – før kontraktsinngåelse. Nemnda presiserte at slike etterfølgende begrunnelser ikke reparerer det opprinnelige bruddet med tilbakevirkende kraft, men har virkning for fremtiden, slik at klagefristen begynner å løpe fra det tidspunktet en tilstrekkelig begrunnelse faktisk foreligger [KOFA 2024/0183].
Denne rettssetningen har direkte overføringsverdi til menneskerettighetskriterier. Tilsvarende fremgår av KOFA-sak 2010/334 (Saltdal kommune), der en tildelingsmeddelelse som kun konkluderte med at ett tilbud «samlet sett» var mest fordelaktig, ble ansett utilstrekkelig – først den etterfølgende begrunnelsen, som ga en konkret sammenligning av tilbudene, tilfredsstilte kravene [KOFA 2010/334].
For et menneskerettighetskriterium betyr dette at oppdragsgiver konkret bør beskrive hva det var ved det valgte tilbudets aktsomhetsvurderingsbeskrivelse, sporbarhetsdokumentasjon eller etiske tiltak som ga grunnlag for den poengsummen som ble tildelt. En ren henvisning til at tilbudet «viste god forståelse for etisk handel» vil neppe være tilstrekkelig dersom det finnes tilbud som er nært plassert.
FOA § 24-8 og § 24-9 regulerer avvisning ved avvik fra anskaffelsesdokumentene. Der et menneskerettighetskrav er formulert som et absolutt minstekrav i kravspesifikasjonen, vil manglende oppfyllelse normalt utgjøre et vesentlig avvik som utløser avvisningsplikt.
Omvendt vil et forbehold mot kontraktsvilkår om menneskerettigheter – der leverandøren selv angir at risikoen ikke kan prissettes – kunne utgjøre et vesentlig forbehold som utløser avvisningsplikt [KOFA 2009/126]. Terskelen for avvisningsplikt ved antesipert mislighold – at leverandøren forventes ikke å oppfylle kontraktsvilkårene – er imidlertid høy.
Det er et åpent spørsmål om et forbehold mot menneskerettighetskrav i kontraktsvilkårene alltid er et vesentlig forbehold. LOA § 5m taler for at slike krav er grunnleggende, men spørsmålet er ikke prøvd direkte.
Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) er den mest sentrale norske dommen om sammenhengen mellom tildelingskriteriers dokumentasjonskrav og oppdragsgivers ansvar. Saken gjaldt et miljøkriterium som ikke hadde tilstrekkelige dokumentasjonskrav, og Høyesterett slo fast at et kriterium uten tilstrekkelig etterprøvbarhet kan være ulovlig utformet [HR-2019-1801-A]. Kontraktsrettslige sanksjoner i gjennomføringsfasen kunne ikke avhjelpe svakheten i dokumentasjonskravet i konkurransefasen.
Denne rettssetningen har direkte betydning for menneskerettighetskriterier: dersom oppdragsgiver ber om at leverandørene beskriver sitt arbeid med aktsomhetsvurderinger eller etisk handel, men ikke stiller krav til hvordan dette skal dokumenteres og etterprøves, risikerer kriteriet å bli kjent ulovlig etter nettopp denne normen.
Dommen viser videre at en konkurranse kan avlyses på saklig grunnlag selv om det er oppdragsgivers egen feil som er årsaken [HR-2019-1801-A]. For erstatningsspørsmålet betyr dette at en leverandør som har lagt ned arbeid i et tilbud som bygger på et ulovlig utformet menneskerettighetskriterium, i utgangspunktet ikke kan kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse dersom konkurransen med rette avlyses. Erstatning for negativ kontraktsinteresse – tilbudskostnader – forutsetter et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket [HR-2019-1801-A].
Det finnes ingen praksis om erstatning knyttet til feil ved menneskerettighetskrav spesifikt; all erstatningspraksis gjelder generelle evalueringsfeil.
Norsk håndhevingspraksis om etiske og sosiale tildelingskriterier bygger i stor grad på EU-domstolens grunnleggende avklaring av at tildelingskriterier ikke må være av rent økonomisk karakter.
I sak C-513/99 (Concordia Bus) kom EU-domstolen til at miljøkriterier kan brukes som tildelingskriterier ved valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at slike kriterier ikke behøver å ha en direkte økonomisk karakter [EU-domstolen Case C-513/99]. Denne rettssetningen er selve fundamentet for at ikke-økonomiske hensyn som arbeidsforhold og menneskerettigheter i det hele tatt kan brukes som tildelingskriterium, og den er senere kodifisert i FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a, som uttrykkelig nevner «sosiale» egenskaper som eksempel.
Sak C-368/10 (Max Havelaar/Provinsen Noord-Holland) gjaldt direkte spørsmålet om merkeordninger i offentlige anskaffelser. EU-domstolen slo fast at oppdragsgiver kan stille krav knyttet til sosiale og miljømessige forhold i produksjonsprosessen, men at det er de underliggende merkekravene, ikke selve merkeordningen, som må spesifiseres i konkurransegrunnlaget. Tilsvarende dokumentasjon må godtas. Denne avgjørelsen er gjentatte ganger lagt til grunn i norsk KOFA-praksis, blant annet i Bærum kommune-saken (KOFA-sak 2016/111) og i Stavanger kommune-saken (KOFA-sak 2021/60) [KOFA 2016/111; KOFA 2021/60].
EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa), gjennomgått ovenfor, er den mest direkte kilden for spørsmålet om tidspunktet for oppfyllelse av vilkår knyttet til myndighetsgodkjenninger og lignende forutsetninger for kontraktsgjennomføringen [EU-domstolen Case C-295/20]. Domstolens sondring mellom kvalifikasjonskrav og gjennomføringsvilkår er en systematisk avklaring som norske håndhevingsorganer har lagt til grunn.
EU-domstolen kom i sak C-441/22 til at kvalifiseringen av en endring som «vesentlig» ikke skal avhenge av om det foreligger en formelt underskrevet skriftlig avtale, men bero på en helhetsvurdering av skriftlige elementer som viser partenes felles vilje til å endre kontrakten [EU-domstolen Case C-441/22].
Domstolen presiserte at unntaket for uforutsigelige omstendigheter skal tolkes strengt. Som eksempel uttalte domstolen at vanlige værforhold og offentliggjorte lovbestemte arbeidsforbud i en periode innenfor kontraktens løpetid ikke kan anses som omstendigheter en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse – slike forhold skal tas i betraktning ved forberedelsen av kontrakten [EU-domstolen Case C-441/22].
Denne rettssetningen har direkte betydning for oppfølgingen av menneskerettighetsvilkår i kontraktsperioden. Dersom oppdragsgiver over tid aksepterer at leverandøren ikke oppfyller et kontraktsfestet menneskerettighetskrav, uten å ta i bruk misligholdsbeføyelser, kan dette i prinsippet utgjøre en de facto endring av kontraktens innhold som må vurderes opp mot reglene om vesentlig endring. Hvis endringen påvirker hvem som kunne ha deltatt i konkurransen eller hvordan tilbud kunne vært utformet, taler det for vesentlighet [TOIN-2021-130644]. En endring som forskyver den økonomiske balansen i leverandørens favør, kan likestilles med ny kontrakt [KOFA 2018/568].
Det er imidlertid ikke avklart i norsk håndhevingspraksis nøyaktig hvor grensen går mellom passiv aksept av et avvik og en reell, vesentlig endring av kontraktsforholdet. Dette er et av de mest praktisk viktige åpne spørsmålene på feltet.
Lagmannsrettene har presisert hvor langt domstolskontrollen med oppdragsgivers skjønn rekker. Hålogaland lagmannsrett har lagt til grunn at oppdragsgiver har betydelig frihet ved fastsettelse og vurdering av kvalifikasjonskrav, og at domstolskontrollen er begrenset til om vurderingen er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller bygger på feil faktum [LH-2016-48643]. Borgarting lagmannsrett har lagt til grunn at tildelingskriterier skal utformes slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å fortolke dem på samme måte, men at selve valget av evalueringsmodell ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn [LB-2016-145913].
Denne begrensede prøvingsintensiteten gjelder generelt for kvalitative tildelingskriterier. Det finnes ingen holdepunkter for at prøvingen er verken strengere eller mer tilbakeholden for menneskerettighets- eller etikkbaserte kriterier.
KOFA-sak 2025/1851 (Oslobygg KF) bekrefter det generelle utgangspunktet: ved overprøving av tilbudsevalueringen er spørsmålet om oppdragsgiver har forholdt seg til tildelingskriteriet slik det er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen for øvrig er saklig og forsvarlig. Oppdragsgivers bedømmelse under tildelingskriteriene ligger i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønnet og prøves bare innenfor snevre grenser [KOFA 2025/1851].
Etterprøvbarhetsprinsippet gir ikke krav på innsyn i interne evalueringsnotater, men oppdragsgiver må kunne vise at evalueringen ikke er vilkårlig [KOFA 2025/1851].
Ulovlige tildelingskriterier – herunder etiske eller menneskerettslige kriterier uten tilknytning til leveransen – utløser normalt avlysningsplikt når feilen kan ha påvirket deltakelsen eller utfallet, og feilen ikke kan rettes på annen måte. Avlysningsplikt oppstår ikke automatisk; det kreves en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen. Et ulovlig tildelingskriterium kan ikke repareres etter tilbudsfristens utløp.
Re-evaluering innenfor den opprinnelige evalueringsmodellen kan være lovlig dersom den retter en identifisert feil uten å innebære ny skjønnsutøvelse utover det feilen nødvendiggjør. Men der feilen krever et etterfølgende valg mellom evalueringsmodeller med ulike utfall, tilsier praksis avlysning. En feil ved vekting av menneskerettighetsrelaterte underkriterier som kan ha påvirket resultatet, utløser avlysningsplikt dersom den ikke kan rettes på annen måte.
Om den generelle re-evalueringslæren kan anvendes der feilen gjelder et menneskerettighetskriterium, er ikke direkte prøvd, men det er ingen prinsipielle grunner til at regelen skulle være annerledes for denne typen kriterier.
Gjennomgangen i avsnitt 9.3 og 9.4 viser at håndhevingspraksisen om etiske og menneskerettslige krav hviler på tre sammenhengende rettslige linjer.
For det første kreves det tilknytning til den konkrete leveransen. Generelle, foretaksbaserte tiltak faller utenfor – det viste KOFA-sak 2021/60 (Stavanger kommune) med tydelighet, der kapasitetsbygging overfor globale produsenter og generelt bransjesamarbeid manglet tilknytning til det datautstyret som skulle leveres [KOFA 2021/60]. Derimot aksepterte nemnda i KOFA-sak 2011/291 (BTV Innkjøp) underkriterier om «sosialt riktig produsert mat» og «kortreist mat» fordi de var forankret i den konkrete leveransen og avtaleperioden [KOFA 2011/291]. Prinsippet gjelder også for merkeordninger og sertifiseringer: det er ikke selve merket eller sertifikatet som skal premieres, men de underliggende kravene, og disse må være spesifisert og åpne for likeverdig dokumentasjon, slik Bærum kommune-saken (KOFA-sak 2016/111) slo fast [KOFA 2016/111].
For det andre kreves det tilstrekkelig dokumentasjon til at kriteriet lar seg etterprøve objektivt. Et kriterium uten reelle dokumentasjonskrav risikerer å bli kjent ulovlig, uavhengig av hvor godt begrunnet formålet er [HR-2019-1801-A]. Kontraktsrettslige sanksjoner i gjennomføringsfasen reparerer ikke en svakhet i dokumentasjonskravet i konkurransefasen [tingretten 21-100376TVI-TOSL].
For det tredje er domstolskontrollen med selve skjønnsutøvelsen begrenset. Så lenge oppdragsgiver har holdt seg innenfor tildelingskriteriets ramme, evaluert i samsvar med det som er kunngjort, og ikke bygget på uriktig faktum eller usaklige hensyn, vil skjønnet normalt bli respektert [LH-2016-48643; KOFA 2025/1851].
Et trekk som preger hele rettskildebildet, er at det meste av den relevante praksisen gjelder miljøkriterier, ikke menneskerettighetskriterier direkte. Tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd er formulert generelt og gjelder på tvers av kriterietyper. Merkeordningsregelen i FOA § 15-3 omfatter uttrykkelig «sosiale» egenskaper. De grunnleggende prinsippene om etterprøvbarhet og forutberegnelighet gjelder uavhengig av hva kriteriet handler om.
Det er likevel et åpent spørsmål om all miljøpraksis kan overføres direkte til menneskerettighetskrav, eller om det kreves egne rettssetninger for denne kriterietypen. Miljøkriterier lar seg ofte kvantifisere (utslipp, energiforbruk, avfallsmengder), mens menneskerettighetskrav typisk er mer kvalitative og vanskeligere å måle. Denne forskjellen kan tenkes å ha betydning for dokumentasjonskravets innhold og begrunnelsespliktens strenghet, men dette er ikke autoritativt fastslått.
Håndhevingen av menneskerettighetskrav stopper ikke ved tildelingen av kontrakten. FOA § 19-1 forutsetter at kontraktsvilkår følges opp, men bestemmelsen sier ikke uttrykkelig hvordan oppfølgingen skal skje. Det finnes ingen praksis som direkte gjelder oppdragsgivers oppfølgingsplikt for menneskerettslige kontraktsvilkår.
DFØ anbefaler i sin veileder at oppdragsgiver skal gjennomføre risikobasert kontroll. Kontrollplikten innebærer ikke at oppdragsgiver selv skal etterforske mistanke om lovbrudd, men at oppdragsgiver bør ha systemer som fanger opp kontrakter med størst risiko. DFØ anbefaler konkret at kontrollen tilpasses risikoen for brudd på de aktuelle kontraktsvilkårene, at oppdragsgiver bygger risikovurderingen på kjennskap til risikobildet i den aktuelle bransjen og det aktuelle kontraktsforholdet, og at det gjøres en ny vurdering dersom forhold i kontraktsperioden tilsier det. Der risikovurderingen avdekker høy risiko, anbefaler DFØ dokumentasjonsbasert kontroll – for eksempel innhenting av oversikt over ansatte og innleide, arbeidsavtaler, timelister og lønnslipper for et utvalg, sammen med dokumentasjon på banktransaksjoner som gjør det mulig å krysssjekke mot lønnsopplysningene.
DFØ anbefaler videre å velge ut enkelte produkter med høy risiko for nærmere kontroll i kontraktsoppfølgingen, og å ta stikkprøver for å sjekke ansvarlig produksjon på noen av produktene i noen av avtalene, med prioritet til avtaler med høy verdi.
Denne risikobaserte tilnærmingen har bred støtte i internasjonale fagkilder. EU-kommisjonen anbefaler at virksomheter kan fokusere på de områdene der påvirkningene er mest sannsynlige og mest alvorlige, basert på rimelig tilgjengelig informasjon. Det britiske Cabinet Office anbefaler en risikobasert tilnærming der innsatsen rettes mot områdene der den vil ha størst effekt. OECD og EU-kommisjonen anbefaler en risikobasert tilnærming med fokus på høyrisikosektorer, produkter og regioner. Disse anbefalingene er ikke norsk rett, men understøtter det systemet norsk regelverk legger opp til.
DFØ anbefaler også at oppdragsgiver ved væpnet konflikt eller forhøyet risiko for grove brudd på menneskerettigheter bør foreta skjerpede aktsomhetsvurderinger. Slike situasjoner tilsier tettere oppfølging og lavere terskler for dokumentasjonskontroll.
Det er et åpent spørsmål om det foreligger en rettslig plikt til å følge opp kontraktsvilkår om menneskerettigheter aktivt under kontraktsperioden, og hva konsekvensen av passivitet er. DFØs veiledning gir praktisk veiledning, men dens rettskildemessige status som grunnlag for overprøving er ikke behandlet i noen av de foreliggende avgjørelsene.
DFØ beskriver at oppdragsgiver har plikt til å dokumentere kontrollen i tilstrekkelig grad, i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper og arkivloven. Omfanget avhenger av risikovurderingens utfall.
Ved lav risiko kan det være tilstrekkelig å vise til oppdragsgivers rutiner og kort angi hvilke momenter som er vurdert. Ved høy risiko skal det dokumenteres hvilke kontrollhandlinger som er gjennomført, hvilken dokumentasjon som er innhentet, og hva resultatet ble. Konklusjonen på vurderingen bør fremgå. Det er viktig å etablere gode rutiner for dokumentasjon slik at erfaringer og tidligere vurderinger kan brukes i senere risikovurderinger, og dokumentasjonen kan også legges til grunn dersom oppdragsgiver vurderer å avvise leverandøren ved senere anskaffelser.
Leverandør og eventuelle underleverandører plikter på forespørsel å utlevere nødvendig dokumentasjon for å dokumentere overholdelse av kontraktsvilkårene. Dokumentasjonen må være egnet til å vise at vilkårene er oppfylt. DFØ presiserer at leverandøren bare kan utlevere, og oppdragsgiver bare kan motta, personopplysninger som er relevante og nødvendige for kontrollen. Personvernregelverket setter dermed grenser for dokumentasjonsinnhentingens omfang – et regelsett som ikke er del av det materielle grunnlaget for denne boken.
Et spørsmål som stadig oftere reises, er hvor langt ned i leverandørkjeden oppdragsgivers kontroll- og oppfølgingsplikt strekker seg. Det britiske Cabinet Office anbefaler som eksempel på god praksis at organisasjoner starter med den direkte leverandøren (Tier 1), og arbeider systematisk og gradvis over tid for å bygge et fullstendig bilde av leverandørkjeden – med adgang til å gå lenger ned dersom risikoen tilsier det. I enkelte tilfeller kan det være nødvendig med kartlegging helt til kilde, men dette avhenger av kompleksiteten, sektoren, opprinnelseslandet og antallet mellomledd. Det britiske Cabinet Office presiserer at graden av innsats avhenger av hvor fornøyd organisasjonen er med Tier 1-leverandørens dokumenterte bevissthet om og proaktive håndtering av risikoen.
UNODC anbefaler tilsvarende å følge opp bruk av underleverandører og bemannings- eller kontraktørledd, og å vurdere sporbarhet og åpenhet i leverandørkjeden der risikoen er høy. DFØ fremhever at krav til sporbarhet i leverandørkjeden er en effektiv måte å redusere risikoen for at brudd på menneskerettigheter foregår uten å bli avdekket. Dette harmonerer med det anskaffelsesrettslige tilknytningskravet: et sporbarhetskrav som er knyttet til den konkrete leveransen, vil normalt oppfylle tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd på samme måte som andre produksjonsnære krav [KOFA 2021/60].
DFØ anbefaler at det ved bruk av unntak som åpner for flere ledd under gjennomføringen av kontrakten, er viktig med god kontroll og oversikt over både antall ledd og hva slags oppgaver underleverandørene utfører.
Forholdsmessighetsprinsippet setter grenser for hvor omfattende dokumentasjons- og kontrollkrav oppdragsgiver kan pålegge leverandørene. LOA § 4 fastsetter de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
Det britiske Cabinet Office anbefaler som eksempel på god praksis at organisasjoner der leverandørkjeden sannsynligvis omfatter små og mellomstore bedrifter, eller frivillige og ideelle organisasjoner, nøye bør vurdere belastningen for disse leverandørene og være proporsjonale i sin tilnærming, herunder gi mindre bedrifter noe fleksibilitet, for eksempel i form av lengre tidsfrister ved avbøtende tiltak. Denne anbefalingen harmonerer med forholdsmessighetsprinsippet i norsk rett, men er ikke i seg selv en norsk rettskilde.
Det bør nevnes at LOA § 4 er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men at opphevelsen ennå ikke er trådt i kraft. Bestemmelsen gjelder derfor fortsatt som gjeldende rett, og prinsippene den uttrykker, antas å videreføres i det nye regelverket.
Praksis viser gjentatte ganger at kontraktsoppfølging er den kritiske forutsetningen for at menneskerettighetskrav og etiske krav skal ha reell virkning. OECD understreker i sin veiledning at det er nødvendig å følge opp kontrakter for å etablere ansvarlighet for at mål om ansvarlig virksomhetsutøvelse faktisk gjennomføres i praksis, og at oppdragsgivere må overvåke at leverandøren oppfyller kravene i kontrakten.
KOFA-sak 2025/1898 (Skien kommune) illustrerer de rettslige konsekvensene. Saken gjaldt spørsmålet om manglende håndhevelse av et kontraktsfestet krav kunne sidestilles med en vesentlig endring av kontrakten som skulle vært kunngjort på nytt. Klagenemnda kom til at manglende håndhevelse etter omstendighetene kan sidestilles med en vesentlig endring, men bare dersom det faktisk foreligger en avvikssituasjon som oppdragsgiver aksepterer [KOFA 2025/1898].
I den konkrete saken ble det ikke konstatert en slik aksept, og en fristforlengelse ble ikke ansett som en vesentlig endring fordi forsinkelsen skyldtes leverandørens eget mislighold, og ytelsens kvalitative innhold – herunder de aktuelle kontraktskravene – var uendret [KOFA 2025/1898]. Nemnda presiserte samtidig at dersom konkurransedokumentene ikke angir et konkret tidspunkt for oppfyllelse av et krav i kravspesifikasjonen, følger oppfyllelsestidspunktet av utgangspunktet om gjennomføring av kontrakten [KOFA 2025/1898].
Avgjørelsen viser at det finnes en rettslig grense for hvor lenge oppdragsgiver kan la avvik fra menneskerettighetsvilkår løpe uten å reagere, før passiviteten selv blir et selvstendig anskaffelsesrettslig problem. Samtidig viser den at ordinære, begrunnede fristforlengelser som ikke endrer kontraktens kvalitative innhold, ikke automatisk utløser dette problemet. Oppdragsgivere bør dokumentere at avvik følges opp med krav om retting, ikke bare passivt aksepteres.
DFØ anbefaler i tråd med dette at oppdragsgiver planlegger oppfølging av kontrakten og håndtering av avvik og retting allerede før kontraktsinngåelse, at rutinene sikrer at kontraktsvilkår stilles i tråd med pliktene i anskaffelsesloven, og at det angis at oppdragsgiver skal gjøre risikovurderinger og eventuelt gjennomføre etterfølgende kontroll. DFØ anbefaler videre å planlegge dokumentasjonskrav, kontroll og oppfølging av leverandører og underleverandører. Også øvrige kontraktsvilkår om samfunnshensyn må følges opp i kontraktsperioden.
OECDs veiledning for tekstilsektoren anbefaler å følge opp leverandøren med kontroll av tiltak, avvik og forbedringsplaner i kontraktsperioden. Forbrukertilsynet peker på at avvik bør følges opp med krav om forbedringstiltak, frister og dokumentert lukking. Etisk handel Norge anbefaler bruk av maler og metoder for leverandøroppfølging, og å dokumentere arbeid med risikovurdering og oppfølging.
Der kontroll avdekker avvik fra kontraktsfestede menneskerettighetskrav, oppstår spørsmålet om hvilke sanksjoner oppdragsgiver kan og bør bruke. FOA § 19-1 gir oppdragsgiver adgang til å fastsette kontraktsvilkår, men bestemmelsen regulerer ikke direkte hvilke misligholdsbeføyelser som er tilgjengelige ved brudd. Det finnes ingen praksis om sanksjoner ved brudd på kontraktsvilkår om menneskerettigheter i gjennomføringsfasen – verken om terskelen for heving, dagmulkt eller tilbakeholdsrett.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver foretar en forsvarlig vurdering av om det foreligger avvik og om avviket innebærer et mislighold som kan sanksjoneres. Oppdragsgiver har et relativt vidt skjønn i valg av misligholdsbeføyelser, så lenge det ikke aksepteres at den økonomiske balansen i kontrakten endres vesentlig – noe som ville reise nettopp det spørsmålet om vesentlig endring som ble drøftet i Skien-saken.
DFØ anbefaler videre at det for å sikre etterlevelse kan være hensiktsmessig å kreve at eventuelle brudd først rettes, og at retten til å holde tilbake vederlag opphører straks retting er dokumentert. Dette er en fornuftig og forholdsmessig tilnærming som harmonerer med det generelle misligholdsrettslige systemet.
OECD anbefaler generelt en trappet sanksjonsskala fra advarsel til utelukkelse fra kontrakter ved brudd på mål om ansvarlig virksomhetsutøvelse. Det britiske Cabinet Office anbefaler at heving av kontrakten bare bør vurderes som siste utvei, og at organisasjonen bør arbeide åpent og proaktivt med leverandører for å løse problemer. Det britiske Cabinet Office går videre og angir at kontrakten ikke bør heves dersom leverandøren ikke selv har begått straffbart forhold og handler i samsvar med prinsippene i den avtalte planen, selv om leverandørkjeden er funnet å ha begått lovbrudd. Heving skal heller ikke brukes der dette gir et uheldig resultat for ofrene. Disse anbefalingene er ikke norske rettskilder, men gir veiledning for hvordan skjønnet kan utøves forsvarlig.
Det amerikanske anskaffelsesregelverket (FAR 52.222-50) illustrerer fra et annet rettssystem at det ved fastsettelse av reaksjoner kan legges vekt på formildende omstendigheter – som at leverandøren hadde en compliance-plan og tok avbøtende tiltak – og på skjerpende omstendigheter, som at leverandøren unnlot å avbøte en påstått overtredelse. I norsk kontekst må slike momenter vurderes innenfor det alminnelige kontraktsrettslige systemet for misligholdsbeføyelser, men tankegangen er overførbar som et prinsipp for forholdsmessig sanksjonsutmåling.
Der en leverandør har begått alvorlige forsømmelser som i utgangspunktet kunne begrunne avvisning etter FOA § 24-2, er det avgjørende om leverandøren har gjennomført tilstrekkelige tiltak for å rette opp forholdet – såkalt self-cleaning. DFØ fremhever at en leverandør ikke kan avvises dersom slike tiltak er gjennomført på tilstrekkelig måte, og at leverandøren ellers kan avvises i inntil tre år fra den relevante hendelsen. Den nærmere reguleringen av self-cleaning i FOA § 24-5 og den oppgitte tidsrammen er ikke del av det vedlagte regelgrunnlaget og kan ikke fullt verifiseres her.
FOA § 24-2 fjerde ledd åpner for at oppdragsgiver kan unnlate å avvise en leverandør etter de obligatoriske avvisningsgrunnlagene i første og annet ledd «når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren». Dette er et snevert unntak som forutsetter at det ikke finnes andre leverandører som kan dekke behovet.
DFØ anbefaler generelt at oppdragsgivere vurderer avvisningsreglene der regelverket gir grunnlag for det, en anbefaling som harmonerer med de rettssetningene om identifikasjon og bevis som er gjennomgått i avsnitt 9.3 [tingretten 10-090098TVI-OBYF; KOFA 2006/153].
OECD beskriver fra kanadisk praksis at en usann sertifisering kan gjøre et tilbud ikke-responsivt eller føre til at leverandøren anses i mislighold, og at dette kan føre til utestenging fra kontrakter med den canadiske staten i en bestemt periode. I norsk rett vil et tilsvarende forhold måtte vurderes etter avvisningsgrunnlaget i FOA § 24-2 tredje ledd bokstav g om grovt uriktige eller misvisende opplysninger som kan få vesentlig innflytelse på oppdragsgiverens beslutninger, sammenholdt med forholdsmessighetsprinsippet. Konsekvensene beskrevet fra kanadisk rett følger ikke automatisk av norsk anskaffelsesrett.
Et sentralt spørsmål i den praktiske kontraktsoppfølgingen er hvilke dokumentasjonsmetoder oppdragsgiver kan og bør bruke. OECD anbefaler at offentlige innkjøpere bruker flere ulike verifikasjonsmetoder side om side: begrunnende dokumenter, egenvurderingsskjemaer og tredjepartsrevisjon for menneskerettighetskrav. Dersom oppdragsgiver utelukkende baserer seg på egenvurderingsskjema uten mulighet for etterprøving, kan dette imidlertid være utilstrekkelig dokumentasjon etter det generelle kravet til effektiv kontroll. Bruk av flere metoder i kombinasjon reduserer denne risikoen.
Klagenemnda har lagt til grunn at det som utgangspunkt ikke er forholdsmessig å kreve tredjepartsverifikasjon når leverandøren selv forplikter seg til opplysningene i tilbudet, med mindre situasjonen tilsier noe annet [KOFA 2025/1299]. Samtidig har Høyesterett i HR-2019-1801-A fastslått at et kriterium uten tilstrekkelige dokumentasjonskrav kan være ulovlig utformet [HR-2019-1801-A]. Et rent egenvurderingsskjema uten mulighet for etterprøving vil dermed i utgangspunktet kunne være utilstrekkelig, mens et absolutt krav om tredjepartsrevisjon omvendt kan være mer inngripende enn forholdsmessighetsprinsippet tillater. Bruk av flere metoder i kombinasjon – egenerklæring supplert med adgang til stikkprøver og dokumentkontroll ved konkrete holdepunkter for feil – ligger nærmere den norske rettstilstanden [tingretten 21-100376TVI-TOSL; HR-2019-1801-A].
Som hovedregel kan oppdragsgiver stole på leverandørens tilbudsopplysninger uten ytterligere kontroll. KOFA-sak 2007/38 (Renovasjon i Grenland) bekreftet dette: nemnda la til grunn at oppdragsgiver under tilbudsevalueringen «kan legge til grunn de opplysninger som fremkommer av leverandørenes tilbud», og at det ikke foreligger noe alminnelig krav om kontroll med mindre særlige forhold gir foranledning til det [KOFA 2007/38]. Konkrete anførsler fra en klager om feil produkt eller forfalskning utløste i en sak, etter en konkret vurdering, ingen spesiell foranledning til kontroll – anførslene ble ikke funnet tilstrekkelig underbygget til å pålegge undersøkelsesplikt [KOFA 2023/856]. Kontrollplikt utløses først ved konkrete holdepunkter for feil [KOFA 2020/207; KOFA 2022/41].
Det britiske Cabinet Office gir detaljert veiledning om revisjonsgjennomføring: den valgte revisoren bør ikke ha noen tilknytning til leverandøren, det bør avgrenses hva revisoren skal fokusere på, det bør vurderes om en stikkprøvekontroll gir en mer nøyaktig revisjon enn en planlagt kontroll, og det bør sikres at det er hovedlokasjonen og ikke en «show site» som besøkes. Revisoren bør kunne gjennomføre identitetskontroller av arbeidere og selv velge hvem som intervjues. Det anbefales bruk av internasjonalt anerkjente standarder som SMETA og SA8000. Dersom kravet om en bestemt revisjonsstandard gjøres absolutt uten å akseptere likeverdig dokumentasjon, vil det imidlertid kunne komme i konflikt med prinsippene i FOA § 15-3 om at oppdragsgiver må godta likeverdig dokumentasjon [KOFA 2016/111; KOFA 2008/119]. Anbefalingen bør derfor praktiseres slik at leverandører som kan dokumentere tilsvarende forhold gjennom andre anerkjente standarder, ikke utelukkes alene av den grunn.
Sosiale revisjoner kan gi innsikt i arbeidsforhold og identifisere problemer i leverandørkjeder, særlig når de er uanmeldte. Intern revisjon må utføres av kompetente personer som er upartiske, objektive og uten direkte ansvar for den aktiviteten som revideres. Det bør også revideres leverandørenes rekrutteringspraksis og ansattinformasjon for å se etter tegn på moderne slaveri.
OECD anbefaler å bruke møter med tjenesteleverandører og stedlige besøk for å identifisere forbedringsområder og samarbeide med leverandører om å forbedre bærekraftprestasjonen. Stedlige besøk bør ikke forstås som inspeksjoner, men som samarbeidsmuligheter. OECD anbefaler videre bruk av digitale teknologier for å støtte verifikasjon og overvåking.
Det britiske Cabinet Office anbefaler bruk av Modern Slavery Assessment Tool (MSAT) for å støtte offentlige organer i å vurdere egen leverandørbase for risiko for moderne slaveri, og å invitere leverandører til å fylle ut en vurdering årlig gjennom hele kontraktsperioden. Et slikt verktøy bør suppleres med adgang til etterprøving dersom det oppstår konkrete holdepunkter for at opplysningene er uriktige, i tråd med den norske hovedregelen om kontrollplikt ved konkrete holdepunkter [KOFA 2023/856; KOFA 2020/207].
Enkelte fagkilder anbefaler at leverandøren pålegges å levere periodiske rapporter eller sertifiseringer om egen etterlevelse av menneskerettighetskrav – for eksempel en årlig rapport om slaveri og menneskehandel etter britisk modell, eller den amerikanske ordningen med årlig sertifisering av at leverandøren har implementert en compliance-plan. Slike krav kan være fornuftige virkemidler, men de har bare rettslig gjennomslagskraft i norsk anskaffelsesrett dersom de er forankret som eksplisitte kontraktsvilkår i anskaffelsesdokumentene, jf. FOA § 19-1 første ledd om at kontraktsvilkår «skal ha tilknytning til leveransen og fremgå av anskaffelsesdokumentene». En automatisk overføring av et utenlandsk lovkrav om rapportering, uten at det er tatt inn som kontraktsvilkår i den norske konkurransen, gir ikke selvstendig hjemmel for å kreve etterlevelse.
Tilsvarende må den amerikanske ordningen med årlig sertifisering forankres som eksplisitt kontraktsvilkår etter FOA § 19-1 for å være rettslig bindende i norsk anskaffelsesrett.
Der oppfølging avdekker faktiske menneskerettighetsbrudd, reiser det seg spørsmål om hvordan oppdragsgiver bør reagere. Forbrukertilsynet peker på at når det avdekkes negativ påvirkning, skal egnede tiltak iverksettes og gjennomføringen av tiltakene følges opp. Aktsomhetsvurderinger skal legge til rette for å gjenopprette skade for berørte personer.
Det britiske Cabinet Office anbefaler som eksempel på god praksis at leverandøren ved avdekket moderne slaveri tar umiddelbar handling, undersøker fullt ut, rapporterer detaljene med åpenhet og arbeider i god tro med kontraktsmyndigheten. Tiltak bør være offersentrerte. Det anbefales at det er på plass en blueprint remedieringsplan som angir prosessen for håndtering av slike hendelser og fordeler roller og ansvar. Ansvar og kostnader bør deles hensiktsmessig på tvers av leverandørkjeden. Disse anbefalingene er ikke norsk rett, men illustrerer en tilnærming som kan tilpasses norske kontraktsvilkår.
DFØ anbefaler samarbeid og åpen kommunikasjon med leverandører som nøkkel til effektive endringer, og peker på at oppdragsgivere med fordel kan samarbeide med andre virksomheter om kontraktsoppfølgingen der det er hensiktsmessig. Forbrukertilsynet fremhever at interessentdialog er en sentral del av aktsomhetsvurderinger: berørte personer eller grupper bør involveres for å forstå risiko og treffe bedre tiltak.
Innenfor rammen av det som er forholdsmessig og forankret i kontraktsvilkårene, anbefaler DFØ bruk av praktiske verktøy for å prioritere kontraktsoppfølgingen: et prioriteringsverktøy for å få oversikt over avtaler med høyrisikoprodukter, og et egenrapporterings- og etterprøvingsverktøy for den løpende oppfølgingen. DFØ anbefaler videre bruk av Høyrisikolisten for å identifisere hvilke produkter som bør prioriteres, og at informasjon om spesifikke produkter kan brukes i forbindelse med kontraktsoppfølgingen. Etisk handel Norge anbefaler bruk av maler og metoder for leverandøroppfølging og å dokumentere arbeid med risikovurdering og oppfølging.
Det britiske Cabinet Office anbefaler bruk av konkrete resultatindikatorer (KPI-er) i høyrisikoavtaler for å redusere sannsynligheten for moderne slaveri i leverandørkjeden, og løpende kontraktsstyringsmøter der leverandøren gir detaljerte oppdateringer om hvordan kravene oppfylles. Slike KPI-er må, i den grad de skal ha selvstendig kontraktsrettslig betydning, forankres som kontraktsvilkår etter FOA § 19-1 på samme måte som andre kontraktskrav.
Overvåking kan gjøres gjennom jevnlige kontraktsstyringsmøter, og Business & Human Rights Resource Centre anbefaler bruk av funn fra nyheter og rapporter som grunnlag for risikobasert leverandøroppfølging – oppdragsgiver bør følge med på nye saker under kontraktsperioden og justere oppfølging ved nye risikosignaler.
OECD anbefaler bruk av overvåkings- og rapporteringsopplegg for å måle i hvilken grad menneskerettighetsmålene faktisk blir ivaretatt. Effektiviteten bør måles på anskaffelsesnivå og mot policymål, og den samlede effekten bør vurderes periodisk.
DFØ anbefaler at anskaffelsesstrategien evalueres og oppdateres jevnlig slik at endringer i behov, leverandørmarkeder, erfaringer fra oppfølging og tilsyn, og tilbakemeldinger fanges opp. Denne typen systematisk læring er ikke en rettslig plikt i seg selv, men den er en forutsetning for at oppdragsgiver skal kunne dokumentere den forsvarlige og risikobaserte tilnærmingen som ligger til grunn for hele det rettslige systemet beskrevet i dette kapittelet.
Det britiske Cabinet Office anbefaler at innkjøps- og kontraktsforvaltere får passende opplæring, herunder om moderne slaveri, og at nyansatte bør få opplæring innen seks måneder etter tiltredelse. UNODC anbefaler å opplære ledere, HR-ansatte og annet personale i hvordan de kan identifisere og rapportere utnytting. Disse anbefalingene er ikke norske rettsplikter, men støtter opp under det systemet regelverket legger opp til: menneskerettighetskrav i offentlige anskaffelser får bare reell virkning dersom de personene som forvalter kontraktene, har tilstrekkelig kompetanse til å identifisere risiko og reagere adekvat.
Gjennomgangen i dette kapittelet viser at håndhevingspraksis om menneskerettighetskrav i offentlige anskaffelser hviler på et sammenhengende system der tilknytningskravet i FOA § 18-1, dokumentasjonskravene i FOA § 15-1, § 15-3 og § 18-1, avvisningsgrunnlagene i § 24-2 og kontraktsvilkårsreglene i § 19-1 utgjør de rettslige rammene – og der risikobasert oppfølging i kontraktsperioden er den praktiske forutsetningen for at rammene fylles med reelt innhold.
De utvalgte avgjørelsene viser med tydelighet hvor grensene går. Stavanger-saken (KOFA-sak 2021/60) viser at etiske kriterier uten produktnær forankring faller utenfor, mens BTV-saken (KOFA-sak 2011/291) viser at kriterier om «sosialt riktig produsert mat» aksepteres når de er forankret i den konkrete leveransen. Bærum-saken (KOFA-sak 2016/111) viser at merkeordningskrav uten åpning for likeverdig dokumentasjon er ulovlige. Kongsvinger-saken (KOFA-sak 2024/1373) viser at rene sertifiseringsavkrysninger faller utenfor, mens det å evaluere den konkrete bruken av et system aksepteres. Universitetet i Oslo-saken (KOFA-sak 2013/69) og Oslo byfogdembetes kjennelse i sak 10-172901TVI-OBYF viser at identifikasjon med andre selskaper i konsernet krever noe mer enn ren selskapsrettslig tilknytning. EU-domstolens dom i sak C-295/20 (Sanresa) avklarer at kontraktsvilkår ikke kan kreves oppfylt allerede ved tilbudsfristen.
Ingen av de vedlagte avgjørelsene behandler direkte et typetilfelle der menneskerettighetskrav er gjenstand for klage eller overprøving. All praksis er analogisk – fra miljøkriterier, fra kompetansekriterier, fra integritets- og korrupsjonssaker. Rettstilstanden må derfor beskrives med et visst forbehold: prinsippene er generelle og vil etter all sannsynlighet gjelde også for menneskerettighetskrav, men den konkrete grensedragningen er ikke autoritativt fastslått.
Prop. 147 L (2024–2025) om nye bestemmelser i anskaffelsesloven, herunder en mulig ny § 5p, kan tenkes å endre håndhevingsregimet, for eksempel ved å lovfeste strengere kontraktsoppfølgingsplikter. Hvordan slike plikter eventuelt vil bli gjenstand for overprøving av KOFA eller domstolene – eller bare av tilsynsmyndigheter – er et åpent spørsmål som ikke kan besvares ut fra det foreliggende materialet.