Hele dommen
ekstraordinær lagdommer Rolf Eidissen.
Saken gjelder erstatning for tap som følge av anførte feil ved Bodø kommunes gjennomføring av anbudskonkurranse. Herunder reiser saken spørsmål om valgt tilbyder oppfylte kvalifikasjonskravene. Bodø kommune kunngjorde 7. oktober 2011 åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av utomhusarbeider til det nye Kulturkvartalet i Bodø sentrum. Utomhusarbeidene er beskrevet på følgende måte i konkurransegrunnlagets Bok 0 punkt 2.3.16: I forbindelse med bygging av bibliotek og kulturhus skal tilliggende gater, havnefront og Sandkaia opprustes. Storgata skal bygges om til gågate. Her skal det legges natursteinsbelegg, vannrenner og ledelinjer. Deler av gata blir liggende over underjordisk parkeringsanlegg. Spesialtegnede plantekasser gir rom for trær i denne delen av gateløpet. Utenfor biblioteket etableres blomsterbed for sommerblomster og treplantninger. De eksisterende trærne utenfor SAS-hotellet skal bevares. På grunn av at innvendig gulv skal ligge på kote 3,4 i biblioteket og kulturhuset løses adkomst til innganger med ramper og trapper, på en slik måte at krav til universell utforming oppfylles.
Hålogalandsgata opparbeides med ny kantstein, asfalt og kjøresterke betongheller på fortauene. I midtrabatten skal det plantes svenskeasal og sommerblomster. Sjøgatas nedre del opparbeides for HC- parkering. Her er det prosjektert kjøresterke betongheller på et bredt fortau for parkering, samt at fortau mot eksisterende bebyggelse reetableres med tilpassing til innganger med enkle ramper og trinn. Lenger nordover er det kun siden mot kulturhuset som berøres. Sandgata opparbeides med ny kantstein, asfalt og betongheller på fortauet. Også her er det kun fortauet mot kulturhuset som berøres. Sandkaia vil få en ytre og en indre side, markert med spesialtegnede benker med høy rygg. Den ytre siden, mot havna, opparbeides med natursteinsbelegg. På den indre siden legges asfalt for hånd med mønster i termoplast i gul-røde nyanser. Treplantinger etableres i hhv opphøyede bokser lik dem som settes i Storgata og bed avgrenset av kantstein. Eksisterende betongdekke langs kaifronten utvides.
Entreprisen omfatter ca. 700 lm platekantstein («Oslokantstein»), 4000m2 natursteinheller, 2000m2 betongheller og 550m2 plass-støpt betong med ulike overflatebehandlinger. Det skal også leveres utstyr i form av søppelkasser, pullerter med ladestasjon for el-bil, benker og sykkelpullerter. I fortau og langs nybygg skal det etableres vannbåren gatevarme. Prosjektet har høye ambisjoner når det gjelder universell utforming, og det er derfor satt strenge krav til utførelsen mtp sprang, overganger og kontraster. Tildeling av kontrakt skulle etter konkurransegrunnlagets Bok 1 punkt A2.3 skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomiske mest fordelaktige. Kvalifikasjonskravene fremgikk av konkurransegrunnlagets Bok 1 punkt A2.3.1. De kvalifikasjonskrav som er omtvistet i saken er kravene om at tilbyderne måtte ha gjennomført relevant sammenlignbare prosjekter både mht. kompleksitet og størrelse og om at de måtte ha en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av prosjektet. Det kom inn tre tilbud i konkurransen, fra Braathen Landskapsentreprenør AS, Norsk Revegetering AS og Svein Erik Johansen AS.
Bodø kommune meddelte i brev av 7. februar 2012 til tilbyderne, at kommunen hadde som intensjon å tildele kontrakten til Norsk Revegetering. Det fremgår av tildelingsbrevet at alle tilbyderne ble vurdert som kvalifiserte, men at det var Norsk Revegetering som hadde levert det økonomisk mest gunstige tilbudet. Braathen Landskapsentreprenør ble rangert som nummer to. Braathen Landskapsentreprenør ba i e-post av 9. februar 2015 om redegjørelse for vurderingen av at Norsk Revegetering oppfylte kvalifikasjonskravene. Rambøll Norge AS ved prosjektleder Tore Magnus Vindenes og assisterende prosjektleder Terje Wilhelm Winther, var engasjert av kommunen og besvarte Braathen Landskapsentreprenørs henvendelse i brev av 13. februar 2012. Braathen Landskapsentreprenør ble samtidig varslet om at Bodø kommune ville inngå kontrakt med Norsk Revegetering straks etter protestfristens utløp. Braathen Landskapsentreprenør påklaget innstillingen til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter KOFA) 16. februar 2012. Bodø kommune og Norsk Revegetering inngikk kontrakt 21. februar 2012.
KOFAs avgjørelse forelå 2. desember 2013. KOFA konkluderte med at Bodø kommune hadde brutt anskaffelsesforskriften § 20-12 første ledd bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen, fordi kvalifikasjonskravet om gjennomføringskapasitet ikke var oppfylt. KOFA behandlet ikke kravet om relevant sammenlignbare referanseprosjekter. Salten tingrett avsa 15. desember 2015 dom med slik domsslutning: 1. Bodø kommune frifinnes for kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse. 2. Bodø kommune betaler til Braathen Landskapsentreprenør AS erstatning for negativ kontraktsinteresse med 103 200,- – etthundreogtretusentohundre – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrenter beregnet fra den 27.12.2014 til betaling finner sted. 3. Braathen Landskapsentreprenør AS betaler sakskostnader på 377 100,- – trehundreogsyttisyvtusenetthundre – kroner til Bodø kommune innen 2 – to – uker etter at dommen er forkynt. Braathen Landskapsentreprenør anket over dommen, domsslutningens punkt 1 og 3. Bodø kommune tok til motmæle og anket i avledet anke over domsslutningens punkt 2. Ankeforhandling ble holdt i Bodø 20.-22. september 2016.
Partene møtte og ga forklaring ved sine partsrepresentanter. Det ble gjennomført befaring med partene til stede og hørt tre vitner. For øvrig ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Braathen Landskapsentreprenør AS har i hovedtrekk gjort gjeldende: Braathen Landskapsentreprenør krever erstatning for tap pådratt som følge av at Bodø kommune ikke avviste Norsk Revegetering. Vilkårene for erstatning for den positive kontraktsinteressen er at det foreligger ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og årsakssammenheng. Vilkåret som er oppstilt i norsk rett, om at den feil som er begått må være vesentlig, jf. Rt-2001-1062, kan ikke opprettholdes etter EU-domstolens avgjørelse i sak C- 314/09 Strabag. Frostating lagmannsrett har nylig besluttet å forelegge spørsmål om erstatningsvilkårene for EFTA-domstolen. Unnlatelsen av å avvise Norsk Revegetering var uansett en vesentlig feil. Det er ikke spørsmål om å tolke et vanskelig regelverk, men å håndheve de krav kommunen selv har stilt.
Videre kan heller ikke vilkåret om klar sannsynlighetsovervekt for at anbudet ville blitt tildelt Braathen Landskapsentreprenør opprettholdes, jf. argumentasjonen i avgjørelsen fra svensk høyesterett i NJA 2000 s. 712. Uansett foreligger det klar sannsynlighetsovervekt for at Braathen Landskapsentreprenør ville ha fått kontrakten dersom Norsk Revegetering hadde blitt avvist. Bodø kommune hadde plikt til å avvise tilbydere som ikke oppfylte kvalifikasjonskravene eller der det var uklart om tilbyder oppfylte disse. I stedet for å tolke det uklare og urealistiske tilbudet fra Norsk Revegetering i beste mening skulle kommunen ha latt uklarheten gå ut over Norsk Revegetering. Klagen fra Braathen Landskapsentreprenør ga kommunen foranledning til å kontrollere Norsk Revegeterings opplysninger og viste at selskapets omsetning var for lav og at selskapet var for lite for det aktuelle oppdraget. Kvalifikasjonskravet i K1.2 må forstås slik at firmaet må ha hatt flere relevant sammenlignbare prosjekter og at kravet om størrelse, i betydningen kontraktssum, er en egen terskel.
Referanselisten til Norsk Revegetering er så mangelfull at det er usikkert om noen av opplysningene kan legges til grunn. Den inneholder ikke tidspunkt for arbeidene eller kontraktsverdien. Selskapets lave omsetning viser at det ikke kan ha hatt disse prosjektene i de aktuelle årene, og regnskapstallene må ha fått kommunen til å reagere. Selv om lagmannsretten skulle mene at prosjektet Fauske miljøgate er relevant, er det klart at det ikke foreligger andre prosjekter som er sammenlignbare når det gjelder størrelse. Bodø kommune skulle dermed ha avvist Norsk Revegetering. Når det gjelder kvalifikasjonskravet i K3.1 er Braathen Landskapsentreprenør uenig i tingrettens tolkning av kravet og av KOFAs avgjørelse, men enig i konklusjonen. Kvalifikasjonskravet viser til to elementer; virksomhetens størrelse og innrettingen av virksomheten for prosjektet. Norsk Revegetering hadde ikke 12-15 ansatte, noe kommunen burde ha undersøkt nærmere, og hadde ikke tilstrekkelig ansatte til å sikre gjennomføringen. Selskapet hadde heller ikke så stor årlig omsetning som opplyst i tilbudet og skulle ha vært avvist.
Braathen Landskapsentreprenør har imidlertid med tydelighet vist at selskapet oppfyller dette kvalifikasjonskravet. Det medfører ingen usikkerhet med hensyn til gjennomføringsevnen at tilbyder ikke skal utføre «hyllevaretjenester» selv. Tingrettens konklusjon om at også Braathen Landskapsentreprenør skulle vært avvist er derfor uriktig.
Kravet til årsakssammenheng er oppfylt fordi Braathen Landskapsentreprenør ville fått kontrakten dersom Norsk Revegetering hadde blitt avvist. Kommunen hadde heller ikke rett til å avlyse konkurransen. En eventuell absolutt budsjettgrense skulle ha fremgått av protokollen. Uansett viser ikke den skriftlige dokumentasjonen at kommunen faktisk ville ha avlyst konkurransen. Det omfang kontrakten fikk og den mulighet kommunen hadde etter kontrakten til å redusere omfanget, underbygger at kommunen ikke ville ha avlyst konkurransen. Braathen Landskapsentreprenør har en fleksibel organisasjon og ville ha kunnet påta seg ytterligere oppdrag. Det er lidt et tap, se Rt-2003-486. Utmålingen av erstatning må skje skjønnsmessig med utgangspunkt i dekningsbidraget for de ulike postene og at selskapets faste kostnader ville forblitt uendret. Subsidiært kreves erstatning for negativ kontraktsinteresse. Braathen landskapsentreprenør ville ikke deltatt i konkurransen hvis selskapet på forhånd hadde visst at kommunen ikke ville håndheve kvalifikasjonskravene. Det er lagt ned slik påstand: Prinsipal påstand 1.
Bodø kommune betaler Braathen Landskapsentreprenør AS erstatning for positiv kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer. 2. Bodø kommune betaler til Braathen Landskapsentreprenør AS sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Subsidiær påstand 1. Den avledede anken forkastes. 2. Bodø kommune betaler Braathen Landskapsentreprenør AS sakskostnader for lagmannsretten. Bodø kommune har i hovedtrekk gjort gjeldende: Kommunen har ikke begått feil i konkurransen. Oppdragsgiver velger hvilke kvalifikasjonskrav som oppstilles, jf. anskaffelsesforskriften § 17-4. Kvalifikasjonskravene skal ikke være unødig konkurransebegrensende. Avgjørende er den objektive og naturlige forståelsen av kvalifikasjonskravene slik de er kommet til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn. Domstolene kan bare prøve om skjønnsutøvelsen har vært uforsvarlig, usaklig eller har bygd på feil faktum. Norsk Revegetering var kvalifisert iht. K1, og det tilhørende dokumentasjonskrav i K1.1 til K1.3.
Det er klart hva som er etterspurt av leverandørene. Selskapet hadde relevant sammenlignbare referanseprosjekter både mht. størrelse og kompleksitet. Vitnene Holo og Winther forklarte hvorfor prosjektene var relevante. Det er ingen støtte i ordlyden for at det etter K1.2 gjelder krav om et bestemt antall prosjekter med en bestemt kontraktsverdi, Hva gjelder betydningen av kontraktssum på referanseprosjekter vises til Holo og Winthers forklaringer. Norsk Revegetering hadde også godkjenning for ansvarsrett tiltaksklasse 2, hvilket ga en viss trygghet for de vurderinger Holo og Winther hadde gjort. Videre var Norsk Revegetering kvalifisert iht. K3. Det er klart hva som er etterspurt av leverandørene. Norsk Revegetering har redegjort for gjennomføringskapasiteten iht. dokumentasjonskravene, både at selskapet hadde 12-15 ansatte, hvordan disse skulle organiseres i arbeidslag og hvilke underentreprenører selskapet tenkte å bruke. Dokumentasjonen viser at nødvendige roller og funksjoner var ivaretatt og at antall ansatte var tilstrekkelig.
Regnskapstallene gir ikke grunnlag for å konkludere med at Norsk Revegetering har gitt uriktige opplysninger. Selskapet hadde omsetning på ca. 60 millioner kroner i perioden 2006–2011. Det er heller ikke grunnlag for anførselen om at Norsk Revegetering har gitt uriktige opplysninger om antall ansatte på tilbudstidspunktet. Videre følger det av KOFAs praksis at oppdragsgiver må kunne legge til grunn de opplysninger som leverandørene gir. Det er ikke grunnlag for KOFAs utvidende tolkning av ordlyden i kvalifikasjonskravet, hvilket bl.a. underbygges av at verken Norsk Revegetering eller Braathen Landskapsentreprenør har dokumentert kompetanse innenfor alle fagfelt og at heller ikke kommunens rådgivere har forstått kravet slik.
Kommunens rådgivere, både DARK, Holo og Rambøll, har vurdert at Norsk Revegetering var kvalifisert. Gjennomføringen av arbeidene underbygger at vurderingen var riktig. Det forelå derfor verken rett eller plikt til å avvise Norsk Revegetering. Subsidiært anføres at det ikke er påvist årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse. Det kreves klar årsakssammenheng, og Braathen Landskapsentreprenør har bevisbyrden. Dersom kvalifikasjonskravet er slik KOFA kommer til, ville kommunen hatt plikt til å avvise også Braathen Landskapsentreprenør. Budsjettoverskridelsene i konkurransen innebar at kommunen hadde rett til og ville ha avlyst konkurransen, dersom det beste tilbudet måtte avvises. Budsjettoverskridelser anses normalt som saklig grunn for avlysning. Budsjettet var forsvarlig og fastsatt på forhånd, og det var ikke rom for overskridelser. Atter subsidiært gjøres det gjeldende at Braathen Landskapsentreprenør ikke har sannsynliggjort at selskapet kunne ha utført oppdraget for Bodø kommune i tillegg til øvrige oppdrag selskapet påtok seg. Braathen Landskapsentreprenør har erstattet prosjektet for Bodø kommune med nye prosjekter.
Omsetningen økte fra 86 til 153 millioner kroner fra 2012 til 2015. Det er ikke ført bevis for at selskapet ønsket eller ville ha klart å gjennomføre prosjektet for Bodø kommune i tillegg. Uansett er det ikke sannsynliggjort at selskapet ville ha økt fortjenesten hvis det hadde fått oppdraget for kommunen, tvert imot, jf. regnskapene. De konkrete beregningene av kravet bygger dessuten på forhold som ikke er dokumentert, ikke er sannsynliggjort eller er uriktige. Det bestrides også at det er grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse. Det er lagt ned slik påstand: 1. Bodø kommune frifinnes. 2. Bodø kommune tilkjennes sakens omkostninger. Lagmannsretten er kommet til at Bodø kommune skal frifinnes og bemerker: Utgangspunkter Hovedproblemstillingen er om Bodø kommune hadde plikt til å avvise Norsk Revegetering etter anskaffelsesforskriften, FOR-2006-04-07-402, § 20-12 første ledd bokstav a. Etter denne bestemmelsen skal oppdragsgiver avvise leverandører som ikke oppfyller de krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen.
Oppdragsgiver har betydelig skjønnsfrihet med hensyn til å fastsette hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal oppstilles, innenfor rammen av lov om offentlige anskaffelser og anskaffelsesforskriften, jf. anskaffelsesforskriften § 17-4. Kvalifikasjonskravene må imidlertid ikke virke unødig konkurransebegrensende, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013 s. 325 med videre henvisninger. Av de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 følger at kvalifikasjonskravene skal utformes så klart og fullstendig at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder kan forstå innholdet i dem, jf. bl.a. EU- domstolens sak C-368/10 avsnitt 109. Kravene er minimumskrav som skal sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene. Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles, og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig.
Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt, jf. kravet om etterprøvbarhet. Vurderingen av om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene satt i konkurransen. Ved denne vurderingen har oppdragsgiver et nokså vidt innkjøpsfaglig skjønn. Skjønnet kan bare prøves dersom det fremstår som usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller bygger på feil faktum, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. Rt- 2007-1783 avsnitt 44, KOFA-2016-67 avsnitt 24 og Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, s. 503-504 med videre henvisninger. Braathen Landskapsentreprenør har gjort gjeldende at det i tillegg til kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget gjaldt et krav om å oppgi verdi av, tidspunkt for og mottaker av leverandørens viktigste
leveranser de fem siste årene, jf. kunngjøringen punkt III.2.3 underpunkt 4. Kommunen har bestridt dette og vist til at teksten er en rullegardinmeny i Doffin som ikke kan fjernes og at det fremgår av kunngjøringen at kvalifikasjonskravene følger av konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at teksten i kunngjøringen, i form av rullegardinmeny, gir uttrykk for kvalifikasjonskravene for denne anskaffelsen, ettersom alle alternative punkter er med, bl.a. både at det skal oppgis foretakets viktigste leveranser siste tre år og siste fem år. Videre er det i kunngjøringen uttrykt eksplisitt at kravene til tilbyders tekniske og faglige kvalifikasjoner følger av konkurransegrunnlaget. Kravene til leverandørenes kvalifikasjoner skal riktignok angis i hovedtrekk i kunngjøringen, jf. anskaffelsesforskriften § 17-5 første ledd første punktum. Det er imidlertid ikke holdepunkter for at det forhold at Bodø kommune ikke har oppgitt hovedtrekkene i kvalifikasjonskravene i kunngjøringen, men utelukkende har vist til konkurransegrunnlaget, har hatt betydning for gjennomføringen av konkurransen.
Lagmannsretten kan heller ikke se at dette medfører at kvalifikasjonskravene skal tolkes slik at verdi, tidspunkt og mottaker for referanseprosjektene må oppgis. Kvalifikasjonskravet om relevant sammenlignbare referanseprosjekter I konkurransegrunnlagets Bok 1 punkt A2.3.1 er kvalifikasjonskravet K1 formulert slik: Kriterium K1 Generelle krav til firma/organisering samt generell og spesiell firmakompetanse. Dokumentasjon ... K1.2 Firmaets relevante referanseprosjekt de fem siste år. Krav: Det kreves at tilbyder kan dokumentere å ha gjennomført relevant sammenlignbare prosjekter både mht kompleksitet og størrelse. ... Norsk Revegetering har i tilbudet av 30. november 2011 lagt ved liste med ti referanseprosjekter. Av listen fremgår ikke noen nærmere beskrivelse av oppdragenes kompleksitet og størrelse, men noen av prosjektene er nærmere beskrevet i eget vedlegg i tilbudet under overskriften «Organisering og gjennomføring av byggearbeidene». Vurderingen av om tilbyderne var kvalifisert ble utført av flere av kommunens rådgivere.
Dette fremgår av kvalifikasjonsmatrise utarbeidet av Rambøll ved Terje Wilhelm Winther og av innstilling til tildelingsbeslutning utarbeidet av DARK og Holo Consult ved Kristian Holo. Av kvalifikasjonsmatrisen fremgår følgende om Norsk Revegeterings referanseprosjekter: Middels store referanseprosjekt. Her nevnes fra de siste år: Fauske miljøgate og strandpromenade 35 mill, Studentungan barnehage 5 mill, Svolvær torg, Miljøgate Ørnes. Winther forklarte for lagmannsretten at han kjenner til de nevnte prosjektene, og hadde vært prosjektleder for det ene av dem. Han vurderte disse prosjektene som sammenlignbare av flere grunner. Arbeidet som skulle utføres bestod av mye steinlegging og var i så måte sammenlignbart med særlig Fauske miljøgate og Svolvær torg. Videre var utfordringene i prosjektet Kulturkvartalet i Bodø, med hensyn til håndtering av publikum og trafikk, samt tilpasning til andre entreprenører, sammenlignbare med utfordringene i prosjektene Fauske miljøgate, Innhavet miljøgate, Svolvær torg og Miljøgata Ørnes. Han forklarte også at kontraktssummen ikke er så interessant, og at type prosjekt, omfang og areal er viktigere.
Hvis man skal sammenligne prosjektkostnader må man være sikre på at beløpene er sammenlignbare. Holo forklarte for lagmannsretten at han vurderte Fauske miljøgate og Svolvær torg som svært relevante prosjekter på grunn av logistikken med trafikk rundt, håndtering av mennesker og mengde granittbelegg. Han hadde hørt om ett av prosjektene før; Fauske miljøgate, men søkte opp prosjektene på internett for å få et inntrykk av omfanget. Prosjektenes kontraktssum er etter hans syn mindre viktige, omfanget er viktigere. Dette skyldes at kontraktssummen bl.a. vil avhenge av om byggherren selv kjøper inn stein eller om dette er en del av tilbyderens leveranse.
Lagmannsretten vurderer først hvordan kvalifikasjonskravet er å forstå. En naturlig forståelse av ordlyden i konkurransegrunnlaget tilsier at tilbyderne måtte dokumentere flere, det vil si minst to, prosjekter. Dette følger av at det i K1.2 er brukt flertallsformen «sammenlignbare prosjekter» og at det eksplisitt er uttrykt at dette er et krav, selv om det er tatt inn under overskriften «Dokumentasjon». Av ordlyden fremgår videre at prosjektene må være sammenlignbare «både mht kompleksitet og størrelse». Braathen Landskapsentreprenør har anført at det med «størrelse» menes kontraktssum. Lagmannsretten forstår ordlyden slik at omfanget av det arbeid tilbyderen utførte i minst to referanseprosjekter må være sammenlignbart med arbeidsomfanget i prosjektet for Bodø kommune. Dette fordi det er arbeidsomfanget, sammenholdt med kompleksiteten i referanseprosjektene, som gir best grunnlag for å vurdere om tilbyderen er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene i dette prosjektet. Det er flere faktorer som kan si noe om arbeidsomfanget.
Referanseprosjektenes kontraktssum gir en indikasjon, men er ikke uten videre beskrivende for omfanget av tilbyderens arbeid, bl.a. fordi det vil avhenge av om stein ble holdt av byggherren eller inngikk i kontraktssummen. Også andre faktorer gjør det vanskelig å sammenligne kontraktssum i ulike prosjekter, hvilket kommer til uttrykk i tilbudet fra Norsk Revegetering: Arbeidsdelen i forhold til innkjøpet var mye høyere på Fauske sammenlignet med hva det vil være på Kulturkvartalet hvor brorparten og vel så det vil være innkjøp. Mens en steinlegger på en dag på Fauske miljøgate produserte 10 m2 dekke av smågatestein så vil den samme arbeideren kanskje legge 30 m2 granitthelle-dekke med sug på Kulturkvartalet. Følgelig er kontraktssum ikke avgjørende for om referanseprosjektene kan anses å være sammenlignbar mht. størrelse. Kommunen ved dens rådgivere har dermed ikke tolket dette kvalifikasjonskravet i strid med hensynet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Den konkrete vurdering av om Norsk Revegetering oppfylte kvalifikasjonskravet hører under kommunens innkjøpsfaglige skjønn.
Vurderingen er foretatt i flere ledd av godt kvalifiserte rådgivere som både har lang erfaring i bransjen og med å evaluere tilbud/tilbydere. Vurderingen er kommet til uttrykk i kvalifikasjonsmatrisen og innstilling til tildelingsbeslutning, og er etterprøvbar. Av forklaringene gjengitt ovenfor fremgår at rådgiverne har vurdert både type arbeid, hvilke utfordringer arbeidet bød på og arbeidsomfanget i vurderingen av om referanseprosjektene var sammenlignbare. Rådgiverne har funnet at flere av referanseprosjektene var relevant sammenlignbare både mht. kompleksitet og størrelse. Dette fremgår også av kvalifikasjonsmatrisen. Braathen Landskapsentreprenør har anført at Norsk Revegetering ikke kan ha utført referanseprosjektene eller hatt slik rolle i dem som oppgitt i tilbudet. Både regnskapene og Braathen Landskapsentreprenørs klage ga kommunen særlig foranledning til å kontrollere opplysningene, og det er vist til LF-2014-32160 og KOFA- 2012-62. Lagmannsretten bemerker at oppdragsgiver som utgangspunkt må kunne legge til grunn at den informasjon som mottas i tilbudet er riktig, jf. KOFA-2008-15 avsnitt 65 og 66.
Etter lagmannsrettens syn ga ikke regnskapene lagt ved Norsk Revegeterings tilbud grunn til å tro at Norsk Revegetering ikke hadde utført prosjektene eller hatt slik rolle som oppgitt i tilbudet. Braathen Landskapsentreprenørs e-post av 9. februar 2012 til kommunen og klagen til KOFA av 16. februar 2012, hvor det ble vist til Norsk Revegeterings omsetning på totalt 24 756 000 kroner i 2008–2010, ga heller ingen oppfordring til nærmere undersøkelser. For øvrig bemerkes at det ikke er sannsynliggjort at opplysningene gitt av Norsk Revegetering er uriktige. Etter dette er det ikke fremkommet noe som tilsier at vurderingen er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at det var forsvarlig av Bodø kommune å legge til grunn at Norsk Revegetering oppfylte kvalifikasjonskravet K1, herunder K1.2. Kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne I konkurransegrunnlagets Bok 1 punkt A2.3.1 er kvalifikasjonskravet K3 formulert slik: Kriterium K3 Gjennomføringskapasitet. Dokumentasjon K3.1 Oversikt over firmaets størrelse og organisasjon.
Krav: Tilbyder skal ha en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av prosjektet.
K3.2 Bemanningsoversikt inkludert underentreprenører Krav: Det kreves at det fremlegges en foreløpig bemannings- og utstyrsoversikt. Av tilbudet fra Norsk Revegetering fremgår det at virksomheten har 12-15 arbeidstakere avhengig av oppdragsmengden, som varierer en del. I organisasjonsplanen er antall anleggsgartnere, steinleggere og maskinkjørere oppgitt å være 10-15 ansatte avhengig av oppdragsmengde. Videre beskrives at virksomheten i sesongen 2013 vil «måtte være med hele firmaet på Kulturkvartalet og vi ser ingen større problemer med å greie jobben på en sesong». Det er også oppgitt at selskapet normalt har en årlig omsetning på 12-16 000 000 kroner eks. mva. Videre opplyses at det skal brukes underentreprenører på terrengarbeidene, betongarbeidene og EL. Det fremgår at arbeidet tenkes organisert i fire arbeidslag som hver ledes av en bas/formann. I organisasjonsplanen for prosjektet er det oppgitt hvem som skal være anleggsleder, assisterende anleggsleder og formann for hvert arbeidslag. Av kvalifikasjonsmatrisen fremgår følgende om Norsk Revegeterings gjennomføringsevne: Organisasjon redegjort for. Firmaet har 15 ansatte.
Organisasjonsplan for prosjektet er levert. Organisering i 4 arbeidslag med angitt bemanning 3-5 personer pr lag. ... Winther forklarte at han i vurderingen la til grunn at Norsk Revegetering hadde 15 ansatte og kunne skaffe flere ved behov, samt at han så hen til de prosjekter selskapet hadde gjennomført tidligere. Han la også vekt på at beskrivelsen av hvordan arbeidet var tenkt gjennomført viste at oppgaven var tenkt gjennom og forstått og virket veldig bra. Prosjektet skulle gå over to år, og han vurderte at Norsk Revegetering hadde mer enn nok ressurser til å gjennomføre prosjektet i løpet av denne tiden. Han la ikke vekt på underentreprenørene i vurderingen av om kvalifikasjonskravet var oppfylt, selv om han har gitt uttrykk for dette i en stresset situasjon i brev av 13. februar 2012 til Braathens Landskapsentreprenør. Også vitnet Holo mente at 15 ansatte var mer enn nok, og på spørsmål svarte han at Norsk Revegeterings plan for organisering i arbeidslag mv. virket sannsynlig.
Vindenes forklarte for lagmannsretten at Norsk Revegetering benyttet 1-2 arbeidslag på mellom 4-5 og opp til 10-11 mann under utføring av prosjektet i 2013–2014, og at dette ikke var for lav bemanning. Lagmannsretten tar først stilling til hvordan kvalifikasjonskravet skal forstås. Lagmannsretten tolker kravet om at «tilbyder skal ha en organisasjon og størrelse som sikrer gjennomføringen av prosjektet» annerledes enn KOFA og tingretten og i samsvar med partenes felles oppfatning. Etter lagmannsrettens syn kreves at tilbyderne dokumenterer at de har tilstrekkelige ressurser og kan organisere de tilbudte ressursene på en måte som sikrer gjennomføringen, jf. også at kriteriet er oppgitt å være «gjennomføringskapasitet», ikke «gjennomføringsevne». Det kreves derimot ikke at tilbyderne enten må ha kompetanse til å utføre alt arbeidet selv eller fremlegge forpliktelseserklæringer fra underentreprenørene. De arbeider Norsk Revegetering skulle sette ut til underentreprenører var ikke av slik karakter at de krevde spesialkompetanse og ikke av slikt omfang at Norsk Revegetering manglet gjennomføringskapasitet uten å støtte seg på dem.
Som Winther og Holo forklarte kunne ethvert firma som tilbyr el-tjenester eller legger asfalt, utføre disse oppgavene. Holo mente også at det var mest hensiktsmessig å bestille tjenestene først når det var klart på hvilket tidspunkt disse arbeidene skulle utføres. Krav om at tilbyderne måtte utføre alt selv eller legge ved forpliktelseserklæringer medfører at ingen av tilbyderne var kvalifiserte. Videre har verken kommunens rådgivere eller tilbyderne forstått kvalifikasjonskravet slik. Hvorvidt Norsk Revegetering hadde en organisasjon og størrelse som sikret gjennomføringen beror på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Kommunen har som nevnt ovenfor benyttet godt kvalifiserte rådgivere til å foreta vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner. Av forklaringene gjengitt ovenfor fremgår at rådgiverne har vurdert om antall ansatte og organiseringen av dem sikret gjennomføring av prosjektet. Braathen Landskapsentreprenør har gjort gjeldende at tilbudet var uklart mht. antall ansatte og at kommunen ikke kunne legge til grunn at Norsk Revegetering hadde 15 ansatte.
Som nevnt ovenfor må oppdragsgiver i utgangspunktet kunne legge til grunn de opplysninger som gis i tilbudet. Lagmannsretten anser ikke at Norsk Revegeterings tilbud var uklart med hensyn til antall ansatte. Selv om det er oppgitt hhv. 10-15 ansatte og 12- 15 ansatte, fremgår det at antall ansatte varierte med oppdragsmengde. I vurderingen måtte kommunen kunne ta utgangspunkt i det høyeste tallet fordi selskapet opplyste at det hadde15 ansatte ved behov. Lagmannsretten vurderer det også slik at det ikke kunne forventes at kommunen skulle lese regnskapene med slike problemstillinger for øye, all den tid de var innlevert for å kunne vurdere tilbyders økonomiske og finansielle soliditet, jf. kvalifikasjonskrav K4. Braathen Landskapsentreprenør viste i klagen til KOFA til at Norsk
Revegetering hadde lav omsetning og var for lite for prosjektet. Videre ble det vist til at det ikke var fremlagt forpliktelseserklæringer fra underentreprenørene. Klagen viste imidlertid verken til at Norsk Revegeterings lønnskostnader var lave eller til at selskapet ikke kunne ha 15 ansatte. Lagmannsretten finner av den grunn heller ikke at klagen fra Braathen Landskapsentreprenør ga kommunen særlig oppfordring til å undersøke om opplysningene om antall ansatte stemte. For øvrig bemerkes at det heller ikke sannsynliggjort at opplysningene Norsk Revegetering ga om antall ansatte er uriktige. Etter dette er det ikke fremkommet noe som tilsier at vurderingen av om Norsk Revegetering var kvalifisert er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Lagmannsretten finner at det var forsvarlig av Bodø kommune å legge til grunn at Norsk Revegetering oppfylte kvalifikasjonskravet K3, herunder K3.1. Sakskostnader Bodø kommune har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning av sine sakskostnader.
Lagmannsretten har vurdert, men ikke funnet, at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Braathen Landskapsentreprenør helt eller delvis for erstatningsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokatene Aadahl og Nielsen har lagt frem sakskostnadsoppgave på 628 713 kroner. Av dette beløpet utgjør 538 037 kroner salæret. I tillegg kommer rettsgebyr på 24 600 kroner. Braathen Landskapsentreprenør har ikke hatt innvendinger mot kravet, og lagmannsretten legger kostnadene til grunn som nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Sakskostnader for lagmannsretten erstattes med 653 313 kroner. Lagmannsretten legger sitt resultat til for avgjørelse av kostnadene for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Fremlagt sakskostnadsoppgave for tingretten lyder på 427 100 kroner. Av dette utgjør salæret 360 600 kroner. Lagmannsretten finner i motsetning til tingretten kostnadene nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5, blant annet sett hen til at vitnene Vindenes og Winther var rådgivere for kommunen under anskaffelsen. Dommen er enstemmig. Domsslutning 1. Bodø kommune frifinnes. 2.
I sakskostnader for lagmannsretten betaler Braathen Landskapsentreprenør AS 653 313 – sekshundreogfemtitretusentrehundreogtretten – kroner til Bodø kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen. 3. I sakskostnader for tingretten betaler Braathen Landskapsentreprenør AS 427 100 – firehundreogtjuesyvtusenetthundre – kroner til Bodø kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.