8. Grenseflaten mot lønns- og arbeidsvilkår og arbeidslivskriminalitet
8.1 Innledning
Anskaffelsesloven inneholder flere bestemmelser som pålegger eller oppfordrer oppdragsgiver til å ta hensyn til arbeidstakeres rettigheter. Noen av disse bestemmelsene er strengt nasjonale og teknisk presise; andre er globalt orienterte og skjønnspregede. For praktikeren er det avgjørende å vite hvilket regelsett som gjelder når, fordi terskelverdiene, virkemidlene og sanksjonsapparatet er ulikt utformet.
Dette kapittelet trekker opp grensen mellom kravene til lønns- og arbeidsvilkår i norske kontrakter på den ene siden, og kravene til grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold i hele leverandørkjeden på den andre. Der de to regelsettene overlapper — noe de ofte gjør i bygge- og renholdsbransjen — vises det hvordan oppdragsgiver kan koordinere virkemidlene i én og samme kontrakt.
En viktig redaksjonell avgrensning bør nevnes allerede her: den detaljerte utformingen og oppfølgingen av sosiale og menneskerettslige kontraktsvilkår behandles i dybden i boken om kontraktsvilkår. I dette kapittelet behandles hjemmelsgrunnlaget og den saklige avgrensningen mellom de to regelsettene, samt de grenseflatene der regelsettene møtes, fordi dette er nødvendig for å forstå rammene for menneskerettigheter i offentlige anskaffelser. Selve den kontraktsrettslige «verktøykassen» — maler, klausultekster, oppfølgingsmekanismer — omtales her i den utstrekning det er nødvendig for å forstå grenseflaten, men uten å foregripe den fyldigere behandlingen som hører hjemme i kontraktsvilkårsboken.
8.2 Sondringen mellom LOA § 5m og LOA § 5e
Figur: Sondringen mellom LOA § 5m og LOA § 5e: hvilket regelsett gjelder?.
8.2.1 Ordlyden i § 5e
Anskaffelsesloven § 5e pålegger oppdragsgiver en plikt — ikke en oppfordring — til å stille kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår i tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter. Ordlyden er kategorisk: oppdragsgiver «skal stille kontraktsvilkår om» at ansatte og innleide hos leverandør og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten, minst har lønns- og arbeidsvilkår som er i samsvar med enten en allmenngjort tariffavtale, eller — der en slik ikke finnes for bransjen — bestemmelser om arbeidstid, lønn, tillegg og dekning av reise-, kost- og losjiutgifter i en gjeldende landsomfattende tariffavtale for bransjen.
Legg merke til hvordan bestemmelsen er bygget opp som et alternativt topunktssystem. Bokstav a viser til den formaliserte, statlig fastsatte allmenngjøringen etter allmenngjøringsloven § 5, mens bokstav b er en sekundær norm som griper inn der en allmenngjøringsforskrift ikke dekker den aktuelle bransjen, men hvor det likevel finnes en landsomfattende tariffavtale å måle opp mot. Begge alternativene er ment å sikre et bestemt, etterprøvbart lønns- og arbeidsvilkårsnivå — ikke et skjønnsmessig «anstendig» nivå, men et nivå fastsatt av partene i arbeidslivet eller av staten gjennom allmenngjøringsvedtak.
Vilkårene i § 5e knytter seg utelukkende til arbeidstakere som direkte medvirker til kontraktsoppfyllelsen. Det innebærer at bestemmelsen ikke stiller krav til arbeidsforholdene i leverandørens øvrige virksomhet, og heller ikke til forholdene i globale underleverandørkjeder som ikke direkte bidrar til den norske kontrakten.
Plikten er beløpsmessig avgrenset: den inntrer når kontraktens verdi er lik eller overstiger kunngjøringsplikten for vare- og tjenestekontrakter. Under denne terskelen har oppdragsgiver ingen plikt etter § 5e, men kan naturligvis velge å stille tilsvarende vilkår frivillig.
Endelig pålegger tredje ledd oppdragsgiver en plikt til i kontrakten å kreve at leverandør og underleverandører på forespørsel dokumenterer at kontraktsvilkåret overholdes — en dokumentasjonsplikt som er kontraktsrettslig forankret, ikke en generell tilsynshjemmel. DFØ presiserer at oppdragsgiver kan, innenfor rammene av personvernregelverket, kontraktsfeste at leverandør eller underleverandør skal utlevere dokumentasjon som viser oppfyllelse av kontraktsvilkåret om lønns- og arbeidsvilkår (DFØ, veileder til anskaffelsesloven punkt 11.5). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
8.2.2 Plikten til å innta lønnsklausul allerede i konkurransegrunnlaget
En praktisk viktig side ved § 5e er tidspunktet for når plikten til å innta lønnsklausul må være oppfylt. Ordlyden retter seg mot «kontrakten», men plikten må forstås slik at klausulen skal fremgå allerede av kontraktsdokumentet som er en del av konkurransegrunnlaget — ikke bare av den endelig signerte avtalen. Denne forståelsen ble tydelig slått fast i KOFA-sak 2017/15 (Verkis HF mot Statens vegvesen Region Øst). [KOFA 2017/15]
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for planleggings- og prosjekteringstjenester i Oslo- og Akershusområdet, estimert til mellom 200 og 280 millioner kroner. Statens vegvesen hadde kunngjort konkurransen i mars 2016 med tildelingskriteriene timepriser (35 prosent) og totalkompetanse (65 prosent), der sistnevnte blant annet inkluderte oppdragsgiveres erfaringer med tilbudt nøkkelpersonell som underkriterium. Kontraktsdokumentet som fulgte konkurransegrunnlaget, inneholdt imidlertid ingen bestemmelse om lønns- og arbeidsvilkår. En slik klausul ble først inntatt i rammeavtalen som ble signert i januar 2017. [KOFA 2017/15]
Klagenemnda konstaterte brudd på den dagjeldende forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter §§ 5 og 6. Det avgjørende var at plikten til å innta lønnsklausul gjelder for det kontraktsdokumentet som utgjør en del av konkurransegrunnlaget — at oppdragsgiver reparerte mangelen ved å ta inn klausulen i den signerte kontrakten, var ikke tilstrekkelig til å oppfylle regelverket. Nemnda fant imidlertid ikke grunnlag for å konstatere at konkurransen kunne ha fått et annet utfall som følge av bruddet, slik at avlysning ikke ble aktuelt. [KOFA 2017/15]
Avgjørelsen har overføringsverdi til § 5e i gjeldende lov: oppdragsgiver bør sikre at kontraktsvilkår om lønns- og arbeidsvilkår er med i anskaffelsesdokumentene fra starten, ikke innføres etterskuddsvis. Poenget er viktig fordi leverandørene ved utformingen av sine tilbud skal kunne se hvilke forpliktelser kontrakten innebærer, og hensynet til forutberegnelighet krever at dette skjer før tilbudsfristen.
8.2.3 Ordlyden i § 5m
§ 5m har en helt annen språklig og rettslig karakter. Bestemmelsen lyder:
«Ved anskaffelser hvor det er risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold, bør oppdragsgiver stille krav eller kriterier for å motvirke at slike brudd oppstår.»
Her er det tre ting som umiddelbart skiller seg fra § 5e.
For det første er normen en bør-regel, ikke en skal-regel. Loven pålegger ingen ubetinget plikt til å stille krav, men en oppfordring som utløses av en risikovurdering. For det andre er det materielle nedslagsfeltet et helt annet: «grunnleggende menneskerettigheter og anstendige arbeidsforhold» er et videre og mer skjønnspreget begrep enn de presist opplistede elementene i § 5e (arbeidstid, lønn, tillegg, reise/kost/losji). For det tredje er bestemmelsen ikke geografisk eller bransjemessig avgrenset på samme måte — den gjelder «ved anskaffelser» generelt, og er ikke knyttet til tjeneste- og bygge- og anleggskontrakter spesielt, og heller ikke til noen beløpsterskel.
Bestemmelsen sier heller ikke noe om hvilken form kravene eller kriteriene skal ha. Ordlyden «krav eller kriterier» er vid nok til å favne både kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsvilkår. Valget av virkemiddel overlates til oppdragsgivers faglige og rettslige skjønn — men det er nettopp dette skjønnet som krever bevissthet om grenseflatene som behandles i dette kapittelet.
8.2.4 Det internasjonale rammeverket bak § 5m
Mens § 5e er forankret i norsk tariffregulering og ILO-konvensjon nr. 94 (som regulerer lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere som utfører offentlige kontrakter), bygger § 5m på et annet og bredere internasjonalt rammeverk. De «grunnleggende menneskerettighetene» bestemmelsen viser til, har sin kjerne i ILOs kjernekonvensjoner om tvangsarbeid, barnearbeid, diskriminering og organisasjonsfrihet — konvensjoner som er saklig forskjellige fra ILO-konvensjon nr. 94. DFØ og Etisk Handel Norges anbefalte kontraktsvilkår for menneskerettigheter bygger videre på FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for ansvarlig næringsliv. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
DFØs veileder skiller uttrykkelig mellom virkeområdet for § 5e og § 5m, herunder ved å fremheve at § 5m har et eget virkeområde knyttet til risikovurdering og høyrisikoanskaffelser. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær] Risikovurderingen etter § 5m er rettet mot leverandørkjeden og produksjonsprosessen, og skal avdekke risiko for brudd på grunnleggende menneskerettigheter — ikke primært nasjonale lønnsvilkår. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]
8.2.5 Hvor går den saklige grensen?
Ordlyden alene gir et klart utgangspunkt for sondringen. § 5e er en teknisk, pliktbasert bestemmelse forankret i norsk tariffregulering, og den er ment å sikre at ansatte som utfører arbeid på norske offentlige kontrakter, ikke får dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn det som følger av allmenngjøring eller landsomfattende tariffavtale. § 5m er en risikobasert, skjønnspreget bestemmelse forankret i internasjonale rammeverk for ansvarlig næringsliv, og den er ment å fange opp risiko for de mest alvorlige typer krenkelser — typisk tvangsarbeid, barnearbeid, diskriminering og mangel på organisasjonsfrihet — særlig i globale leverandørkjeder der norsk arbeidsrett ikke gjelder.
Denne todelingen har også konsekvenser for hvordan § 5p virker inn. § 5p bestemmer at der oppdragsgiver «skal, eller har valgt å», innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal oppdragsgiver i kontrakten innta egnede sanksjoner for brudd. Bestemmelsen viser dermed selv at lovgiver har sett § 5e og § 5m som del av samme familie av samfunnshensyn-bestemmelser, men det endrer ikke at innslagsvilkårene, det materielle innholdet og karakteren av plikten (skal versus bør) er forskjellig mellom de to.
8.2.6 Grensesonen: arbeidslivskriminalitet i Norge som menneskerettighetsbrudd
Det må understrekes at den saklige grensen mellom § 5e og § 5m ikke nødvendigvis er skarp i alle tilfeller. Det tilgjengelige kildematerialet gir ikke et entydig svar på om arbeidslivskriminalitet i Norge — for eksempel systematisk underbetaling kombinert med elementer av tvangsarbeid eller ulovlig innleie som setter arbeidstakere i avhengighetsforhold — i tillegg til å rammes av lønns- og arbeidsvilkårsregimet, også kan utløse vurderinger etter § 5m. [KOFA 2007/100; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]
Spørsmålet er relevant fordi de mest alvorlige formene for arbeidslivskriminalitet i Norge kan ha klare berøringspunkter med ILOs kjernekonvensjoner om tvangsarbeid. Dersom en leverandør benytter utenlandske arbeidstakere som holdes i ulovlige arbeidsforhold der de fratas identitetspapirer, tvinges til å arbeide uten adekvat lønn og underlegges kontroll som grenser mot tvang, dreier det seg ikke bare om et brudd på norsk tariffavtale — det kan være en krenkelse av forbudet mot tvangsarbeid, som er en grunnleggende menneskerettighet.
Et illustrerende tilfelle fra klagenemndspraksis — riktignok med en annen rettslig vinkling — er KOFA-sak 2007/100 (Nord-Trøndelag Røde Kors Ambulanse AS mot Helse Midt-Norge RHF). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om bilambulansetjenester i helseregion Midt-Norge, med 21 ambulanseområder. Klager anførte blant annet at vinnende tilbydere skulle ha vært avvist fordi deres lønnsavtaler var i strid med ILO-konvensjon nr. 94. Nemnda tok utgangspunkt i at konkurransegrunnlagets punkt 8.8 stilte krav om at leverandøren ikke skulle ha dårligere lønns- og arbeidsvilkår enn hva som er «gjengs i Norge», og la til grunn at landsdekkende tariffavtaler inngått mellom de store partene i arbeidslivet tilfredsstiller ILO-konvensjonens krav. Nemnda fant imidlertid ikke grunnlag for å vurdere om de valgte leverandørene faktisk oppfylte kontraktskravet, og anførselen førte ikke frem. [KOFA 2007/100]
Avgjørelsen gjaldt ILO-konvensjon nr. 94, altså det nasjonale lønns- og arbeidsvilkårsregimet, og tok ikke stilling til om forholdene også reiste spørsmål under ILOs kjernekonvensjoner. Men saken illustrerer likevel den praktiske utfordringen: selv innenfor rammen av en norsk tjenestekontrakt kan det oppstå tvil om hvorvidt lønns- og arbeidsvilkårsbrudd er så alvorlige at de også har en menneskerettslig dimensjon. Spørsmålet om det finnes en nedre terskel der nasjonale lønnsbrudd «tipper over» til å bli menneskerettsbrudd i anskaffelsesrettslig forstand, må derfor foreløpig anses som uavklart. Praktikeren bør være oppmerksom på at dette er et grenseland der rettskildebildet ennå ikke er fullt utbygd, og bør ikke uten videre legge til grunn at det ene regelsettet utelukker det andre.
8.2.7 Rollen til ILO-kjernekonvensjonene og ILO-konvensjon nr. 94
For å forstå sondringen fullt ut er det nyttig å ha klart for seg forholdet mellom de to typene ILO-konvensjoner som her gjør seg gjeldende. ILO-konvensjon nr. 94 regulerer lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere som utfører offentlige kontrakter, og danner det historiske grunnlaget for § 5e og den tilhørende norske forskriften. [KOFA 2007/100] Konvensjonen har et avgrenset formål: å sikre at offentlige kontrakter ikke brukes til å underby det lønnsnivået som ellers gjelder i bransjen.
ILOs kjernekonvensjoner — om tvangsarbeid (nr. 29 og 105), barnearbeid (nr. 138 og 182), diskriminering (nr. 100 og 111) og organisasjonsfrihet (nr. 87 og 98) — har et helt annet siktemål. De fastsetter grunnleggende rettigheter som gjelder alle arbeidstakere uavhengig av kontraktstype, og det er disse konvensjonene som danner det rettslige grunnlaget for den typen krav § 5m er ment å fremme. Det mangler imidlertid kildedekning for å fastslå nøyaktig hvordan ILO-kjernekonvensjonene er operasjonalisert som anskaffelsesrettslige krav etter § 5m — i motsetning til den klare koblingen mellom ILO-konvensjon nr. 94 og § 5e. Dette er et rettslig tomrom som gjør det ekstra viktig for oppdragsgiver å utforme konkrete, leveransespesifikke krav fremfor generelle henvisninger til konvensjoner.
8.3 Lærlingkrav og arbeidslivskriminalitet — avgrensningen mot § 5m
8.3.1 Formålet med de nasjonalt rettede virkemidlene
§ 5e er ikke alene om å rette seg mot ordnede forhold i norsk arbeidsliv. Det finnes en hel familie av beslektede kontraktsvilkårsplikter — krav om bruk av lærlinger, krav om at lønn betales via bank, og begrensning av antall ledd i leverandørkjeden — som alle har som formål å bekjempe arbeidslivskriminalitet, særlig i bygge- og renholdsbransjene der useriøse aktører og lange, uoversiktlige underleverandørkjeder historisk har vært et problem.
Disse virkemidlene utfyller hverandre: lønnsklausulen sikrer et minstenivå på lønn og arbeidsvilkår, lærlingkravet sikrer rekruttering og kompetanseoppbygging i bransjen, bankbetalingskravet gjør det vanskeligere å underslå lønn kontant, og ledd-begrensningen gjør kontraktskjeden kort nok til at oppdragsgiver og hovedleverandør faktisk kan føre kontroll.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver formulerer kontraktsvilkår om nettopp disse elementene samlet — lønns- og arbeidsvilkår, lærlinger, betaling via bank og leverandørkjede — når anskaffelsen faller innenfor virkeområdet. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir] Anbefalingen er en naturlig utfylling av den lovbestemte plikten etter § 5e, og reiser ikke i seg selv rettslige spørsmål ut over det som følger av lovteksten.
8.3.2 Begrensning av antall ledd i leverandørkjeden
Et sentralt virkemiddel mot arbeidslivskriminalitet er å begrense hvor mange underleverandørledd som tillates under hovedleverandøren i bygge- og anleggskontrakter og renholdskontrakter. DFØ legger til grunn at oppdragsgiver skal stille krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider eller renholdstjenester. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir] Denne konkrete regelen er forankret i en forskriftsbestemmelse som ikke er del av det ordlydsgrunnlaget dette kapittelet bygger på, og innholdet bør kontrolleres direkte mot fullstendig forskriftstekst før det legges ubetinget til grunn i praksis.
Med samme forbehold kan det nevnes at leddtellingen etter DFØs fremstilling bare gjelder underleverandører i en direkte kjede nedover som utfører arbeid eller yter en tjeneste direkte som del av kontrakten. Vareleverandører og sidestilte underleverandører med direkte kontrakt med hovedleverandøren skal ikke regnes med. Tilsvarende opplyser DFØ at kravet ikke gjelder for forsynings- eller konsesjonskontrakter, og at oppdragsgiver kan godta flere ledd dersom det er nødvendig for å sikre tilstrekkelig konkurranse eller for å få gjennomført kontrakten — men da skal oppdragsgiver angi det maksimale antallet ledd i kontrakten, og det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at unntaket kan anvendes. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir] Alt dette er presiseringer fra fagveiledning knyttet til en bestemmelse som ikke er sitert i ordlydsgrunnlaget, og bør derfor behandles som informerte anbefalinger, ikke som endelig fastslått regelinnhold, inntil forskriftsteksten er kontrollert.
Kontrollplikten for de ulike kontraktsvilkårene følger for øvrig innslagspunktene for de respektive bestemmelsene som pålegger oppdragsgiver å stille kontraktsvilkår, mens dokumentasjonsplikten etter DFØs fremstilling ikke omfatter kontraktsvilkår om bruk av lærlinger. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir] Også her gjør det seg gjeldende et forbehold: det konkrete unntaket for lærlingkrav er ikke del av det vedlagte ordlydsgrunnlaget og bør verifiseres mot fullstendig lovtekst.
8.3.3 Avgrensningen mot § 5m
Det avgjørende poenget for dette kapittelet er den saklige avgrensningen: lærlingkrav, bankbetalingskrav og ledd-begrensning er virkemidler rettet mot ordnede forhold og bekjempelse av arbeidslivskriminalitet i det norske arbeidsmarkedet, primært i bygg og renhold. De har intet direkte motstykke i § 5m, som — slik det er redegjort for i punkt 8.2 — retter seg mot risikoen for de alvorligste menneskerettighetsbruddene i leverandørkjeden, ofte langt utenfor Norges grenser og utenfor rekkevidden av norsk arbeidsretts håndhevingsapparat.
En oppdragsgiver som anskaffer renholdstjenester, vil derfor typisk måtte forholde seg til begge regelsett samtidig, men med ulikt formål: ledd-begrensningen skal gjøre den norske delen av leverandørkjeden kontrollerbar, mens en eventuell vurdering etter § 5m skal fange opp risiko knyttet til produksjonen av forbruksvarer eller utstyr som brukes i tjenesteytingen, dersom slike har opphav i høyrisikoland.
Menneskerettighetskravene etter § 5m har dessuten et bredere saklig siktemål enn de nasjonale anti-kriminalitetstiltakene. Mens ledd-begrensning og bankbetalingskrav er kontrollmekanismer som gjør det lettere å avdekke og forhindre konkrete lovbrudd i Norge, er menneskerettighetskravene rettet mot en annen type risiko: risikoen for at leverandørkjeden er knyttet til tvangsarbeid, barnearbeid, diskriminering eller mangel på organisasjonsfrihet i produksjonsledd som kan befinne seg i land med svak rettshåndhevelse. DFØ anbefaler at oppdragsgiver ved høyrisikoanskaffelser bruker kontraktsvilkår for ivaretakelse av grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden, i tillegg til de obligatoriske nasjonale kravene. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]
8.4 Overlappende tilfeller: når aktualiseres begge regelsett?
8.4.1 Tildelingskriterier og kravet til tilknytning til leveransen
Den mest håndfaste og best dokumenterte grensesonen i dette kapittelet gjelder ikke selve avgrensningen mellom § 5e og § 5m, men et spørsmål som oppstår uansett hvilket av de to regelsettene oppdragsgiver ønsker å bygge inn i konkurransen: kan hensyn til menneskerettigheter og arbeidsforhold gjøres til et tildelingskriterium, og hvor går i så fall grensen mot et ulovlig kvalifikasjonskrav forkledd som tildelingskriterium?
Utgangspunktet finnes i FOA § 18-1. Bestemmelsens tredje ledd bokstav a åpner uttrykkelig for at tildelingskriteriene kan omfatte «kvalitet, inkludert tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, universell utforming og miljømessige, sosiale og innovative egenskaper». Sosiale egenskaper er dermed eksplisitt nevnt som et lovlig tema for et tildelingskriterium.
Men fjerde ledd stiller et ufravikelig vilkår: tildelingskriteriene «skal ha tilknytning til leveransen». De har tilknytning til leveransen «når de relaterer seg til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som kontrakten gjelder». Bestemmelsen presiserer videre at dette «omfatter alle sider av og trinn i deres livssyklus, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen, leveringen av eller handelen med dem eller en annen prosess i livssyklusen», og at dette gjelder «også når slike faktorer ikke påvirker deres egenskaper».
Denne livssyklustilnærmingen er viktig for menneskerettighetsfeltet, fordi den innebærer at arbeidsforholdene i produksjonsprosessen — for eksempel om varene er produsert uten bruk av barnearbeid eller tvangsarbeid — i prinsippet kan ha tilknytning til leveransen selv om de ikke påvirker det ferdige produktets fysiske egenskaper.
Femte ledd legger til et krav om presisjon: kriteriene «skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet».
Ordlyden trekker dermed opp en klar rettesnor: et sosialt hensyn kan være et lovlig tildelingskriterium, men bare dersom det knytter seg til den konkrete leveransen — ikke til leverandørens virksomhet, organisasjon eller egnethet i sin alminnelighet. Dette er nøyaktig den samme grensedragningen som klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) over lang tid har utviklet i sin praksis om forholdet mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier, og denne praksisen gir et rikt materiale for å forstå hvor grensen faktisk går i konkrete tilfeller.
8.4.2 Den generelle læren: skillet mellom kvalifikasjon og tildeling
Før de konkrete avgjørelsene gjennomgås, er det nyttig å feste det rettslige utgangspunktet som danner bakteppet for alle sakene. EU-domstolen slo i sak C-532/06 (Lianakis) fast at oppdragsgiver ikke kan benytte tilbydernes erfaring, personell og utstyr samt evne til å fullføre oppdraget som tildelingskriterier, idet disse forholdene angår leverandørens evne til å oppfylle kontrakten og derfor hører hjemme som kvalifikasjonskrav. Dommen trekker opp et prinsipielt skille: kvalifikasjonskrav avgjør hvem som er skikket til å delta i konkurransen; tildelingskriterier skal identifisere det beste tilbudet blant de kvalifiserte leverandørene. [KOFA 2008/163; KOFA 2009/205; KOFA 2009/49; KOFA 2009/132; KOFA 2009/262]
Skillet er ikke bare formelt viktig — det har vidtrekkende praktiske konsekvenser. Dersom et tildelingskriterium kjennes ulovlig fordi det i realiteten er et forkledd kvalifikasjonskrav, vil feilen typisk ikke la seg reparere etter at tilbudsfristen er utløpt. Konsekvensen er som hovedregel avlysningsplikt for hele konkurransen. [KOFA 2024/1008; KOFA 2022/59; KOFA 2011/81; KOFA 2009/205; KOFA 2009/132; KOFA 2009/262]
Lianakis-dommen er likevel ikke et absolutt forbud mot at egenskaper ved leverandørens personell kan trekkes inn i tildelingsfasen. KOFA har i en rekke avgjørelser anerkjent et begrenset unntak: der de tilbudte personenes kompetanse har selvstendig og direkte betydning for den konkrete leveransens kvalitet — og tildelingsvurderingen er tilstrekkelig atskilt fra kvalifikasjonsvurderingen — kan personrelaterte kriterier være lovlige. [KOFA 2010/191; KOFA 2004/308] Det er denne sondringen mellom «den ulovlige varianten» og «den lovlige varianten» som gjør rettspraksis spesielt verdifull for det aktuelle temaet.
8.4.3 Merkesaker: når blir et sosialt tildelingskriterium i realiteten et kvalifikasjonskrav?
Et gjennomgående tema i klagenemndas praksis er at et tildelingskriterium som i realiteten bare vurderer leverandørens generelle egenskaper — erfaring, kompetanse, organisasjon, ressurser — uten at dette sier noe om kvaliteten på den konkrete ytelsen som tilbys, mangler den nødvendige tilknytningen til leveransen og derfor er ulovlig. Gjennomgangen nedenfor viser de sentrale typetilfellene: først sakene der kriteriet ble kjent ulovlig, deretter de sakene der tilsvarende kriterier ble akseptert.
Foretakets rutiner og egnethet som tildelingskriterium
KOFA-sak 2004/308 (Janzon Prosjektadministrasjon AS mot Hole kommune) er et tidlig og instruktivt eksempel. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om prosjekt- og byggeledelse for Sundvollen skole og oppvekstsenter. Kommunen hadde oppstilt tre tildelingskriterier i ikke-prioritert rekkefølge: pris, prosjektleders kvalifikasjonskrav og erfaring, samt foretakets rutiner og egnethet. I kvalifikasjonsfasen ble det blant annet stilt krav til foretakets prosjekteringsverktøy og internkontrollrutiner. [KOFA 2004/308]
KOFA tok utgangspunkt i at tildelingskriterier etter den dagjeldende FOA 2001 § 17-2 (som i dag er avløst av FOA § 18-1) måtte være knyttet til leveransen og representere en verdi for oppdragsgiver. Nemnda la til grunn at et tildelingskriterium om leverandørens kvalitetssikringssystemer ikke var uten videre ulovlig, men at det bare kunne ha selvstendig verdi dersom kvalifikasjonsfasen ikke allerede ga tilstrekkelig adgang til å vurdere disse systemene. Det avgjørende var at kommunen i kvalifikasjonsfasen eksplisitt hadde krevet dokumentasjon for foretakets prosjekteringsverktøy og internkontrollrutiner, og at kommunen ikke hadde påvist at kvalifikasjonsfasen ga et utilstrekkelig grunnlag for å bedømme disse forholdene. [KOFA 2004/308]
Tildelingskriteriet «Foretakets rutiner og egnethet» ble dermed kjent i strid med regelverket, fordi det ikke representerte en selvstendig verdi for oppdragsgiver ut over det kvalifikasjonsvurderingen allerede ivaretok. Viktig å merke seg er imidlertid at nemnda i samme sak kom til et annet resultat for det andre tildelingskriteriet — «Prosjektleders kvalifikasjonskrav og erfaring» — som ble ansett lovlig. Begrunnelsen var at anskaffelsen gjaldt prosjekt- og byggeledelse utført som regningsarbeid, der «innsatselementet er fremtredende», og at den tilbudte prosjektlederens individuelle kompetanse dermed direkte påvirket leveransens kvalitet. Saken viser altså at den samme konkurransen kan romme både et lovlig og et ulovlig personrelatert kriterium, avhengig av om kriteriet sier noe om tilbudets kvalitet eller bare om leverandørens generelle egnethet. [KOFA 2004/308]
Kompetanse i en bygge- og anleggsentreprise
KOFA-sak 2008/189 (BoligProsjekt AS mot Stiftelsen kommunale boliger) bekrefter den samme linjen i en ren bygge- og anleggskontekst. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av eldreboliger på Trondjord på Kvaløya, med tildelingskriteriene samlet pris (60 prosent), byggetid (20 prosent) og kompetanse (20 prosent). Kompetansekriteriet ble definert som «anbyders akademiske kompetanse, sentralgodkjenninger, gjennomføringsevne, utførte prosjekter og prosjektorganiseringer», der høyere tiltaksklasse i sentralgodkjenningen ga tilleggspoeng utover minimumskravet. [KOFA 2008/189]
KOFA vurderte om kriteriet oppfylte tilknytningskravet og egnethetsvilkåret i den dagjeldende FOA 2006 § 13-2 (nå FOA § 18-1). Nemnda presiserte at kompetansekriterier i utgangspunktet kan godtas som tildelingskriterium der de «sier noe om tilbudets kvalitet utover de krav som kontrakten allerede stiller», typisk ved kompetansetunge tjenesteoppdrag. Men i denne saken knyttet vurderingsmomentene — akademisk kompetanse og sentralgodkjenninger — seg utelukkende til tilbydernes evne til å gjennomføre kontrakten. Høyere tiltaksklasse ga poeng uten at dette sa noe om leveransens kvalitet utover kontraktskravene. Totalentreprise for eldreboliger ble ikke ansett som et kompetansetungt oppdrag der slike kriterier meningsfullt kunne differensiere tilbudenes kvalitet. [KOFA 2008/189]
Kriteriet «Kompetanse» ble dermed kjent ulovlig. Saken trekker en viktig grense: det er ikke tilstrekkelig at kompetanse i seg selv er relevant for utførelsen av kontrakten — spørsmålet er om grader av kompetanse utover minstekravet reelt sier noe om den tilbudte ytelsens kvalitet. I en standardisert bygge- og anleggsentreprise vil svaret normalt være nei.
Erfaring som overlapper med kvalifikasjonskrav — den gjennomgående feilen
Det kanskje vanligste feilmønsteret i klagenemndas praksis er at oppdragsgiver benytter nøyaktig den samme dokumentasjonen — referanselister, CV-er for nøkkelpersonell, firmaets historikk — både i kvalifikasjonsfasen og som tildelingskriterium, uten å tydeliggjøre at tildelingsvurderingen gjelder noe annet enn kvalifikasjonsvurderingen. Denne feilen har gått igjen i en lang rekke saker, og hver av dem bidrar til å presisere grensen.
KOFA-sak 2008/163 (COWI AS mot Trondheim kommune v/Stabsenhet for byutvikling) er et tydelig eksempel. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for prosjekteringstjenester for teknisk infrastruktur på Nedre Ranheim, med tildelingskriteriene honorarramme (40 prosent), miljøforhold (20 prosent), erfaring, kompetanse og referanser (30 prosent) og timepriser (10 prosent). Kunngjøringens punkt III.2.3 krevde CV for nøkkelpersoner og oversikt over foretakets viktigste leveranser de siste tre år som dokumentasjon under de tekniske og faglige kvalifikasjonskravene. Tildelingskriteriet «erfaring, kompetanse og referanser» dekket nøyaktig de samme vurderingstemaene. [KOFA 2008/163]
KOFA viste til EU-domstolens dom i sak C-532/06 (Lianakis) og fastslo at oppdragsgiver ikke kan vurdere «de samme forhold under hhv kvalifikasjonsvurderingen og tildelingsevalueringen». Innklagede greide ikke å godtgjøre at tildelingskriteriet gjaldt noe mer eller annet enn det som allerede var vurdert i kvalifikasjonsomgangen. Tildelingskriteriet var ulovlig, og nemnda konstaterte med henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-448/01 (Wienstrom) at konkurransen skulle ha vært avlyst. [KOFA 2008/163]
Samme feil ble konstatert i KOFA-sak 2009/205 (HENT AS mot Andøy kommune), som gjaldt en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise for nye Andenes skole med en kontraktsverdi rundt 100 millioner kroner. I et tillegg til konkurransegrunnlaget ble det presisert at tildelingskriteriet «Erfaring» skulle vurderes ut fra momentene firmapresentasjon/økonomi, nøkkelpersonell, kvalitetssikringssystem, HMS og referanseprosjekter — altså nøyaktig de samme forholdene som var krevet dokumentert under kvalifikasjonskravene. KOFA konstaterte at konkurransegrunnlaget ikke tilstrekkelig klart skilte mellom de to vurderingene, og at det avgjørende var «hvordan konkurransegrunnlaget objektivt fremstod før tilbudsfristen, ikke hva som ble gjort etter fristen». Avlysningsplikt forelå. [KOFA 2009/205]
KOFA-sak 2009/132 (Sogn og Fjordane Revisjon IKS mot Sogn og Fjordane fylkeskommune) om forvaltningsrevisjonstjenester fulgte samme mønster. Tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring» (20 prosent) henviste i konkurransegrunnlagets vedlegg 1 direkte til kvalifikasjonskravene i kravspesifikasjonen: «dei kvalifikasjonskrava som er gitt ovanfor i punkt 3 – Kravspesifikasjon bli lagt til grunn». KOFA konstaterte at det ikke fremgikk «tilstrekkelig klart» at et annet forhold ble vurdert under tildelingskriteriet enn under kvalifikasjonsvurderingen. Selvstendig la nemnda også til grunn at kriteriet — slik det var innrettet — bare sa noe om leverandørens evne til å oppfylle kontrakten, ikke om kvalitetsvariasjoner mellom tilbudene, og at det dermed heller ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Avlysningsplikt ble konstatert. [KOFA 2009/132]
I KOFA-sak 2011/81 (Høgskolen i Vestfold mot Utdanningsdirektoratet) gjaldt saken en konkurranse med forhandling for nasjonal lederutdanning for styrere i barnehager. Kvalifikasjonskrav nr. 7 krevde «tilstrekkelig faglig kvalifisert» dokumentert ved referanseliste, mens tildelingskriteriet «Kvalitet» (30 prosent) krevde «dokumentasjon av tilsvarende aktiviteter og oppdrag tidligere, inkludert evalueringer og referanser». KOFA fant at tildelingskriteriet var «sammenfallende med kvalifikasjonskrav nr. 7» og rettet seg mot firmaets generelle erfaring, ikke oppdragsspesifikk kompetanse hos tilbudt personell. Tildelingskriteriet var ulovlig, og innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. [KOFA 2011/81]
Firmaets generelle kapasitet — uten kobling til leveransen
En variant av den gjennomgående feilen er at oppdragsgiver premierer firmaets interne ressurser, organisering eller kapasitet uten å knytte denne vurderingen til den konkrete leveransen.
KOFA-sak 2009/262 (Veolia Miljø Gjenvinning AS mot Agder Renovasjon AS) illustrerer dette klart. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av husholdningsavfall i tre kommuner, med en estimert verdi på om lag 154 millioner kroner. Tildelingskriteriet «Kompetanse og erfaring i det firma som gir pris» var uttrykkelig rettet mot foretakets generelle erfaringsnivå, ikke mot de konkrete personene som skulle utføre oppdraget. Oppdraget var en standardisert tjeneste med en låst kravspesifikasjon. KOFA konstaterte at kriteriet var «uegnet til å si noe om kvalitetsvariasjonene ved tilbudene» og angikk utelukkende leverandørens evne til kontraktsoppfyllelse. Nemnda presiserte at unntaket for personrelaterte kompetansekriterier forutsetter at kriteriet retter seg mot det tilbudte personellets kompetanse, ikke firmaets generelle erfaring. Avlysningsplikt ble konstatert, og innklagedes anførsler om effektivitetshensyn og at kriteriet ikke hadde påvirket rangeringen, ble ikke tillagt vekt. [KOFA 2009/262]
KOFA-sak 2022/59 (Finn Midbøe AS mot kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg med flere) bekrefter og videreutvikler denne linjen i nyere praksis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for rørleggertjenester med tilhørende materiell, estimert til 89,2 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og kvalitet (30 prosent). Under kvalitetskriteriet skulle merverdi evalueres ut fra blant annet leverandørens organisering og kapasitet, tilgang til egne interne rådgivnings- og prosjekteringsressurser og evne til å tilby komplett innomhusløsning. [KOFA 2022/59]
KOFA uttalte at kapasitet og organisering i utgangspunktet hører hjemme som kvalifikasjonskrav, og at slike forhold bare kan brukes som tildelingskriterium der de knyttes til hvordan kapasitetsutfordringer møtes i forbindelse med den konkrete leveransen. Kriteriet i denne saken premierte «interne ressurser og interne løsninger uten en nærmere vurdering av relevansen disse har for rammeavtalen». Innklagede hadde premiert leverandører med egne interne ressurser uten å vurdere kvaliteten på disse. Nemnda presiserte: «Hvorvidt tjenestene leveres av underleverandør eller internt hos hovedleverandøren selv, sier ikke i seg selv noe om kvaliteten eller effektiviteten på tjenestene som tilbys.» Kvalitetskriteriet manglet dermed den nødvendige tilknytningen til leveransen og var ulovlig. Ettersom klager hadde tilbudt lavest pris og det bare var 0,53 poeng som skilte de to øverste tilbyderne, var det sannsynliggjort at bruddet kunne ha påvirket utfallet, og avlysningsplikt forelå. [KOFA 2022/59]
Saken er spesielt verdifull for praktikeren fordi den presiserer at kapasitet bare kan benyttes som tildelingskriterium dersom det konkret knyttes til leveransen — typisk ved tilbud om reservekapasitet som direkte påvirker leveringssikkerheten, eller ved en nærmere vurdering av hvordan kapasiteten løser identifiserte utfordringer i oppdraget.
Erfaring som tildelingskriterium i bygge- og anlegg uten kompetansetung karakter
KOFA-sak 2009/49 (Asker Entreprenør AS mot Oslo kommune v/Undervisningsbygg Oslo KF) viser den samme grensedragningen i en bygge- og anleggskonkurranse. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for klimaskjerm og diverse ombygningsarbeider ved Voksen skole, herunder rehabilitering av tak og fasader samt restaurering av den verneverdige Jarbakkstua fra 1771. Tildelingskriteriene var pris (60 prosent) og prosjektgjennomføring/oppgaveforståelse (40 prosent), der sistnevnte inkluderte underkriteriet «tilbudt personell sin erfaring fra gjennomføring av tilsvarende oppdrag». Kontrakt ble tildelt Haga & Berg AS, blant annet fordi den tilbudte formannen hadde lafterfaring og erfaring fra restaurering. [KOFA 2009/49]
KOFA tok utgangspunkt i den samme rettskildeprofilen som i de øvrige sakene: erfaring er som hovedregel en leverandøregenskap som hører hjemme som kvalifikasjonskrav. Et begrenset unntak gjelder for kompetansetunge tjenesteoppdrag der personellets kvalifikasjoner gir «mer-kvalitet ut over kontraktens krav». Kontrakten fremsto imidlertid som en ordinær bygge- og anleggskontrakt. Det eneste elementet som muligens kunne begrunne et unntak, var restaureringsarbeidet på Jarbakkstua, men denne delen utgjorde en klart begrenset del av anskaffelsen, og underkriteriet var formulert generelt — det refererte seg til «alt arbeidet anskaffelsen omfatter, og ikke kun til restaureringsarbeidet». Underkriteriet manglet dermed tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden og var ulovlig, og feilen smittet over på hele overkriteriet «prosjektgjennomføring og oppgaveforståelse». Konkurransen skulle ha vært avlyst. [KOFA 2009/49]
Avgjørelsen viser at en snever del av kontrakten kan ha kompetansetung karakter uten at dette «smitter» over på hele tildelingskriteriet. Dersom Undervisningsbygg hadde begrenset kriteriet til personellets erfaring med restaurering — og utformet det som et selvstendig underkriterium for denne spesifikke delen av oppdraget — ville resultatet trolig blitt et annet.
Den nyeste bekreftelsen: Polarbadet-saken
KOFA-sak 2024/1008 (Areal Bygg AS mot Polarbadet AS) er den ferskeste illustrasjonen og bekrefter at denne praksislinjen er godt etablert også etter gjeldende rett. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rehabilitering av Polarbadet som totalentreprise, estimert til 55 millioner kroner. Tildelingskriteriene var pris (80 prosent) og kvalitet (20 prosent), der «Kvalitet» var definert som leverandørens dokumenterte erfaring med tilsvarende oppdrag. Kvalifikasjonskravet til teknisk og faglig kapasitet etterspurte nær identisk dokumentasjon — begge krevde referanseprosjekter med opplysning om prosjekttype, bygningstype, entrepriseform, areal, verdi og relevans. [KOFA 2024/1008]
Polarbadet tildelte opprinnelig kontrakt til Areal Bygg, men avlyste deretter konkurransen med begrunnelse i at tildelingskriteriet var ulovlig. Areal Bygg klaget til KOFA og hevdet at avlysningen var uberettiget.
Nemnda la til grunn at tildelingskriterier etter FOA § 18-1 fjerde ledd skal ha tilknytning til leveransen, og at tilknytningskravet er oppfylt når kriteriet «legger opp til en vurdering av sterke og svake sider ved ytelsene som tilbys». Nemnda viste til EU-domstolens dom i sak C-532/06 (Lianakis) og Underrettens praksis, og fastslo at en viss overlapping mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier ikke er automatisk ulovlig — men at et kriterium som er «essentially linked to the evaluation of the tenderers' ability to perform the contract», og som gjentar det som allerede er benyttet som kvalifikasjonskrav, ikke oppfyller lovens krav. [KOFA 2024/1008]
Tildelingskriteriet «Kvalitet» knyttet seg til leverandørens erfaringer, ikke til sterke og svake sider ved tilbudet. Nemnda bemerket at «en slik redegjørelse sier imidlertid ikke nødvendigvis noe om kvaliteten på tilbudene». Kriteriet var ulovlig, og Polarbadet hadde dermed avlysningsplikt — avlysningen var saklig begrunnet. Klager fikk ikke medhold. [KOFA 2024/1008]
Saken er instruktiv fordi den viser at oppdragsgiver som oppdager et ulovlig tildelingskriterium etter tildeling, både har rett og plikt til å avlyse konkurransen. Den viser også at det ulovlige kriteriet ikke behøver å ha vært tungt vektet (her bare 20 prosent) for at avlysningsplikt skal foreligge — nemnda la til grunn at det var en «nærliggende mulighet» for at det ulovlige kriteriet hadde påvirket utfallet.
8.4.4 Konsekvensen av ulovlige tildelingskriterier: avlysningsplikt
Gjennomgangen ovenfor viser et konsistent mønster: et ulovlig tildelingskriterium utløser som hovedregel plikt til å avlyse konkurransen. Begrunnelsen er todelt. For det første kan tildelingskriterier ikke endres etter tilbudsfristens utløp, slik at feilen ikke lar seg reparere underveis. For det andre kan et ulovlig kriterium ha påvirket hvem som valgte å delta i konkurransen, og hvordan tilbudene ble utformet — dette har konkurransen ikke lenger mulighet til å rette opp.
EU-domstolen la dette til grunn i sak C-448/01 (Wienstrom), og KOFA har i alle sakene ovenfor — fra KOFA-sak 2004/308 (Hole kommune) til KOFA-sak 2024/1008 (Polarbadet) — anvendt den samme normen. Avlysningsplikten forutsetter imidlertid at feilen er urettbar, og at det er sannsynlig at den har påvirket deltakelsen eller utfallet. Denne sannsynlighetsvurderingen er sjelden streng: i KOFA-sak 2022/59 (kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg med flere) var det tilstrekkelig at det ulovlige kvalitetskriteriet var vektet 30 prosent og at poengspreaden var liten. [KOFA 2022/59; KOFA 2024/1008; KOFA 2009/205; KOFA 2009/132; KOFA 2009/262; KOFA 2008/163; KOFA 2011/81; KOFA 2009/49; KOFA 2008/189]
8.4.5 Unntaket: når personbaserte kriterier er lovlige
Speilbildet av den lange rekken av saker med brudd er de sakene der KOFA har akseptert at personbaserte kompetansekriterier lovlig kan inngå i tildelingsevalueringen. Disse sakene trekker opp den positive grensen og er avgjørende for å forstå det handlingsrommet som finnes for oppdragsgivere som ønsker å bruke kompetanse som konkurranseparameter.
KOFA-sak 2010/191 (Qbrick AS mot Norges Bank) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om produksjon og distribusjon av pressekonferanser og andre sendinger som nett-TV, mobil-TV og podkast via bankens nettsider. Kontrakten hadde en anslått verdi på 350 000 kroner per år, og leverandøren skulle benytte navngitte konsulenter som var listet i rammeavtalens bilag — skifte av personell krevde oppdragsgivers godkjennelse. Tildelingskriteriet var «Tilbyderens navngitte aktuelle ansattes erfaring, kompetanse og referanser fra relevante oppdrag», vurdert på grunnlag av de tilbudte personenes CV-er, kompetanseprofiler og referanseoppdrag. [KOFA 2010/191]
Klager anførte at dette var en ulovlig sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. KOFA avviste anførselen, og avgjørelsen bygger på to kumulative vilkår. For det første undersøkte nemnda om vurderingstemaene for kvalifikasjon og tildeling fremgikk klart og atskilt av konkurransegrunnlaget. Kvalifikasjonskravene stilte krav til «tilbyderens firma» — regnskap, skatteattester, HMS-egenerklæring og firmaets relevante erfaring — mens tildelingskriteriet utelukkende gjaldt «kompetansen og erfaringen til de tilbudte personer». KOFA fant at «forskjellen i vurderingstema i foreliggende sak fremgikk tilstrekkelig klart». [KOFA 2010/191]
For det andre vurderte nemnda om personkompetansen hadde selvstendig relevans for å identifisere det beste tilbudet. Tjenesten bestod i at et TV-team på tre medarbeidere direktesendte pressekonferanser der komplekse figurer og tabeller måtte formidles visuelt i sanntid. Det fantes ingen bransjeregulert formell sertifisering eller utdanning for disse rollene, slik at den faktiske kompetansen til de tilbudte personene var det eneste objektive holdepunktet for å vurdere tjenestekvalitet. KOFA konkluderte med at «tjenesten som skal leveres krever kompetanse og erfaring hos de tilbudte personer for å oppnå et godt resultat», og at kriteriet dermed var «relevant for å kunne identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». [KOFA 2010/191]
Saken slår fast to prinsipper som er avgjørende for temaet i dette kapittelet. For det første at et klart skille mellom foretakets kvalifikasjoner og de tilbudte personenes kompetanse er en nødvendig forutsetning for at personbaserte tildelingskriterier skal være lovlige. For det andre at oppdragets karakter er avgjørende: der leveransens kvalitet er uunngåelig knyttet til hvem som utfører den, kan personkompetanse lovlig konkurreres om i tildelingsfasen.
I samme retning trekker den eldre KOFA-sak 2004/308 (Hole kommune), der nemnda — til tross for at den kjente et annet kriterium i samme konkurranse ulovlig — aksepterte tildelingskriteriet «Prosjektleders kvalifikasjonskrav og erfaring» fordi oppdraget gjaldt prosjektledelse som regningsarbeid, der innsatselementet var fremtredende og den tilbudte prosjektlederens individuelle kompetanse direkte påvirket tjenestekvaliteten. [KOFA 2004/308]
8.4.6 Mønsteret: hva avgjør om et kompetanserelatert kriterium er lovlig?
Samlet sett tegner praksis opp et tydelig mønster. Fem elementer er avgjørende for om et kompetanserelatert tildelingskriterium er lovlig:
For det første må tildelingskriteriet knytte seg til de tilbudte personenes kompetanse, ikke til foretakets generelle erfaring eller egenskaper. Alle sakene der kriteriet gjaldt firmaets historikk, kapasitet eller interne organisering, endte med brudd.
For det andre må vurderingstemaet for tildeling være tydelig atskilt fra kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. En direkte henvisning fra tildelingskriteriet til kvalifikasjonskravene — slik det var i Sogn og Fjordane-saken — er nær sagt alltid fatalt.
For det tredje må oppdraget ha en karakter der personkompetanse reelt påvirker kvaliteten på den konkrete leveransen. I standardiserte tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter er dette normalt ikke tilfellet; i kompetansetunge rådgivningstjenester, kreative tjenester eller tjenester uten formell sertifiseringsordning vil det oftere være det.
For det fjerde må kriteriet ikke ha en slik generell formulering at det dekker hele kontraktsomfanget uten differensiering. I Undervisningsbygg-saken ble et erfaringskriterium kjent ulovlig fordi det gjaldt alt arbeid anskaffelsen omfattet, ikke bare den kompetansetunge restaureringsdelen.
For det femte bør oppdragsgiver kontraktsfeste at de navngitte personene faktisk skal utføre oppdraget, og at skifte krever godkjennelse — dette styrker tilknytningen mellom personkompetansen og leveransens kvalitet.
8.4.7 Tildelingskriteriets skille fra kvalifikasjonskrav: EU-rettens bekreftelse
Den samme grensedragningen er bekreftet på EU-nivå. EU-rettens dom i sak T-148/04 (TQ3 Travel Solutions Belgium SA mot Europakommisjonen) gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om reisebyråtjenester for EU-kommisjonen. TQ3, som hadde overtatt den eksisterende kontrakten, mistet konkurransen til Wagon-Lits Travel og anla sak med påstand om at evalueringen var feilaktig. TQ3 anførte blant annet at Kommisjonen burde ha tillagt vekt at TQ3 hadde utført den tidligere kontrakten godt. [Underretten T-148/04]
EU-retten presiserte at tilbuds kvalitet skal vurderes på grunnlag av tilbudene selv, ikke på grunnlag av leverandørens tidligere erfaring hos oppdragsgiver eller kvalifikasjonsforhold som allerede er kontrollert. Retten understreket videre at kriterier ved identifiseringen av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ikke nødvendigvis må være rent økonomiske — også kvalitative forhold knyttet til kontraktens gjenstand er tillatt — men at dette ikke åpner for å «gjenbruke» kvalifikasjonsforhold i tildelingsfasen. [Underretten T-148/04]
Dommen bekrefter altså at skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering ikke bare er en norsk konstruksjon, men et grunnleggende EU-rettslig prinsipp. Den har særlig betydning for anskaffelser der en leverandør som allerede har utført kontrakten, argumenterer for at sin eksisterende erfaring bør gi uttelling i en ny tildelingsrunde. Svaret er klart: kvalifisert er kvalifisert, og det som teller i tildelingsfasen, er innholdet i det konkrete tilbudet.
8.4.8 Anvendelsen på menneskerettighetsbaserte kriterier
Overført på temaet for denne boken reiser rettspraksisen et sentralt og foreløpig uavklart spørsmål: kan et krav om at leverandøren har gjennomført, eller vil gjennomføre, en menneskerettslig aktsomhetsvurdering (due diligence) i leverandørkjeden, gjøres til et tildelingskriterium?
Svaret må søkes i den grensedragningen som er beskrevet ovenfor. Dersom kriteriet i realiteten går ut på å vurdere leverandørens generelle internkontrollsystem, organisasjon eller policy for aktsomhetsvurderinger — uavhengig av den konkrete leveransen som skal ytes under akkurat denne kontrakten — vil kriteriet trolig lide av samme mangel som ble påpekt i KOFA-sak 2022/59 (kommunene Sandnes, Sola, Stavanger og Randaberg med flere): det speiler leverandørens generelle egnethet og ressurser, ikke kvaliteten på den tilbudte ytelsen. [KOFA 2022/59] Det samme gjelder dersom kriteriet gjengir det som allerede er vurdert under kvalifikasjonskravene, slik resultatet ble i KOFA-sak 2024/1008 (Polarbadet) og KOFA-sak 2011/81 (Utdanningsdirektoratet). [KOFA 2024/1008; KOFA 2011/81]
Dersom kriteriet derimot er konkret knyttet til den aktuelle leveransens produksjonskjede — for eksempel dokumentasjon av hvilke konkrete tiltak leverandøren har iverksatt for å redusere risiko for tvangsarbeid i produksjonen av nettopp den varen som anskaffes — vil kriteriet ligge nærmere den lovlige siden av grensen, i tråd med tilknytningskravet i FOA § 18-1 fjerde ledd og livssyklustilnærmingen som ordlyden uttrykkelig åpner for. Her kan man trekke en parallell til KOFA-sak 2010/191 (Norges Bank), der kriteriet var lovlig fordi det knyttet seg til de konkrete personene som skulle utføre oppdraget, og fordi leveransens kvalitet var direkte avhengig av deres kompetanse. [KOFA 2010/191]
Et tredje typetilfelle, som ligger mellom de to foregående, gjelder anskaffelser der menneskerettighetskompetanse er leveransekritisk — for eksempel kjøp av rådgivningstjenester om aktsomhetsvurderinger. Her kan kompetansen til de navngitte personene som skal utføre rådgivningen, trolig gjøres til et lovlig tildelingskriterium etter den samme logikken som i Norges Bank-saken, fordi kompetansen her sier noe om kvaliteten på selve ytelsen — ikke bare om leverandørfirmaets generelle egnethet. [KOFA 2010/191; KOFA 2004/308]
Det finnes imidlertid ingen kilde i det foreliggende materialet som direkte har prøvd et menneskerettslig aktsomhetskrav som tildelingskriterium. Konklusjonen ovenfor er derfor en analogisk anvendelse av en generell lære utviklet i andre sammenhenger, ikke en avklart rettssetning. Praktikeren bør være bevisst på at dette er en grensesone der rettstilstanden må anses som uavklart, og bør utforme eventuelle aktsomhetsbaserte tildelingskriterier med stor omhu for den konkrete tilknytningen til leveransen.
OECD viser til praksis der innkjøpssentraler — blant annet den danske SKI — krever at leverandører gjennomfører aktsomhetsvurderinger knyttet til barnearbeid, tvangsarbeid, foreningsfrihet og migrantarbeid, og at leverandørene identifiserer og avbøter menneskerettighetsrisiko i egen virksomhet og i leverandørkjeden (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). Når et slikt krav brukes som kontraktsvilkår — altså som en betingelse for gjennomføringen av en allerede tildelt kontrakt — gjør ikke tilknytningsspørsmålet seg gjeldende med samme styrke som når kravet brukes som tildelingskriterium. Men oppdragsgiver bør likevel sørge for at kravet er konkret og etterprøvbart, og ikke utformet som en ren generell vurdering av leverandørens virksomhet for øvrig. Når slike krav innarbeides som kontraktsvilkår, bør utformingen sikre at kravet er konkret knyttet til leveransen og ikke fungerer som en generell egnethetsvurdering; generelle aktsomhetskrav uten leveransetilknytning kan være problematiske, jf. grensesonen som er redegjort for ovenfor (jf. FOA § 18-1 fjerde og femte ledd).
8.4.9 Et motstykke: godkjenningsordninger uten rangering
Et illustrerende grensetilfelle fra en helt annen kant er EU-domstolens dom i sak C-9/17 (Maria Tirkkonen, med Maaseutuvirasto som prosessdeltaker). Saken gjaldt den finske ordningen «Neuvo 2020» for rådgivning til landbruket. Maaseutuvirasto kunngjorde en ordning der bønder kunne velge blant rådgivere som var tatt opp. Alle søkere som oppfylte fastsatte egnethetskrav og minimumskrav, og som bestod en nærmere angitt prøve, kunne tas opp; det ble ikke foretatt noen sammenligning eller rangering av tilbudene. Maria Tirkkonen søkte om å bli valgt som rådgiver, men ble avvist fordi hun ikke hadde krysset av i skjemaet for at hun aksepterte vilkårene i det vedlagte utkastet til rammeavtale. Hun gjorde gjeldende at ordningen i realiteten var en godkjenningsordning og ikke en offentlig kontrakt. [EU-domstolen Case C-9/17]
EU-domstolen slo fast at begrepet «offentlig kontrakt» etter direktiv 2004/18 forutsetter et element av valg mellom konkurrerende tilbud. Der en offentlig oppdragsgiver ikke sammenligner eller rangerer tilbudene, men tar opp enhver økonomisk aktør som oppfyller fastsatte egnethetskrav og består en kontroll, foreligger det ikke en offentlig kontrakt i direktivets forstand. Domstolen la vekt på at direktivet skal motvirke risikoen for favorisering av innenlandske aktører, og at denne risikoen er særlig knyttet til situasjoner der én eller flere aktører får kontrakten etter en utvelgelse. [EU-domstolen Case C-9/17]
Domstolen presiserte også skillet mellom egnethetskrav og tildelingskriterier: kriterier som gjelder erfaring, kvalifikasjoner og ressurser, er i utgangspunktet egnethetskrav og ikke tildelingskriterier. At ordningen var tidsbegrenset og senere lukket for nye leverandører, endret ikke dette — det avgjørende var at det ikke forelå noen reell tildeling basert på valg mellom tilbud. [EU-domstolen Case C-9/17]
Dommen har betydning for temaet i dette kapittelet fordi den viser en klar yttergrense: der oppdragsgiver ikke skal velge mellom tilbud, men bare godkjenne alle som oppfyller minstekrav — for eksempel i en dynamisk godkjenningsordning — er verken tildelingskriterie-læren eller den strenge tilknytningsvurderingen i FOA § 18-1 i det hele tatt relevant, fordi det ikke foreligger noen tildeling å knytte kriteriet til. Her vil eventuelle menneskerettighetshensyn måtte bygges inn som kvalifikasjonskrav eller kontraktsvilkår, ikke som tildelingskriterium.
8.4.10 Unormalt lave tilbud som grenseflate mot sosial dumping
En annen grenseflate som fortjener omtale, gjelder oppdragsgivers håndtering av unormalt lave tilbud. Et tilbud som ligger vesentlig under markedsnivå, kan i praksis være et symptom på at leverandøren har kalkulert med ulovlig lav bemanning, underbetaling eller andre brudd på lønns- og arbeidsvilkår — med andre ord nettopp det § 5e og de beslektede kontraktsvilkårene skal forhindre.
EU-rettens dom i sak T-148/04 (TQ3 Travel Solutions Belgium SA mot Europakommisjonen) gir et viktig utgangspunkt for forståelsen av undersøkelsesplikten. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om reisebyråtjenester der TQ3 anførte at vinnerens vesentlig lavere pris burde ha utløst en undersøkelse av om tilbudet var unormalt lavt. EU-retten la til grunn at oppdragsgiver har en bred skjønnsmargin ved vurderingen av tilbud, og at domstolskontrollen er begrenset til prosessuelle feil, mangelfull begrunnelse, uriktig faktum, åpenbar feilbedømmelse og myndighetsmisbruk. Retten tolket reglene slik at plikten til å be om forklaring ved unormalt lave tilbud inntrer først når tilbudet fremstår som unormalt lavt, eller det foreligger konkret tvil om tilbudets pålitelighet — det gjelder altså ingen generell plikt til å undersøke ethvert tilbud som ligger lavere enn konkurrentenes. Kommisjonen hadde gjennomført en intern analyse av bemanningskostnader, driftskostnader og forholdet mellom priselementer og volumer, og retten fant ikke at denne analysen var åpenbart feilaktig. [Underretten T-148/04]
EU-domstolen har i sak C-101/22 (Kommisjonen mot Sopra Steria Benelux og Unisys Belgium) presisert at begrunnelsesplikten skjerpes når en avvist tilbyder skriftlig og begrunnet ber om forklaring på hvorfor vinnerens tilbud ikke ble ansett som unormalt lavt. Saken gjaldt en anbudskonkurranse om utvikling, vedlikehold og tredjelinjesupport for IT-plattformer. Etter å ha mottatt opplysninger om at vinnerens pris var vesentlig lavere enn egen, sendte Sopra Steria og Unisys Belgium et brev der de uttrykte tvil om den lave prisen kunne være realistisk uten risiko for sosial dumping, og ba Kommisjonen bekrefte at dette var kontrollert. Kommisjonen svarte at en detaljert finansiell analyse viste at tilbudet var i samsvar med markedsvilkårene i de aktuelle landene. [EU-domstolen Case C-101/22]
EU-domstolen slo fast at en uttrykkelig anmodning om begrunnelse ikke krever at tilbyderen bruker selve formuleringen «unormalt lavt tilbud»; det er tilstrekkelig at henvendelsen klart og presist retter seg mot spørsmålet. Domstolen presiserte at kontrollen av unormalt lave tilbud skjer i to trinn: først en umiddelbar vurdering av om tilbudet fremstår som unormalt lavt, deretter — dersom det finnes indikasjoner — en detaljert kontroll med kontradiksjon. Selv om begrunnelsesplikten normalt er begrenset i første trinn, kan en oppdragsgiver ikke nøye seg med en ren konstatering om at tilbudet «er i samsvar med markedsvilkårene» når en avvist tilbyder skriftlig og begrunnet har reist tvil om vinnerens lave pris. Oppdragsgiveren må da gi et detaljert svar om hovedlinjene i vurderingen. Kommisjonen hadde ikke gjort dette, og Rettens annullasjon av tildelingsavgjørelsen ble opprettholdt. Domstolen avviste også at mangelen kunne repareres under rettssaken — begrunnelse kan som hovedregel ikke gis for første gang i prosessen for domstolene. [EU-domstolen Case C-101/22]
Samlet viser disse avgjørelsene at en oppdragsgiver som mottar en henvendelse fra en avvist tilbyder med spørsmål om sosial dumping, urealistisk pris eller risiko for kontraktsgjennomføring, må ta henvendelsen alvorlig og gi en konkret og dokumenterbar begrunnelse for sin vurdering. For norske oppdragsgivere innebærer dette at dokumentasjonen av vurderingen bør være tilstrekkelig robust allerede før svar gis.
Avgjørelsene klargjør imidlertid innholdet i undersøkelsesplikten som sådan, men de sier ingenting eksplisitt om hvorvidt plikten til å undersøke et unormalt lavt tilbud strekker seg til å omfatte en særskilt undersøkelse av om det lave prisnivået skyldes sosial dumping eller brudd på arbeidstakerrettigheter i leverandørkjeden. Dette må inntil videre regnes som et åpent spørsmål.
Det nærliggende utgangspunktet er at undersøkelsesplikten primært er knyttet til tilbudets økonomiske og tekniske pålitelighet — kan leverandøren i det hele tatt levere til den oppgitte prisen. Men en oppdragsgiver som har grunn til å tro at et unormalt lavt tilbud skyldes planlagt brudd på kontraktsvilkårene om lønns- og arbeidsvilkår etter § 5e, bør etter forfatterens vurdering kunne trekke dette inn som et relevant moment i pålitelighetsvurderingen. Samspillet mellom reglene om unormalt lave tilbud og § 5m er imidlertid ikke analysert i noen av de foreliggende kildene, og det er uavklart om det kan utledes en plikt til menneskerettslig undersøkelse fra undersøkelsesplikten ved unormalt lave tilbud.
8.4.11 Konkrete overlappstilfeller: renhold og naturstein
Overlappet mellom lønns- og arbeidsvilkårsregimet og menneskerettighetsregimet blir særlig synlig i to bransjer som ofte trekkes frem i internasjonal litteratur.
Renholdstjenester. For renholdstjenester er ledd-begrensningen — som etter DFØs fremstilling er obligatorisk — ment å holde den norske leverandørkjeden kort og kontrollerbar. Samtidig kan oppdragsgiver, dersom risikovurderingen etter § 5m tilsier det, velge å foreskrive at renholdstjenesten skal utføres under overholdelse av ILOs kjernekonvensjoner, slik OECD trekker frem som eksempel på praksis (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). Her møtes altså et obligatorisk, nasjonalt rettet virkemiddel og et frivillig, internasjonalt orientert virkemiddel i samme kontrakt, uten at det oppstår noen motstrid — de utfyller hverandre, ettersom de retter seg mot ulike deler av risikobildet.
Renholdsbransjen illustrerer også et potensielt overlappspunkt mellom § 5e og § 5m: der renholdstjenester i Norge utføres under forhold som grenser mot tvangsarbeid — for eksempel ved at arbeidstakere holdes i avhengighetsforhold gjennom gjeldsbinding eller kontroll over bolig — kan det tenkes at begge bestemmelser aktualiseres samtidig. Men som nevnt i punkt 8.2 er det rettslige grunnlaget for en slik overlapping foreløpig uavklart.
Bygge- og anleggskontrakter med naturstein. For bygge- og anleggskontrakter, særlig knyttet til naturstein, viser OECD til at enkelte oppdragsgivere har tatt inn spesifikke klausuler for bedre arbeidsvilkår i produksjonen, med henvisning til den flamske regjeringens initiativ på området (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). Dette illustrerer hvordan risikovurderingen etter § 5m kan lede til konkrete, produktspesifikke kontraktsvilkår som går parallelt med de generelle, obligatoriske vilkårene om lønns- og arbeidsvilkår, lærlinger og ledd-begrensning som ellers gjelder for bygge- og anleggskontrakten som sådan.
OECD anbefaler mer generelt at risikoanalyse om sosiale forhold gjennomføres allerede i forberedelsesfasen av anskaffelsen, og at et spesifikt krav om menneskerettigheter — avhengig av resultatene av denne analysen — tas inn som generelt kontraktsvilkår, med henvisning til praksis fra det finske innkjøpsselskapet Hansel (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). DFØ gir en tilsvarende anbefaling: ved anskaffelse av høyrisikoprodukter bør oppdragsgiver bruke rutiner for å fremme menneskerettigheter til å stille krav til ivaretakelse av menneskerettigheter i leverandørkjeden (DFØ, «Menneskerettigheter i offentlige anskaffelser»). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær] Begge anbefalinger illustrerer at risikovurderingen etter § 5m i praksis er det verktøyet som avgjør om, og eventuelt hvordan, det andre — internasjonalt orienterte — regelsettet skal bygges inn i kontrakten, som et tillegg til de obligatoriske nasjonale kravene etter § 5e.
8.4.12 Brede atferdskodekser: den svenske modellen
Et eksempel som går enda lenger i å kombinere de to dimensjonene i én kontraktstekst, er den svenske ordningen OECD viser til, der leverandører må akseptere en atferdskodeks med krav om overholdelse av FNs verdenserklæring om menneskerettigheter og FNs barnekonvensjon, samtidig som underleverandørene ikke skal bruke barnearbeid eller tvangsarbeid, skal anerkjenne organisasjonsfriheten, tilby trygge og sunne arbeidsforhold og rettferdige lønninger, og ikke kreve arbeidstid utover 48 timer per uke og 12 timers overtid (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»).
Denne typen brede atferdskodekser er en nyttig illustrasjon på hvordan de to regelsettene kan flettes sammen i praksis. Men utformingen må sikre at kravet er konkret knyttet til leveransen og ikke fungerer som en generell egnethetsvurdering av leverandørens virksomhet for øvrig — ellers rammes det av den samme tilknytningslæren som er redegjort for ovenfor. Leverandørers egensertifisering av at underleverandører oppfyller kravene kan være et praktisk verktøy, men ordningen bør være tilstrekkelig konkret og leveransetilknyttet for å unngå at den fremstår som en generell egnethetsvurdering.
8.5 Praktisk koordinering for oppdragsgivere
8.5.1 Sanksjonsplikten som fellesnevner
Uansett hvilket av de to regelsettene et konkret kontraktsvilkår er forankret i, gjelder én felles regel for hvordan vilkåret skal håndheves. Anskaffelsesloven § 5p bestemmer:
«Der oppdragsgiver skal, eller har valgt å, innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal oppdragsgiver i kontrakten innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkårene.»
Bestemmelsen omfatter dermed både den obligatoriske lønns- og arbeidsvilkårsklausulen etter § 5e og et frivillig innført menneskerettighetsvilkår etter § 5m — sanksjonsplikten inntrer så snart vilkåret først er tatt inn i kontrakten, uavhengig av om det var lovpålagt eller selvpålagt. DFØ veileder til anskaffelsesloven presiserer at plikten gjelder både der oppdragsgiver er forpliktet til å stille kontraktsvilkår, og der oppdragsgiver selv har valgt å gjøre dette (DFØ, veileder til anskaffelsesloven punkt 18.2). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
8.5.2 Hva er «egnede» sanksjoner?
DFØs veiledning utdyper hva som ligger i kravet om «egnede» sanksjoner: sanksjonene skal påvirke leverandøren til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, stå i forhold til kontraktsbruddets alvorlighet, være nødvendige for å sikre overholdelse, og ivareta en rimelig balanse mellom partene. Sanksjonene bør utarbeides på en tilstrekkelig klar og presis måte (DFØ, veileder til anskaffelsesloven punkt 18.3). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
DFØ peker konkret på følgende virkemidler som kan utgjøre egnede sanksjoner: oppdragsgiver kan forbeholde seg rett til å holde tilbake et beløp som tilsvarer om lag to ganger innsparingen for leverandøren ved kontraktsbrudd, bør sikre seg mulighet til å heve kontrakten ved vesentlig mislighold, og bør vurdere dagbøter for manglende dokumentasjon av lønns- og arbeidsvilkår (DFØ, veileder til anskaffelsesloven punkt 18.3). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
Sanksjonene bør tilpasses til øvrige bestemmelser i kontrakten, samfunnshensynets art og anskaffelsen for øvrig (DFØ, veileder til anskaffelsesloven punkt 18.3). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir] Det innebærer at sanksjonene for brudd på et menneskerettighetsvilkår etter § 5m kan — og ofte bør — se annerledes ut enn sanksjonene for brudd på lønnsklausulen etter § 5e, fordi risikoprofilen, dokumentasjonsmulighetene og de berørte arbeidstakernes situasjon kan være vesentlig forskjellige.
8.5.3 Standardmaler og tilknytning til leveransen
DFØs veiledning til anskaffelsesforskriften presiserer at kontraktsvilkårene skal ha tilknytning til leveransen, fremgå av anskaffelsesdokumentene og være forenlige med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Det må foretas en konkret vurdering av hvilke kontraktsvilkår som kan og bør stilles i den enkelte anskaffelsen. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
Tilknytningsvurderingen for kontraktsvilkår er den samme som for tildelingskriterier, men terskelen er normalt lavere. Et kontraktsvilkår — i motsetning til et tildelingskriterium — brukes ikke til å skille mellom tilbud, men bare til å fastsette hvordan den valgte leverandøren skal utføre kontrakten.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver som hovedregel bruker fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der slike finnes, og at malens tekst brukes i sin helhet når kontraktsvilkårene for menneskerettigheter skal gjelde, samtidig som oppdragsgiver avklarer hvordan leverandøren skal dokumentere etterlevelse (DFØ, «Kontraktsvilkår for grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden»). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær] Anbefalingen har en klar praktisk begrunnelse: standardiserte, gjennomarbeidede klausuler reduserer risikoen for at et enkeltstående, hjemmesnekret vilkår viser seg å mangle rettslig forankring eller tilstrekkelig presisjon.
OECD understreker på sin side at kontraktsvilkår — «performance clauses» — er betingelser som angir hvordan kontrakten skal gjennomføres, og at de kan brukes til å fremme ansvarlig forretningsatferd utover rene varespesifikasjoner (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»).
EU-kommisjonen har avisert at frivillige modellkontraktsklausuler skal hjelpe selskaper med å gjennomføre aktsomhetsvurderinger, med støttende og beskyttende tiltak for små og mellomstore leverandører som kan bli indirekte berørt, herunder begrensninger på informasjonskrav og veiledning (EU-kommisjonen, «Corporate sustainability due diligence»). For norske oppdragsgivere er dette et eksempel på den internasjonale bevegelsen mot standardisering av menneskerettslige kontraktsvilkår, selv om de konkrete EU-klausulene foreløpig er frivillige.
8.5.4 Sporbarhet og transparens i leverandørkjeden
Et gjennomgående trekk i fagkildene er anbefalingen om å bygge sporbarhetskrav inn i kontraktsvilkårene. DFØ anbefaler at kontraktsvilkårene tilpasses slik at leverandørene skal være transparente om hvilke underleverandører og produksjonsenheter som brukes for å fremstille kontraktens gjenstand (DFØ, «Høring om kontraktsvilkår, krav og kriterier for aktsomhetsvurderinger»). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]
OECD anbefaler bruk av veiledningen for ansvarlige leverandørkjeder til å formulere kontraktskrav om sporbarhet, arbeidstakerrettigheter og ansvarlig innkjøpspraksis (OECD, «OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains in the Garment and Footwear Sector»). EU-kommisjonens tvangsarbeidsforordning legger opp til at oppdragsgivere ber leverandører dokumentere sporbarhet, aktsomhetsvurderinger og risikoreduserende tiltak (EU-kommisjonen, «EU Forced Labour Regulation»).
UK Cabinet Office anbefaler at oppdragsgiver kan ha rett i kontrakten til å kreve at leverandøren gir styringsinformasjon om leverandørkjeden, og at data bør samles inn og analyseres systematisk i samarbeid med leverandørene for å bedre sporbarheten. Dersom en slik rett ikke finnes i eksisterende kontrakt, bør organisasjonen vurdere å endre standard kontraktsvilkår for fremtidige kontrakter (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»).
8.5.5 Aktsomhetsvurderinger som kontraktsvilkår
DFØ anbefaler at kontraktsvilkårene bør bygge på UNGP og OECDs retningslinjer for ansvarlig næringsliv, og at vilkårene skal være kjent ved kontraktsstart — særlig for virksomheter som er omfattet av åpenhetsloven (DFØ, «Kontraktsvilkår for grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden»). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær] Forbrukertilsynet anbefaler i forlengelsen av dette at krav om svar på informasjonsforespørsler og om løpende oppdatering av redegjørelser inntas i kontrakten (Forbrukertilsynet, «Åpenhetsloven – veiledning»).
Det bør presiseres at kontraktsvilkår som bygger på UNGP og OECDs retningslinjer, må konkretiseres til den aktuelle leveransen. Generelle aktsomhetskrav uten leveransetilknytning kan være rettslig problematiske, også når de brukes som kontraktsvilkår — selv om terskelen som nevnt er lavere enn for tildelingskriterier. Oppdragsgiver bør spesifisere hvilke risikofaktorer som er identifisert, hvilke produksjonsledd vilkårene retter seg mot, og hva leverandøren konkret skal rapportere om.
ILO anbefaler at kontraktskrav utformes om forbud mot tvangsarbeid, barnearbeid og diskriminering (ILO, «ILO Helpdesk for Business on International Labour Standards»). ILO, Walk Free og IOM anbefaler videre at oppdragsgiver vurderer kontraktskrav om aktsomhetsvurderinger og avvikshåndtering hos leverandører (ILO / Walk Free / IOM, «Global Estimates of Modern Slavery»).
UK Cabinet Office anbefaler detaljerte klausuler som krever at leverandøren gjennomfører aktsomhetsprosedyrer for å sikre at det ikke finnes slaveri eller menneskehandel i noen del av leverandørkjeden som utfører kontraktsforpliktelsene (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains», Annex C). UNODC anbefaler at det kreves rutiner for å oppdage, varsle og håndtere avvik hos underleverandører, samt opplæring av ansatte og nøkkelpersonell (UNODC, «Human trafficking for forced labour in supply chains»). DFØ presiserer at kravene skal være kjent ved kontraktsstart, slik at leverandøren kan planlegge sin etterlevelse fra dag én (DFØ, «Kontraktsvilkår for grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden»). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]
8.5.6 Lønns- og arbeidsvilkår som kontraktsvilkår — grensen mot § 5e
OECD anbefaler at kontraktsmyndigheter setter krav om at leverandøren gjennomfører kontrakten i samsvar med avtalte standarder for lønn, ferie og arbeidstid, og krever at underleverandører som direkte bidrar til kontraktsoppfyllelsen, etterlever de samme hensynene (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). For norske oppdragsgivere må dette rådet leses i lys av § 5e: dersom kravet gjelder lønns- og arbeidsvilkår for arbeid utført i Norge, må kontraktsvilkåret utformes i samsvar med de presise henvisningene i § 5e — allmenngjort tariffavtale eller landsomfattende tariffavtale for bransjen — og ikke som et generelt eller skjønnsmessig formulert lønnskrav. Loven gir ikke rom for at oppdragsgiver fritt formulerer et eget lønnsnivå; § 5e er en henvisningsbestemmelse som binder opp mot eksterne, forhandlede standarder.
KOFA-sak 2017/15 (Verkis HF mot Statens vegvesen Region Øst) bekrefter at det ikke er tilstrekkelig å innta lønnsklausulen i den endelige kontrakten dersom klausulen manglet i det opprinnelige kontraktsdokumentet som fulgte konkurransegrunnlaget. [KOFA 2017/15] Praktikeren bør alltid kontrollere at lønnsklausulen er med allerede i anskaffelsesdokumentene.
8.5.7 Kontraktsvilkår om moderne slaveri og tvangsarbeid
UK Cabinet Office anbefaler standardklausuler som krever blant annet at leverandøren ikke skal bruke, eller tillate at underleverandører bruker, tvangsarbeid, gjeldsbundet arbeid eller ufrivillig fengselsarbeid, at leverandøren ikke skal kreve depositum eller identitetspapirer fra ansatte, og at leverandøren skal ha og opprettholde egne retningslinjer for å sikre etterlevelse av relevant anti-slaveri-lovgivning (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains», Annex C). Disse klausulene kobler forbudet mot moderne slaveri til den samme kontraktsmessige mekanismen som ivaretar nasjonale arbeidsrettslige krav, og viser hvordan en oppdragsgiver kan adressere begge dimensjoner i én og samme kontrakt.
For norske oppdragsgivere kan slike klausuler tjene som inspirasjon for utforming av kontraktsvilkår under § 5m, men de må tilpasses norske regler om tilknytning til leveransen og forholdsmessighet.
8.5.8 Ansvar hos hovedleverandøren og videreføring i leverandørkjeden
Et gjennomgående prinsipp i internasjonal praksis er at ansvaret for å håndtere brudd legges på hovedleverandøren, som må videreføre kravene nedover i kjeden. OECD anbefaler at kontraktsklausuler legger ansvaret for å håndtere brudd på hovedleverandøren, og at den løpende plikten til å opprettholde eventuell sertifisering gjøres til en vesentlig kontraktsforpliktelse; ved brudd kan det kreves at leverandøren gjør endringer i leverandørkjeden, herunder bytte av underleverandør (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). Denne mekanismen har en klar parallell til norsk kontraktspraksis, der oppdragsgiver normalt bare har direkte kontraktsforhold til hovedleverandøren og derfor er avhengig av at hovedleverandøren selv fører kontroll nedover i kjeden.
Utenlandske ordninger går til dels lenger i å detaljregulere denne videreføringsplikten. Etter den amerikanske anskaffelsesforskriften (FAR) skal leverandøren ta inn innholdet i menneskehandelsklausulen i alle underkontrakter og i alle kontrakter med agenter (US FAR, «FAR 52.222-50 Combating Trafficking in Persons»), og tilsvarende krever britiske Cabinet Office at leverandøren viderefører anti-slaveri- og menneskehandelsbestemmelser i kontrakter med sine underleverandører (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»). Disse ordningene er ikke norsk gjeldende rett, men kan tjene som inspirasjon for hvordan en norsk oppdragsgiver kan utforme tilsvarende videreføringsplikter i egne kontraktsvilkår, forutsatt at kravene tilpasses de norske reglene om tilknytning til leveransen og forholdsmessighet.
8.5.9 Inspeksjon, revisjon og varsling
For å gjøre kontraktsvilkårene reelt håndhevbare anbefaler britiske Cabinet Office klausuler som tillater uanmeldte inspeksjoner av leverandørens lokaler — utført av oppdragsgiver selv eller en tredjepartsrevisor — med rett til å snakke direkte med leverandørens ansatte, samt at leverandøren pålegges å gi oppdragsgiver løpende informasjon om arbeidsforhold, leverandørkjedemonitorering, handlingsplaner, risikostyring og rekrutteringspraksis (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»).
Den amerikanske anskaffelsesforskriften krever på sin side at leverandøren umiddelbart informerer kontraktsansvarlig myndighet om enhver troverdig informasjon om mulig menneskehandel, og stiller minstekrav til leverandørens compliance-plan: opplæringsprogrammer, varslingsprosesser uten fare for represalier, en rekrutterings- og lønnsplan som blant annet forbyr rekrutteringsgebyrer, og prosedyrer for å forebygge og avdekke menneskehandel hos agenter og underleverandører (US FAR, «FAR 52.222-50 Combating Trafficking in Persons»).
UK Home Office anbefaler videre at det etableres krav til godkjenning, publisering og intern ansvarslinje for rapportering (UK Home Office, «Transparency in supply chains – practical guide»).
Disse elementene er ikke norsk gjeldende rett, men illustrerer et nivå av kontraktsmessig oppfølging som en norsk oppdragsgiver, i tråd med DFØs generelle anbefaling om egnede sanksjoner og kontrolltiltak, kan hente inspirasjon fra ved høyrisikoanskaffelser der det er stilt vilkår etter § 5m. DFØ anbefaler at oppdragsgiver kan beskrive konkrete kontrolltiltak for å sikre at leverandørkjeden utfører oppgavene i samsvar med kontraktsvilkårene (DFØ, «Beskrivelse av styring av leverandørkjeden»). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 15.5 Nær]
8.5.10 Sanksjoner ved brudd — en gradert reaksjonstrapp
Når et brudd på et kontraktsvilkår er konstatert, er spørsmålet hvilke reaksjoner oppdragsgiver kan og bør ta i bruk. Som nevnt stiller § 5p et ubetinget krav om at sanksjoner skal være tatt inn i kontrakten, og DFØs veiledning gir konkrete holdepunkter for hva som er egnet: tilbakeholdelse av et beløp tilsvarende den økonomiske gevinsten leverandøren har hatt av bruddet, hevingsrett ved vesentlig mislighold, og dagbøter for manglende dokumentasjon. [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
UK Cabinet Office anbefaler i tillegg klausuler som gir oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren utarbeider, får godkjent og gjennomfører en handlingsplan for å rette opp problemer, understøttet av dagmulkt eller trekk i servicekreditter, og med adgang til å kreve at leverandøren fjerner involverte underleverandører eller ansatte, eller til umiddelbar heving ved fortsatt mislighold (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»).
Den amerikanske ordningen angir et enda bredere reaksjonsspekter, fra krav om å fjerne ansatte, via tilbakeholdelse av betaling og tap av bonuser, til heving og utestengelse fra fremtidige kontrakter (US FAR, «FAR 52.222-50 Combating Trafficking in Persons»). OECD peker på at beslutningstakere kan vurdere å innføre obligatoriske reaksjoner ved alvorlige brudd (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»).
Fellesnevneren i alle disse ordningene er en gradert reaksjonstrapp: fra dokumentasjonskrav og handlingsplaner ved mindre alvorlige avvik, via økonomiske sanksjoner som dagmulkt og tilbakeholdelse, til heving som ytterste konsekvens. Dette samsvarer godt med lovens krav om at sanksjonene skal være «egnede» og DFØs presisering om at de skal stå i forhold til kontraktsbruddets alvorlighet.
8.5.11 Oppsigelse som siste utvei
Nettopp fordi heving er en så inngripende reaksjon, understreker britiske Cabinet Office at kontraktsoppsigelse som følge av moderne slaveri — utenom ekstreme tilfeller — bare bør vurderes der de kritikkverdige forholdene fortsetter, leverandøren er uvillig til å samarbeide til tross for tilbud om hjelp og støtte, og alle andre kontraktsmessige rettigheter er forsøkt. Organisasjonen bør først kontrollere at den faktisk har rett til å si opp kontrakten etter kontraktens egne bestemmelser, innhente juridisk rådgivning, og vurdere hvilken negativ virkning en oppsigelse kan ha for de berørte arbeidstakerne, særlig dersom de befinner seg i utlandet (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»).
Dette er en fornuftig og balansert tilnærming som norske oppdragsgivere bør merke seg. Heving av en kontrakt kan i verste fall forverre situasjonen for de arbeidstakerne bestemmelsene er ment å beskytte, dersom oppsigelsen fører til at de mister inntektsgrunnlaget uten noen alternativ beskyttelse. Norsk rett stiller for øvrig et generelt krav om vesentlig mislighold for heving av kontrakter, og oppdragsgiver bør alltid kontrollere at den kontraktsmessige adgangen til heving faktisk foreligger.
8.5.12 Kontraktsoppfølging i kontraktsperioden
OECD anbefaler at når menneskerettighetskriterier er tatt inn som kontraktsvilkår, bør kravene følges opp løpende i kontraktsperioden, og at myndigheter bør integrere mål om ansvarlig forretningsatferd helhetlig i alle faser av anskaffelsesprosessen — fra markedsdialog til kontraktstyring, med særlig oppmerksomhet til kontraktsforpliktelser (OECD, «Integrating Responsible Business Conduct in Public Procurement»). Kontraktsoppfølgingen er en forutsetning for at de kontraktsvilkårene som er stilt, faktisk skal ha den tilsiktede effekten.
DFØ fremholder at rutinene skal sikre at oppdragsgiver stiller kontraktsvilkår i samsvar med kravene i relevante kontrakter, og at sanksjonene bør tilpasses til anskaffelsen for øvrig (DFØ, veileder til anskaffelsesloven punkt 13.1 og 18.3). [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 11.2 Vir]
8.5.13 Bransjespesifikke vurderinger
UK Cabinet Office peker på at oppdragsgiver bør identifisere bransjespesifikke arbeids- eller ansettelsesstandarder som gjelder for kontrakten, og vurdere å ta inn etterlevelse av disse som kontraktsvilkår (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»). For byggebransjen anbefaler Cabinet Office at leverandørene adresserer risikoen for moderne slaveri i bygge-forsyningskjeder, og at arbeidsgivere gjør bakgrunnssjekker av bemanningsbyråer.
For norske oppdragsgivere innebærer dette at den generelle risikovurderingen etter § 5m bør suppleres med bransjekunnskap: hvilke spesifikke risikofaktorer gjør seg gjeldende i den aktuelle bransjen, og hvilke standarder finnes det å knytte kontraktsvilkårene til?
8.5.14 Endringsadgang i kontraktsperioden
Et siste praktisk spørsmål gjelder adgangen til å endre kontrakten underveis for å håndtere avdekkede avvik — for eksempel ved å innføre nye krav til leverandørkjeden etter at et menneskerettighetsbrudd er oppdaget. Etter DFØs fremstilling av de alminnelige endringsreglene kan kontraktsendringer foretas når de er nødvendige som følge av uforutsette omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse; endringer som skyldes dårlig planlegging, omfattes ikke. Anskaffelsens overordnede karakter må ikke endres, og prisøkningen for den enkelte endringen kan ikke overstige 50 prosent av verdien på den opprinnelige kontrakten (DFØ, «Endringer som følge av omstendigheter som oppdragsgiver ikke kunne forutse»). Den konkrete endringsbestemmelsen i forskriften er imidlertid ikke del av det ordlydsgrunnlaget dette kapittelet bygger på, og innholdet — særlig terskelen på 50 prosent og hva som nærmere ligger i «uforutsette omstendigheter» — bør kontrolleres mot fullstendig forskriftstekst før det legges ubetinget til grunn.
UK Cabinet Office peker på at en kontraktsklausul kan angi at kontrakten skal kunne endres i samsvar med en handlingsplan for å redusere risiko (UK Cabinet Office, «PPN 009 Tackling Modern Slavery in Government Supply Chains»). Også dette rådet må vurderes opp mot de generelle, norske vilkårene for tillatte kontraktsendringer, som ikke er en del av det vedlagte ordlydsgrunnlaget for dette kapittelet, og som derfor må kontrolleres selvstendig.
8.5.15 Betydningen av Prop. 147 L (2024–2025) og LOA § 5p
Prop. 147 L (2024–2025) innfører blant annet LOA § 5p om egnede sanksjoner for brudd på kontraktsvilkår om samfunnshensyn. Ordlyden i § 5p er gjengitt ovenfor og gjelder etter sin ordlyd alle kontraktsvilkår fra § 5b til § 5m — den etablerer altså en felles sanksjonsplikt på tvers av hele det sosiale kontraktsvilkårsregimet. [Prop. 147 L (2024-2025)]
Det er et åpent spørsmål om § 5p, slik den er utformet, innebærer noen endring i selve grenseflaten mellom lønns- og arbeidsvilkårsregimet og menneskerettighetsregimet. Bestemmelsens ordlyd gir ikke holdepunkter for en slik endring — den adresserer sanksjoner, ikke innslagsvilkår — men det nærmere innholdet i proposisjonen krever fulltekstkontroll som ikke er gjennomført innenfor rammen av dette kapittelet. Praktikeren bør følge med på den videre rettsavklaringen.
8.5.16 Sammenfatning
De to regelsettene som er behandlet i dette kapittelet — den nasjonale plikten til å sikre lønns- og arbeidsvilkår etter § 5e med tilhørende virkemidler mot arbeidslivskriminalitet, og den risikobaserte oppfordringen til å motvirke menneskerettighetsbrudd i leverandørkjeden etter § 5m — er saklig forskjellige, men rettslig beslektede. De deler samme sanksjonsforankring i § 5p, og de møtes ofte i praksis i bransjer som bygg, anlegg og renhold, der oppdragsgiver må håndtere både den norske delen av leverandørkjeden og risikoen knyttet til globale innsatsfaktorer i samme kontrakt.
Den sentrale juridiske utfordringen, uansett hvilket regelsett kravet er forankret i, er å sikre at ethvert krav — enten det brukes som kvalifikasjonskrav, tildelingskriterium eller kontraktsvilkår — har den tilknytningen til leveransen som FOA § 18-1 og den omfattende klagenemndspraksisen på området krever. Der denne tilknytningen mangler, risikerer oppdragsgiver ikke bare at kravet kjennes ulovlig, men i ytterste konsekvens at hele konkurransen må avlyses. Mønsteret i praksis er konsistent: fra KOFA-sak 2004/308 (Hole kommune) til KOFA-sak 2024/1008 (Polarbadet) har nemnda gjennomgående konstatert avlysningsplikt der tildelingskriterier speiler kvalifikasjonskrav, og bare akseptert personbaserte kriterier der de er klart atskilt fra kvalifikasjonsvurderingen og knyttet til leveransens kvalitet, slik KOFA-sak 2010/191 (Norges Bank) illustrerer.
Flere sentrale grensespørsmål er foreløpig uavklarte: forholdet mellom arbeidslivskriminalitet i Norge og menneskerettighetskrav etter § 5m, adgangen til å bruke leverandørens aktsomhetsvurderinger som tildelingskriterium, og rekkevidden av undersøkelsesplikten ved unormalt lave tilbud. Rettsutviklingen på disse områdene bør følges nøye.