Oslo kommunes prisevaluering under rammeavtale var lovlig

Saken gjelder midlertidig forføyning. Oslo kommune v/Omsorgsbygg Oslo KF – nedenfor også omtalt som Omsorgsbygg og kommunen – innbød høsten 2015 til begrenset anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og III for anskaffelse av rammeavtaler om kjøp av prosjektansvarlige, prosjektledelse, byggeledelse og annen rådgivning til byggherre. Rammeavtalene har en estimert verdi på 120 millioner kroner uten merverdiavgift. Det framgår av konkurransegrunnlaget at kommunen vil inngå parallelle rammeavtaler med fem til sju leverandører, og at rammeavtalene skal ha varighet på fire år fra kontraktsignering. Det vil bli avholdt minikonkurranser for inngåelse av alle konkrete oppdrag (avrop) under rammeavtalen. Etter konkurransegrunnlaget punkt 3.1 skal tildeling av rammeavtale skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på tildelingskriteriene pris, med angitt vekt 50%, prosjektgjennomføring, med angitt vekt 30% og kompetanseplan, med angitt vekt 20%. Kriteriet pris er inndelt i underkriteriene «Totalpris for rollene (70%)» og «Volumrabatter (30%)».

Av prisskjemaet – vedlegg 2 til konkurransegrunnlaget – framgår at kriteriet totalpris for rollene – nedenfor også omtalt som totalpris – er summen av timepriser for de 12 forskjellige tjenestekategoriene som er etterspurt, og det er angitt med hvilken innbyrdes prosent de ulike postene skal telle ved evalueringen. Det er også opplyst at timeprisene i rammeavtalen skal oppfattes som maksimalpriser, og at det er mulig å tilby lavere satser ved innlevering av tilbud ved avrop på rammeavtalene. Det samme framgår av tildelingskriteriene for minikonkurransene, som er angitt i konkurransegrunnlaget punkt 3.3. Volumrabattene i rammeavtalen skal spesifiseres på seks trinn for hver million kroner omsetning fra null til over seks millioner. Om tildelingskriteriet prosjektgjennomføring er det i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 angitt følgende om dokumentasjonskrav: Redegjørelse som i grove trekk angir hvordan et prosjekt i henhold til målsetting (kostnad/tid/kvalitet) bør gjennomføres med fokus på følgende punkter:

• Organisering og arbeidsform
• Kvalitetssikringsrutiner
• Rutiner ved uforutsette hendelser
• Gjennomføring av offentlige anskaffelser
• Rutiner for oppfølging av entreprisekontrakt Beskrivelsen skal deles i tre deler:
• Prosjektansvarlig for gjennomføring av nybyggprosjekter
• Prosjektleder for gjennomføring av rehabiliteringsprosjekter
• Byggeleder for gjennomføring av byggeprosjekter Det skal leveres maksimalt én A4-side pr beskrivelse nevnt over (Det vil si maksimalt totalt tre A4sider). Om tildelingskriteriet kompetanseplan er det stilt følgende dokumentasjonskrav:

Beskrivelse av leverandørens kompetanseplan, herunder jevnlige opplæring for relevant personell for denne rammeavtalen. I tillegg skal det gis en beskrivelse av hvordan relevant personell kan bidra til faglig utvikling og kompetanseoverføring internt hos oppdragsgiver.

Opplæring knyttet til entreprisekontrakter, BREEAM-NOR og miljø- og energieffektivisering i byggeprosjekter vil vektlegges positivt.

Kommunen mottok før tilbudsfristen sju spørsmål om konkurransegrunnlaget. T-2 Prosjekt AS – nedenfor også benevnt T-2 og selskapet – stilte ingen spørsmål. Her gjengis følgende spørsmål og svar: Spørsmål 1:

Spørsmålet gjelder:

Vedlegg 2 Prisskjema pkt. 3 Volumrabatter:

Her angis det at leverandør skal angi volumrabatt i vedlagt trappetrinns tabell og at denne teller 30% av priskriteriet som teller totalt 50%. Hvordan skal oppdragsgiver vurdere volumrabatten opp mot andre leverandørers tilbud og hvordan dette poengsettes? Svar: Volumrabatten vurderes basert på tilbyders samlede volumrabatt. Dette vil bli gjort ved estimering av rabatten basert på tilbudt rabattsats * likelydende årsomsetning pr nivå som deretter aggregeres til en total volumrabatt. Deretter vil karakteren settes basert på en normalisering der høyeste samlede volumrabatt får beste karakter 10 som gir en vektet poeng på 3. Spørsmål 3: Vedr prisskjemaets pkt.3 Volumrabatt: Hvilken metode vil bli benyttet for poengsetting av volumrabatter? Svar: Som utgangspunkt vil det benyttes lineær metode for evaluering av volumrabatter. Spørsmål 6: Oppfatter da at rabatt vil bli beregnet utfra omsetning og tilbudt rabatt for de forskjellige omsetningsintervallene, og at disse vil bli summert til en samlet rabatt. Hvilken omsetning vil bli lagt til grunn for siste intervall ifbm evaluering, dvs omsetning > 6 mill?

Svar: Slik vi oppfatter spørsmålet så er det riktig oppfattet at rabatt vil bli beregnet utfra omsetning og tilbudt rabatt for de forskjellige omsetningsintervallene, og at disse vil bli summert til en samlet rabatt. Beregningsgrunnlaget ved evalueringen som er tenkt benyttet for øverste intervall «grunnlag > 6 mill» er vurdert til 6 millioner. Intervallene fremgår i prisskjema jf konkurransegrunnlagets vedlegg 2, pkt 3 – volumrabatt. Spørsmål 7: Vil forventet volumrabatt kunne hensyntas i tilbudte timepriser ifbm minikonkurranser, slik at rabattert timepris er det man konkurrerer med? (Dvs har rammeavtalefirmaet ett pågående prosjekt med forventet årsomsetning på 2 mill allerede, vil OBY da kunne legge til grunn rabatt for intervallet 2-3 mill ved evaluering av pris i minikonkurranse om nytt oppdrag?) Svar: Slik vi oppfatter spørsmålet er svaret nei på at volumrabatt vil bli hensyntatt i fbm minikonkurranser. Henviser i denne forbindelse til konkurransegrunnlagets punkt 3.3 vedrørende generelle vilkår og regler for gjennomføring av minikonkurranser. Kommunen mottok tilbud fra 11 prekvalifiserte leverandører, herunder fra T-2.

Ingen av tilbudene ble avvist. Kommunen tildelte 8. mars 2016 rammeavtaler til sju leverandører. T-2 var ikke blant dem. Kommunen ga følgende generelle redegjørelse for den evaluering som var foretatt: Evaluering er foretatt ut fra hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier: Pris, Prosjektgjennomføring og Kompetanseplan. Vi har gitt poeng under hvert av tildelingskriteriene med en skala fra 1 – 10, hvor 1 er dårligst og 10 er best. Ved tildelingskriterier der beste ikke får 10 poeng samlet blir poengene normalisert slik at beste får 10 og de andre tilbudene har blitt justert tilsvarende. 2.1 Pris

Pris er vektet med 50% og består av to priselementer, totalpris for rollene (vektet 70%) og volumrabatt (vektet 30%). Totalpris for rollene er basert på tilbudte timepriser multiplisert med estimert antall timer for ett år. Estimert antall timer er differensiert pr rolle nærmere angitt i Vedlegg 2 – Prisskjema. Laveste totalpris for rollene har fått 10 poeng som vektet gir 7 poeng. Volumrabatt er basert utfra omsetning og tilbudt rabatt for de forskjellige omsetningsintervallene nærmere angitt i vedlegg 2 – Prisskjema. Volumrabatten vil bli summert til en samlet rabatt. Høyeste volumrabatt har fått 10 poeng som vektet gir 3 poeng. Poengsetting på prisene er beregnet ut fra lineær metode:

• 10-10* ((aktuell pris – laveste pris)/laveste pris)
• 10+10* ((aktuell rabatt – høyest rabatt)/høyest rabatt) Det ble opplyst at Thorvaldsen prosjektadministrasjon AS leverte beste pristilbud og oppnådde samlet 9,78 poeng, normalisert til 10 poeng, som vektet ga 5 poeng. T-2 fikk 7,80 poeng, normalisert til 7,98 poeng, som vektet ga 3,99 poeng under priskriteriet. I en tabell ble det gitt oversikt over tilbydernes poengscore under dette tildelingskriteriet.

Om evaluering av tildelingskriteriet prosjektgjennomføring skrev kommunen generelt:

Prosjektgjennomføring er vektet 30%. Prosjektgjennomføringen er evaluert på bakgrunn av beskrivelsene som leveres, med fokus på organisering og arbeidsform, kvalitetssikringsrutiner, rutiner ved uforutsette hendelser, gjennomføring av offentlige anskaffelser og rutiner for oppfølging av entreprisekontrakt for hver av de tre delene angitt i tabellen under som del 1-3.

Redegjørelsen er faktisk og skjønnsmessig vurdert ut fra vedlagt dokumentasjon. Leverandør med best redegjørelse for prosjektgjennomføring er gitt 10 poeng for hver delbesvarelse totalt 30 poeng som normalisert blir 10 poeng som gir en vektet poeng 3. De andre tilbudene er satt i relasjon til tilbudet med best redegjørelse for prosjektgjennomføring.

Kommunen ga deretter konkret begrunnelse for evaluering av T-2s tilbud under tildelingskriteriet prosjektgjennomføring opp mot beste tilbud, som WPS Norge AS hadde under alle de tre delene og sammen med OEC Gruppen AS og Leverandør 10 på tredje del. T-2 fikk 8, 7 og 8 poeng under de tre delene. De summerte 23 poengene, normalisert til 7,76 poeng, ga vektet 2,30 poeng.

Om evaluering av tildelingskriteriet kompetanseplan skrev kommunen generelt:

Kompetanseplan er vektet 20%. Kompetanseplan vil evalueres på bakgrunn av leverandørens tilbudte kompetanseplan, herunder jevnlige opplæring for relevant personell for denne rammeavtalen. I tillegg vil beskrivelsen av hvordan relevant personell kan bidra til faglig utvikling og kompetanseoverføring internt hos oppdragsgiver evalueres. Opplæring tilknyttet entreprisekontrakter, BREEAM-NOR og miljø- og energieffektivisering i byggeprosjekter vil vektlegges positivt i evalueringen. Det framgår videre at leverandøren med best redegjørelse for tildelingskriteriet kompetanseplan (feilskrevet prosjektgjennomføring) fikk 10 poeng, som gir vektet poeng 2. T-2 fikk 4 poeng, som ga vektet 0,80 poeng. Også her ble det gitt en konkret begrunnelse for evalueringen av T-2 opp mot de to tilbyderne som ble bedømt som best, nemlig ÅF Advansia AS og WPS Norge AS.

Samlet fikk T-2 Prosjekt AS 7,09 vektede poeng, og ble rangert som nummer 8.

Etter korrespondanse med kommunen klaget T-2 11. mars 2016 på tildelingsbeslutningen. Kommunen kommenterte innsigelsene mot prisevalueringen i foreløpig svar 14. februar 2016. Ved brev 17. mars 2016 begrunnet kommunen tildelingsbeslutningen ytterligere, og meddelte at klagen over evalueringen av tildelingskriteriene pris, prosjektgjennomføring og kompetanseplan ikke ble gitt medhold. T-2 Prosjekt AS begjærte 18. mars 2016 midlertidig forføyning med påstand om at kommunen skulle forbys å inngå kontrakt med de sju leverandørene inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort. Forkynnelsen av begjæringen innebar at kommunens adgang til å inngå kontrakt ble suspendert, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 a). Kommunen tok til motmæle mot begjæringen.

Det oppsto tvist om kommunens plikt til å legge fram utdrag av de sju leverandørenes tilbud. Kommunen la fram tre av dem, men motsatte seg under henvisning til lovbestemt taushetsplikt å legge fram de fire øvrige.

Ved kjennelse 6. april 2016 påla Oslo byfogdembete kommunen å legge fram utdrag av de fire tilbudene. Borgarting lagmannsrett forkastet 13. mai 2016 kommunens anke over kjennelsen [LB-2016-69346]. Muntlig forhandling om begjæringen om midlertidig forføyning ble holdt 26. og 27. mai 2016. Oslo byfogdembete avsa 6. juni 2016 kjennelse med slik slutning:

1. Oslo kommune pålegges å ikke inngå kontrakt med Atkins Norge AS & Rambøll AS, WSP Norge AS, ÅF Advansia AS, Thorvaldsen Prosjektadministrasjon AS, EH- Consult AS, OPAK AS og OEC-Gruppen AS i konkurranse om rammeavtale for kjøp av prosjektansvarlige, prosjektledelse, byggeledelse og annen rådgivning til byggherre, i henhold til tildelingsbeslutning av 08.03.16, inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort.
2. I sakskostnader betaler Oslo kommune 349 744 – trehundreogførtinitusensyvhundreogførtifire – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

Byfogdembetets begrunnelse var at kommunens evaluering av priskriteriet var foretatt i strid med kravet om forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5. Embetet tok følgelig ikke standpunkt til T-2s øvrige anførsler. Oslo kommune v/ordføreren har i rett tid anket kjennelsen til lagmannsretten. T-2 Prosjekt AS har tatt til motmæle.

Lagmannsretten besluttet 19. oktober 2016 at anken skal behandles skriftlig, ettersom hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang ikke tilsier at det holdes muntlig forhandling, jf tvisteloven § 29-15 andre ledd. Partene har i ettertid utvekslet en rekke prosesskriv, sist kommunens prosesskriv 30. desember 2016. Lagmannsretten meddelte 15. desember 2016 at det ikke ville være mulig å starte realitetsbehandling av saken før etter nyttår 2017.

Ankende part – Oslo kommune v/ordføreren – har i korte trekk anført: T-2 Prosjekt AS har ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, jf tvisteloven § 34-2 første ledd. Kommunens evaluering er lovlig. Den ble gjort i samsvar med konkurransegrunnlaget, og evalueringsmodellen er egnet til å identifisere de økonomisk mest fordelaktige tilbudene. Kommunen har evaluert hvert kriterium under tildelingskriteriet pris hver for seg, og poengsatt prisforskjellene med utgangspunkt i beste totalpris og beste volumrabatt. Poengene er regnet ut ved bruk av lineær metode, med poengskala fra 1 til 10. Metoden er egnet til å avdekke relevante forskjeller ved tilbudene. For kommunen var det av betydning å få gode volumrabatter, og selv om volumrabattene beløpsmessig er betydelig lavere enn totalprisen, er den vektet med 30% for å synliggjøre dette. Tilbudt totalpris er ikke endelig bindende under minikonkurransene, men danner et øvre tak på timeprisene som det konkurreres videre på. Volumrabattene er derimot bindende og slår inn etter tildelte minikonkurranser pr år. De utgjør derfor reelle besparelser for kommunen ved gjennomføringen.

Volumrabatter og totalpris er følgelig ikke direkte sammenlignbare størrelser, og ga derfor saklig begrunnelse for oppdeling av tildelingskriteriet pris i underkriterier. Leverandørene var kjent med at de to priskriteriene skulle evalueres separat, at det skulle anvendes lineær metode ved evaluering av volumrabatter, at evaluering av volumrabatter skulle skje ved at beste leverandør fikk karakter 10 og at dette ga tre vektede poeng, samt at volumrabatter er endelige rabatter, mens tilbudt totalpris kun er leverandørens maksimalpriser ved senere minikonkurranser. Konkurransegrunnlaget kan ikke forstås slik at de to underkriteriene under pris skal sammenlignes krone for krone. Med flere enn to leverandører ville det i praksis ha vært umulig å få til en evaluering som innebar at kronemessig like prisforskjeller ble gitt lik uttelling under de to kriteriene. Ved en evaluering som ville gi mest mulig lik kroneverdi under de to kriteriene, måtte det under tildelingskriteriet volumrabatter benyttes en poengskala fra 0 til 0,90, hvilket ville være i strid med kommunens svar på spørsmål 1 og 3 til konkurransegrunnlaget.

Ved evaluering av timepriser måtte det ha vært benyttet en skala fra 1 til 10. Bare sammenslåing av totalpris og volumrabatt ved et gitt omsetningsnivå gjør det mulig å evaluere krone for krone likt under de to kriteriene. Det ville imidlertid ha umuliggjort vektingen 70/30, som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Kommunen bestrider ikke at de kronebeløp som er tilbudt i volumrabatter er gitt forholdsmessig større uttelling enn tilsvarende beløp under totalpris. Kommunen har også vært innforstått med det. Det var ikke kommunens intensjon å anvende en krone-for-krone-evaluering. Volumrabattene ville da ha fått for liten vekt, og tilbyderne ville ikke nødvendigvis ha tilbudt rabatter. Kommunen valgte å vekte poengene som tilbyderne oppnådde for

hvert av de to kriteriene under pris hver for seg med den varslede vekten 70/30. Det viste kommunen ved måten konkurransen ble lagt opp på. Evalueringsmodellen, herunder at en leverandør som valgte ikke å tilby rabatter av betydning, ville få samlet dårligere poengscore på pris, var forutberegnelig ut fra objektiv og naturlig forståelse av konkurransegrunnlaget. Det ble varslet om at hvert underkriterium under kriteriet pris skulle gis poeng hver for seg, altså at poengene er utslagsgivende for vektingen, ikke beløpene, jf spørsmål og svar nr 1, 3 og 7. Kommunen har evaluert etter den metode som er vanlig når det opereres med flere tildelingskriterier, enten det er underkriterier av pris eller andre tildelingskriterier som skal evalueres til en samlet rangering. Det er vanlig – og dermed forutberegnelig – at relative forskjeller under hvert tildelingskriterium gis poeng hver for seg, og at poengene deretter vektes etter oppgitt vektingsfordeling. Hovedregelen er å evaluere poengsetting, og å anvende en poengskala fra 1 til 10.

Beste tilbud gis karakteren 10, og skalaen bestemmes med utgangspunkt i dette tilbudet, slik at dobbelt pris gir karakteren 0. Metoden er objektiv, den sikrer forutberegnelighet og medfører at oppdragsgiver ikke kan manipulere resultatet ved å tilpasse skalaen til tilbudene. Evalueringsmetoden er også standard i Oslo kommune og ellers i det offentlige. Hvilke utslag modellen ville gi, kunne ikke forutsies før tilbudsfristen, ettersom poengene ville være avhengig av prisforskjellene i tilbudene. Evaluering i form av sammenligning av de underliggende økonomiske verdiene, som T-2 argumenterer for, ville ikke ha vært riktig, fordi det ville innebære evaluering av to ikke sammenlignbare størrelser opp mot hverandre. Det ville følgelig ikke ha vært riktig å slå sammen de to beløpene for å se hva som ga lavest totalpris. Justering av skalaen etter at tilbudene var inngitt kunne også stride mot kravet om likebehandling, fordi det ikke ville være entydig hvordan skalaen skulle justeres. Det kunne også framstå som uforutberegnelig, siden det ikke er vanlig å tilpasse en skala etter at tilbud er kommet inn.

Det er ikke riktig at kommunen har erkjent at konkurranseforutsetningene har blitt endret. Den har hele tiden hatt en annen oppfatning enn T-2 av hvordan konkurransegrunnlaget er å forstå, og har evaluert i tråd med det. Når kommunen i dette tilfellet valgte å forhåndsinformere om hvordan evalueringen skulle foretas, ville en annen evalueringsmetode ikke ha vært forutberegnelig, og dermed ulovlig. Når evalueringsmodellen er egnet og forutberegnelig for tilbyderne, er det ikke avgjørende at det finnes andre måter å gjennomføre konkurransen på. Subsidiært anføres at evaluering av priskriteriet ut fra de prinsipper T-2 mener skulle ha vært lagt til grunn, ikke ville ha ført til at selskapet hadde kommet bedre ut av evalueringen. Anskaffelsesloven § 8 må tolkes slik at tilsidesettelse av beslutninger under anskaffelsesprosessen forutsetter at en eventuell feil har innvirket på leverandørens mulighet til å få kontrakten. Også dette innebærer at T-2 ikke har sannsynliggjort noe hovedkrav.

Av samme grunn foreligger ikke sikringsgrunn, jf at ingen av vilkårene i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a eller b er oppfylt når T-2 ikke ville ha kommet bedre ut av konkurransen ved ny evaluering. Interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd tilsier også at forføyning ikke besluttes, da selskapet har liten interesse i at det foretas ny evaluering som ikke vil kunne endre utfallet. Det er heller ikke grunnlag for T-2s anførsler om at evalueringen av de to andre tildelingskriteriene er ulovlig. Ved evaluering av kvalitative kriterier som prosjektgjennomføring og kompetanseplan har kommunen stor grad av skjønnsfrihet. Ved overprøving av det innkjøpsfaglige skjønnet er domstolenes kompetanse begrenset til å prøve om det bygger på korrekt faktum, om det er vilkårlig og om det bygger på usaklige hensyn, jf Rt-20071783 avsnitt 44 og Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) side 620 og 851. Evalueringen av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan i foreliggende sak er godt begrunnet, den bygger på korrekt faktum og er saklig og forsvarlig. Den gjenspeiler også relevante forskjeller og gir riktig resultat. Den anvendte evalueringsmetoden innebærer at tildelingskriteriene er vektet som angitt i konkurransegrunnlaget. Evalueringen og poengsettingen bygger på en skjønnsmessig og helhetlig vurdering av tilbudene. Besvarelsene er ikke gitt poeng på de enkeltstående momentene som er med i besvarelsen, og alt som har hatt betydning for poengsettingen er heller ikke framhevet i begrunnelsen som er gitt. Evalueringen ble gjennomført av andre personer enn de som evaluerte priskriteriet. Separat evaluering sikrer hensynet til likebehandling og uavhengighet, ettersom de som evaluerte de skjønnsmessige tildelingskriteriene ikke kunne la seg påvirke av de tilbudte prisene. Ved valg av evalueringsmetoder og vekting av tildelingskriteriene, som bestemmes i forkant av evalueringen, tas nettopp stilling til hvordan forskjeller i pris og kvalitet skal veies opp mot hverandre.

De eksakte utslagene

vil avhenge av hvordan de enkelte tilbudene er utformet og hvor stor forskjell det er på deres kvalitet. Til T-2s anførsel om at kvalitetskriteriene er gitt for stor uttelling i forhold til pris, vises til at evalueringen av et kvalitativt kriterium vil være skjønnsmessig uavhengig av om kvaliteten regnes om til poeng eller en pris. Det er ingen sikre holdepunkter for hva som er riktig prising av forskjeller i et kvalitativt kriterium, og på dette området har kommunen stor skjønnsmessig frihet, jf LB-2010-68992. For tjenester som denne anskaffelsen gjelder, har kvalitet stor betydning. I byggeprosjekter i størrelsesorden 400-500 millioner kroner er det ikke usannsynlig at mindre forskjeller i kvalitet på en så sentral rolle som prosjektleder vil kunne ha betydelig verdi, og gjerne rundt fire-fem millioner kroner målt i rene prosjektkostnader. Ved evalueringen ble T-2s tilbud under hvert av kriteriene holdt opp mot beste besvarelse av hver av de enkelte oppgavene. Under kriteriet prosjektgjennomføring ble hver av de tre delbesvarelsene evaluert hver for seg. T-2 fikk karakterene 8, 7 og 8 under kriteriet prosjektgjennomføring.

Det viser at besvarelsene er vurdert som forholdsvis gode og å dekke det vesentlige av punktene som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Poenggivningen og begrunnelsen for evalueringen viser imidlertid at oppdragsgiver mener at det er kvalitetsmessige forskjeller i besvarelsene som tilsier en viss, men ikke stor forskjell i bedømmelsen av T-2s svar opp mot beste besvarelse. For kriteriet kompetanseplan fikk T-2 karakter 4. Det utgjør store svakheter ved besvarelsen at den i stor grad lister opp hva det drives opplæring i, men ikke hvordan det gjøres eller organiseres, kvalitetssikres mv. Dessuten beskrives ikke intern kompetanseoverføring.

Oslo kommune v/ordføreren har lagt ned slik påstand

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader for begge instanser.

Ankemotparten – T-2 Prosjekt AS – har i korte trekk anført: Selskapets hovedkrav er at Omsorgsbygg Oslo KF plikter å annullere den foretatte tildelingen i konkurransen om rammeavtale om rådgivningstjenester og foreta ny evaluering, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 nr 5. Oslo byfogdembete har korrekt kommet til at kommunens evaluering av tildelingskriteriet pris var ulovlig. T-2 fastholder også at evalueringen av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan er ulovlig. Evalueringen av de ulike kriteriene er lovstridig hver for seg, men også summen av feil som er begått har betydning for lagmannsrettens bedømmelse. Gjennomføringen av konkurransen strider mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Hovedanførslene er for det første at evalueringen av tilbudene ikke ble gjort i samsvar med konkurransens tildelingskriterier. For det andre ble evalueringen ikke gjort i samsvar med grunnleggende krav til likebehandling og forutberegnelighet.

De samme regelbruddene kan formuleres som at kommunen har brutt regelverket ved i realiteten å endre konkurransens tildelingskriterier før/ved evalueringen, og ved ikke å identifisere de økonomisk mest fordelaktige tilbudene. I tillegg har kommunen brutt regelverket ved å legge feil faktum til grunn for evalueringen, ved å anvende en evalueringsmetode som gir vilkårlige utslag, og ved å vektlegge forhold i evalueringen som ikke fremgikk av tilbudene. Dersom lagmannsretten skulle komme til at evalueringen er utført i tråd med konkurransegrunnlaget, anfører T2 subsidiært at kommunen plikter å avlyse konkurransen. Hvis konkurransegrunnlaget skal forstås slik kommunen hevder, er konkurransen ulovlig. T-2 har dokumentert at om man anvender kommunens evalueringsmodell og øker T-2s timepriser betydelig og samtidig øker rabattsatsene noe, men likevel slik at selskapets tilbud blir økonomisk mindre gunstig for kommunen, ville T-2 ha oppnådd høyere score på tildelingskriteriet pris og dermed blitt tildelt rammeavtale.

En slik modell er ikke lovlig, fordi et minstekrav til tildelingskriterier og evalueringsmodeller er at de er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud, og at relevante forskjeller mellom tilbudene skal premieres. Vedrørende evalueringen av priskriteriet anføres for det første at den ikke var forutberegnelig ut fra konkurransegrunnlaget. Etter en objektiv tolking, og ut fra synsvinkelen til en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør, kunne konkurransegrunnlaget vanskelig leses på annen måte enn at tilbyderne burde

prioritere å gi lave timepriser, som var vektet med 70%, framfor å gi høye volumrabatter, som var vektet med 30%. Det var naturlig å legge til grunn at lave timepriser ville gi større poengmessig uttelling enn høye rabatter. Kommunens evalueringsmodell gir etter omstendighetene bedre uttelling til tilbud med dyrere samlede priser. Basert på tildelingskriteriet pris kan det umulig være forutberegnelig. Kommunen kommuniserte til markedet at timepriser ville telle 70%, mens rabattsatser ville telle 30%. Når timeprisen var gitt vekten 70% under det største tildelingskriteriet – pris – var den angitt som den viktigste konkurranseparameteren. Det var derfor nødvendig å presse timeprisene ned på det nivået man så for seg å tilby også i minikonkurransene. Tilbyderne kunne ikke forstå at volumrabattene var viktigere. Tvert om viser konkurransegrunnlagets vekting av momentene at en krone lavere timepris skulle telle mer enn en krone mer i rabatt, jf vektingen med henholdsvis 70% og 30%. Denne konkurranseforutsetningen ble endret i evalueringsfasen, noe kommunen selv erkjenner.

Ved evaluering av priskriteriet ble underkriteriet volumrabatter gitt større vekt enn oppgitt. Det er tilstrekkelig for å konstatere at evalueringen er ulovlig. Separat poengutregning er ikke vanlig – og dermed heller ikke forutberegnelig – ved vurderinger internt i tildelingskriteriet pris. Vedrørende evalueringen av priskriteriet anføres for det andre at evalueringsmodellen ikke er egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 22-2. Evalueringen må derfor karakteriseres som vilkårlig. Kommunen har valgt å omregne prisene til poeng, som sammen med poengene for de kvalitative kriteriene har definert det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Måten det ble gjort på, førte til at kommunen mistet grepet om og hensynet til de tilbudsverdiene som faktisk skulle sammenlignes. Eksempelvis innebar modellen at T-2 kunne ha innlevert et tilbud som samlet sett var dyrere, og likevel fått bedre poenguttelling på tildelingskriteriet pris.

Andre eksempler viser at kommunen har valgt en evalueringsmetode hvor tilbudenes uttelling på tildelingskriteriene ikke gjenspeiler de relevante forskjellene mellom tilbudene. Resultatene avviker så mye fra det som er logisk og forventelig fordi kommunen har omregnet volumrabatter til poeng uten å ta hensyn til timepriser. Det er heller ikke mulig å tolke kommunens svar på spørsmål som ble stilt før tilbud ble inngitt slik at volumrabattene skulle tillegges langt større vekt enn det som ble opplyst i konkurransegrunnlaget. Opplysningene innebar heller ikke at kommunen pliktet å anvende den metoden den gjorde. Oppdragsgiver kan ikke ubetinget fastholde en oppgitt evalueringsmetode hvis de mottatte tilbudene fører til at modellen gir vilkårlig resultat. T-2 har aldri bestridt at det vil kunne være forutberegnelig å anvende en evalueringsmodell basert på lineær metode og en skala fra 1 til 10. Spørsmålet er om kommunen evaluerte tilbudene i henhold til opplysningene som ble gitt i konkurransen, og som tilbyderne utformet sine tilbud på grunnlag av.

Kommunen var heller ikke bundet til en bestemt evalueringsmodell på grunn av svarene den ga på spørsmål før tilbudsfristen. Kommunen skulle ha evaluert med den vekting av momentene som var opplyst. Omsorgsbygg opplyste at høyeste volumrabatt ville gi maksimal poengsum, og at det «som utgangspunkt vil ... benyttes lineær metode». Bruk av lineær modell innebærer få begrensninger med tanke på senere poengsetting når det ikke er angitt noen maksimal- og minimalverdi. Bruk av enhver lovlig evalueringsmetode som vektlegger undermomentene totalpris og volumrabatter i henhold til konkurransegrunnlagets kommuniserte 70-30-forhold, fører til at T-2 skulle ha blitt tildelt rammeavtale. Det er opp til kommunen – ikke til T-2 – å foreta lovlig evaluering. Lovlig evaluering forutsetter uansett langt høyere og mer realistisk vektlegging av de innkomne prisene. T-2 hadde de billigste timeprisene, og måtte forvente riktig uttelling for det ved evalueringen. Subsidiært anføres at kommunens evaluering av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan er ulovlig.

Også for disse kriteriene følger de rettslige skrankene for innhold i og gjennomføring av tildelingsevalueringen av anskaffelsesloven § 5. Kommunens vurderinger hører ikke under det frie forvaltningsskjønnet. Domstolene kan og skal overprøve oppdragsgivers vurderinger under tildelingsevalueringen i nokså utstrakt grad, og praksis viser at det gjøres, jf Harbo: Domstolsmakt – rettslig overprøving av det anskaffelsesfaglige skjønnet i Lov og rett 2014. Rt-2007-1783 avsnitt 44 har ikke overføringsverdi. I denne saken er kommunens evaluering av tilbudte prosjektgjennomføringsplaner urimelig. Som følge av den svært omfattende og detaljerte angivelsen av hva besvarelsene skulle inneholde, er mange av tilbudene

innholdsmessig svært like. Ulikhetene er mange steder helt marginale, og relaterer seg til språk og form i framstillingen. Konkurransegrunnlaget anga også den begrensning at beskrivelsen skulle gjøres på maks én A4side. Sammenligningen med de andre tilbudene og kommunens begrunnelse for evalueringen viser at poenggivningen er basert på ulovlig forskjellsbehandling, vektlegging av uforutberegnelige forhold og faktiske feil. Det ble gjort samme type feil ved evaluering av tildelingskriteriet kompetanseplan. De kvalitative forskjellene mellom leverandørenes tilbud under disse kriteriene forsvarer ikke den store forskjellen i poenggivning. En rekke konkrete eksempler viser feil som er gjort. T-2 fikk 2,30 poeng av 3 på tildelingskriteriet prosjektgjennomføring, og ble rangert som nummer 6, og 0,8 av 2 poeng på kriteriet kompetanseplan, og rangert dårligst som nummer 11. Til tross for at T-2 hadde nest best pris, som skulle vektes med 50% opp mot de to andre tildelingskriteriene, førte poenggivningen totalt sett til at selskapet ble rangert som nummer 8, og dermed akkurat utenfor tildelingen.

De som foretok evalueringen av de kvalitative tildelingskriteriene, hadde ingen kunnskap om evalueringen av priskriteriet. Ved fastsetting av poeng for disse kriteriene ble det følgelig ikke sett hen til hvordan ulikhet på pris hadde slått ut poengmessig, og det var dermed ingen «kalibrering» om hvor store kvalitative avvik som skulle gi hvor store poengavvik. Den vektingen av kriteriene pris, prosjektgjennomføring og kompetanseplan med henholdsvis 50%, 30% og 20% som er angitt i konkurransegrunnlaget, ble ikke opprettholdt ved poengsettingen av tilbudene. Poenggivningen for de kvalitative tildelingskriteriene er også langt mindre finmasket enn under priskriteriet. Poengskalaene og poengsettingen fanger ikke opp relevante forskjeller mellom tilbudene. Poenggivningen for prosjektgjennomføring harmonerer ikke med poengforskjellene på tilbudte priser. Prisforskjellen mellom beste og dårligste totalpris for rollene er ca 4,5 millioner kroner, som ga en poengforskjell på mindre enn 1,8 poeng (10 og 8,21 poeng).

Selv om T-2 angivelig fikk «forholdsvis høye poengscore» under kriteriet prosjektgjennomføring, ble det vurdert som en så mye dårligere ytelse at det tilsvarte en prisforskjell på flere millioner kroner. Sammen med flere andre eksempler viser det at kvalitetskriteriene i realiteten er tillagt langt større vekt enn forutsatt i konkurransegrunnlaget. Vektfordelingen mellom tildelingskriteriene kan ikke ivaretas når en gitt forskjell under ett kriterium bedømmes helt uavhengig av hva som er sammenlignbar forskjell under et annet. Når tilbyder har valget mellom å senke prisen med flere millioner kroner årlig og å skrive en marginalt mer detaljert redegjørelse for kompetanseplan, og uttellingen viser seg å være lik, er det ikke lagt mest vekt på pris i evalueringen. Evalueringsmetoden er ikke forsvarlig, og den gir vilkårlige utslag fordi kriteriene i realiteten ikke får den vekt som er opplyst i konkurransegrunnlaget. Det foreligger også sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. T-2 var rangert som nr 8, bare 0,19 poeng bak plassen foran.

Det er sannsynlig at lovlig evaluering av priskriteriet vil medføre at T-2 blir tildelt rammeavtale. Uansett foreligger sikringsgrunn fordi heller ikke evalueringen av de kvalitative kriteriene er lovlig, og marginale endringer i score vil endre rangeringen av tilbudene. For eksempel ville T-2 ha blitt tildelt kontrakt hvis selskapet hadde fått 5 i stedet for 4 poeng for kompetanseplan.

T-2 Prosjekt AS har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. T-2 Prosjekt AS tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten bemerker

Oslo kommune v/Omsorgsbygg Oslo KF har innbudt til begrenset anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler om kjøp av prosjektansvarlige, prosjektledelse, byggeledelse og annen rådgivning til byggherre. Kommunen tildelte rammeavtale til sju leverandører. Etter T-2 Prosjekt AS' syn er tildelingen ulovlig, og selskapet skulle ha fått rammeavtale. Selskapet har krevd – og fikk ved Oslo byfogdembetes kjennelse – midlertidig forføyning som innebærer at kommunen, inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort, er pålagt å ikke inngå kontrakt med de sju leverandørene. Det er anskaffelsesloven 16. juli 1999 nr 69 som gjelder for denne anskaffelsen, ikke den nye loven som trådte i kraft 1. januar 2017. Når det refereres til anskaffelsesloven, er det følgelig 1999-loven det siktes til.

For å få midlertidig forføyning må T-2 Prosjekt AS ha sannsynliggjort sitt hovedkrav og at det foreligger sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-2 første ledd og § 34-1. Lagmannsretten skal likevel ikke beslutte midlertidig forføyning hvis den skaden eller ulempen kommunen påføres, står i åpenbart misforhold til den interessen T-2 har i at forføyning blir besluttet, jf tvisteloven § 34-1 andre ledd. T-2s hovedkrav er at Omsorgsbygg plikter å annullere tildelingen og foreta ny evaluering, jf forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 nr 5. Subsidiært anfører T-2 at kommunen plikter å avlyse konkurransen. Lagmannsretten bemerker at inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosedyren når beslutningen er i strid med regler i anskaffelsesloven eller forskrifter gitt i medhold av loven, jf anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Det følger av anskaffelsesloven § 9 første ledd andre punktum at midlertidig forføyning mot overtredelser av bestemmelser i loven eller forskrift gitt i medhold av den, ikke kan besluttes etter at kontrakt er inngått.

T-2 Prosjekt AS anfører at sikringsgrunn foreligger med hjemmel i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Lagmannsretten tar først standpunkt til om T-2 har sannsynliggjort et hovedkrav. Anskaffelsesloven § 5 angir følgende «grunnleggende krav» for offentlige anskaffelser etter loven: Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Oppdragsgiver skal ikke a. diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet, b. bruke standarder og tekniske spesifikasjoner som et virkemiddel for å hindre konkurranse, eller c. dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at bestemmelser gitt i eller i medhold av denne lov kommer til anvendelse.

Anskaffelsesforskriften 7. april 2006 nr 402 § 22-2, som angir kriterier for valg av tilbud, lyder slik: (1) Tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. (2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, og tid for levering eller ferdigstillelse. Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag. (3) Der det etter oppdragsgivers mening av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en vekting, skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi kriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først.

T-2 Prosjekt AS anfører at kommunens evaluering av tilbudene var ulovlig. Den ble ikke gjort i samsvar med konkurransens tildelingskriterier og følgelig ikke med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet. De samme regelbruddene kan etter selskapets syn formuleres som at kommunen har endret konkurransens tildelingskriterier før/ved evalueringen, og ikke har identifisert de økonomisk mest fordelaktige tilbudene. I tillegg har kommunen lagt feil faktum til grunn for evalueringen, den har anvendt en evalueringsmetode som gir vilkårlige utslag og den har vektlagt forhold som ikke gikk fram av tilbudene. Ved bedømmelsen av om evalueringen skjedde ut fra det fastsatte konkurransegrunnlaget og om den var forutberegnelig, tar lagmannsretten utgangspunkt i en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget og øvrige

opplysninger kommunen ga før tilbudene ble inngitt. Tildelingskriteriene skal utformes slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å fortolke dem på samme måte. Det er fastsatt i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 at tildeling skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Videre er det angitt at tildelingskriteriene er pris, prosjektgjennomføring og kompetanseplan. Det er også angitt at vekten av disse kriteriene er henholdsvis 50%, 30% og 20%. Tildelingskriteriet pris er oppdelt i «Totalpris for rollene (70%)» og «Volumrabatter (30%)». T-2 anfører for det første at volumrabattene er blitt tillagt vesentlig større vekt ved evalueringen enn det som var fastsatt og som var forutberegnelig. Etter selskapets syn kunne ikke tildelingskriteriet pris i konkurransegrunnlaget forstås på annen måte enn at en krone under totalprisen skulle telle 70%, mens en krone under volumrabattene skulle telle 30%. Følgelig var totalprisen den viktigste konkurranseparameteren.

Kommunen mener at det følger av konkurransegrunnlaget at hvert av underkriteriene under tildelingskriteriet pris skulle evalueres hver for seg, og at evalueringen skjedde som fastsatt. Av spørsmål og svar nr 1, 3 og 7 framgår at poengene er utslagsgivende for vektingen, ikke beløpene. Det er på det rene at ved kommunens evaluering av priskriteriet fikk en krone under volumrabattene forholdsmessig større betydning enn en krone under totalprisen. Det skyldes at de to underkriteriene under pris ble evaluert og gitt poeng hver for seg, før de poengene som ble oppnådd – ikke kronebeløpene – ble vektet med henholdsvis 30% og 70%. Oslo byfogdembete kom til at det ikke var holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at evalueringen ville bli gjort på denne måten, og bemerket: Etter det retten kan se, er det ikke holdepunkter i konkurransegrunnlaget som viser at oppdragsgivers hensikt var å tillegge volumrabatter større vekt i forhold til timepriser enn det som fulgte av den vektingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlaget (30/70).

Verken ordlyden i konkurransegrunnlaget punkt 3.1, 3.2 eller i vedlegg 2 («Prisskjema») gir holdepunkter for dette. Retten kan videre ikke se at dette forholdet ble klarlagt på en slik måte gjennom spørsmålsrunden, at leverandørene ble satt i stand til å forstå dette. Dersom det var kommunens mening allerede fra starten av at volumrabatter skulle tillegges større vekt enn timeprisene, kunne dette vært kommunisert på en enkel måte, eventuelt ved en annen vekting enn den 70/30 fordelingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlaget. Slik konkurransegrunnlaget var formulert, var det etter rettens syn naturlig at T-2 som tilbyder la til grunn at lavere timepriser ville gi større poengmessig uttelling enn høye rabatter, og at poengskalaene ville gi likt utslag krone for krone. Lagmannsretten finner ikke dekning for T-2s anførsel om at kommunen har endret tildelingskriteriene før eller ved evalueringen. Oppdelingen av priskriteriet og den oppgitte innbyrdes vektingen mellom de to underkriteriene i konkurransegrunnlaget viser at kommunen ville evaluere totalprisen og volumrabattene hver for seg.

Etter det lagmannsretten kan se, har kommunen evaluert priskriteriet med slik innbyrdes vekting av underkriteriene totalpris og volumrabatter på 70% og 30% som det ble angitt. Spørsmålet er om måten det ble gjort på, likevel var i strid med kravet til forutberegnelighet. Lagmannsretten bemerker at tildelingskriteriet pris generelt angir presist hvilke egenskaper oppdragsgiver skal evaluere. Oppdeling i underkriterier vil normalt bidra til ytterligere å heve presisjonsnivået og forutberegneligheten for leverandørene. Basert kun på opplysningene i konkurransegrunnlaget var det etter lagmannsrettens syn ikke uten videre gitt hvordan evalueringen av priskriteriet nærmere bestemt skulle skje. Dette var imidlertid tema og ble nærmere klarlagt under spørsmålsrunden. Under svaret på spørsmål 1 opplyste kommunen – etter å ha vist til hvordan volumrabatten skulle regnes ut – at «høyeste samlede volumrabatt får beste karakter 10 som gir en vektet poeng på 3». Under spørsmål 3 ble det opplyst at det som utgangspunkt ville bli benyttet lineær metode for evaluering av volumrabattene.

Videre ble det under spørsmål 7 svart at volumrabatt ikke ville bli hensyntatt ved minikonkurransene. Byfogdembetet la til grunn at «oppdragsgivers hensikt var å tillegge volumrabatter større vekt i forhold til timepriser enn det som fulgte av den vektingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlaget (30/70)». Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at det er riktig. Kommunens evalueringsmodell gikk ut på at alle tilbudene ble gitt poengscore for hvert tildelingskriterium med en skala fra 1 til 10, hvor 1 var dårligst og 10 var best. Ved tildelingskriterier der beste tilbud ikke fikk 10

poeng samlet, ble poengene normalisert slik at beste tilbud fikk 10 poeng og de andre tilbudene ble justert tilsvarende. Den gitte poengscoren under hvert kriterium ble multiplisert med den relative vekt kriteriet skulle ha etter konkurransegrunnlaget. 10 poeng under tildelingskriteriet pris ga 5 vektede poeng, mens 10 poeng under tildelingskriteriet prosjektgjennomføring ga 3 vektede poeng og 10 poeng under tildelingskriteriet kompetanseplan ga 2 vektede poeng. Deretter ble de vektede poengscorene for hver tilbyder summert og rangert slik at de sju leverandørene med høyest samlet poengscore fikk tilbud om rammeavtale. Evalueringen av hvert av underkriteriene under tildelingskriteriet pris skjedde på samme måte. Det ble der anvendt en såkalt lineær metode, som innebærer at forskjeller i poengscore gjenspeiler den prosentmessige forskjellen under totalpris og under volumrabatt. Laveste totalpris for rollene fikk 10 poeng. Høyeste volumrabatt fikk 10 poeng.

Poengene ble satt etter følgende formel: Poengscore totalpris: 10 – 10 x ((aktuell pris – laveste pris)/laveste pris) Poengscore volumrabatter: 10 + 10 x ((aktuell rabatt – høyest rabatt)/høyest rabatt) Innenfor priskriteriet ga 10 poeng for laveste totalpris 7 vektede poeng mens 10 poeng for høyeste volumrabatt ga 3 vektede poeng. Under drøftelsen av om kommunens evaluering av priskriteriet var forutberegnelig, la byfogdembetet følgende til grunn: Før retten går nærmere inn på dette spørsmålet, vil den bemerke at det fra T-2s side ikke er gjort gjeldende at selve konkurransegrunnlaget er utformet på en måte som er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Retten er enig i dette. Det er ikke krav om at poengberegningsmodellen er oppgitt på forhånd, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2014/95 [KOFA-2014-95] avsnitt 28. Regelverket er videre ikke til hinder for at priskriteriet deles opp i underkriterier, slik det her er gjort. Oppdeling av priskriteriet i to underkriterier vil imidlertid kunne gjøre evalueringsmodellen sårbar for manipulering i form av taktisk prising, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/125 [KOFA-2015-125] avsnitt 34.

Det følger videre av praksis at oppdragsgiver ved valg av poengberegningsmetode utøver et innkjøpsfaglig skjønn. Skjønnet er imidlertid underlagt begrensninger, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2014/96 [KOFA-2014-96] og 2013/31 [KOFA-2013-21]. Når en evalueringsmodell på forhånd er klart angitt i konkurransegrunnlaget, skal det mer til for å sette den til side, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/60 [KOFA-2015-60] avsnitt 32. Begrunnelsen for dette er at leverandørene i et slikt tilfelle er gitt mulighet for å optimalisere sine tilbud, samtidig som det muliggjør kontroll i ettertid av at evalueringen er foretatt i overensstemmelse med den kunngjorte evalueringsmodellen. Det er ikke avgjørende om evalueringsmodellen er riktig objektivt sett, men om den gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfellet, samt er i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2011/1 [KOFA-2011-1]. Retten legger til grunn at like prisforskjeller under ulike kriterier ikke nødvendigvis må gis tilsvarende like poengmessige utslag eller fullt ut må være sammenlignbare, jf.

KOFAs avgjørelser i sakene 2015/125 [KOFA-2015-125] og 2014/96 [KOFA-2014-96]. En slik modell vil kunne være i tråd med regelverket dersom modellen har en saklig og forsvarlig begrunnelse, og ikke gir uventede/upåregnelige eller uforholdsmessige utslag. I tillegg må metoden som benyttes for å vekte og utmåle poeng på tildelingskriteriene ivareta behovet for å sammenligne de underliggende økonomiske verdiene og reflektere relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/125 [KOFA-2015-125] avsnitt 36. Lagmannsretten er enig i disse utgangspunktene, som heller ikke synes å være bestridt av partene. Byfogdembetet kom til at kommunens evaluering av priskriteriet ikke var lovlig, og begrunnet det slik: Metoden som ble brukt i dette tilfellet innebar at prisforskjeller mellom tilbyderne under kriteriet volumrabatter fikk langt større poengmessig uttelling og betydning i konkurransen enn tilsvarende prisforskjeller under totalpriskriteriet. Retten anser det sannsynliggjort at dette forholdet – dersom det var gjort kjent for T-2 på det tidspunktet selskapet innga sitt tilbud – ville ha påvirket tilbudsutformingen.

Evalueringen er her gjennomført på en måte som ikke var påregnelig for T-2 som tilbyder. At kommunen i dette tilfellet har gitt en rasjonell kommersiell begrunnelse for valg av modell og at høye rabatter er gitt bedre poengmessig uttelling enn lave timepriser, kan etter rettens syn ikke reparere at evalueringen her er foretatt på en ikke forutberegnelig måte. Som redegjort for ovenfor, kunne kommunen på en enkel måte i dette tilfellet synliggjort for leverandørene at høye rabatter ville gi

betydelig bedre poengmessig uttelling enn lave timepriser. Dette må særlig gjelde i en situasjon som den foreliggende, der kommunen har opplyst at det var tilsiktet – og utslag av en bevisst beslutning – at høye rabatter skulle gis forholdsmessig bedre uttelling enn lave timepriser. Som det fremgår ovenfor, anser retten at utslagene i dette tilfellet også har vært betydelige. Selv om poenggivningen også vil avhenge av de innkomne tilbudene, og det i dette tilfellet ble mottatt et tilbud med høyere volumrabatt enn det kommunen forventet, kan kommunen ikke høres med at denne effekten ikke kunne vært forutsatt, når den er opplyst å være tilsiktet. Kommunen har videre anført at tilbudene som kom inn i konkurransen ikke avvek fra det påregnelige på en slik måte at resultatet fremstår vilkårlig eller åpenbart urimelig. Saken er dermed heller ikke parallell med den situasjonen som forelå i KOFAs sak

2010/43 [KOFA-2010-43].

Byfogdembetet fant altså at evalueringen ble gjennomført på en måte som ikke var påregnelig for T-2, og at det sannsynligvis ville ha påvirket selskapets tilbudsutforming om evalueringsmåten hadde vært kjent. Lagmannsretten framhever at det ikke er avgjørende hva som var påregnelig for T-2, men hva som var påregnelig ut fra en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget og det som ble avklart gjennom spørsmål og svar. Lagmannsretten kan ikke se at evalueringsmodellen var upåregnelig. For det første framgikk det av konkurransegrunnlaget at totalpris og volumrabatter skulle vektes individuelt. For det andre ble det nærmere avklart under spørsmålsrunden hvordan evalueringen ville bli foretatt. Under svaret på spørsmål 1 opplyste kommunen – etter å ha vist til hvordan volumrabatten skulle regnes ut – at «høyeste samlede volumrabatt får beste karakter 10 som gir en vektet poeng på 3». Det ble altså uttrykkelig klargjort at samlet volumrabatt ville bli evaluert særskilt og at poengene – og dermed underforstått ikke kronebeløpene – ville bli vektet.

Under spørsmål 3 ble det opplyst at det som utgangspunkt ville bli benyttet lineær metode for evaluering av volumrabattene. Den evalueringsmodellen kommunen brukte, er vanlig og i seg selv ikke uforutberegnelig. Selv om det ikke ble uttrykkelig opplyst at totalprisen ville bli evaluert etter samme prinsipper som volumrabattene, er lagmannsretten enig med kommunen i at dette var påregnelig. Anvendelse av en annen evalueringsmetode for totalprisen uten at det var opplyst på forhånd, ville ikke ha vært forutberegnelig i lys av de svarene som var gitt i spørsmålsrunden. Det at oppdelingen av priskriteriet i underkriterier innebar at en krone fikk større verdi under volumrabattene enn under totalprisen, var i seg selv ikke i strid med kravet til forutberegnelighet. Det samme har skjedd i andre saker og er blitt akseptert i praksis, jf KOFA-2015-125 og 2014-96 [KOFA-2014-96]. I foreliggende sak var det et poeng for kommunen å få gode volumrabatter, fordi disse var bindende under minikonkurransene og ville utgjøre reelle besparelser for kommunen.

Under spørsmål 7 i spørsmålsrunden ble det svart at volumrabatt ikke vil bli hensyntatt ved minikonkurransene. Totalprisen var imidlertid bare maksimalpriser under minikonkurransene, og således gjenstand for ytterligere konkurranse. Dette var opplyst i konkurransegrunnlaget. En krone-for-krone-evaluering av totalpris og rabatt ville følgelig innebære evaluering av to ikke direkte sammenlignbare størrelser opp mot hverandre. Etter lagmannsrettens syn hadde kommunen saklig grunn til å dele opp og evaluere priskriteriet slik det ble gjort. Med visse begrensninger ligger valg av evalueringsmodell innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, jf Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) side 602-603 og for eksempel KOFA-2011-1 avsnitt 37. Prisevalueringen må vurderes konkret, og det er ikke avgjørende om «et karaktersystem er riktig objektivt sett, men om det gir en saklig og forsvarlig vurdering i det konkrete tilfelle», jf avsnitt 38. Lagmannsretten kan ikke se at T-2 har sannsynliggjort at den evalueringsmodellen kommunen brukte ved bedømmelsen av priskriteriet, i seg selv var uegnet til å identifisere de økonomisk mest fordelaktige tilbudene eller at den ga upåregnelige eller vilkårlige utslag. Til dette kommer at når kommunen hadde gitt opplysninger om evalueringsmodellen før tilbudsfristen, ville det lett ha vært i strid med kravet om forutberegnelighet å endre evalueringsmodellen i ettertid. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at kommunens evaluering av priskriteriet ikke er i strid med kravet i anskaffelsesloven om at hensynet til forutberegnelighet skal ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. T-2 Prosjekt AS har subsidiært anført at kommunens evaluering av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan var ulovlig . Vurdering av slike kriterier beror i stor utstrekning på skjønn.

Partene er uenige om domstolenes kompetanse ved prøving av oppdragsgivers evaluering av skjønnsmessige tildelingskriterier. I lovforarbeidene – Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67 – sluttet departementet seg til følgende merknad fra Regjeringsadvokaten om domstolsprøving av skjønnsmessige beslutninger i anskaffelsesprosessen: De rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil derfor ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene. Dette er f.eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og § 22-2. Så lenge anskafferen kun tar lovlige hensyn når han treffer sitt valg, må valget etter vårt syn legges til grunn av domstolene ved overprøvingen. Det er ikke domstolens oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var anskaffer. Domstolenes kompetanse må på dette feltet være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak.

Departementet tilføyde: Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene. ––– Departementet vil bemerke at domstolene i prinsippet kan overprøve om alle prosedyrereglene er blitt fulgt. Begrensingen i overprøvingsadgangen vil følge av det frie skjønn og kravet om rettslig interesse. Lagmannsretten forstår følgende bemerkning i Rt-2007-1783 avsnitt 44 slik at også Høyesterett legger denne kompetansebegrensningen til grunn: Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Hvis det dreier seg om skjønnsmessige avgjørelser under anskaffelsesprosessen, kan domstolene oppsummert overprøve saksbehandlingen, om korrekt faktum er lagt til grunn, om skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn og om skjønnet støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf også LB-2010-68992 og Dragsten: Offentlige anskaffelser

(2013) side 589 og 851. Domstolen skal ikke foreta ny evaluering. Tildeling av rammeavtale skal i foreliggende sak skje på basis av hvilke tilbud som er de økonomisk mest fordelaktige. Det er ubestridt at kommunen i konkurransegrunnlaget har benyttet kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden, og den relative vektingen av dem er oppgitt, jf anskaffelsesforskriften § 22-2 andre ledd. Dokumentasjonskravene under tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan er konkretisert i konkurransegrunnlaget, jf gjengivelsen foran. De kvalitative kriteriene skulle vektes med henholdsvis 30% og 20%, mens priskriteriet skulle vektes med 50%. T-2 har anført at kommunen ved evaluering av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan har forskjellsbehandlet tilbyderne uten saklig grunnlag, vektlagt uforutberegnelige og vilkårlige forhold og gjort faktiske feil.

Videre har selskapet gjort gjeldende at den prosentvise vektingen av de tre tildelingskriteriene ikke ble som angitt, blant annet fordi poengskalaen og poenggivningen under de kvalitative kriteriene er langt mindre finmasket enn under priskriteriet, og dermed ikke fanget opp relevante forskjeller mellom tilbudene. Som nevnt ligger valg av evalueringsmodell i utgangspunktet innenfor kommunens innkjøpsfaglige skjønn, jf for eksempel KOFA-2009-279 avsnitt 25, KOFA-2011-1 avsnitt 36 og 37 og Dragstens nevnte bok side 602604. Evalueringsmodellen må imidlertid være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet slik det er definert ved tildelingskriteriene og oppgitt vekting. Herunder må relative forskjeller innenfor hvert kriterium premieres og reflektere en faktisk forskjell i verdi på tilbudene for oppdragsgiver. Modellen må være forutberegnelig og etterprøvbar. Som ved evalueringen av priskriteriet tildelte kommunen tilbyderne poeng på en skala fra 10 til 1 ved evaluering av de kvalitative kriteriene, hvor 10 var best og 1 dårligst. Poengene ble normalisert slik det er

beskrevet for priskriteriet. Deretter ble poengene vektet i samsvar med den prosentvise angivelsen i konkurransegrunnlaget. Lagmannsretten kan ikke se at T-2 har sannsynliggjort at evalueringen førte til at den prosentvise vektingen av de tre tildelingskriteriene ikke ble som angitt i konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver står i utgangspunktet fritt til å bestemme poengskala ved evaluering av de ulike kriteriene, og det er ikke nødvendigvis slik at poengavstanden mellom beste og dårligste pris må være den samme som mellom beste og dårligste svar på de kvalitative tildelingskriteriene, jf LB-2010-68992 og KOFA-2008-67. Det var følgelig ingen feil i seg selv at poengskalaen og poenggivningen under de kvalitative kriteriene var mindre finmasket enn under priskriteriet. Sammenligning av pris og kvalitative kriterier er komplisert, og den konkrete poengsettingen ved bedømmelsen av kvalitative kriterier som prosjektgjennomføring og kompetanseplan vil – i motsetning til ved priskriteriet – i stor utstrekning bero på skjønn. T-2 har anført at det var feil at det var ulike personer som evaluerte priskriteriet og de kvalitative kriteriene.

Dermed ble det ikke sett samlet på hvordan poengsettingen under de ulike tildelingskriteriene slo ut. Kommunen har på sin side anført at denne ordningen sikret hensynet til likebehandling og uavhengighet, ettersom de som evaluerte prosjektgjennomføring og kompetanseplan ikke kunne la seg påvirke av prisen som var tilbudt. Lagmannsretten mener at begge synspunkter har noe for seg. Innenfor de rammer som er nevnt foran, er det imidlertid opp til oppdragsgivers skjønn hvordan evalueringen skal organiseres, jf Dragsten side 582. Etter lagmannsrettens syn har T-2 verken sannsynliggjort at den valgte evalueringsmodellen eller selve evalueringen var uegnet til å identifisere de økonomisk mest fordelaktige tilbudene i samsvar med de kriterier og den vekting kommunen hadde oppgitt. T-2 har pekt på en rekke forhold ved kommunens konkrete evaluering av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan som etter selskapets syn representerer usaklig forskjellsbehandling, at evalueringen er uforutberegnelig og vilkårlig og at det er gjort faktiske feil.

Lagmannsretten bemerker til det siste at det avgjørende er om evalueringen bygget på feil faktum. For lagmannsrettens vurdering av disse anførslene har T-2 utarbeidet en hjelpemodell, hvor selskapet har gjengitt Omsorgsbyggs evaluering av T-2s tilbud opp mot evalueringen av tilbudet (eller tilbudene) som fikk best score under vedkommende kriterium. De ulike delene av T-2s tilbud er nummerert fortløpende. Punktene til og med 31 gjelder prosjektgjennomføring, mens de resterende gjelder kompetanseplan. Lagmannsretten bruker den samme nummereringen ved gjennomgang av anførslene. Først gjennomgås anførslene om usaklig forskjellbehandling. Under punktene 3, 4, 13, 19, 21 og 35 har T-2 anført at selskapet ikke fikk uttelling for opplysninger som ble vurdert positivt for tilbyderen som er rangert høyest. Kommunen har imøtegått det ved å peke på de poengene T-2 fikk under kriteriet prosjektgjennomføring, og at det må forstås slik at det som ikke er nevnt i den konkrete begrunnelsen, er bedømt som bra. Det som framheves er det som skiller T-2s besvarelse fra det beste.

Lagmannsretten finner at kommunens kommentarer til de nevnte punktene i T-2s og konkurrentenes tilbud, framstår som faglig funderte og saklige. Det er ikke holdepunkter for usaklig forskjellsbehandling. Under punkt 14 er det anført at T-2s tilbud uriktig er bedømt negativt fordi selskapet har skrevet at prosjektleder deltar ved utarbeidelse av prosjektdokumenter til offentlige anskaffelser, mens beste tilbud ikke fikk trekk for det samme. Anførselen kan ikke føre fram. Som påpekt av kommunen har T-2 skrevet at prosjektleder skal «[u]tarbeide kontraktsdokumenter». Det er noe annet enn å «delta ved utarbeidelse av tilbudsdokumenter og kvalitetssikring», som beste tilbyder skrev, jf at det er juridisk avdeling i kommunen som utarbeider kontraktsdokumenter. Under punkt 36 anføres at T-2 ikke har fått uttelling for sine BREEAM-godkjenninger, selv om det var framhevet som viktig i konkurransegrunnlaget. Ifølge kommunen ble alle tilbyderne bedømt som gode på dette punkt, og T-2 har ikke fått lavere uttelling enn de andre. Lagmannsretten har ikke holdepunkter for at det er feil.

Under punkt 38 anføres at T-2 er bedømt negativt fordi selskapet har lagt ved ressursoversikt med kompetanseområde til de enkelte medarbeiderne, fordi det ble bedømt under prekvalifiseringen, mens beste tilbyder ikke er trukket for tilsvarende. Ifølge kommunen fikk heller ikke beste tilbyder uttelling for dette. Poenget var at T-2s besvarelse ikke ga grunnlag for positiv uttelling, men ble bedømt som svak og mangelfull.

Lagmannsretten kan ikke se at det var feil av kommunen å trekke fram at beste tilbyder hadde lagt ved tabell for utvikling av faglige kvalifikasjoner. Under punkt 43 anføres at kommunen har gitt beste tilbud positiv uttelling for forhold som tilbyderne i henhold til ytelsesbeskrivelsen var forpliktet å levere. Kommunen bestrider dette. Det ble gitt positiv uttelling fordi tilbyder beskrev mer enn det som framgår av ytelsesbeskrivelsen. Heller ikke dette har lagmannsretten grunnlag for å betvile. I det følgende gjennomgås anførslene om at det er lagt vekt på uforutberegnelige og vilkårlige momenter. Under punkt 6 anføres at det er uforutberegnelig at T-2 har fått poengtrekk – fordi det ble bedømt som selvfølgeligheter – for å ha skrevet at prosjektleder skal sørge for overholdelse av anskaffelsesregelverket og kommunens retningslinjer for offentlige anskaffelser. Ifølge kommunen skyldtes ikke trekket dette, men at besvarelsen kunne ha vært utdypet noe mer. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å tvile på det.

Under punkt 14 anføres at det også er uforutberegnelig at det ble vektlagt negativt at T-2 skrev at prosjektleder deltar ved utarbeidelse av dokumenter til anbudskonkurranser. Som kommunen peker på, har T-2 skrevet at prosjektleder utarbeider kontraktsdokumenter, hvilket er misforståelse av rollen. Det er prosjektansvarlig som i henhold til konkurransegrunnlaget har den rollen T-2 omtaler, og ansvaret gjelder deltakelse i arbeidet med å utarbeide kontraktsstrategi, tilbudsdokumenter mv, som er noe annet enn kontraktsdokumenter, jf også omtalen foran av anførselen om usaklig forskjellbehandling under samme punkt. Lagmannsretten finner det ikke uforutberegnelig at T-2 fikk et visst trekk for dette. Under punkt 15 anføres at T-2 har fått trekk med den begrunnelse at selskapet har skrevet at prosjektleder bistår byggeleder i avklaring av krav og tvister som måtte oppstå. T-2 viser til at selskapet skrev at byggherren skal gjøre dette, og at trekket er uforutberegnelig, ettersom prosjektleders bistand til byggherren er vanlig praksis for denne rollen. Kommunen erkjenner at den feilaktig skrev byggeleder i begrunnelsen for evalueringen.

Trekket skyldes imidlertid at T-2 skrev at prosjektleder skal bistå byggherren, mens kommunen i begrunnelsen har påpekt at prosjektleder skal innstille på om entreprenørens krav er rettmessige, ikke bare bistå. Begrunnelsen viser at kommunen – tross skrivefeilen – har fått med seg at T-2 har skrevet byggherre, ettersom det er på det rene at det er byggherren, ikke prosjektleder, som avgjør om krav fra entreprenøren skal godtas. Lagmannsretten anser ikke trekket uforutberegnelig. Under punkt 20 pekes på at T-2 fikk trekk for å skrive at byggeleder arrangerer kvalitetssikringsmøter mellom prosjekterende og utførende, med den begrunnelse at dette er entreprenørens ansvar. T-2 viser videre til at kommunen i sitt klagesvar skrev at T-2 ikke treffer kommunens behov, fordi det først og fremst er totalentrepriser som er relevant for Omsorgsbygg. Etter T-2s syn er trekket uforutberegnelig, fordi rammeavtalen ikke var begrenset til bestemte entreprisetyper, jf også at Omsorgsbygg har kunngjort en rekke generalentrepriser i Doffin i perioden før konkurransen.

Kommunen har pekt på at Omsorgsbygg bruker totalentrepriser i de fleste byggeprosjektene, men at det heller ikke ved generalentrepriser er byggeleder som innkaller til byggemøter; det gjøres av byggherren eller entreprenøren. Etter det lagmannsretten kan se, er det riktig, jf NS 8405 punkt 7 og NS 8407 punkt 4. Kommunens påpekning av feilen er følgelig ikke uforutberegnelig. Under punkt 30 anføres at beste tilbud har fått positiv uttelling for den stilistiske framstillingen, hvilket er uforutberegnelig, ettersom det som skal evalueres er det materielle innholdet. Ifølge kommunen er det ikke formen som er framhevet i begrunnelsen for at oppgaven er godt presentert av beste tilbyder, men det er framhevet seks forskjellige forhold hvor tilbyder har vist god forståelse for sin rolle. Lagmannsretten bemerker at T-2 i hjelpemodellen bare har gjengitt deler av kommunens begrunnelse for evalueringen av ett av de beste tilbudene – som OEC Gruppen AS ga – under dette punktet. Hele begrunnelsen er slik: Gode beskrivelser med konkret besvarelse på hvordan BL arbeider innenfor de ulike punktene som bes belyst.

Beskrivelse av oppfølging delt inn i økonomi, fremdrift, møter, rapportering, overtakelse og FDV som gir en tydelig og strukturert besvarelse ift. oppgaven. Sammen med WPS Norge AS og Leverandør nr. 10 vurderes dette som den beste besvarelsen på dette punktet. Lest i sammenheng anser lagmannsretten det lite tvilsomt at det er realiteten i tilbudet, ikke formen, som er bedømt som god. Under punkt 33 anføres at beste tilbyder fikk positiv uttelling for å ha beskrevet sitt kvalitetssikringssystem, hvilket er uforutberegnelig, ettersom disse systemene var evaluert og stilt som kvalifikasjonskrav under

prekvalifiseringen. Ifølge kommunen er det feil at beskrivelsen av kvalitetssikringssystemet er vektlagt positivt. Det er beskrivelsene av kompetanseoppbygging og kompetanseoverføring som er gitt positiv uttelling. Lagmannsretten leser begrunnelsen på samme måte. Under punkt 41 anføres at kommunen har gitt beste tilbyder positiv uttelling for selvfølgeligheter, når det i evalueringen vises til at opplysningen om at kompetanse er noe tilbyder lever av og at tilbyder har stort fokus på kompetanse. Evalueringen er ikke egnet til å si noe om kvaliteten på den tilbudte kompetanseplanen, og er derfor vilkårlig. Kommunen peker på sin side på at besvarelsen viser hva tilbyderen er med på og tilbyr av kurs, og er konkret i beskrivelsene av kompetanseplanen, noe som er bedømt som en mangel i T-2s tilbud. Lagmannsretten er enig med T-2 i at en opplysning om at kompetanse er noe tilbyder «lever av», i seg selv er lite egnet til å bedømme kvaliteten, og at det var lite heldig at kommunen trakk det fram i begrunnelsen for evalueringen. Den øvrige delen av begrunnelsen er imidlertid konkret, og evalueringen framstår samlet sett ikke som vilkårlig.

Under punkt 43 anføres at kommunen tok utenforliggende hensyn ved å gi positiv uttelling til OPAK – som ble rangert på tredje plass under dette kriteriet – for opplysning om at selskapet ville gjennomføre kompetanseoverføring i tråd med Ullerntunet-samarbeidet mellom OPAK og Omsorgsbygg. Henvisningen til dette besvarte ikke konkurransegrunnlagets krav til beskrivelse av kompetanseplanen. Ifølge kommunen fikk ikke OPAK positiv uttelling for det. Lagmannsretten tar det til etterretning. T-2s konkrete anførsler om feil faktum er følgende: Under punkt 5 anføres at kommunen feilaktig har bygget på at T-2s beskrivelse av prosjektansvarligs rutiner ved uforutsette hendelser i for stor grad fokuserer på ulykker på byggeplass, og at det ikke er viktig for prosjektansvarlig. T-2 mener at tilbudet beskriver risikoen ved alle deler av prosjektet. Dessuten er det feil at risiko for ulykker på byggeplass er mindre viktig for prosjektansvarlig enn for byggeleder.

Kommunen framhever at delbesvarelsen er vurdert som god, men noe svakere på dette punkt, idet den er mindre konkret, og at fokuset på ulykker på byggeplass er for stort med tanke på at det er prosjektansvarligs rolle som er beskrevet. Lagmannsretten er enig med T-2 i at selskapets beskrivelse i alle fall ikke uttrykkelig bare gjelder ulykker på byggeplass. Det synes derimot riktig at hovedvekten er lagt på sikkerhet på byggeplassen, jf også henvisningen til byggherreforskriften, og beskrivelsen er lite konkret. Lagmannsretten kan derfor ikke se at kommunen har bygget på feil faktum. Under punkt 11 anføres at det av ÅF Advansia AS' tilbud framgår at prosjektleder normalt bare leder prosjektet i gjennomføringsfasen. Det er ikke korrekt, og tyder på en faktisk feil i kommunens evaluering, jf at ÅF Advansia AS er blant de valgte tilbyderne. Ifølge kommunen ble tilbyder trukket for dette og fikk karakter 6 på besvarelsen. Det tar lagmannsretten til etterretning. Under punkt 13 anføres at kommunen har feiltolket T-2s tilbud ved å bedømme beskrivelsen av prosjektleders rolle som uklar.

Lagmannsretten er uenig i det, og slutter seg til kommunens syn om at det er uklart hva som ligger i at prosjektleder skal følge opp om prosjekterende og entreprenør «har opplegg for» behandling av uforutsette hendelser. Også under punkt 15 anføres at kommunen har feiltolket T-2s tilbud, ettersom kommunen har lest det feil og forstått det som at selskapet har skrevet at prosjektleder skal bistå byggeleder. Anførselen er kommentert foran og kan ikke føre fram. Under punkt 33 anføres at kommunen har feiltolket T-2s tilbud ved å legge til grunn at selskapet ikke har beskrevet intern kompetanseoverføring. Lagmannsretten er enig med T-2 i at det var upresist av kommunen å bemerke at intern kompetanseoverføring «ikke [er] beskrevet». Men etter lagmannsrettens syn er det ikke grunnlag for å konkludere med at kommunen bygget på feil faktum. T-2 har skrevet svært lite om dette. Oppsummert finner lagmannsretten det ikke sannsynliggjort at kommunens konkrete evaluering av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan bygger på usaklig forskjellsbehandling, er uforutberegnelig eller vilkårlig eller bygger på faktiske feil.

Samlet sett innebærer dette at T-2 Prosjekt AS ikke har sannsynliggjort at kommunens evaluering av tilbudene i anbudskonkurransen er ulovlig. Selskapet har følgelig ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav om at Omsorgsbygg Oslo KF plikter å annullere den foretatte tildelingen i konkurransen om rammeavtaler. Vilkåret om sannsynliggjøring av hovedkrav i tvisteloven § 34-2 første ledd første punktum er dermed ikke oppfylt.

Lagmannsretten går av den grunn ikke inn på spørsmålet om de øvrige vilkår for å få midlertidig forføyning er oppfylt. T-2 Prosjekt AS' begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge. Kommunens anke har ført fram, og T-2 skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd erstatte kommunens sakskostnader for lagmannsretten. Det foreligger ikke slike tungtveiende grunner som etter § 20-2 tredje ledd gjør det rimelig å frita selskapet for erstatningsansvaret. Kommunen har krevd sakskostnader med 61 600 kroner for 44 timers arbeid med timepris 1 400 kroner. Lagmannsretten finner utgiftene rimelige og nødvendige, jf tvisteloven § 20-5 første ledd, og sakskostnader tilkjennes i samsvar med oppgaven. Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn også ved avgjørelsen av sakskostnadskrav for Oslo byfogdembete, jf tvisteloven § 20-9 andre ledd. Med samme begrunnelse som foran tilkjennes kommunen sakskostnader også for denne instansen. Kommunen la den gang fram kostnadsoppgave med til sammen 292 590 kroner.

Av dette utgjorde 114 800 kroner salær til kommunens prosessfullmektig for til sammen 82 timers arbeid med timepris 1 400 kroner, spesifisert som angitt i tvisteloven § 20-5 tredje ledd. Det resterende – 177 790 kroner for til sammen 154,6 timers arbeid – gjaldt utgifter til kommunens innleide konsulent Margit Bersvenden Grønli og ble krevd dekket under henvisning til at utgiftene var nødvendige fordi konsulenten kjente saken best. T-2 bestred at denne delen av kostnadskravet var dekningsmessig, ettersom en part normalt ikke kan kreve godtgjøring for eget arbeid med saken, og en innleid konsulent må bedømmes på samme måte. Etter det lagmannsretten kan se, kommenterte ikke kommunen dette. Lagmannsretten er enig med T-2 i at det i sakskostnadssammenheng ikke er grunnlag for å bedømme en innleid «partsrepresentant» annerledes enn en annen part eller en som er ansatt hos parten. Saken er etter lagmannsrettens syn ikke «særlig omfattende» slik at det er grunnlag å tilkjenne godtgjøring for eget arbeid etter tvisteloven § 20-5 første ledd siste punktum.

Lagmannsretten anser kommunens kostnader til prosessfullmektigens arbeid med saken som rimelig og nødvendig. Etter dette tilkjennes kommunen sakskostnader med 114 800 kroner for Oslo byfogdembete. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler T-2 Prosjekt AS 61 600 – sekstiéntusensekshundre – kroner til Oslo kommune v/ordføreren innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
3. I sakskostnader for Oslo byfogdembete betaler T-2 Prosjekt AS 114 800 – etthundreogfjortentusenåttehundre – kroner til Oslo kommune v/ordføreren innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen.