Oslo byfogdembete: Forføyning nektet i HR-systemanskaffelse

Hovedspørsmålet var om Oslo kommune midlertidig skulle forbys å videreføre en konkurranse om nytt HR-system inntil det var rettskraftig avgjort om EDB var rettmessig avvist. Sentralt stod også hvilken betydning forholdsmessighetsvurderingen i tvisteloven § 34-1 annet ledd hadde i en anskaffelsessak.

Oslo kommune kunngjorde 9. mars 2010 en konkurranse med forhandling om levering av nytt lønns- og personalsystem. EDB søkte om deltakelse innen fristen. Ved brev 10. mai 2010 avviste kommunen EDB fra videre deltakelse med hjemmel i FOA § 20-12 annet ledd bokstav d, under henvisning til at EDB i tidligere kontraktsforhold med kommunen skulle ha gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i bransjen. Kommunen viste særlig til påstått overfakturering, dobbeltfakturering, fakturering av såkalte "snarveier" som reelle applikasjoner og manglende redegjørelse for fakturerte arbeider.

EDB bestred at feilfakturering hadde funnet sted, og anførte subsidiært at eventuelle feil ikke oppfylte terskelen for avvisning etter bestemmelsen. Selskapet gjorde også gjeldende at kommunen ikke hadde fremlagt tilstrekkelige objektive bevis, men bare generelt vist til dokumentasjon i en separat, omfattende tvist mellom partene for Oslo tingrett om tidligere kontraktsforhold. EDB begjærte derfor midlertidig forføyning for å stanse konkurransen. Kommunen opplyste at tilbudsfristen var forlenget til 28. juni 2010. Det var samtidig opplyst at dagens lønns- og personalsystem var eid av EDB, og at eksisterende avtale løp ut ved utgangen av 2012.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Den la til grunn at det forelå sikringsgrunn, og bemerket at dette heller ikke var bestridt av kommunen. Begrunnelsen var at EDB, dersom konkurransen gikk videre og tilbudsfristen utløp, i praksis ville være avskåret fra å levere tilbud og dermed fra å få reell prøving av sin posisjon i konkurransen.

Deretter vurderte retten forholdsmessighetsbegrensningen i tvisteloven § 34-1 annet ledd. Oslo kommune hadde opplyst at en stans i anskaffelsen ville kunne forsinke prosjektet betydelig, og at kommunen ved utløpet av eksisterende avtale måtte ha et nytt fungerende lønns- og personalsystem. Retten fant det åpenbart at kommunen hadde et reelt og tungtveiende behov for dette. Muligheten for å forlenge dagens løsning med EDB ble ansett som lite realistisk, blant annet fordi EDB eide systemet, ikke hadde noen plikt til å forlenge avtalen, og partene samtidig stod i en omfattende tvist. Retten fant derfor at det realistiske alternativet ved forsinkelse ville være en midlertidig løsning med begrenset funksjonalitet og betydelige merkostnader. Selv om det var usikkerhet ved kommunens kostnadsanslag, fant retten det sannsynlig at ekstrakostnadene ville være minst om lag 100 millioner kroner.

Retten drøftet også betydningen av at saken gjaldt offentlige anskaffelser. Den uttalte at forholdsmessighetsregelen må brukes med varsomhet i slike saker, fordi en for vid bruk kan svekke håndhevingen av anskaffelsesregelverket. Samtidig mente retten at bestemmelsen kan anvendes der det er uklart om anskaffelsesreglene er overtrådt, og ulempene for det offentlige er betydelige.

Om avvisningsgrunnlaget etter FOA § 20-12 annet ledd bokstav d uttalte retten at tidligere forsettlig overfakturering, dersom den er vesentlig, kan utgjøre et brudd på etiske krav som kan begrunne avvisning i en tilsvarende anskaffelse. Retten la videre til grunn at det kreves objektive bevis, men at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt så lenge forholdene kan objektivt dokumenteres. På bakgrunn av den begrensede bevisføringen i forføyningssaken fant retten det svært uklart hvor langt EDBs fakturering kunne karakteriseres som forsettlig overfakturering eller annen uetisk opptreden. Samtidig uttalte retten at det syntes sannsynlig at EDB hadde fakturert tilleggsarbeider uten tilstrekkelig grunnlag i kontraktsforholdet, og at det forelå tilfeller av dobbeltfakturering. Retten fant det ikke usannsynlig at dette kunne ha skjedd forsettlig. Den tok likevel ikke endelig stilling til om avvisningen var lovlig, men konstaterte at det ikke var klart at kommunen hadde overtrådt regelverket, og at det heller ikke forelå vilkårlighet eller myndighetsmisbruk.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Retten bygget avgjørelsen på at Oslo kommunes ulemper ved å stanse konkurransen var langt større enn EDBs interesse i midlertidig sikring, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Selv om retten la til grunn at det forelå sikringsgrunn, fant den ikke at saken var slik at det var klart at avvisningen var ulovlig. EDB ble pålagt å betale Oslo kommune 228 975 kroner i saksomkostninger.

Kjennelsen viser at midlertidig forføyning i anskaffelsessaker kan nektes selv om leverandøren har et reelt behov for sikring, dersom en stans vil få svært store praktiske og økonomiske konsekvenser for oppdragsgiver. Samtidig fremgår det at domstolen er tilbakeholden med å bruke forholdsmessighetsregelen dersom det er klart at anskaffelsesregelverket er brutt. Kjennelsen illustrerer også at avvisning etter FOA § 20-12 annet ledd bokstav d kan bygge på tidligere kontraktsforhold, men at det må foreligge objektivt konstaterbare forhold og en konkret vurdering av alvor og relevans.