Oslo tingrett: manglende dokumentasjonskrav ga forføyning

Hovedspørsmålet var om oppdragsgiver hadde angitt tilstrekkelige dokumentasjonskrav for underkriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport». Dersom ikke, måtte retten ta stilling til om feilen kunne ha påvirket konkurransens utfall og medførte plikt til avlysning.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III om statlig fellesavtale for kjøp av forbruksmateriell, gjennomført av Direktoratet for forvaltning og økonomistyring. Anskaffelsen omfattet blant annet kontorrekvisita, renholds- og toalettrekvisita, kantineartikler og datarekvisita. Estimert årlig verdi var opplyst til 150–220 millioner kroner ekskl. mva., med varighet to år og opsjoner på 1 + 1 år. Tre parallelle avtaler skulle tildeles.

Tildelingskriteriene var pris 50 prosent, kvalitet på avtaleimplementering og avtaleoppfølging 30 prosent, og miljø 20 prosent. Miljøkriteriet var delt i vektet andel miljøvennlige produkter i standardsortimentet og innføring av ytterligere miljøvennlig transport. For miljøtransport skulle leverandørene fylle ut andel miljøvennlige leveranser per kommune i et bilag. Samtidig inneholdt kravspesifikasjonen minimumskrav til nullutslippskjøretøy i enkelte kommuner og kontrakten inneholdt bestemmelser om gebyr og mulig heving ved manglende oppfyllelse.

DFØ tildelte 24. juni 2021 kontrakter til Maske AS, Norengros AS og Staples Solutions Norway AS, nå Lyreco Advantage Norway AS, i denne rekkefølgen. Lyreco begjærte midlertidig forføyning og gjorde gjeldende blant annet at konkurransen måtte avlyses.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2. Sikringsgrunn var ikke omtvistet dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Spørsmålet ble derfor om det var sannsynliggjort at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen.

Retten fant det klart at selve tildelingskriteriet om ytterligere miljøvennlig transport var lovlig. Det avgjørende var imidlertid om oppdragsgiver hadde oppfylt kravet i anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd om å angi dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium. Retten viste til formålet bak bestemmelsen, slik dette også følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 4, nemlig at kriteriene må være ledsaget av spesifikasjoner som muliggjør effektiv kontroll av leverandørenes opplysninger. Retten viste videre til de grunnleggende prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, samt EU-domstolens sak C-448/01 og HR-2019-1801-A.

Etter rettens syn besto det påståtte dokumentasjonskravet bare i at tilbyderne fylte inn egne prosentangivelser i Bilag 2B. Dette var ikke dokumentasjon i forskriftens forstand, men en ren forpliktelseserklæring om hva leverandøren tilbød. Retten la til grunn at det ville vært mulig å kreve relevant dokumentasjon, eksempelvis oversikter over egne kjøretøy, planer for anskaffelse av nullutslippskjøretøy, dokumentasjon fra underleverandører, fordeling mellom egne kjøretøy og underleverandører, eller beskrivelser som underbygget hvordan tilbudet kunne oppfylles i de aktuelle kommunene og periodene. Når slike krav ikke var stilt, hadde oppdragsgiver ikke lagt til rette for reell kontroll av realismen i tilbudene.

Retten avviste at forholdsmessighet, at kriteriet gjaldt fremtidige forhold, eller at miljøhensyn tilsa en annen løsning. Retten godtok heller ikke at kontraktssanksjoner kunne reparere mangelen i konkurransefasen. Sanksjoner etter tildeling kunne ikke erstatte behovet for å identifisere det beste tilbudet gjennom en lovlig evaluering.

Videre vurderte retten om feilen kunne ha påvirket utfallet. Retten la til grunn at en annen poengfordeling på underkriteriet faktisk kunne ha endret rekkefølgen mellom leverandørene og størrelsen på kontraktsandelene. Feilen kunne derfor ha hatt betydning. Retten fant også at feilen ikke kunne rettes gjennom avklaringer etter anskaffelsesforskriften § 23-5, fordi mangelen lå i konkurransegrunnlaget, ikke i tilbudene. I tillegg hadde tilbyderne gjennom tildelingsbrev og rettsprosess fått innsikt som skapte informasjonsskjevhet. Dermed var avlysning eneste forsvarlige løsning.

Oslo tingrett kom til at Lyreco hadde sannsynliggjort et hovedkrav om at konkurransen måtte avlyses. Retten fant at oppdragsgiver ikke hadde angitt reelle dokumentasjonskrav for underkriteriet «Innføring av ytterligere miljøvennlig transport», i strid med anskaffelsesforskriften § 18-1 niende ledd. Feilen kunne ha påvirket konkurransens utfall og kunne ikke rettes på annen måte enn ved avlysning. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor tatt til følge, og Statens innkjøpssenter ble forbudt å inngå kontrakt før spørsmålet var rettskraftig avgjort.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver må angi reelle dokumentasjonskrav for hvert tildelingskriterium, også der kriteriet gjelder fremtidige ytelser eller miljøforbedringer i kontraktsperioden. En ren utfylling av tilbudsskjema med leverandørens egen angivelse av ytelse er etter rettens syn ikke tilstrekkelig dersom dette ikke muliggjør effektiv kontroll. Dommen viser også at kontraktsoppfølging, dagbøter og hevingsadgang normalt ikke kan kompensere for mangler i konkurransegrunnlaget. For anskaffelser med miljøkriterier understreker avgjørelsen behovet for å balansere innovasjonshensyn mot kravet til etterprøvbar evaluering.