Oslo tingrett: manglende dokumentasjonskrav ga forføyning

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 21.09.2021 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 21-100376TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Atle Torvund

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Lyreco Advantage Norway AS Advokat Jørgen Aandal Vangsnes

mot

Staten v/Kommunal- og Advokat Lotte Tvedt moderniseringsdepartementet

Maske AS Advokat Espen Isaksen Bakken v/advokatfullmektig Paul Gunnar Hagelund

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Lyreco Advantage Norway AS (tidligere Staples Solutions Norway AS) har begjært midlertidig forføyning overfor Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Maske AS har trådt inn som partshjelper til fordel for saksøkte. Begjæringen er behandlet i rettsmøte 07.09.2021 og 08.09.2021.

I kjennelsen her vil «Staples» bli benyttet for å betegne saksøkeren Lyreco Advantage Norway AS, unntatt i slutningen. Skiftet av foretaksnavn skjedde kort før rettsmøtet i saken her.

Saken gjelder forføyningskrav om at staten skal avstå fra å inngå kontrakt om statlig fellesavtale om forbruksmateriell inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakt er foretatt i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser. Det er anført at konkurransegrunnlaget er uklart når det gjelder tildelingskriteriet kvalitet og at konkurransegrunnlaget ikke oppfyller kravet til dokumentasjon etter anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd for et tildelingskriterium som gjelder miljøtransport.

Konkurransen som forføyningskravet knytter seg til er en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III om statlig fellesavtale om kjøp av forbruksmateriell. Varene som er omfattet av kontrakten er kontorrekvisita, renholds- og toalettrekvisita, kantineartikler og datarekvisita. Konkurransen har vært avholdt av Direktoratet for forvaltning og økonomistyring (DFØ).

Estimert kontraktsverdi er i konkurransegrunnlaget opplyst å være årlig 150 – 220 millioner norske kroner, eks. mva., basert på volum med grunnlag i historisk forbruksstatistikk fra dagens leverandør. Avtalevarigheten ifølge konkurransegrunnlaget er 2 år, men med opsjon for staten på forlengelse for ytterligere 1 + 1 år.

Begjæringen om midlertidig forføyning beskriver anskaffelsens tildelingskriterier slik som her gjengis i det følgende. Retten kan ikke se at beskrivelsen som gjengis her er omstridt mellom partene. Den samsvarer også med hva som fremkom da bevis ble ført i rettsmøtet:

«I henhold til konkurransebestemmelsene punkt 7, skulle konkurransen avgjøres på bakgrunn av det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på følgende tildelingskriterier:

• Pris (50%)
• Kvalitet på avtaleimplementering og avtaleoppfølging (30%)
• Miljø (20%)

Tildelingskriteriet kvalitet er delt inn i underkriteriene:

• "Kvalitet på plan for implementering av den enkelte oppdragsgiver"
• "Kvalitet på avtaleoppfølgingen av den enkelte oppdragsgiver"

Kvalitet ble vektet med 30 %, og det er opplyst i konkurransebestemmelsene at "Kvalitet på avtaleoppfølgingen vil vektes høyere enn kvalitet på plan for implementering."

Dokumentasjonskravet for kvalitet på plan for implementering av "den enkelte oppdragsgiver" var formulert som: "Beskrivelse av implementeringsplan for den enkelte oppdragsgiver, herunder, men ikke begrenset til informasjon om fremdrift, aktiviteter og ressurser fra oppdragsgiver og leverandør. Planen bør adressere ulikheter knyttet til virksomhetens størrelse og egenart."

Dokumentasjonskravet for kvalitet på avtaleoppfølgingen av "den enkelte oppdragsgiver" var formulert som: "Beskrivelse av hvordan avtaleoppfølgingen av den enkelte oppdragsgiver vil gjennomføres, herunder men ikke begrenset til statusmøter, daglig kommunikasjon og oppfølging, avvikshåndtering og forslag til kostnadsreduserende tiltak." og videre: "Beskrivelse av opplæringstiltak, kurs og hvordan leverandøren aktivt jobber med renholdskategorien for å sikre at den enkelte oppdragsgivers behov ivaretas. I tillegg vil andre tiltak rettet mot oppdragsgiverne innenfor innkjøpskategorien renholds- og toalettrekvisita bli vektlagt. Det skal presiseres om det er kostnader (og eventuelt størrelsen på kostnaden) forbundet med tilbudte kurs og tiltak. Kostnadsfrie tiltak vil vektlegges høyere. Tiltak med høy kostnad tillegges liten verdi."

Tildelingskriteriet miljø var delt inn i følgende underkriterier:

• "Vektet andel miljøvennlige produkter i standardsortimentet"; og 
• "Innføring av ytterligere miljøvennlig transport" …

Dokumentasjonskravet for miljøtransport var formulert som følger: "Leverandøren skal i Bilag 2B: Miljøvennlig transport, fane «utfylling», fylle ut:

• Andel miljøvennlige leveranser pr. kommune utover krav i Bilag 1: Kravspesifikasjon, krav 4.4.5 «Miljøvennlig transport». Grunnlaget for evalueringen av kriteriet er leverandørenes vektede andel miljøvennlig transport i de 20 kommunene med flest leveranser i 2019, jf. utfylling i Bilag 2B: Miljøvennlig transport, fane utfylling."

Leverandørene ville altså premieres for meroppfyllelse på miljøtransport, utover kravene etter kravspesifikasjonen. I kravspesifikasjonen krav 4.4.5 fremgår følgende: "Miljøvennlig transport 70% av «last mile» leveransene i kommunene under skal gjennomføres med nullutslippskjøretøy (dvs.batterielektrisk eller hydrogen) fra og med 6 mnd. etter avtalens ikrafttredelse.

• Oslo
• Trondheim
• Bergen
• Stavanger Med «last mile» transport menes siste transportetappe til bestillende enhets angitte leveringsadresse. Ved forespørsel skal leverandøren kunne dokumentere hvilke kjøretøy som har blitt benyttet til å gjennomføre den miljøvennlige transporten. Definert ned til den enkelte leveranse."»

Det fremgår om evaluering (konkurransebestemmelsenes punkt 7.1) at det benyttes en relativ poengmodell og at det innenfor hvert tildelingskriterium blir gitt en poengscore mellom 0 og 10, hvor beste tilbud gis 10 poeng.

Som det fremgår har innkjøperen med sikte på kontraktsfasen i kravsspesifikasjonen krav 4.4.5 forbeholdt seg retten til å be om dokumentasjon på hvilke kjøretøy som har blitt benyttet til å gjennomføre den miljøvennlige transporten, definert ned til den enkelte leveranse.

I «Standardkontrakten», som også er en del av konkurransegrunnlaget, er det om heving i punkt 6.4 fastsatt følgende hovedregel:

"Dersom det foreligger vesentlig mislighold av Fellesavtalen, eller Leverandøren vesentlig misligholder sine forpliktelser overfor den enkelte oppdragsgiver, kan den annen part etter å ha gitt den misligholdende part skriftlig varsel og frist innen 30 virkedager til å bringe forholdet i orden, heve avtalen med øyeblikkelig virkning."

I «Standardkontrakten» er det videre inntatt følgende særlige sanksjonsbestemmelser knyttet til utførelsen av miljøvennlig transport, som et nytt punkt 6.7 i standardkontrakten:

"6.7 Gebyr ved manglende oppfyllelse av miljøkrav Dersom leverandør ikke oppfyller kravet til miljøvennlig transport inntatt i Bilag 1: Kravspesifikasjon og/eller tilbudt andel miljøvennlige leveranser i leverandørens tilbudsbeskrivelse, kan Avtaleeier kreve dagbøter etterskuddsvis etter kvartalsvis rapportering. Gebyret utgjør kr 250,- per levering som avviker fra avtalt andel av miljøvennlige leveranser, jf. Bilag 1: Kravspesifikasjon punkt 4.4, krav nr. 4.4.5 og Bilag 2B: Miljøvennlig transport. Ved gjentatte eller grove brudd på kravet til miljøvennlig transport kan Avtaleeier heve kontrakten." … Evalueringen er gjennomført på bakgrunn av en "relativ poengmodell", jf. konkurransebestemmelsene punkt 7.1: "Det vil innenfor hvert tildelingskriterium bli gitt en poengscore mellom 0 og 10. Beste tilbud innenfor hvert kriterium vil få 10 poeng, mens det blir gitt en poengscore

som gjenspeiler relevante forskjeller i tilbudene nedover for øvrige tilbud. Poengscoren for hvert tildelingskriterium multipliseres med den angitte vekten. Oppnådde, vektede poeng for alle kriterier summeres, og beste tilbud er de med høyest poengsum totalt." Valgte leverandørers andel av kontraktsomfanget og hvordan fordeling av oppdragsgivere skulle gjennomføres var regulert av konkurransebestemmelsene punkt 3.3: "Ved valg av tre parallelle Fellesavtaler vil leverandørene tildeles henholdsvis, innenfor intervallene, 45 - 55 %, 25 – 35 % og 15 – 25 % av kontraktens omfang"

DFØ har i sin tildelingsbeslutning 24. juni 2021 tildelt tre parallelle fellesavtaler til henholdsvis Maske AS, Norengros AS og Staples Solutions Norway AS (nå Lyreco Advantage Norway AS), i nevnte rekkefølge.

Saksøkeren, Lyreco Advantage Norway AS, (tidligere Staples Solutions Norway AS), har i det vesentlige gjort gjeldende følgende:

Staples har sannsynliggjort et hovedkrav.

Det foreligger avlysningsplikt for innkjøperen på to grunnlag.

For det første er konkurransegrunnlaget uklart ved at det for evalueringen av tildelingskriteriet kvalitet ikke fremgår tilstrekkelig klart, presist og utvetydig at staten har hatt til hensikt å legge (stor) vekt på tiltak og ressursinnsats (herunder statusmøter) mot brukersted / at dette var relevant. Dette ble utslagsgivende i Staples disfavør.

Innkjøperen har lagt stor vekt på implementering og oppfølging på brukersted. Men det er ingen holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at det var relevant. Oppfølging på brukersted er ikke nevnt i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget tydet snarere på at det var oppfølgingen av den enkelte oppdragsgiver som var det sentrale. Konkurransegrunnlaget er ikke tilstrekkelig presist og klart utformet når et sentralt vurderingsmoment for kriteriet "Kvalitet" ikke fremgår.

For det andre foreligger et ulovlig tildelingskriterium i og med at det ikke er stilt et tilstrekkelig dokumentasjonskrav for underkriteriet miljøtransport. Tildelingskriteriet miljø, med tilhørende dokumentasjonskrav er ikke et lovlig tildelingskriterium.

Innkjøperen har ikke stilt noen krav til dokumentasjon av andelen utslippsfrie kjøretøy. Staples anfører at det er mulig å stille krav til dokumentasjon (og hvis ikke, må tildelingskriteriet utformes annerledes). Spørsmålet om hvorvidt oppdragsgiver kan stole på opplysningene i tilbudet, oppstår først når dokumentasjonskravet er oppfylt. Et

tildelingskriterium som ikke inneholder et dokumentasjonskrav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll av tilbudene, er i strid med EØS-retten og anskaffelsesreglene.

Høyesteretts avgjørelse i Fosen-saken HR-2019-1801-A vurderer og forkaster alle de innsigelser staten har gjort gjeldende i denne saken. Etterprøving av tilbudene skal skje på tilbudsstadiet. Spørsmålet om forholdsmessighet kommer ikke på spissen i saken her, hvor det ikke er krevd noen dokumentasjon for den oppgitte andel utslippsfri transport. Kontroll under kontraktsgjennomføringen og sanksjoner under kontraktsgjennomføringen kan ikke tre i stedet for dokumentasjonskrav.

Konkurransen må på disse grunnlag, eller dersom retten finner ett av dem sannsynliggjort, avlyses. Tildelingsbeslutningen er dermed ulovlig. Det foreligger feil, feilen kan ikke rettes på annen måte enn ved avlysning og konkurransen kunne fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått.

Lyreco Advantage Norway AS, har nedlagt slik påstand

1. Statens innkjøpssenter forbys å inngå kontrakt i konkurranse om statlig fellesavtale om forbruksmateriell inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakt er foretatt i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.
2. Lyreco Advantage Norway AS tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte, Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende følgende:

Staten bestrider at det er begått brudd på anskaffelsesregelverket ved gjennomføringen av konkurransen som krever avlysning, og mener derfor at saksøker ikke har sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2 (1). Det bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn. Staten fremmer heller ikke innvendinger basert på proporsjonalitetskravet i tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Staten bestrider at det er begått feil ved gjennomføring av anskaffelsen. Når det gjelder saksøkers anførsel om bruk av ulovlig tildelingskriterium, bestrides det i tillegg at konkurransen kunne fått et annet utfall dersom feilen ikke var begått, eller at feilen har påvirket deltakerinteressen. En eventuell feil kan derfor uansett ikke lede til noen avlysningsplikt for staten.

Konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig klart. Etter statens syn var det tilstrekkelig klart og forutsigbart for tilbyderne at oppdragsgiver ved evalueringen av tildelingskriteriet blant

annet ville vektlegge hvordan avtalen skulle implementeres og følges opp på de enkelte leveringsstedene.

Staten anfører videre at både det oppstilte tildelingskriteriet «miljø» med underkriteriet «innføring av ytterligere miljøvennlig transport» og det tilhørende dokumentasjonskravet er lovlig. Anskaffelser skal innrettes for å sikre klimavennlige løsninger der det er relevant.

Oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av dokumentasjonskravene, som likevel må muliggjøre effektiv kontroll av om tildelingskriteriene er oppfylt. Men domstolene og KOFA har i flere saker lagt til grunn at en oppdragsgiver som hovedregel må kunne stole på opplysninger som fremkommer i tilbudene. Det er bare i tvilstilfeller at oppdragsgiver faktisk må foreta en verifisering. Kravene som stilles til dokumentasjonskravene og oppdragsgivers kontroll må tilpasses etter hva som er forholdsmessig. Det avgjørende er at oppdragsgiveren må kunne kontrollere at de gitte opplysningene er troverdige og at tilbyderen er i stand til å gjennomføre i henhold til sitt tilbud.

Det er ved utformingen av tildelingskriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» lagt til rette for innovasjon på miljøområdet i kontraktsperioden. Hensikten med tildelingskriteriet er å premiere tilbyderes vilje til å sikre seg, og å ta i bruk, ytterligere nullutslippskjøretøy. Tildelingskriteriet ble utformet for å åpne for at leverandørene som i dag ikke har fått på plass nullutslippskjøretøy har tid til å forbedre seg på dette området over avtalens løpetid. Samtidig var det ønskelig å premiere hvor raskt de kunne få på plass nullutslippsleveranser.

Et tildelingskriterium som det tvisten gjelder innebærer at det ikke er mulig å stille et dokumentasjonskrav som kan etterprøve opplysningene (andel tilbudte nullutslippskjøretøy) i tilbydernes tilbud før kontraktsignering. Det gjelder ikke forhold som allerede foreligger eller som kan avklares. Det er angitt et dokumentasjonskrav som er relevant på nåværende tidspunkt og som effektivt kan kontrolleres i kontraktsperioden. Nåtidsopplysninger eller tekstlige beskrivelser ville ikke vært relevant som dokumentasjon. Bare gjennom tilbydernes egen forpliktelseserklæring kan dette tildelingskriteriet verifiseres i dag.

Det foreligger ikke en spesiell foranledning som medfører krav til ytterligere kontroll av, eller grunn til å betvile, opplysningene som er gitt i tilbudene. Forholdsmessighetsprinsippet tilsier her beskjedne krav til dokumentasjonskravet. Det gjelder et underkriterium med relativt liten vekt i konkurransen. Det er ikke avgjørende om det kan tenkes andre dokumentasjonskrav som anses å kunne gi enda mer effektiv og sikker kontroll med at tildelingskriteriet er oppfylt.

I rettspraksis er det som utgangspunkt fastslått at sanksjoner i ettertid ikke kan tre i stedet for en «effektiv kontroll». Men Høyesterett har vist til at sanksjoner kan gi et bedre grunnlag for å stole på tilbudenes opplysninger, jf. HR-2019-1801-A avsnitt 97. Sanksjonsregimet det er lagt opp til i kontrakten i saken, bør inngi tillit til at staten vil følge opp at leverandørene oppfyller de kravene til andel miljøvennlig transport som de har bundet seg til. Dette er et forhold som bør veie tyngre enn ellers der tildelingskriteriet knytter seg til fremtidige forhold der dokumentasjonskravene nødvendigvis vil bli stilt, og vurdert oppfylt, før intensjonen tildelingskriteriet omfatter realiseres. I slike tilfeller vil sanksjoner stå enda mer sentralt enn i kontrakter der tildelingskriteriene med tilhørende dokumentasjonskrav knytter seg til forhold som alt har materialisert seg på tildelingstidspunktet.

Tildelingskriteriet miljø utgjorde 20 % av evalueringen i konkurransen, mens underkriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» utgjorde 50 % av dette. Underkriteriet vil således ha begrenset påvirkning på resultatet av konkurransen (10 %). Dersom underkriteriet fjernes fra evalueringen ved at alle leverandører gis poengscore 10 på kriteriet, vil Staples fremdeles havne på tredjeplass i konkurransen med god margin til øvrige leverandører.

Staten ved Kommunal- og moderniseringsdepartementet har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten tilkjennes sakskostnader.

Partshjelperen, Maske AS, har i det vesentlige gjort gjeldende følgende:

Maske AS, som i tildelingsbeslutningen er gitt høyere poengsum enn saksøkeren og dermed er tildelt en kontrakt med større omfang, har trådt inn som partshjelper til støtte for staten.

Det bestrides at et sannsynliggjort hovedkrav som kan grunngi forføyningskravet foreligger. Det foreligger ikke feil ved konkurransen. Det er et klart og tydelig konkurransegrunnlag og miljøkravet med dokumentasjonskrav er lovlig.

Brukersted fremgår av konkurransegrunnlaget som åpenbart relevant. Saksøkeren selv omtaler brukerstedsnivået flere steder i sitt tilbud og fremhever flere steder at kommunikasjon og tett samarbeid med brukerstedene er helt sentralt.

Oppstilt dokumentasjonskrav vanskeliggjør ikke en effektiv kontroll av tilbudene når det gjelder miljøkravet og underkriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport». Opplysningene i tilbudene fremstår som troverdige og oppfyllelse sikres ved sanksjonering

Innkjøperen har her bedt om en rimelig grad av dokumentasjon. De fremlagte opplysningene vedrørende nullutslippskjøretøy er troverdige. Det er ikke konkrete omstendigheter i saken som tilsier at tilbyderne har overdrevet sin kapasitet til utrulling av nullutslippskjøretøy. Dokumentasjonskravet relaterer seg til objektive og etterprøvbare kriterier uten rom for tolkning eller skjønnsmessige vurderinger. Det er dermed ingen tvil for Maske AS hvilke krav til miljøvennlig transport selskapet har bundet seg til.

Det gjelder ikke en plikt etter anskaffelsesloven eller -forskriften for oppdragsgiver til å avlyse anbudskonkurransen dersom det er handlet i strid med regelverket. Etter praksis må det prøves fullt ut om feil faktisk har påvirket konkurransen og dermed gir plikt til avlysning. Konkurransen ville uansett her ikke fått et annet utfall uten underkriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» eller dersom alle leverandørene ble gitt full uttelling på underkriteriet, som bare har begrenset påvirkning på totalresultatet av konkurransen (10 %). Det foreligger her ikke avlysningsplikt.

Maske AS har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning av 9. juli 2021 fra Lyreco Advantage Norway AS tas ikke til følge.
2. Lyreco Advantage Norway AS dømmes til å dekke Maske AS sine sakskostnader for Oslo tingrett.

Rettens vurdering

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som utgangspunkt sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Det er i saken her enighet mellom partene om at det er til stede en sannsynliggjort sikringsgrunn, dersom retten finner at et hovedkrav er sannsynliggjort.

Retten tar begjæringen til følge.

Retten er kommet til at kravet som saksøkeren begjærer forføyning for er sannsynliggjort. Grunnlaget for dette er at retten vurderer at det er sannsynliggjort (mest sannsynlig) at det er begått en feil ved at konkurransegrunnlaget ikke har angitt krav til dokumentasjon for tildelingskriteriet (underkriteriet) «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport», jf anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd, at konkurransen kunne fått et annet utfall

dersom feilen ikke var begått og at feilen ikke kan rettes på annen måte enn ved å avlyse konkurransen. Retten vurderer at det på denne bakgrunn er til stede en situasjon hvor oppdragsgiveren plikter å avlyse konkurransen, slik at saksøkerens krav om dette er sannsynliggjort.

Det er etter rettens syn klart at selve tildelingskriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» er et lovlig tildelingskriterium, se anskaffelsesloven § 5 og anskaffelsesforskriften § 18-1 tredje ledd bokstav a. Også partene er enige om dette under den forutsetning at det er mulig for oppdragsgiveren å angi relevante dokumentasjonskrav for tildelingskriteriet. Spørsmålet om dette er mellom hva retten går inn på i det følgende.

Anskaffelsesforskriftens § 18-1 niende ledd sier at oppdragsgiveren «skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium». Formålet med kravet til dokumentasjon fremgår av anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr 4. Det fremgår at tildelingskriteriene skal tilrettelegge for effektiv konkurranse og skal følges av spesifikasjoner som gjør det mulig å føre en effektiv kontroll av tilbydernes opplysninger, for å vurdere hvordan tilbudene oppfyller tildelingskriteriene. Tildelingskriterier må følges av krav som gjør det mulig å foreta en effektiv kontroll for å tilfredsstille grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser, sml EU-domstolens sak C-448/01 premiss 52. Det motsatte vil ikke legge til rette for likebehandling av tilbyderne, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf anskaffelsesloven § 4 og sml sak C-448/01 premiss 51 og HR-2019-1801-A avsnitt 90.

Det som fra statens side er anført å være kravet til dokumentasjon for tildelingskriteriet «miljø» med underkriteriet«Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» er etter konkurransegrunnlaget hva tilbyderne fyller ut i Bilag 2B. Utfyllingen som ble krevet i «Bilag 2B: Miljøvennlig transport, fane «utfylling»», var at hver tilbyder skulle oppgi «Andel miljøvennlige leveranser pr. kommune utover krav i Bilag 1: Kravspesifikasjon, krav 4.4.5 «Miljøvennlig transport».» Det vil si at tilbyderne (for aktuelle kommuner, angitt ved kommunenavn i skjemaet) selv skulle angi andel miljøvennlige leveranser de forpliktet seg til. Dette skulle skje ved at tilbyderne i skjemaet fyller inn prosentandel for dette for periodene 0-0,5 år, 0,5-1 år, 1-2 år, 2-3 år og 3-4 år. Det er ikke stilt noe krav om dokumentasjon for det som her tilbys under dette tildelingskriteriet, ut over selve den forpliktelseserklæringen fra hver tilbyder som fremkommer ved utfyllingen av Bilag 2B med konkret tilbudte prosentandeler miljøvennlig transport.

Det som konkurransebestemmelsene benevner som krav til dokumentasjon under tildelingskriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport» er altså ikke noe annet eller mer enn den rene opplysningen fra leverandøren om hva leverandøren tilbyr av «ytterligere miljøvennlig transport», angitt ved prosentandel for hver periode innenfor hver av de aktuelle kommuner.

Det ville etter rettens vurdering vært fullt mulig å kreve relevant dokumentasjon for tildelingskriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport», som for eksempel oppstillinger og dokumentasjon som viser tilbydernes egne kjøretøy, planer for innkjøp av nullutslippskjøretøy, tilsvarende fra underleverandører, oversikt over fordelingen mellom egne kjøretøy og underleverandører i de enkelte kommuner, eller annet. Dessuten er det mulig å kreve konkrete beskrivelser som er egnet til å underbygge hvordan tilbyderne for de aktuelle kommuner og tidsperioder frem i tid vil kunne oppfylle det de tilbyr som «ytterligere miljøvennlig transport». Retten vurderer at relevante dokumentasjonskrav i konkurransen her ikke er stilt slik som anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd krever. Noe dokumentasjonskrav er her i realiteten ikke stilt opp. Ved dette har oppdragsgiveren unnlatt å legge til rette for noen reell kontroll av realismen av hva som tilbys under tildelingskriteriet.

Retten går ikke nærmere inn på hva som konkret måtte vært krevet for å tilfredsstille § 18- 1 niende ledd og formålet bak dokumentasjonskravet, da det avgjørende i saken her er at det som er gjort er utilstrekkelig. Staten har vist til at tvisten gjelder et underkriterium med relativt liten vekt i konkurransen (10 %) og har anført at forholdsmessighetsprinsippet tilsier beskjedne krav til dokumentasjonskravet. Også partshjelperen har fremhevet forholdsmessighetsprinsippet. Retten vurderer at det her er mulig å stille forholdsmessige dokumentasjonskrav gjennom at det kan kreves oppstillinger, dokumentasjon og eventuelt beskrivelser som foran nevnt, det vil si «dokumentasjon» i forskriftens forstand, som er egnet til å underbygge hvordan tilbyderne vil kunne oppfylle det de tilbyr som «ytterligere miljøvennlig transport». At det stilles visse krav om «dokumentasjon» ut over den rene forpliktelseserklæring som foreligger i saken her kan ikke anses uforholdsmessig byrdefullt for tilbydere, gitt at disse vil kunne bygge på det som måtte gjøre det realistisk for dem å kunne oppfylle.

Staten har vist til at det må ha betydning at tildelingskriteriet her gjelder en resultatforpliktelse og fremtidige forhold. Retten kan ikke se at dette fører til at dokumentasjonskravet skal vurderes annerledes enn hvordan retten har vurdert det. Staten har også anført at det aktuelle tildelingskriteriet gjelder fremtidige forhold som i dag vanskelig kan verifiseres av tilbyderne. Som sagt er rettens vurdering at det her kan stilles relevante og tilstrekkelige dokumentasjonskrav, selv om det gjelder fremtidige forhold.

Staten har vist til intensjonen ved å stille miljøkrav og at dette må ha betydning ved rettens vurdering. Retten mener at ved å ikke stille et krav om noen form for reell og relevant dokumentasjon, har staten ikke lagt til rette for at oppdragsgiverens miljøintensjoner nødvendigvis realiseres effektivt. Tildelingskriteriet er lovlig og i samsvar med intensjoner lovgivningen ønsker realisert, men dokumentasjonskravet gjelder og fremstår også som riktig å stille ut fra ønsket om å realisere intensjonen som ligger til grunn for å benytte miljøkriterier som et tildelingskriterium.

Staten har fremholdt at dokumentasjonskrav (ut over forpliktelseserklæringen) ville måtte binde opp tilbyderne på en uønsket måte til bestemte løsninger, men dette er retten heller ikke enig i. Dokumentasjonskrav må etter rettens vurdering ikke utformes slik at tilbyderen må binde seg kontraktsrettslig til bestemte løsninger i gjennomføringsfasen, uten hensyn til teknisk utvikling etc. Den kontraktsrettslige binding vil uansett dokumentasjonskravet som stilles opp, kunne knyttes til prosent nullutslippskjøretøyer pr kommune pr tidsperiode.

Staten og partshjelperen har dessuten vist til at oppdragsgiveren ikke har plikt til å faktisk kontrollere opplysningene i tilbudene ut over i tvilstilfeller, men i utgangspunktet må kunne stole på opplysningene gitt i tilbudet. Retten er enig i at oppdragsgiveren som utgangspunkt må kunne stole på de opplysningene som følger av leverandørenes tilbud, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning til kontroll. Men dette må etter rettens syn forutsette at det i utgangspunktet i konkurransen er stilt dokumentasjonskrav som oppfyller anskaffelsesforskriftens § 18-1 niende ledd.

Etter anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd «kan» oppdragsgiveren avlyse en konkurranse når det foreligger en «saklig grunn». Slik det går frem av HR-2019-1801-A avsnitt 85, kan det være situasjoner hvor å avlyse er eneste forsvarlige løsning for oppdragsgiveren. For eksempel kan å avlyse og å gjennomføre konkurransen på nytt være den eneste fremgangsmåten for å kunne overholde grunnleggende prinsipper som gjelder for offentlige anskaffelser, jf lov om offentlige anskaffelser § 4.

Retten legger til grunn at en betingelse for avlysningsplikt er at situasjonen er slik at feilen det er tale om kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Eidsivating lagmannsrett (LE- 2011-40623) har uttrykt dette som at det må foreligge «en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning, for at det skal være saklig grunn til å avlyse en anbudskonkurranse». KOFA 2015-149 avsnitt 40 formulerer dette som at det må «påvises» at konkurransen «kunne fått et annet utfall» om feilen ikke var oppstått. Det er altså visse nyanseforskjeller mellom hvordan vurderingstemaet oppstilles i praksis, uten at retten finner dette avgjørende for sine følgende vurderinger.

Det fremstår som klart for retten at en annen poengfordeling mellom tilbyderne når det gjelder tildelingskriteriet «ytterligere miljøvennlig transport», i saken her rent faktisk kunne endret rekkefølgen mellom tilbyderne, herunder saksøkerens rangering, med virkning for størrelsene på kontraktene dem imellom. Dette har gått frem av både partenes og partshjelperens beregninger, som (på spørsmål fra retten) ble muntlig presentert i rettsmøtet. Tilbud i konkurransen er gitt såpass jevn score når det gjelder de ulike tildelingskriteriene, at underkriteriet som retten vurderer kunne ha vært avgjørende.

Maske AS har gjort gjeldende at det ikke er konkrete omstendigheter i saken som tilsier at tilbyderne har overdrevet sin kapasitet til utrulling av nullutslippskjøretøyer. Sakens vitneførsel har gått inn på dette. Men det er etter rettens syn ikke avgjørende for om det er gjort feil om konkurrerende tilbydere (eller oppdragsgiveren) i ettertid søker å underbygge eller underbygger at tilbud i konkurransen er realistiske og velfunderte. Det avgjørende er at dette ikke er etterspurt i konkurransegrunnlaget. I konkurransen er det reelt ikke stilt dokumentasjonskrav og oppdragsgiveren har dermed ikke gitt seg selv noen reell mulighet for å etterprøve realismen i tilbudene som gjaldt «ytterligere miljøvennlig transport». Retten kan for øvrig ikke ut fra hva som er fremkommet under rettsforhandlingene selv konstatere på noe tilstrekkelig underbygget grunnlag hva som er realismen i ulike tilbud. Hvordan dette ville sett ut for oppdragsgiveren om denne hadde stilt dokumentasjonskrav som gav grunnlag for noen reell kontroll av og grunnlag for å slutte noe om troverdigheten av tilbudene, er for retten et helt åpent og uavklart spørsmål.

Retten er ikke enig med staten og partshjelperen i at vurderingen av spørsmålet om feilens innvirkning skal baseres på hva som ville blitt utfallet av konkurransen dersom underkriteriet «ytterligere miljøvennlig transport» tas helt ut ifra konkurransen. Heller ikke skal retten vurdere om rangeringen mellom tilbyderne ville blitt en annen om alle tilbyderne for eksempel ble gitt full poengscore for underkriteriet. Det aktuelle underkriteriet er rent faktisk en del av konkurransen, uten at det i seg selv utgjør noen feil. Feilen gjelder manglende dokumentasjonskrav for dette tildelingskriteriet, og det er den mulige innvirkningen av feilen i seg selv retten skal vurdere og finner avgjørende.

Retten er etter dette kommet til at det er sannsynliggjort at det er til stede en nærliggende faktisk mulighet for at feilen som foreligger i saken her kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Det er etter rettens vurdering påvist at konkurransen kunne fått et annet utfall om den aktuelle feilen var borte.

Om ikke feilen kan rettes opp på annen måte enn ved avlysning, må dermed konkurransen avlyses.

Staten har gjort gjeldende at konkurransen ikke må avlyses fordi det er til stede en annen mulighet for å rette opp en feil vedrørende dokumentasjonskravet. Det er vist til anskaffelsesforskriften § 23-5 om at oppdragsgiveren kan be om avklaringer under konkurransen. Retten kan ikke se at adgangen for oppdragsgiveren til å be om avklaringer under konkurransen innebærer at det ikke er begått avgjørende feil som må føre til avlysning av konkurransen. Avklaring etter anskaffelsesforskriften § 23-5 forutsetter etter ordlyden at opplysninger eller dokumentasjon fra tilbyderne inneholder feil eller uklarheter eller mangler bestemte opplysninger eller dokumenter. Men med utgangspunkt i hva konkurransegrunnlaget i saken her har krevet fra tilbyderne, inneholder ikke tilbudene feil, uklarheter eller mangler, ut fra hva som er fremkommet for retten. Feilen ligger i

konkurransegrunnlaget, som ikke har angitt krav til dokumentasjon for et tildelingskriterium. Videre har tilbyderne nå fått en del kunnskaper om hverandres tilbud gjennom innkjøperens meddelelsesbrev, samt at i alle fall to av dem må anses å ha fått visse ytterligere kunnskaper gjennom rettsprosessen her. Da synes det også å ha oppstått visse informasjonsskjevheter mellom tilbyderne, som ut fra kravene i anskaffelsesloven § 4 ikke fremstår som forenlig med annet enn at konkurransen må avlyses og eventuelt påbegynnes på nytt, i samsvar med hva Staples har anført.

Retten er altså kommet til at det i realiteten ikke er stilt et krav om dokumentasjon for tildelingskriteriet «miljø» med underkriteriet«Innføring av ytterligere miljøvennlig transport». Anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd er ikke etterlevet. Dette innebærer etter rettens syn også at den aktuelle konkurransen ikke tilfredsstiller de grunnleggende kravene om likebehandling av tilbyderne, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Da må konkurransen avlyses når retten også er kommet til at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning og det er påvist at konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen var borte. Ved ikke å ha krevet noen form for egentlig dokumentasjon relatert til det aktuelle tildelingskriteriet som skulle evalueres, har konkurransegrunnlaget i det hele ikke lagt opp til likebehandling og effektiv konkurranse, slik at også kravene til dette etter anskaffelsesloven § 4 er brutt.

Staten og partshjelperen Maske AS har også anført visse andre innvendinger mot hva retten har lagt til grunn foran, som retten gjennomgår i det følgende.

Det er vist til at sanksjonsmuligheten i kontrakten i tilstrekkelig grad veier opp for overdrivelser i tilbudene. Staten har anført at det er tale om særlig sterke sanksjoner. Det er vist til den særskilte gebyrsanksjonen og hevingssanksjonen. Også partshjelperen har fremholdt dette. Men anskaffelsesprosessens formål er å identifisere det beste tilbudet. Sanksjonsmuligheter etter kontraktstildeling retter ikke opp feil ved konkurransen som virker inn på muligheten for å identifisere det beste tilbudet. Det gjelder dessuten her forhold ved leveransene hvor et eventuelt mislighold ikke umiddelbart vil bli synlig for tilbyderen. Kontrakten legger opp til en kontrollmulighet ved å kreve lister fra leverandøren over kjøretøy benyttet ved de enkelte leveranser. Først ved kontrolltiltak, og etter forholdene ganske grundige kontrolltiltak (dersom oppgaver fra leverandøren skal kunne etterprøves), vil eventuelt mislighold kunne dokumenteres fra oppdragsgiverens side.

Retten har ikke slike opplysninger om kostnader (med og uten bruk av nullutslippskjøretøyer) og driftsmarginer på leverandørenes hånd at retten har grunnlag for å kunne vurdere om det er slik at gebyrsanksjonen ved mislighold vil kunne utgjøre en effektiv sanksjon. Kontroll- og sanksjonsmulighetene forbundet med anskaffelsen fremstår her ikke som så uten videre effektive at det kan tenkes å snu rettens vurderinger i statens favør. Om en eventuell effektiv sanksjonering av kontraktsbrudd i det hele kan tenkes få

betydning er dessuten rettslig mindre avklart, uten at retten ut fra sine vurderinger trenger å gå inn på dette.

Staten har også vist til at det forut for konkurransegjennomføringen var mulig for potensielle tilbydere å stille spørsmål til konkurransen som ble anonymisert og besvart offentlig. Staten viser til at det da ikke kom spørsmål om lovligheten av underkriteriet «ytterligere miljøvennlig transport» med tilhørende dokumentasjonskrav, eller om dokumentasjonskravet var tilstrekkelig. Retten ser ikke at dette kan få betydning for rettens vurderinger.

Retten har på det gjennomgåtte grunnlag konkludert at saksøkeren har sannsynliggjort at denne har krav på at konkurransen avlyses. Kravet det begjæres forføyning for er sannsynliggjort, jf tvisteloven § 34-2 første ledd. Retten går etter konklusjonen som gjelder dokumentasjonskravet for «ytterligere miljøvennlig transport» ikke inn på de av partenes anførsler som knytter seg til om det er sannsynliggjort at konkurransegrunnlaget er uklart relatert til tildelingskriteriet kvalitet.

Retten finner at også en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Forføyning er nødvendig hvis kravet om avlysning skal la seg gjennomføre. Uten en forføyning påføres saksøkeren en vesentlig skade og ulempe. En midlertidig ordning er nødvendig for å avverge dette, jf tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav b. Retten kan ikke se at den skade eller ulempe som staten (og også partshjelperen) blir påført ved en slik forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge. Slutningen utformes med henblikk på hva forføyningen kan gå ut på etter tvisteloven § 34-3 første ledd, og følger derfor ikke eksakt ordlyden i saksøkerens påstand.

Staten har bedt om at det settes en frist for saksøkeren til å reise søksmål om kravet. Statens advokat uttalte i retten at en frist på rundt 3 måneder ville være passende. Retten setter dermed ikke en kortere frist. Retten finner at saksøkeren bør gis en frist for å reise søksmål om kravet og setter fristen til tre måneder fra avsigelsen av kjennelsen her, jf tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Konsekvensen av eventuell fristoversittelse fremgår av tvisteloven § 34-6 første ledd bokstav b, og jamfør også andre ledd.

Etter resultatet skal saksøkeren tilkjennes sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 første ledd. Kravet fra saksøkeren utgjør kr 418 650,- for kostnader som gjelder advokatsalær, samt dekning av rettsgebyret. Det er oppgitt kostnader for i alt 132,25 timers advokatbistand, herunder 60,75 timer frem til inngivelse av begjæring med gjennomsnittlig timesats kr 2 779,-, deretter 50 timer frem til rettsmøte med gjennomsnittlig timesats kr

3 369 og videre 21,5 timer frem til sakens avslutning for tingretten med gjennomsnittlig timesats kr 4 100,-. Staten har anført at kravet fra saksøkersiden er for høyt, og har henvist til at saken har begrenset omfang med hensyn til faktum og juss. Retten kan for sin del ikke se at saken er påført mer enn nødvendige kostnader fra saksøkersiden. Det går nødvendigvis med en del tid for å forberede en sak av denne art. De ulike innsigelsene fra staten og partshjelperen måtte nødvendigvis som en del av forberedelsene svares ut fra saksøkerens side, og begrunner i seg selv en del av kostnadene til advokatbistand. Retten finner at salærkravet utgjør nødvendige og rimelige sakskostnader for saken her, og saksøkeren tilkjennes erstatning for dette. Salærkravet inkluderer ikke merverdiavgift, da saksøkeren har opplyst å kunne føre merverdiavgiften til fradrag i sitt avgiftsregnskap. Rettsgebyret kr 2 997,- skal også erstattes.

I alt tilkjennes saksøkeren erstatning for kr 421 647,-.

På den erstatningsansvarlige siden skal sakskostnadsansvaret avgjøres særskilt for henholdsvis parten og partshjelperen, jf tvisteloven § 20-6 første ledd og § 20-1 tredje ledd, jf § 32-2. Etter § 20-6 andre ledd skal de ikke hefte felles uten at retten fastsetter dette særskilt. Retten vurderer saken slik at Maske AS bør dekke merkostnader som er påløpt ved dennes inntreden som partshjelper, men ikke mer enn dette. Resten bør dekkes av staten alene. Retten fastsetter ikke felles heftelse mellom staten og Maske AS. Skjønnsmessig fastsetter retten sakskostnadsansvaret for Maske AS til kr 10 000,-, mens staten ilegges resten av kostnadsansvaret.

SLUTNING

1. Statens innkjøpssenter skal ikke inngå kontrakt i konkurranse om statlig fellesavtale om forbruksmateriell før det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakt er foretatt i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.
2. Lyreco Advantage Norway AS gis en frist på tre måneder fra avsigelsen av kjennelsen her for å reise søksmål om kravet.
3. Staten v/Kommunal- og moderniseringsdepartementet skal betale kr 411 647,- til Lyreco Advantage Norway AS innen to uker etter forkynningen av denne kjennelsen.
4. Maske AS skal betale kr 10 000,- til Lyreco Advantage Norway AS innen to uker etter forkynningen av denne kjennelsen.

Atle Torvund