Hele dommen
(1) Tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. (2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice og teknisk bistand, og tid for levering eller ferdigstillelse. Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Oppdragsgiver skal angi den relative vektingen som gis hvert av kriteriene. Vektingen kan angis innenfor et område med et passende maksimalt utslag. (3) Der det etter oppdragsgivers mening av påviselige grunner ikke er mulig å foreta en vekting, skal oppdragsgiver i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget angi kriteriene i prioritert rekkefølge med det viktigste først. T-2 Prosjekt AS anfører at kommunens evaluering av tilbudene var ulovlig.
Den ble ikke gjort i samsvar med konkurransens tildelingskriterier og følgelig ikke med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet. De samme regelbruddene kan etter selskapets syn formuleres som at kommunen har endret konkurransens tildelingskriterier før/ved evalueringen, og ikke har identifisert de økonomisk mest fordelaktige tilbudene. I tillegg har kommunen lagt feil faktum til grunn for evalueringen, den har anvendt en evalueringsmetode som gir vilkårlige utslag og den har vektlagt forhold som ikke gikk fram av tilbudene. Ved bedømmelsen av om evalueringen skjedde ut fra det fastsatte konkurransegrunnlaget og om den var forutberegnelig, tar lagmannsretten utgangspunkt i en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget og øvrige
opplysninger kommunen ga før tilbudene ble inngitt. Tildelingskriteriene skal utformes slik at det er mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å fortolke dem på samme måte. Det er fastsatt i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 at tildeling skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige. Videre er det angitt at tildelingskriteriene er pris, prosjektgjennomføring og kompetanseplan. Det er også angitt at vekten av disse kriteriene er henholdsvis 50%, 30% og 20%. Tildelingskriteriet pris er oppdelt i «Totalpris for rollene (70%)» og «Volumrabatter (30%)». T-2 anfører for det første at volumrabattene er blitt tillagt vesentlig større vekt ved evalueringen enn det som var fastsatt og som var forutberegnelig. Etter selskapets syn kunne ikke tildelingskriteriet pris i konkurransegrunnlaget forstås på annen måte enn at en krone under totalprisen skulle telle 70%, mens en krone under volumrabattene skulle telle 30%. Følgelig var totalprisen den viktigste konkurranseparameteren.
Kommunen mener at det følger av konkurransegrunnlaget at hvert av underkriteriene under tildelingskriteriet pris skulle evalueres hver for seg, og at evalueringen skjedde som fastsatt. Av spørsmål og svar nr 1, 3 og 7 framgår at poengene er utslagsgivende for vektingen, ikke beløpene. Det er på det rene at ved kommunens evaluering av priskriteriet fikk en krone under volumrabattene forholdsmessig større betydning enn en krone under totalprisen. Det skyldes at de to underkriteriene under pris ble evaluert og gitt poeng hver for seg, før de poengene som ble oppnådd – ikke kronebeløpene – ble vektet med henholdsvis 30% og 70%. Oslo byfogdembete kom til at det ikke var holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at evalueringen ville bli gjort på denne måten, og bemerket: Etter det retten kan se, er det ikke holdepunkter i konkurransegrunnlaget som viser at oppdragsgivers hensikt var å tillegge volumrabatter større vekt i forhold til timepriser enn det som fulgte av den vektingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlaget (30/70).
Verken ordlyden i konkurransegrunnlaget punkt 3.1, 3.2 eller i vedlegg 2 («Prisskjema») gir holdepunkter for dette. Retten kan videre ikke se at dette forholdet ble klarlagt på en slik måte gjennom spørsmålsrunden, at leverandørene ble satt i stand til å forstå dette. Dersom det var kommunens mening allerede fra starten av at volumrabatter skulle tillegges større vekt enn timeprisene, kunne dette vært kommunisert på en enkel måte, eventuelt ved en annen vekting enn den 70/30 fordelingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlaget. Slik konkurransegrunnlaget var formulert, var det etter rettens syn naturlig at T-2 som tilbyder la til grunn at lavere timepriser ville gi større poengmessig uttelling enn høye rabatter, og at poengskalaene ville gi likt utslag krone for krone. Lagmannsretten finner ikke dekning for T-2s anførsel om at kommunen har endret tildelingskriteriene før eller ved evalueringen. Oppdelingen av priskriteriet og den oppgitte innbyrdes vektingen mellom de to underkriteriene i konkurransegrunnlaget viser at kommunen ville evaluere totalprisen og volumrabattene hver for seg.
Etter det lagmannsretten kan se, har kommunen evaluert priskriteriet med slik innbyrdes vekting av underkriteriene totalpris og volumrabatter på 70% og 30% som det ble angitt. Spørsmålet er om måten det ble gjort på, likevel var i strid med kravet til forutberegnelighet. Lagmannsretten bemerker at tildelingskriteriet pris generelt angir presist hvilke egenskaper oppdragsgiver skal evaluere. Oppdeling i underkriterier vil normalt bidra til ytterligere å heve presisjonsnivået og forutberegneligheten for leverandørene. Basert kun på opplysningene i konkurransegrunnlaget var det etter lagmannsrettens syn ikke uten videre gitt hvordan evalueringen av priskriteriet nærmere bestemt skulle skje. Dette var imidlertid tema og ble nærmere klarlagt under spørsmålsrunden. Under svaret på spørsmål 1 opplyste kommunen – etter å ha vist til hvordan volumrabatten skulle regnes ut – at «høyeste samlede volumrabatt får beste karakter 10 som gir en vektet poeng på 3». Under spørsmål 3 ble det opplyst at det som utgangspunkt ville bli benyttet lineær metode for evaluering av volumrabattene.
Videre ble det under spørsmål 7 svart at volumrabatt ikke ville bli hensyntatt ved minikonkurransene. Byfogdembetet la til grunn at «oppdragsgivers hensikt var å tillegge volumrabatter større vekt i forhold til timepriser enn det som fulgte av den vektingen som var lagt til grunn i konkurransegrunnlaget (30/70)». Lagmannsretten finner ikke holdepunkter for at det er riktig. Kommunens evalueringsmodell gikk ut på at alle tilbudene ble gitt poengscore for hvert tildelingskriterium med en skala fra 1 til 10, hvor 1 var dårligst og 10 var best. Ved tildelingskriterier der beste tilbud ikke fikk 10
poeng samlet, ble poengene normalisert slik at beste tilbud fikk 10 poeng og de andre tilbudene ble justert tilsvarende. Den gitte poengscoren under hvert kriterium ble multiplisert med den relative vekt kriteriet skulle ha etter konkurransegrunnlaget. 10 poeng under tildelingskriteriet pris ga 5 vektede poeng, mens 10 poeng under tildelingskriteriet prosjektgjennomføring ga 3 vektede poeng og 10 poeng under tildelingskriteriet kompetanseplan ga 2 vektede poeng. Deretter ble de vektede poengscorene for hver tilbyder summert og rangert slik at de sju leverandørene med høyest samlet poengscore fikk tilbud om rammeavtale. Evalueringen av hvert av underkriteriene under tildelingskriteriet pris skjedde på samme måte. Det ble der anvendt en såkalt lineær metode, som innebærer at forskjeller i poengscore gjenspeiler den prosentmessige forskjellen under totalpris og under volumrabatt. Laveste totalpris for rollene fikk 10 poeng. Høyeste volumrabatt fikk 10 poeng.
Poengene ble satt etter følgende formel: Poengscore totalpris: 10 – 10 x ((aktuell pris – laveste pris)/laveste pris) Poengscore volumrabatter: 10 + 10 x ((aktuell rabatt – høyest rabatt)/høyest rabatt) Innenfor priskriteriet ga 10 poeng for laveste totalpris 7 vektede poeng mens 10 poeng for høyeste volumrabatt ga 3 vektede poeng. Under drøftelsen av om kommunens evaluering av priskriteriet var forutberegnelig, la byfogdembetet følgende til grunn: Før retten går nærmere inn på dette spørsmålet, vil den bemerke at det fra T-2s side ikke er gjort gjeldende at selve konkurransegrunnlaget er utformet på en måte som er i strid med regelverket for offentlige anskaffelser. Retten er enig i dette. Det er ikke krav om at poengberegningsmodellen er oppgitt på forhånd, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2014/95 [KOFA-2014-95] avsnitt 28. Regelverket er videre ikke til hinder for at priskriteriet deles opp i underkriterier, slik det her er gjort. Oppdeling av priskriteriet i to underkriterier vil imidlertid kunne gjøre evalueringsmodellen sårbar for manipulering i form av taktisk prising, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/125 [KOFA-2015-125] avsnitt 34.
Det følger videre av praksis at oppdragsgiver ved valg av poengberegningsmetode utøver et innkjøpsfaglig skjønn. Skjønnet er imidlertid underlagt begrensninger, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2014/96 [KOFA-2014-96] og 2013/31 [KOFA-2013-21]. Når en evalueringsmodell på forhånd er klart angitt i konkurransegrunnlaget, skal det mer til for å sette den til side, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/60 [KOFA-2015-60] avsnitt 32. Begrunnelsen for dette er at leverandørene i et slikt tilfelle er gitt mulighet for å optimalisere sine tilbud, samtidig som det muliggjør kontroll i ettertid av at evalueringen er foretatt i overensstemmelse med den kunngjorte evalueringsmodellen. Det er ikke avgjørende om evalueringsmodellen er riktig objektivt sett, men om den gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfellet, samt er i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2011/1 [KOFA-2011-1]. Retten legger til grunn at like prisforskjeller under ulike kriterier ikke nødvendigvis må gis tilsvarende like poengmessige utslag eller fullt ut må være sammenlignbare, jf.
KOFAs avgjørelser i sakene 2015/125 [KOFA-2015-125] og 2014/96 [KOFA-2014-96]. En slik modell vil kunne være i tråd med regelverket dersom modellen har en saklig og forsvarlig begrunnelse, og ikke gir uventede/upåregnelige eller uforholdsmessige utslag. I tillegg må metoden som benyttes for å vekte og utmåle poeng på tildelingskriteriene ivareta behovet for å sammenligne de underliggende økonomiske verdiene og reflektere relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. KOFAs avgjørelse i sak 2015/125 [KOFA-2015-125] avsnitt 36. Lagmannsretten er enig i disse utgangspunktene, som heller ikke synes å være bestridt av partene. Byfogdembetet kom til at kommunens evaluering av priskriteriet ikke var lovlig, og begrunnet det slik: Metoden som ble brukt i dette tilfellet innebar at prisforskjeller mellom tilbyderne under kriteriet volumrabatter fikk langt større poengmessig uttelling og betydning i konkurransen enn tilsvarende prisforskjeller under totalpriskriteriet. Retten anser det sannsynliggjort at dette forholdet – dersom det var gjort kjent for T-2 på det tidspunktet selskapet innga sitt tilbud – ville ha påvirket tilbudsutformingen.
Evalueringen er her gjennomført på en måte som ikke var påregnelig for T-2 som tilbyder. At kommunen i dette tilfellet har gitt en rasjonell kommersiell begrunnelse for valg av modell og at høye rabatter er gitt bedre poengmessig uttelling enn lave timepriser, kan etter rettens syn ikke reparere at evalueringen her er foretatt på en ikke forutberegnelig måte. Som redegjort for ovenfor, kunne kommunen på en enkel måte i dette tilfellet synliggjort for leverandørene at høye rabatter ville gi
betydelig bedre poengmessig uttelling enn lave timepriser. Dette må særlig gjelde i en situasjon som den foreliggende, der kommunen har opplyst at det var tilsiktet – og utslag av en bevisst beslutning – at høye rabatter skulle gis forholdsmessig bedre uttelling enn lave timepriser. Som det fremgår ovenfor, anser retten at utslagene i dette tilfellet også har vært betydelige. Selv om poenggivningen også vil avhenge av de innkomne tilbudene, og det i dette tilfellet ble mottatt et tilbud med høyere volumrabatt enn det kommunen forventet, kan kommunen ikke høres med at denne effekten ikke kunne vært forutsatt, når den er opplyst å være tilsiktet. Kommunen har videre anført at tilbudene som kom inn i konkurransen ikke avvek fra det påregnelige på en slik måte at resultatet fremstår vilkårlig eller åpenbart urimelig. Saken er dermed heller ikke parallell med den situasjonen som forelå i KOFAs sak
2010/43 [KOFA-2010-43].
Byfogdembetet fant altså at evalueringen ble gjennomført på en måte som ikke var påregnelig for T-2, og at det sannsynligvis ville ha påvirket selskapets tilbudsutforming om evalueringsmåten hadde vært kjent. Lagmannsretten framhever at det ikke er avgjørende hva som var påregnelig for T-2, men hva som var påregnelig ut fra en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget og det som ble avklart gjennom spørsmål og svar. Lagmannsretten kan ikke se at evalueringsmodellen var upåregnelig. For det første framgikk det av konkurransegrunnlaget at totalpris og volumrabatter skulle vektes individuelt. For det andre ble det nærmere avklart under spørsmålsrunden hvordan evalueringen ville bli foretatt. Under svaret på spørsmål 1 opplyste kommunen – etter å ha vist til hvordan volumrabatten skulle regnes ut – at «høyeste samlede volumrabatt får beste karakter 10 som gir en vektet poeng på 3». Det ble altså uttrykkelig klargjort at samlet volumrabatt ville bli evaluert særskilt og at poengene – og dermed underforstått ikke kronebeløpene – ville bli vektet.
Under spørsmål 3 ble det opplyst at det som utgangspunkt ville bli benyttet lineær metode for evaluering av volumrabattene. Den evalueringsmodellen kommunen brukte, er vanlig og i seg selv ikke uforutberegnelig. Selv om det ikke ble uttrykkelig opplyst at totalprisen ville bli evaluert etter samme prinsipper som volumrabattene, er lagmannsretten enig med kommunen i at dette var påregnelig. Anvendelse av en annen evalueringsmetode for totalprisen uten at det var opplyst på forhånd, ville ikke ha vært forutberegnelig i lys av de svarene som var gitt i spørsmålsrunden. Det at oppdelingen av priskriteriet i underkriterier innebar at en krone fikk større verdi under volumrabattene enn under totalprisen, var i seg selv ikke i strid med kravet til forutberegnelighet. Det samme har skjedd i andre saker og er blitt akseptert i praksis, jf KOFA-2015-125 og 2014-96 [KOFA-2014-96]. I foreliggende sak var det et poeng for kommunen å få gode volumrabatter, fordi disse var bindende under minikonkurransene og ville utgjøre reelle besparelser for kommunen.
Under spørsmål 7 i spørsmålsrunden ble det svart at volumrabatt ikke vil bli hensyntatt ved minikonkurransene. Totalprisen var imidlertid bare maksimalpriser under minikonkurransene, og således gjenstand for ytterligere konkurranse. Dette var opplyst i konkurransegrunnlaget. En krone-for-krone-evaluering av totalpris og rabatt ville følgelig innebære evaluering av to ikke direkte sammenlignbare størrelser opp mot hverandre. Etter lagmannsrettens syn hadde kommunen saklig grunn til å dele opp og evaluere priskriteriet slik det ble gjort. Med visse begrensninger ligger valg av evalueringsmodell innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, jf Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 602-603 og for eksempel KOFA-2011-1 avsnitt 37. Prisevalueringen må vurderes konkret, og det er ikke avgjørende om «et karaktersystem er riktig objektivt sett, men om det gir en saklig og forsvarlig vurdering i det konkrete tilfelle», jf avsnitt 38. Lagmannsretten kan ikke se at T-2 har sannsynliggjort at den evalueringsmodellen kommunen brukte ved bedømmelsen av priskriteriet, i seg selv var uegnet til å identifisere de økonomisk mest fordelaktige tilbudene eller at den ga upåregnelige eller vilkårlige utslag. Til dette kommer at når kommunen hadde gitt opplysninger om evalueringsmodellen før tilbudsfristen, ville det lett ha vært i strid med kravet om forutberegnelighet å endre evalueringsmodellen i ettertid. Lagmannsrettens konklusjon er etter dette at kommunens evaluering av priskriteriet ikke er i strid med kravet i anskaffelsesloven om at hensynet til forutberegnelighet skal ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. T-2 Prosjekt AS har subsidiært anført at kommunens evaluering av tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan var ulovlig . Vurdering av slike kriterier beror i stor utstrekning på skjønn.
Partene er uenige om domstolenes kompetanse ved prøving av oppdragsgivers evaluering av skjønnsmessige tildelingskriterier. I lovforarbeidene – Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 67 – sluttet departementet seg til følgende merknad fra Regjeringsadvokaten om domstolsprøving av skjønnsmessige beslutninger i anskaffelsesprosessen: De rettstvister som kan oppstå i forbindelse med en anskaffelse kan bero på kompliserte og sammensatte vurderinger hos oppdragsgiveren, og vil derfor ikke alltid være like godt egnet for overprøving ved domstolene. Dette er f.eks tilfellet hvor tildeling av kontrakten skal skje på basis av «hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige», jf utkast til forskrifter § 11-1 og § 22-2. Så lenge anskafferen kun tar lovlige hensyn når han treffer sitt valg, må valget etter vårt syn legges til grunn av domstolene ved overprøvingen. Det er ikke domstolens oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var anskaffer. Domstolenes kompetanse må på dette feltet være begrenset på samme måte som ved overprøvelsen av skjønnsmessige forvaltningsvedtak.
Departementet tilføyde: Det er på det rene at det ved enhver anskaffelsesprosess vil være en kjerne av skjønn som en domstol ikke kan overprøve. Vurderingen av de ulike tilbud basert på tildelingskriteriene vil til en viss grad være skjønnsmessig. Et slikt skjønn kan ikke overprøves av domstolene. – – – Departementet vil bemerke at domstolene i prinsippet kan overprøve om alle prosedyrereglene er blitt fulgt. Begrensingen i overprøvingsadgangen vil følge av det frie skjønn og kravet om rettslig interesse. Lagmannsretten forstår følgende bemerkning i Rt-2007-1783 avsnitt 44 slik at også Høyesterett legger denne kompetansebegrensningen til grunn: Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Hvis det dreier seg om skjønnsmessige avgjørelser under anskaffelsesprosessen, kan domstolene oppsummert overprøve saksbehandlingen, om korrekt faktum er lagt til grunn, om skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn og om skjønnet støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf også LB-2010-68992 og Dragsten: Offentlige anskaffelser
(2013) side 589 og 851. Domstolen skal ikke foreta ny evaluering. Tildeling av rammeavtale skal i foreliggende sak skje på basis av hvilke tilbud som er de økonomisk mest fordelaktige. Det er ubestridt at kommunen i konkurransegrunnlaget har benyttet kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden, og den relative vektingen av dem er oppgitt, jf anskaffelsesforskriften § 22-2 andre ledd. Dokumentasjonskravene under tildelingskriteriene prosjektgjennomføring og kompetanseplan er konkretisert i konkurranse