Kravspesifikasjonen skrives ikke i et vakuum. Før konkurransen kunngjøres, har oppdragsgiveren som regel vært i kontakt med markedet – gjennom uformelle telefonsamtaler, gjennom informasjonsmøter, gjennom skriftlige forespørsler om innspill (RFI), eller gjennom mer formaliserte dialogkonferanser. Denne kontakten er ofte en forutsetning for at kravspesifikasjonen skal bli god: oppdragsgiveren får vite hva markedet kan levere, hvilke løsninger som finnes, og hvor grensene for det tekniske mulige går. Samtidig er dette den fasen i anskaffelsesprosessen hvor grunnlaget for utjevningsproblemer, konkurransevridning og senere avvisningstvister ofte legges.
Dette kapittelet forutsetter at leseren allerede har tilegnet seg reglene om kravspesifikasjonens innhold, grenseflater og endringsadgang fra de foregående kapitlene, og bygger videre på dette ved å stille spørsmålet: hva skjedde før kravspesifikasjonen ble ferdig, og hvilke rettslige skranker gjelder for den prosessen?
Fremstillingen beveger seg fra det grunnleggende – markedsdialog som lovlig verktøy etter FOA § 12-1 – via reglene om utjevning av konkurransefordeler etter FOA § 12-2, til den praktiske grensedragningen for avvisning, og til slutt til dokumentasjons- og innovasjonssiden av temaet.
Utgangspunktet er at oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser og innhente råd fra leverandører og andre markedsaktører før konkurransen kunngjøres, og bruke slike innspill i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen [veileder: Hvilke muligheter har oppdragsgiver for dialog før; veileder: Dialog med markedet]. Dette følger av FOA § 12-1, men er også en konsekvens av at anskaffelsesregelverket ikke er en fasit for hvordan behov skal avdekkes – det er oppdragsgiverens ansvar å forstå markedet før behovet nedfelles i konkrete krav, jf. sammenhengen med planleggingsplikten [veileder: Planlegging av anskaffelsen; veileder: Planlegging av konkurransen]. Konkurransegrunnlaget må være klart og ferdig ved kunngjøring, og nødvendig planlegging – herunder markedsdialog – må være gjennomført før dette tidspunktet [veileder: Planlegging av anskaffelsen; veileder: Planlegging av konkurransen]. Adgangen til dialog gjelder likt i forskriftens del II og del III [veileder: Dialog med markedet].
Den rettslige skranken er ikke selve kontakten, men virkningen av den. Dialogen må ikke gi konkurransevridende effekt eller innebære brudd på likebehandlingsprinsippet [veileder: Hvilke muligheter har oppdragsgiver for dialog før; veileder: Nærmere om konkurransevridning og likebehandling; veileder: Likebehandlingsprinsippet]. Klagenemnda har uttalt dette poenget flere ganger under det tidligere regelverket: markedssondering og mottak av råd før kunngjøring er i utgangspunktet tillatt, men oppdragsgiveren må unngå at rådgivningen brukes på en måte som kan utelukke konkurranse [KOFA 2013/130]. Det sentrale spørsmålet er om rådgivningen har skjedd på en måte som kan utelukke konkurranse. En rådgivers eventuelle økonomiske interesse er ett moment i den konkrete vurderingen, men avgjørelsen bygger ikke alene på om økonomisk interesse foreligger [KOFA 2012/232]. Generell markedsinformasjon og orientering om standardløsninger skaper normalt ikke konkurransevridning [KOFA 2009/129; KOFA 2010/28; KOFA 2013/20; KOFA 2010/174].
Råd og innspill fra leverandører kan altså brukes i planlegging og utforming av kravspesifikasjon og konkurransegrunnlag, men må ikke brukes på en måte som kan utelukke konkurranse [KOFA 2013/130; KOFA 2012/232; KOFA 2010/174; KOFA 2013/20; KOFA 2020/974]. Det er det konkrete innholdet og virkningen av dialogen som er avgjørende, ikke om det har skjedd kontakt som sådan [KOFA 2009/129; KOFA 2010/28; KOFA 2013/130; KOFA 2013/20; KOFA 2010/174].
Der markedsdialogen glir over i noe mer – et rådgivningsforhold der en aktør med økonomisk interesse i anskaffelsen medvirker til selve utformingen av spesifikasjonene – aktiveres det som i praksis kalles rådgiverforbudet. Oppdragsgiveren kan ikke motta råd ved utarbeidelsen av spesifikasjoner fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette kan utelukke konkurranse [KOFA 2009/150; KOFA 2010/63; KOFA 2013/20]. Det kreves ikke bevis for at konkurransevridning faktisk har inntruffet; det er tilstrekkelig at rådgivningen kan ha hatt betydning for konkurransen (en potensialvurdering) [KOFA 2010/54; KOFA 2009/150]. Vurderingen er konkret og beror på om leverandøren har fått tilgang til spesifikasjoner, funksjonsbeskrivelse, kostnadsoverslag eller annen konkurransesensitiv informasjon, og om vedkommende har påvirket kravene [KOFA 2009/150; KOFA 2010/54; KOFA 2012/144].
Hvorvidt rådgivning er mottatt i strid med regelverket, beror på en konkret vurdering av om rådgivningen har skjedd på en måte som kan utelukke konkurransen. Terskelen for inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 er lavere i en konkurransesituasjon, fordi anskaffelsesreglene skal sikre at det offentlige opptrer med integritet og allmennhetens tillit [KOFA 2010/54].
KOFA-sak 2010/54 (Søndre Helgeland Miljøverk IKS) er den klareste illustrasjonen av hva som skjer når denne grensen overskrides. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av husholdningsavfall fra åtte kommuner på Helgeland. Konsulentoppdraget – som blant annet omfattet utarbeidelse av konkurransegrunnlag og kravspesifikasjon – ble utført av Ulf Johnsen gjennom selskapet RessursConsulting AS. RessursConsulting var et heleid datterselskap av Namdal Ressurs AS, som igjen eide 40 prosent av den leverandøren som til slutt ble tildelt kontrakten, Namdal Avfallstransport AS. Johnsen var i tillegg daglig leder i ett av selskapene som eide Namdal Ressurs AS, og han satt i styret til RessursConsulting. Klagenemnda la avgjørende vekt på at RessursConsulting gjennom selskapsstrukturen hadde en åpenbar økonomisk interesse i at kontrakten ble tildelt valgte leverandør, og at denne interessen smittet over på selskapet som utarbeidet spesifikasjonene. Nemnda konstaterte brudd på både habilitetsregelen i FOA 2006 § 3-7 og rådgiverforbudet i § 3-8. Saken illustrerer at selskapsmessige tilknytninger i flere ledd kan utgjøre et «særegent forhold» som er egnet til å svekke tilliten til upartiskhet – selv uten dokumentert faktisk konkurransevridning. Nemnda uttalte at det i en konkurransesituasjon skal «mindre til» for å konstatere inhabilitet, fordi formålet er å sikre at det offentlige opptrer med stor integritet. Et ytterligere poeng fra saken er at tildelingsmeddelelsen bare inneholdt en evalueringsmatrise med poengsummer, uten noen redegjørelse for de vurderingene som lå bak – dette ble også funnet å utgjøre brudd. Saken viser at der en ekstern konsulent med selskapsmessige tilknytninger til en mulig leverandør deltar i utarbeidelse av kravspesifikasjon, og det ikke er truffet tiltak for å hindre konkurransefordel, kan oppdragsgiveren rammes av brudd på flere bestemmelser samtidig [KOFA 2010/54].
Motstykket er at generell teknisk orientering ikke er tilstrekkelig til å konstatere ulovlig rådgivning, dersom rådene ikke får konkrete utslag i spesifikasjonene [KOFA 2010/28; KOFA 2010/174; KOFA 2013/20]. Rådgivning som bare gjelder generelle standardløsninger og ikke særegne spesifikasjoner som gir konkurransefordel, er ikke i strid med regelverket [KOFA 2009/129; KOFA 2010/174; KOFA 2013/20].
KOFA-sak 2013/20 (Nærings- og handelsdepartementet) er den sentrale avgjørelsen som tegner opp den andre siden av denne grensen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for kjøp av en «Økonomisk modell for virkemiddelanalyser i Nord-Norge», estimert til tre millioner kroner. Karin Ibenholt, som var ansatt som prosjektleder hos departementet på deltid, deltok sentralt i utformingen av konkurransegrunnlaget. Hun var samtidig partner og nestleder i styret hos Vista Analyse AS. I planleggingsfasen innhentet Ibenholt faglige innspill fra tre aktører i markedet, herunder klager Sintef og Menon Business Economics AS. Etter kunngjøringen ble det kjent at Vista Analyse ville delta som underleverandør i et tilbud. Ibenholt erkjente da inhabilitet, trådte ut av evalueringsgruppen og tok kontakt med andre departementer for å finne faglige stedfortredere. Fire tilbud kom inn, og Menon Business Economics – med Vista Analyse som underleverandør – ble tildelt kontrakten.
Klagenemnda la til grunn at bestemmelsen i FOA 2006 § 3-8 ikke bare krever at det foreligger en personlig tilknytning, men at det foreligger «konkrete holdepunkter» for at konkurransen faktisk er blitt begrenset. I vurderingen la nemnda vekt på at konkurransegrunnlaget ikke var utformet av Ibenholt alene, men i samarbeid med representanter fra Fiskeri- og kystdepartementet, med innspillsrunder til regionale myndigheter og endelig kvalitetssikring av DSS Depkjøp. Kravene fremsto som «av en generell karakter» og ikke som vanskelige å oppfylle for andre selskaper enn Vista Analyse. Vista Analyse hadde heller ikke levert selvstendig tilbud, men deltok som underleverandør på deler av oppdraget. Nemnda konkluderte med at Ibenholts bistand ved utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget ikke hadde skjedd «på en måte som vil kunne utelukke konkurranse», og fant ikke brudd.
Sammenholdt med saken om Søndre Helgeland Miljøverk viser denne avgjørelsen at det avgjørende ikke er om en person med interessekonflikt har deltatt i arbeidet, men om bistandens innhold faktisk har begrenset konkurransen. Relevante momenter er om spesifikasjonene er tilpasset rådgiverens selskap, om rådgiveren har fått konfidensiell informasjon, og om utformingsprosessen er underlagt kontrollmekanismer som reduserer risikoen for tilpasning. I Søndre Helgeland-saken manglet slike kontrollmekanismer, konsulenten hadde direkte styringsinnflytelse, og selskapsstrukturen innebar en åpenbar økonomisk interesse. I departementssaken var prosessen bredt forankret, kravene generelle og kontrollmekanismene reelle [KOFA 2013/20].
Denne grensen er ikke en skarp linje, men et gradert vurderingstema. Rettstilstanden er bare delvis avklart: kildene fastslår at det er innholdet og den faktiske virkningen av dialogen, ikke kontaktens eksistens, som er avgjørende [KOFA 2009/129; KOFA 2010/28; KOFA 2013/130; KOFA 2013/20; KOFA 2010/174], men de gir ikke en presis, generaliserbar test for nøyaktig hvor mye påvirkning som er «for mye». Terskelen må fastlegges sak for sak, og en betydelig del av rettskildene som ligger til grunn for denne vurderingen, er utviklet under forskriften av 2006 (§ 3-8), slik at overføringsverdien til gjeldende § 12-1 må vurderes med en viss varsomhet.
Markedsdialog er ulovlig når den faktisk har gitt en eller flere leverandører særinformasjon som påvirker spesifikasjonsarbeidet på en konkurransevridende måte, og denne fordelen ikke er utjevnet [KOFA 2010/54; KOFA 2009/150; KOFA 2012/144; KOFA 2013/107]. Grensen trekkes altså ikke ved kontakten i seg selv, men ved virkningen – nærmere bestemt ved spørsmålet om kontakten har gitt en aktør et fortrinn som ikke er tilgjengelig for de øvrige.
En praktisk illustrasjon av hvordan denne grensen håndteres i nyere praksis, finner vi i saker om kompatibilitetsbegrunnelser. Kompatibilitetshensyn og andre tekniske begrunnelser som er hentet fra markedsdialog, kan i prinsippet være saklige, men oppdragsgiveren må sannsynliggjøre at hensynene faktisk nødvendiggjør den valgte innretningen av kravspesifikasjonen eller delkontraktsinndelingen [KOFA 2025/1750]. Dersom kravene som begrunner en sammenslåing av ytelser, kunne vært ivaretatt gjennom separate tekniske krav i kravspesifikasjonen, svekkes begrunnelsen for å slå ytelsene sammen [KOFA 2025/1750]. Kildene konstaterer skillet, men gir ikke en presis test for når markedsdialogen konkret krysser grensen fra legitimt kunnskapsgrunnlag til kunstig konkurranseinnsnevring; dette må derfor fortsatt regnes som en åpen grensesone.
Flere sakstyper illustrerer hvor grensen normalt ligger på den lovlige siden.
Der oppdragsgiveren gjennomfører en åpen markedssondering eller dialogkonferanse med flere leverandører, deler all innsamlet informasjon med alle potensielle tilbydere og bruker den til å utforme kravspesifikasjonen funksjonelt, er dette klart innenfor det tillatte [KOFA 2013/130; KOFA 2012/232; KOFA 2020/845; veileder: DFØ Veileder – 8.2.1 Innledning]. Det samme gjelder der en leverandør har gitt generelle, åpne råd om standardløsninger som ikke gir et klart konkurransefortrinn [KOFA 2009/129; KOFA 2010/174; KOFA 2013/20].
Kravspesifikasjonen kan også lovlig bygge på erfaringer fra pilotprosjekter eller forutgående samarbeid, forutsatt at alle leverandører får lik tilgang til relevant informasjon og tilstrekkelig tilbudsfrist [KOFA 2011/264; KOFA 2019/713; KOFA 2020/845]. Klagenemnda har lagt til grunn at det ikke i seg selv er ulovlig å utforme kravspesifikasjonen på bakgrunn av erfaringer fra et pilotprosjekt, og at en varemerkehenvisning som ikke inngår i selve den tekniske spesifikasjonen, men knytter seg til tidligere leveranser, ikke uten videre gir grunnlag for brudd [KOFA 2011/264; KOFA 2013/130].
Endelig kan opplysninger som er innhentet i markedsdialog for én anskaffelse, brukes i en annen anskaffelse dersom opplysningene er overførbare og oppdaterte [KOFA 2025/1131; KOFA 2025/0872]. Forutsetningen er at gjenbruken ikke i seg selv skaper informasjonsasymmetri i den nye konkurransen.
I den andre enden finner vi situasjoner som klart overskrider grensen. Når én leverandør får råd om tilbudsutforming – for eksempel om hvordan en rabattkonstruksjon bør bygges opp – uten at andre leverandører får samme mulighet, foreligger det en irregulær konkurransefordel [07-029790MED-OTIR]. Når en ekstern konsulent med selskapsmessige tilknytninger til en mulig leverandør deltar i utarbeidelse av kravspesifikasjon uten at det er truffet tiltak for å hindre konkurransefordel, er det brudd [KOFA 2010/54]. Og der markedet består av leverandører som bare kan tilby deler av en samlet delkontrakt, og oppdragsgiveren samler ytelsene uten å sannsynliggjøre nødvendigheten, innsnevres konkurransen kunstig [KOFA 2025/1750].
Der en leverandør har vært involvert i planleggingen eller gitt råd før konkurransen, aktiveres et annet regelsett enn det som gjelder for markedsdialogen generelt. Utgangspunktet er ikke at leverandøren skal avvises, men at oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel [veileder: Nærmere om egnede tiltak; veileder: Når foreligger det en urimelig konkurransefordel?]. Automatisk avvisning er forbudt; avvisning er en siste utvei som først kommer i betraktning når mindre inngripende tiltak ikke er tilstrekkelige [veileder: Leverandøren har en urimelig konkurransefordel som; veileder: Når må leverandøren avvises?].
EU-domstolens avgjørelse i Fabricom-saken er et sentralt bakteppe for denne rettsutviklingen. Dommen fastslår at en leverandør som har utført forberedende arbeider, kan være i en annen situasjon enn øvrige tilbydere fordi vedkommende kan ha informasjonsfordeler eller stå i en interessekonflikt, og at likebehandlingsprinsippet ikke krever at leverandøren behandles likt med øvrige tilbydere når vedkommende objektivt er i en annen situasjon [EU-domstolen Case C-21/03]. Kravet om forholdsmessighet knyttes i dommen spesifikt til spørsmålet om automatisk utelukkelse: automatisk avvisning uten kontradiksjon er uforholdsmessig fordi leverandøren aldri får anledning til å demonstrere at fordelen ikke er reell eller er utjevnet [EU-domstolen Case C-21/03]. Leverandøren skal altså gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke har medført konkurransevridning, før avvisning besluttes [EU-domstolen Case C-21/03; veileder: Leverandøren har en urimelig konkurransefordel som; veileder: Når må leverandøren avvises?].
Terskelen for at det foreligger en urimelig konkurransefordel, er ikke lav. Deltakelse i forberedelsen av konkurransen er ikke i seg selv nok til avvisning. Det avgjørende er om deltakelsen har ført til en konkurransevridning av en viss betydning – fordelen må være urimelig og gi et klart konkurransefortrinn, og en hypotetisk fare er ikke tilstrekkelig [veileder: Når foreligger det en urimelig konkurransefordel?; KOFA 2011/302; KOFA 2015/69; KOFA 2015/60; KOFA 2021/815; KOFA 2018/158]. Vurderingen av om det foreligger en konkurransefordel fra tidligere involvering, må være konkret og faktisk – abstrakt risiko er ikke tilstrekkelig, og det må objektivt påvises at tidligere dokumenter eller kunnskap ga en reell fordel [Underretten T-403/12; Underretten T-199/14].
Praksis har utviklet en katalog av tiltak som kan utjevne en fordel som skyldes tidligere involvering: å gi alle leverandører de samme opplysningene som den involverte leverandøren har fått, å gjøre bakgrunnsmateriale tilgjengelig for alle, å opplyse om den forutgående bistanden, å gi befaring eller tilgang til prototyper, og å sette en tilstrekkelig lang tilbudsfrist [veileder: Nærmere om egnede tiltak; veileder: En eller flere av leverandørene har fått en urimel; veileder: DFØ Veileder – 34.5.6.3 Hvordan skal dialogen; KOFA 2011/302; KOFA 2009/274; KOFA 2016/59; KOFA 2016/25; KOFA 2011/264].
KOFA-sak 2018/494 (Bysykkelen AS) gir et praktisk eksempel på hvordan denne katalogen av tiltak fungerer i en konkret sak. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for produksjon og levering av elektriske bysykler i stavangerregionen. Forut for konkurransen hadde oppdragsgiveren engasjert Kildemoes AS til å utvikle sykkeldesign og tegningsgrunnlag basert på oppdragsgiverens kravspesifikasjon. Alt tegningsgrunnlag ble etter prosjektets avslutning overlevert oppdragsgiveren og gjort tilgjengelig for samtlige tilbydere i konkurransegrunnlaget. Klager – Maaslev AS/ShareBike AS – anførte at Kildemoes AS hadde hatt en urimelig konkurransefordel som følge av sin rolle i designprosjektet. Klagenemnda var uenig. Nemnda la vekt på at alt tegningsgrunnlag var overlevert og delt med alle, at det ikke var holdepunkter for at Kildemoes satt på andre tegninger, og at klager fritt kunne ha kontaktet andre underleverandører eller produsert tilsvarende deler selv. Klager hadde ikke anført at tilbudsfristen var for kort. Klagenemnda konkluderte med at oppdragsgiveren hadde iverksatt tilstrekkelige tiltak for å motvirke at den forutgående designbistanden ga en urimelig konkurransefordel. Saken viser at utjevning kan lykkes der alt relevant underlagsmateriale gjøres likt tilgjengelig, den forutgående bistanden er opplyst om, og fristen ikke er anført utilstrekkelig [KOFA 2018/494].
Tilsvarende har klagenemnda i en sak om et geoteknisk notat utarbeidet av en leverandørtilknyttet virksomhet funnet at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for avvisning fordi bakgrunnsmaterialet ble gjort tilgjengelig for alle og fristen ble forlenget [KOFA 2021/1102].
Tiltakene må gjennomføres før tilbudene leveres [KOFA 2011/302; KOFA 2018/494; KOFA 2021/1102]. Oppdragsgiveren må vurdere om fordelen i det vesentlige er utjevnet før konkurransen avsluttes [veileder: Når foreligger det en urimelig konkurransefordel?; 10-201985ASD-BORG].
Tilbudsfristen spiller en særskilt rolle: fristen må være lang nok til at øvrige leverandører kan hente inn det forspranget en leverandør har fått gjennom forhåndskontakt, og en svært kort frist kan i seg selv være ulovlig, særlig ved anskaffelser med et kreativt eller skjønnsmessig element og der sentrale opplysninger gis sent [KOFA 2003/286; veileder: En eller flere av leverandørene har fått en urimel].
KOFA-sak 2003/286 (Aker Universitetssykehus HF) er den klassiske illustrasjonen av dette poenget. Sykehuset hadde i august 2003 blitt oppsøkt av leverandøren Mintra AS, som presenterte sine e-læringsprodukter. Etter presentasjonen ble det ført telefonsamtaler om pris, og i september 2003 leverte Mintra et uformelt tilbud. Først i november 2003 kunngjorde sykehuset en åpen anbudskonkurranse, med en tilbudsfrist på bare 14 dager. Mintra hadde dermed hatt om lag tre måneder til å forberede og forfine sitt tilbud. I tillegg sendte oppdragsgiveren ut sentrale avklaringer om omfang og distribusjon så sent som seks og åtte dager før fristen utløp. Klagenemnda slo fast at fristen var «svært kort» for en tjenesteanskaffelse med et kreativt element, og at den var særlig utilstrekkelig fordi valgt leverandør hadde et dokumenterbart forsprang gjennom forhåndskontakten. Saken viser at tilbudsfristen ikke kan vurderes isolert fra konkurransesituasjonen: der én leverandør har hatt forhåndskontakt, vil forspranget være et selvstendig moment som krever at fristen settes lang nok til at andre leverandører i størst mulig grad kan hente inn dette forspranget [KOFA 2003/286].
Hvor lang forlengelse som er «tilstrekkelig», gir kildene ingen fast nedre grense for; dette må vurderes konkret, og rettstilstanden om en presis minstestandard er uavklart. Spørsmålet om fristforlengelse alene kan kompensere for detaljert involvering i kravspesifikasjonsarbeid, eller om det i tillegg alltid kreves materiell informasjonsdeling, er heller ikke uttømmende avklart.
Oppdragsgiveren har en aktivitetsplikt til selv å sørge for utjevning – det er ikke tilstrekkelig å henvise potensielle leverandører til å kontakte en konkurrerende tilbyder for å få nødvendig informasjon [KOFA 2004/46; KOFA 2005/296; KOFA 2006/68]. Dette har særlig betydning når en eksisterende leverandør sitter på informasjon som kan påvirke priskalkylen eller tilbudsutformingen: slik informasjon må gjøres tilgjengelig for alle leverandører når den er relevant for konkurransen [KOFA 2006/68; KOFA 2005/296; KOFA 2008/79; KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346; KOFA 2020/146].
I saken om Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker fant klagenemnda brudd fordi oppdragsgiveren ikke hadde utvist tilstrekkelig aktivitet for å utjevne informasjonsfordeler knyttet til et proprietært rammeverk – passiv henvisning til konkurrenten var ikke nok [KOFA 2004/46]. Et proprietært informasjonsfortrinn som påvirker konkurransen, må utlignes aktivt; oppdragsgiveren kan ikke la én leverandør beholde fortrinnet [KOFA 2005/296; 08-140177TVI-OTIR].
Rekkevidden av denne aktivitetsplikten er likevel ikke fullt ut klarlagt. Spørsmålet om hvor langt oppdragsgiveren må gå for å utjevne informasjonsfordeler, og når utjevningen kan sies å være tilstrekkelig, må fortsatt betegnes som uavklart. Utjevningsplikten er dessuten ikke absolutt. Utjevning forutsetter at den er teknisk enkel, økonomisk akseptabel og ikke tilsidesetter leverandørens egne rettigheter – for eksempel beskyttelse av forretningshemmeligheter [Underretten T-345/03; KOFA 2014/24; KOFA 2023/0900; KOFA 2019/663]. Grensen mellom aktivitetsplikt for utjevning og taushetsplikt knyttet til bedriftshemmeligheter er bare berørt indirekte i kildematerialet og mangler grundig analyse.
Før avvisning kan besluttes, skal leverandøren gis anledning til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke har medført konkurransevridning [EU-domstolen Case C-21/03; veileder: Leverandøren har en urimelig konkurransefordel som; veileder: Når må leverandøren avvises?]. Dersom fordelen likevel ikke kan utlignes med mindre inngripende tiltak, kan avvisning være pliktig [veileder: Når må leverandøren avvises?; veileder: Obligatoriske avvisningsgrunner; KOFA 2009/150; KOFA 2012/144; KOFA 2011/302; KOFA 2009/274]. Allmenne hensyn kan i visse tilfeller begrunne at avvisning likevel ikke skjer, selv der fordelen ikke er fullt utjevnet [veileder: Obligatoriske avvisningsgrunner], men denne unntaksadgangen er lite utviklet i kildematerialet og bør anvendes med varsomhet.
Avvisning uten hjemmel eller faktisk grunnlag vil stride mot de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling [KOFA 2010/28].
Flere avgjørelser viser at involvering ikke fører til avvisning så lenge utjevningstiltakene er tilstrekkelige. Der en leverandør har bistått oppdragsgiveren med å utforme kravspesifikasjonen og deltar senere i konkurransen, men oppdragsgiveren har delt all informasjon og forlenget fristen tilstrekkelig, er det normalt innenfor [KOFA 2008/42; KOFA 2007/83; 10-201985ASD-BORG; KOFA 2005/241; 25-082137TVI-TOSL; veileder: Nærmere om egnede tiltak]. Der en leverandør har utarbeidet skisseprosjekt eller reguleringsforarbeid og konkurransegrunnlaget bygger på nøytral ytelsesbeskrivelse med tilgang til materialet for alle tilbydere, er forholdet lovlig [KOFA 2008/42; KOFA 2005/241]. Det samme gjelder der en leverandør som har bygget prototype eller gitt konsulentbistand deltar, og oppdragsgiveren gir alle befaring til prototypen, deler alt underlagsmateriale og gir tilstrekkelig tilbudsfrist [KOFA 2011/302; KOFA 2018/494; KOFA 2021/1102].
Klagenemnda fant i en sak at en leverandør som hadde bistått i regulering og hovedfunksjonsprogram ikke ble avvist fordi oppdragsgiveren brukte konkurranse med forhandling, anonym evaluering og forlenget frist – retten fant at fordelen var utjevnet [25-082137TVI-TOSL].
I den andre enden finner vi situasjoner der avvisningsplikt eller avlysningsplikt kan oppstå. KOFA-sak 2012/144 (BTV Innkjøp) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om konsulenttjenester til gjennomføring av en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et nasjonalt skoleadministrasjonssystem, estimert til seks millioner kroner. Valgte leverandør, Ernst & Young AS, hadde i forkant av kunngjøringen utarbeidet et forprosjekt for oppdragsgiveren. Forprosjektet inneholdt blant annet ressursestimater og beskrivelse av anskaffelsesfaser, og kravspesifikasjonen var nær identisk med forprosjektrapporten. Forprosjektrapporten ble vedlagt konkurransegrunnlaget som mal for tilbudet, og tilbudsfristen ble utvidet fra 3. januar til 31. januar 2012.
Klagenemnda konstaterte to separate brudd. For det første hadde oppdragsgiveren mottatt rådgivning i strid med FOA 2006 § 3-8: kravspesifikasjonen var nær identisk med forprosjektrapporten, forprosjektrapporten var kortfattet og ga lite informasjon om forutsetningene for ressursestimatene, slik at valgte leverandør satt med vesentlig mer informasjon enn øvrige tilbydere. Valgte leverandør hadde dessuten kunnskap om spesifikasjoner for selve skoleadministrasjonssystemet – dokumentasjon oppdragsgiveren ikke leverte ut. Avvisningsplikten i FOA 2006 § 20-12 (1) bokstav f var dermed utløst. For det andre brøt oppdragsgiveren forutberegnelighetskravet i evalueringen: leverandører ble trukket i poeng for å ha estimert lavere timeforbruk enn forprosjektets anbefalte 6 500 timer, til tross for at forprosjektrapporten eksplisitt betegnet disse estimatene som «foreløpige».
Sammenholdt med bysykkelsaken (KOFA-sak 2018/494 om Bysykkelen AS) viser BTV Innkjøp-saken den avgjørende forskjellen: i bysykkelsaken var alt tegningsgrunnlag fullstendig overlevert og delt, slik at fordelen var reelt utjevnet. I BTV-saken var kravspesifikasjonen identisk med forprosjektrapporten, men bakgrunnsinformasjonen som ga forprosjektrapporten mening – herunder forutsetningene for ressursestimatene og kunnskap om selve det produktet som konkurransen gjaldt – var ikke delt. Utjevningen var med andre ord bare formell og ikke reell [KOFA 2012/144].
Det samme gjelder der en tidligere konsulent utarbeider deler av konkurransegrunnlaget uten at oppdragsgiveren gjør informasjonen tilgjengelig og gir svært kort tilbudsfrist [KOFA 2003/286]. Der en leverandør med økonomisk interesse har gitt råd som direkte har påvirket utformingen av de tekniske spesifikasjonene, og rådene kan ha utelukket konkurranse, foreligger det brudd [KOFA 2009/150; KOFA 2010/54].
En vesentlig del av tvistestoffet på dette området handler ikke om leverandører som har vært direkte rådgivere, men om eksisterende leverandører som sitter på kunnskap fra tidligere kontraktsforhold. Utgangspunktet er at en eksisterende leverandørs kjennskap til løsning, system eller oppdragsgiver ikke i seg selv utgjør en urimelig konkurransefordel som må utlignes [08-140177TVI-OTIR; KOFA 2004/46; Underretten T-345/03; KOFA 2021/367; KOFA 2024/529; KOFA 2024/1471; KOFA 2024/156; KOFA 2020/146]. Generell bransjekunnskap, opparbeidet erfaring og kjennskap til en teknisk løsning er naturlige konkurransefortrinn som oppdragsgiveren ikke har plikt til å eliminere [KOFA 2021/367; KOFA 2024/1471; KOFA 2024/529; KOFA 2024/156]. Klagenemnda har lagt til grunn at generell bransjekunnskap og opparbeidet erfaring hos en leverandør i seg selv ikke er en urimelig konkurransefordel, og at det kreves konkrete holdepunkter for at leverandøren faktisk har konkurrert på bedre vilkår i den konkrete konkurransen [KOFA 2024/1471].
En leverandør som bare er eksisterende leverandør, er heller ikke automatisk avvisningspliktig; det kreves konkret deltakelse i forberedelsen av den aktuelle konkurransen [KOFA 2021/1666; KOFA 2024/1471].
KOFA-sak 2021/367 (Fredrikstad kommune) illustrerer denne hovedregelen i praksis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for drift og vedlikehold av vei-, gate- og annen utendørsbelysning, estimert til 22 millioner kroner over fire år. Klager Nett-Tjenester AS anførte at kommunen hadde unnlatt å utjevne den konkurransefordelen som valgte leverandør Nettpartner AS hadde i kraft av å være eksisterende leverandør med kunnskap om kommunens Datek-baserte styringssystem for veilys. Klagenemnda viste til at Datek-systemet var eksplisitt beskrevet i konkurransegrunnlaget, og at kommunen tilbød opplæring i systemet til alle leverandører før oppstartstidspunktet. Klager hadde ikke anført at systemet var særegent for kommunen. Nemnda konkluderte med at valgte leverandørs kunnskap om Datek-systemet utgjorde et «naturlig konkurransefortrinn» fra den eksisterende kontrakten, som oppdragsgiveren ikke var forpliktet til å utjevne ytterligere. Saken viser at der konkurransegrunnlaget gir tilstrekkelig informasjon om det relevante systemet og tilbyr opplæring, vil en eksisterende leverandørs systemkjennskap normalt anses som et naturlig fortrinn – ikke en urimelig fordel [KOFA 2021/367].
KOFA-sak 2021/1666 (Oslo kommune ved bymiljøetaten) tilspisser dette poenget ytterligere. Konkurransen gjaldt anskaffelse av et nytt toppsystem (frontend) til kommunens gate- og veilysstyringssystem. Valgte leverandør IoT Labs AS var også leverandør av den eksisterende backendløsningen, inkludert API-et mot frontend. Konkurransegrunnlaget opplyste at beskrivelse av det relevante API-et først ville gjøres tilgjengelig for valgt leverandør etter kontraktsinngåelse. Klager Datek Light Control AS, som scoret best på samtlige kvalitetsunderkriterier men hadde en tilbudspris på 4 290 000 kroner mot valgte leverandørs 1 399 000 kroner, anførte at manglende API-informasjon ga IoT Labs en urimelig prisingsmessig fordel. Klagenemnda fant imidlertid at den store prisforskjellen ikke kunne forklares av integrasjonskostnadene alene. API-ene var standardiserte, og prisforskjellen syntes i stedet å skyldes at klager hadde tilbudt et system med vesentlig mer funksjonalitet enn minstekravene. Nemnda aksepterte dessuten at oppdragsgiveren bevisst hadde holdt tilbake teknisk detaljinformasjon om eksisterende backend for å fremme teknologinøytrale løsningsforslag. Valgte leverandørs rolle som eksisterende leverandør kunne heller ikke likestilles med deltakelse i forberedelsen av konkurransen, slik at avvisningsplikt etter FOA 2017 § 24-2 bokstav d ikke var aktuell. Saken viser at oppdragsgiverens aktivitetsplikt er relativ: plikten inntrer ikke ved enhver informasjonsfordel, men forutsetter at fordelen faktisk har påvirket konkurranseevnen i merkbar grad [KOFA 2021/1666].
Utjevningsplikt oppstår først når den eksisterende leverandøren har informasjon utenfor anskaffelsesdokumentene som andre leverandører ikke har fått – for eksempel leveringsadresser, leveringsfrekvens eller annen prisrelevant informasjon [KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346; KOFA 2020/146]. Dette er nettopp det som skiller «naturlig fortrinn» fra «urimelig fordel»: fortrinnet blir urimelig når det bygger på informasjon som ikke er tilgjengelig for konkurrentene, og som er relevant for konkurransen.
KOFA-sak 2023/346 (Sarpsborg kommune) er den avgjørelsen som tydeligst illustrerer denne grenseovergangen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtaler om kjøp av legemidler og multidoser til kommunens sykehjem, bofellesskap og hjemmetjeneste, med en maksimal verdi på 40 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget beskrev leveringskravene i generelle termer, men inneholdt ikke en samlet oversikt over konkrete leveringsadresser, antall leveringspunkter per lokasjon eller den faktiske leveringsfrekvensen. Da klager Norsk Medisinaldepot AS spurte om disse opplysningene, ble det kun vist til kommunens nettside. Valgte leverandør Apotek 1 Gruppen AS var eksisterende leverandør og hadde erfaring med historiske leveranser. Klagenemnda la vekt på at leverandørene skal settes i stand til å inngi tilbud på de samme premissene, og at informasjon om leveringspunkter og frekvens var nødvendig for å prise tilbudet forsvarlig. Nemnda fant at å fremlegge en samlet liste over leveringsadresser og leveringsfrekvens ville vært «teknisk og økonomisk uproblematisk» for kommunen, og at kommunen derfor hadde en aktivitetsplikt den ikke hadde oppfylt. Bruddet kunne ha hatt direkte betydning for prissettingen, særlig under tildelingskriteriet «priser og kostnader» med 30 prosent vekt. Feilen lot seg ikke rette uten ny utlysning, og klagenemnda konkluderte med at konkurransen skulle vært avlyst.
Sammenholdt med veilyssaken fra Fredrikstad og toppsystemsaken fra Oslo tegner Sarpsborg-saken opp grensen presist: i Fredrikstad-saken var systemkunnskap beskrevet i konkurransegrunnlaget og opplæring tilbudt – et naturlig fortrinn. I Oslo-saken var API-informasjonen bevisst holdt tilbake for å fremme nøytrale løsninger, og prisforskjellen skyldtes andre faktorer enn informasjonsasymmetrien. I Sarpsborg-saken derimot var prisrelevant logistikkinformasjon som eksisterende leverandør kjente, verken inkludert i konkurransegrunnlaget eller gjort tilgjengelig på forespørsel – en informasjonsasymmetri oppdragsgiveren enkelt kunne ha eliminert. Der informasjonen er nødvendig for prising, lett tilgjengelig for oppdragsgiveren og ikke utlevert til alle, slår utjevningsplikten inn med full styrke [KOFA 2023/346].
I en sak om kjennskap til bestemte programmeringsgrensesnitt (API-er) la klagenemnda til grunn at oppdragsgiveren i visse tilfeller kan ha en aktivitetsplikt for å redusere og eventuelt utjevne en konkuransefordel som en tilbyder har som eksisterende leverandør, men at dette beror på en konkret vurdering der relevante momenter blant annet er hvor enkelt og rimelig det er å redusere fortrinnet, og om reduksjon innebærer tilsidesettelse av eksisterende leverandørs rettigheter. I den konkrete saken fant nemnda at valgte leverandørs kjennskap til de aktuelle programmeringsgrensesnittene ikke utgjorde en konkurransefordel som oppdragsgiveren hadde plikt til å utjevne, gitt hvordan minstekrav og tildelingskriterienes vekting var utformet i akkurat denne konkurransen. Resultatet var ikke basert på en generell regel om at kjennskap aldri er en fordel når kravene er teknologinøytrale [KOFA 2021/1666]. Teknologinøytral utforming av konkurransegrunnlaget kan altså tilfredsstille utjevningskravet i konkrete tilfeller, men dette kan ikke oppstilles som en absolutt regel [KOFA 2021/1666].
Når kunnskap om et bestemt system eller rammeverk oppstilles som tildelingskriterium, må oppdragsgiveren sikre at alle leverandører får lik og tilstrekkelig informasjon. Passiv henvisning til konkurrenten er ikke tilstrekkelig [KOFA 2004/46].
Dersom eksisterende leverandør har fått tilgang til konkurransesensitiv informasjon – for eksempel prisnivåer eller integrasjonskrav – som ikke er delt med øvrige leverandører, kan utjevningsplikt eller avlysningsplikt oppstå [KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346; KOFA 2022/80; KOFA 2022/902]. Oppdragsgiveren unnlater å dele prisrelevante leveringsdata som eksisterende leverandør kjenner, utgjør et typisk brudd [KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346]. Konkurransegrunnlaget må inneholde tilstrekkelige opplysninger til at alle tilbydere har forsvarlig prisingsgrunnlag [KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346].
Materiale fra tidligere oppdrag som gjøres tilgjengelig for alle tilbydere i et revidert konkurransegrunnlag, kan utjevne fordelen fra tidligere involvering [10-201985ASD-BORG; KOFA 2005/241].
Denne grensedragningen – mellom naturlig fortrinn og urimelig fordel – er delvis, men ikke fullstendig avklart. Kildene viser en klar hovedlinje: naturlige fortrinn skal ikke utjevnes, mens informasjonsfordeler utenfor dokumentene skal utjevnes. Men det finnes ingen presis test for hvor grensen ligger i mellomtilfeller, særlig der kunnskapen er en blanding av generell erfaring og spesifikk innsikt fra en nært beslektet leveranse. Spørsmålet om det er forskjell på nøytralisering av incumbency-fordeler (eksisterende leverandørs systemkunnskap) og fordeler fra direkte rådgivning i planleggingsfasen, er bare delvis avklart i praksis.
Vurderingen av om det foreligger en konkurransefordel som følge av tidligere involvering, må være konkret og faktisk. Abstrakt risiko er ikke tilstrekkelig, og det må objektivt påvises at tidligere dokumenter eller kunnskap ga en reell fordel [Underretten T-403/12; Underretten T-199/14]. EU-rettens praksis om interessekonflikter understøtter dette: avvisning for interessekonflikt krever en konkret og faktisk vurdering av risikoen, ikke bare en abstrakt mulighet [Underretten T-403/12]. Det må her bemerkes at den presise rekkevidden av EU-domstolens krav om konkret og individuell vurdering ved avvisning på grunn av interessekonflikt eller tidligere involvering hos sakkyndige, og overføringsverdien til norsk rett, ikke er fullt avklart i kildematerialet.
Identifikasjon mellom tilbyder og en tredjepart kan være aktuelt der samarbeidspartneren i realiteten er tett integrert i tilbudet og har operativt ansvar for gjennomføringen [KOFA 2009/150]. Et underleverandørforhold er derimot ikke i seg selv diskvalifiserende; det kreves en konkret vurdering av samarbeidets omfang og den faktiske konkurransefordelen leverandøren har oppnådd [KOFA 2025/1771]. Klagenemnda har uttalt at når det foreligger tilstrekkelige holdepunkter i tilbudet for at leverandørene har samarbeidet på en måte som er problematisk for konkurransesituasjonen, oppstår det ingen ytterligere undersøkelsesplikt for oppdragsgiveren [KOFA 2025/1771]. Objektivt konstaterbare forhold i tilbudsmaterialet kan altså være tilstrekkelig grunnlag for avvisning uten nærmere undersøkelser – men skillet mellom konkrete holdepunkter og spekulativ mistanke om konkurransefordel må opprettholdes [KOFA 2025/1771].
Motstykket er klart: et rent passivt underleverandørforhold, uten innsyn i konkurrentens tilbud eller informasjonsoverføring, gir ikke grunnlag for avvisning. Samarbeid mellom uavhengige selskaper uten informasjonsoverføring eller faktisk konkurransefordel faller utenfor avvisningsadgangen [KOFA 2025/1771]. En leverandør som leverer eget tilbud og samtidig er underleverandør til en konkurrent i samme konkurranse – parallelle tilbud med risiko for informasjonsdeling – befinner seg i en grensesone der vurderingen vil avhenge av om det faktisk er skjedd informasjonsoverføring.
Avvisning basert på spekulativ mistanke om konkurransefordel uten konkrete holdepunkter i tilbudsmaterialet er ikke lovlig [KOFA 2025/1771]. Skillet mellom konsernforhold og rene underleverandørforhold ved vurdering av konkurransefordel er bare delvis avklart.
Der markedsdialogen ikke skjer åpent og likt for alle, men gjennom underhåndskontakt med utvalgte leverandører, er man over i det klart ulovlige. Underhåndskontakt som gir en irregulær konkurransefordel uten at all informasjon deles likt, er i strid med likebehandlingsprinsippet [07-029790MED-OTIR; KOFA 2008/153; KOFA 2008/83; KOFA 2013/107; KOFA 2012/144; KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346]. Kravspesifikasjonen kan ikke utformes slik at den skjult binder eller favoriserer leverandører basert på forutgående markedsaktivitet [07-029790MED-OTIR; KOFA 2013/107].
Prisrelevant informasjon som gis muntlig på befaring eller i annen kontakt med leverandører, må videreformidles skriftlig til alle leverandører [KOFA 2008/83; KOFA 2008/153]. Oppdragsgiveren som gir historiske volumer og prisrelevant bakgrunnsinformasjon muntlig til én leverandør uten skriftlig videreformidling til alle, handler i strid med likebehandlingskravet [KOFA 2008/83; KOFA 2006/68].
KOFA-sak 2013/107 (St. Olavs Hospital HF) er den viktigste avgjørelsen om grensen mellom pre-konkurranseaktiviteter og den etterfølgende kravspesifikasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for kjøp av et automatisert blodkultursystem, estimert til 12 millioner kroner. Forut for kunngjøringen hadde sykehuset arrangert en demonstrasjonsdag der tre leverandører – herunder klager bioMérieux Norge AS – presenterte sine systemer. I kravspesifikasjonens punkt 2, opplistet som et «Skal-krav (minimumskrav)», var det bestemt at leverandører som hadde deltatt på demodagen utelukkende måtte tilby den modellen de hadde presentert der. Leverandører som ikke hadde deltatt, stod fritt til å tilby et valgfritt system.
Klagenemnda konstaterte at dette kravet innebar brudd på likebehandlings- og forutberegnelighetsprinsippet i loven § 5. Begrunnelsen var enkel og prinsipiell: leverandørene som deltok på demodagen ble i realiteten «utelukket fra å tilby andre produkter», mens ikke-deltakere beholdt full valgfrihet. Demodagen var ikke en del av den utlyste konkurransen, og leverandørene var ikke informert på forhånd om at produktet de demonstrerte ville bli bindende. Klager hadde presentert systemet VirtuO på demodagen, men ønsket i stedet å tilby det eldre og bedre dokumenterte systemet BacT/ALERT. Tilbudet ble avvist fordi dokumentasjonen i hovedsak gjaldt sistnevnte system. Klagenemnda fant at sykehuset hadde plikt til å avlyse konkurransen, fordi det var en mulighet for at konkurransen kunne fått et annet utfall uten den ulovlige bindingen. Saken viser et viktig poeng: demonstrasjonsdager, pilotprosjekter eller andre pre-konkurranseaktiviteter kan ikke brukes til å låse kravspesifikasjonen til bestemte produkter som ble vist under aktiviteten, med mindre dette er tydelig kommunisert på forhånd og utgjør en del av den formelle konkurransen [KOFA 2013/107].
Det er imidlertid ikke i seg selv ulovlig å utforme kravspesifikasjonen basert på erfaringer fra et pilotprosjekt, varemerkehenvisninger knyttet til tidligere leveranser, eller markedsdialog, forutsatt at det ikke favoriserer bestemte leverandører i den aktuelle konkurransen [KOFA 2011/264; KOFA 2013/130].
Der oppdragsgiveren gir direkte misvisende informasjon til én tilbyder om prisnivå eller konkurransesituasjon i forhandlingsfasen, på en måte som påvirker det reviderte tilbudet, er det klart ulovlig [KOFA 2016/28].
Et tilstøtende, men rettslig separat spørsmål er om personer på oppdragsgiverens side som har deltatt i utarbeidelsen av spesifikasjoner, blir inhabile ved senere evaluering. En rådgiver som har utarbeidet spesifikasjoner eller annet forarbeid, er ikke automatisk inhabil eller diskvalifisert ved senere evaluering eller konkurranse; vurderingen må være konkret [KOFA 2003/272; KOFA 2008/42; KOFA 2007/83; KOFA 2008/16; 25-082137TVI-TOSL]. Habilitetsvurderingen er et separat spørsmål fra vurderingen av urimelig konkurransefordel ved tidligere involvering av en leverandør [KOFA 2022/598; KOFA 2024/1471] – for habilitetsreglene retter seg mot enkeltpersoner hos oppdragsgiveren, ikke mot leverandøren som deltar i konkurransen [KOFA 2022/598; KOFA 2024/1471].
Utarbeidelse av et skisseprosjekt eller annet forarbeid er i alminnelighet ikke nok til å utløse avvisningsplikt; vurderingen beror på hvor spesifikt og konkurransevridende det tidligere arbeidet var [KOFA 2008/42]. Tidligere befatning med anskaffelsens gjenstand er ikke i seg selv diskvalifiserende, forutsatt at produktet av den tidligere befatningen er gjort tilgjengelig for alle tilbydere [KOFA 2007/83]. Tidligere rådgivning og annen involvering fører ikke automatisk til avvisningsplikt; oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak – som åpen beskrivelse av rollen, tilgang til relevant materiale og forlenget frist – og avvisning er siste utvei [25-082137TVI-TOSL; 10-201985ASD-BORG]. Dokumenterte tiltak for å holde en rådgiver utenfor selve evalueringsprosessen kan avskjære inhabilitetsinnsigelser [KOFA 2015/108], og vanlig faglig bekjentskap og samarbeid i et lite fagmiljø er normalt ikke nok til å konstatere inhabilitet [KOFA 2013/32; KOFA 2019/713; KOFA 2018/158].
Det finnes likevel unntak i begge retninger. Et mulig fremtidig engasjement hos den vinnende leverandøren kan skape habilitetsrisiko, men må vurderes konkret [KOFA 2003/272]. Habilitetsreglene kan skjerpes i konkurransesituasjoner, særlig ved skjønnsmessige tildelingskriterier og der beslutningstakeren kjenner tilbudene før evalueringen [KOFA 2018/76].
Forholdet mellom FOA § 12-2 og den generelle habilitetsregelen i forvaltningsloven § 6 er ikke fullt klarlagt i kildematerialet. Det er uklart om en personlig bindingskonflikt hos oppdragsgiverens representant kan subsumeres under begge regelsett samtidig, eller om reglene har atskilte virkeområder som i praksis overlapper. Dette må regnes som en åpen rettskildemessig problemstilling.
Ved anskaffelser under den nasjonale terskelverdien – del I-anskaffelser – finnes ikke egne avvisningsregler av den typen som gjelder i del II og del III. Grunnlaget for å håndtere konkurransefordeler må da hentes fra anskaffelseslovens grunnleggende krav i § 4 [KOFA 2018/138; KOFA 2024/956; KOFA 2024/956]. Det kan ikke innfortolkes avvisningsregler fra del II eller del III i del I-anskaffelser uten hjemmel [KOFA 2018/138; KOFA 2024/956]. Der utjevning kan skje enkelt og rimelig, kan oppdragsgiveren likevel ha en aktivitetsplikt til å treffe egnede tiltak, forankret i § 4 [KOFA 2018/138].
Terskelen for hva som utgjør en tilstrekkelig konkurransefordel til at avvisning blir aktuelt, er høy også i del I. Deltakelse på befaring eller i en tidligere avlyst konkurranse alene er ikke tilstrekkelig til å etablere en konkurransefordel som begrunner avvisning [KOFA 2024/956; KOFA 2024/956]. I den ene av disse sakene ble en avvisning av et lavpristilbud i en kirkebyggsak kjent ulovlig fordi den påståtte konkurransefordelen – deltakelse på befaring – ikke var konkret sannsynliggjort [KOFA 2024/956].
Rettstilstanden for hvor langt utjevningsplikten strekker seg innenfor del I, og om det gjelder en strengere eller mildere utjevningsplikt enn for del II/III, er fortsatt uavklart.
I den andre enden av spekteret – del IV-anskaffelser, typisk helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester – har oppdragsgiveren et utvidet handlingsrom til å fastsette krav som tar hensyn til særtrekk ved ytelsen, herunder kvalitet, kontinuitet, tilgjengelighet og kompetanse [KOFA 2025/1128]. Et kvalifikasjonskrav kan være lovlig selv om det er konkurransebegrensende, dersom det er saklig og objektivt begrunnet og forholdsmessig [KOFA 2025/1128]. Oppdragsgiveren kan vektlegge virksomhetserfaring på organisasjonsnivå fremfor bare ansattes individuelle kompetanse, der dette er begrunnet i ytelsens art – i et konkret tilfelle begrunnet i pasientsikkerhet og kvalitet [KOFA 2025/1128]. Den strengere kontrollen av kunstig konkurransebegrensning kan være noe lempet i del IV-anskaffelser [KOFA 2025/1128]. Skillet mellom virksomhetens erfaring og de ansattes kompetanse som kvalifikasjonskrav – og når virksomhetskrav er saklig og forholdsmessig – er bare delvis avklart og beror på en konkret vurdering av ytelsens art.
Avvisningsbegrunnelsen må likevel være tilstrekkelig konkret til at leverandøren kan forstå hvorfor tilbudet eller søknaden ikke er godtatt. En avvisningsbegrunnelse er tilstrekkelig når den grundig redegjør for kvalifikasjonskravet, hva leverandøren har opplyst om relevant erfaring, og konkret viser hvorfor dette ikke oppfyller kravet [KOFA 2025/1128].
I del IV-anskaffelser uten eksplisitt avvisningsregel for den aktuelle situasjonen kan avvisningsrett utledes direkte av de grunnleggende prinsippene, når en leverandør har oppnådd en konkurransefordel som gjør likebehandling vanskelig eller umulig [KOFA 2025/1771; KOFA 2025/1134]. Avvisning av en leverandør kan være saklig og forholdsmessig når eksterne tilsynsfunn dokumenterer alvorlige feil i yrkesutøvelsen, og en plan for fremtidige tiltak er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til å reparere slike feil [KOFA 2025/1134]. Opplysninger i ESPD som er objektivt uriktige i lys av tilsynsfunn, kan understøtte avvisningsgrunnlaget.
Om denne avvisningsadgangen utledet av grunnprinsippene i del IV kan brukes analogisk ved kravspesifikasjonsrelaterte problemstillinger i del II og del III, er ikke klarlagt av kildene og må behandles som et åpent spørsmål.
Der en feil knyttet til markedsdialog eller tidligere involvering ikke kan rettes uten ny konkurranse, kan det utløses en avlysningsplikt. Terskelen for avlysningsplikt er lav: den inntrer når feilen kan ha påvirket deltakelsen eller utfallet av konkurransen [KOFA 2013/107; KOFA 2012/144]. Et mangelfullt tilbudsgrunnlag som gir én leverandør en klar konkurransefordel, kan begrunne avlysning, og oppdragsgiverens subjektive kjennskap til manglene hindrer ikke at det foreligger saklig grunn for avlysning [KOFA 2011/300]. Manglende opplysninger om leveringsdata, logistikkinformasjon eller andre prisrelevante forhold kan utløse avlysningsplikt når en eksisterende leverandør sitter på denne informasjonen [KOFA 2023/346; KOFA 2023/0346].
Feil som er konstatert, men som ikke kan ha påvirket tilbudenes utforming eller konkurransens utfall, gir derimot ikke avlysningsplikt [KOFA 2025/1831]. En tildelingsbeslutning kan omgjøres før kontraktsinngåelse når nye opplysninger avdekker et lovlig avvisningsgrunnlag [KOFA 2025/1134].
En situasjon som befinner seg i en grensesone, er den der oppdragsgiveren utilsiktet lekker taushetsbelagt prisinformasjon til konkurrenter under markedsdialog eller konkurransen. Dersom prisbasert tildelingskriterium brukes og lekkasjen kan ha påvirket utfallet, vil avlysningsplikt kunne aktualiseres [KOFA 2022/80; KOFA 2022/902].
Reglene om markedsdialog omfatter ikke bare kontakten før kunngjøring, men også dialogadgangen etter at konkurransen er kunngjort. Oppdragsgiveren skal i anskaffelsesdokumentene opplyse om dialog planlegges eller ikke, herunder om det gjelder avklaringer, retting av avvik eller forhandlinger [veileder: Oppdragsgiver planlegger å ha dialog; veileder: Oppdragsgiver planlegger å ikke ha dialog]. Dette er en forutberegnelighetsmekanisme: leverandørene skal vite på forhånd hva de kan forvente av dialogadgang når de utformer tilbudene sine.
Oppdragsgiveren kan i anskaffelsesdokumentene tydelig og utvetydig fraskrive seg dialog, og dermed binde seg til å ikke gjennomføre dialog senere; forutberegnelighetsprinsippet hindrer ombestemmelse etter tilbudsfristens utløp [veileder: Oppdragsgiver fraskriver seg muligheten til dialog]. Ved planlagte forhandlinger bør gjennomføringen beskrives så langt som mulig – for eksempel tidsplan og antall forhandlingsrunder [veileder: Oppdragsgiver planlegger å ha dialog].
Hvorvidt en fraskrivelse av all dialog kan stå seg i møte med en etterfølgende avklaringsplikt ved uklar kravspesifikasjon, er imidlertid ikke klarlagt i kildematerialet. Det er en spenning mellom retten til å fraskrive seg dialog og oppdragsgiverens ansvar for uklarheter denne selv har skapt i kravspesifikasjonen [KOFA 2007/91; 08-000610ASI-BORG]. Oppdragsgiveren bærer risikoen for uklart utformede krav i konkurransegrunnlaget, og uklarhet kan ikke brukes som avvisningsgrunn [LA-2014-128145; 05-180302TVI-OTIR; KOFA 2004/81; KOFA 2007/91]. Uklarheter i kravspesifikasjonen kan utløse oppdragsgiverens avklaringsplikt, og avvisning uten forutgående avklaring kan stride mot likebehandlings- og forutberegnelighetskravene [KOFA 2007/91; KOFA 2004/81]. Spørsmålet om hva som skjer der oppdragsgiveren har fraskrevet seg dialog, men kravspesifikasjonen inneholder en uklarhet som egentlig krever avklaring, må derfor inntil videre behandles som en uavklart problemstilling.
Dialog kan brukes til å avklare uklarheter, rette avvik og få ettersendt dokumenter [veileder: Hva kan oppdragsgiver ha dialog om?]. Grensen mot forhandlinger og tilbudsforbedring er skarp i sin rettslige formulering, men i praksis vanskelig å trekke presist. Hvis leverandøren får anledning til å gi tilleggsopplysninger, korrigeringer eller tilpasninger utover selve uklarheten eller avviket, er dialogen gått over i forhandlinger [veileder: Dialog kun for å foreta avklaringer av tilbud med ]. Avklaring etter tilbudsfrist må ikke medføre forbedring av tilbudet, men oppdragsgiveren kan be om bekreftende dokumentasjon for opplysninger som allerede fremgår [veileder: Lovlige avklaringer].
Borgarting lagmannsrett i 08-000610ASI-BORG (Veolia Transport Nord / Statens vegvesen) gir en viktig illustrasjon av denne grensedragningen. Saken gjaldt en anbudskonkurranse om drift av riksveifergesambandene Mannheller–Fodnes og Hella–Dragsvik–Vangsnes. FF (senere Veolia Transport Nord AS) leverte det klart laveste tilbudet. Konkurransegrunnlaget stilte krav om reservefartøy ved langvarige driftsavbrudd med minimum 75 prosent av kapasiteten til fartøyet som ble erstattet. I tilbudets vedlegg H opplyste FF at reservefartøy ved driftsavbrudd over tre døgn ville ha minst den kapasiteten som fulgte av kravspesifikasjonen. I tilbudsbrevet uttalte FF imidlertid at en bestemt ferge ville bli brukt som reserve, bortsett fra om sommeren da reservefartøy ville bli leid inn. Staten tolket dette slik at fergen – som ikke hadde tilstrekkelig kapasitet etter minstekravene – skulle brukes som reserve også ved langvarige driftsavbrudd, og avviste tilbudet.
Lagmannsretten avviste statens tolkning. Vedlegg H oppfylte etter partenes enighet fullt ut kravspesifikasjonens krav til reservefartøy. Tilbudsbrevet kunne ikke naturlig forstås som et avvik fra den mer presise beskrivelsen i vedlegget, men som en nærmere presisering av kortvarige driftsavbrudd. Retten la vekt på ordlyden, sammenhengen i tilbudet, at tilbudet var inngitt uten forbehold, og den alminnelige presumsjonen i anbudsretten for at et tilbud er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Selv om formuleringen i tilbudsbrevet skapte en viss uklarhet, forelå det ikke slik kvalifisert tvil som utløste plikt til avvisning. Retten uttalte at staten hadde hjemmel til – og burde ha – søkt spørsmålet avklart etter reglene om avklaring av uklarheter, og at en slik avklaring ikke ville ha krenket forhandlingsforbudet. Veolia ble tilkjent 31 472 000 kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Dommen illustrerer to sentrale poenger for markedsdialog-tematikken: for det første at oppdragsgiver ikke kan bygge avvisning på en isolert eller unødvendig streng tolkning av et tilbud dersom tilbudet samlet sett best forstås som i samsvar med konkurransegrunnlaget. For det andre at der et tilbud skaper uklarhet om oppfyllelse av minstekrav, har oppdragsgiver ikke bare en adgang, men reelt sett en plikt, til å søke avklaring – fordi uriktig avvisning kan lede til fullt erstatningsansvar [08-000610ASI-BORG].
Rettspraksis nyanserer dette ytterligere med prinsipper som utfyller hverandre. For det første skal et tilbud som samlet sett oppfyller minstekravene, ikke avvises på grunnlag av en isolert eller unaturlig tolkning av enkelte formuleringer; uklarhet som kan avklares uten å krenke forhandlingsforbudet, skal søkes avklart [08-000610ASI-BORG]. For det andre tolkes konkurransegrunnlaget slik det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører, herunder i lys av relevante spørsmål og svar som er gitt i konkurransen [KOFA 2025/1128; KOFA 2025/1747].
Dialog og avklaringer i tilbudsfasen er lovlig dersom de skjer i tråd med likebehandlingsprinsippet – det vil si uten usaklig forskjellsbehandling – og etterprøvbarhetsprinsippet, det vil si at dialogen er tilstrekkelig dokumentert [KOFA 2025/1747]. Oppdragsgiveren må ikke avvise dersom det som etterspørres, fremgår på en hensiktsmessig måte av tilbudet, selv om det ikke er levert som eget vedlegg eller i et bestemt skjema [KOFA 2025/1747; KOFA 2025/1524].
KOFA-sak 2025/1524 (Asker kommune) belyser grensen mellom lovlig dokumentasjonskontroll og ulovlig tilbudsreparasjon i en konkret kontekst. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av mykpapir, renholdsprodukter og engangsprodukter, med en estimert maksimalverdi på 90 millioner kroner. Prisskjemaet bestod av 200 varelinjer, hvorav 104 hadde obligatorisk krav om miljømerking type I. To leverandører hadde ikke oppgitt lisensnummer for miljømerking i prisskjemaet. Oppdragsgiveren hentet disse opplysningene via lenker som allerede var oppgitt i tilbudet under tildelingskriteriet «Produktkvalitet». Klager Maske AS anførte at innhentingen utgjorde ulovlig tilbudsreparasjon. Klagenemnda var uenig. Nemnda la til grunn at et tilbud skal ses som et hele, slik at oppdragsgiver kan ta i betraktning alle opplysninger i tilbudet, ikke bare de som er gitt som dokumentasjon for et bestemt tildelingskriterium. Forutsetningen er at innhentingen skjer likt overfor alle leverandører. Å slå opp lisensnummer via lenker allerede oppgitt i tilbudet utgjorde etter nemndas syn en ren dokumentasjonskontroll – ikke en aktiv reparasjon der oppdragsgiveren henter inn nye opplysninger som ikke fremgår av tilbudet [KOFA 2025/1524].
Saken viser at grensen mot ulovlig tilbudsreparasjon går ved spørsmålet om opplysningene allerede finnes i tilbudet i en eller annen form. Der oppdragsgiveren henter frem opplysninger som leverandøren faktisk har gitt – om enn i en annen del av tilbudet enn der dokumentasjonskravet er stilt – er det lovlig. Der oppdragsgiveren derimot må gå utenfor tilbudets fire hjørner for å skaffe opplysningene, krysses grensen til ulovlig reparasjon [KOFA 2025/1524].
Når kvalifikasjonskravet faktisk er oppfylt, kan avvisning være rettsstridig dersom konkurransegrunnlaget ikke klart krever akkurat den dokumentasjonsformen oppdragsgiveren legger til grunn [LA-2014-128145]. Oppdragsgiveren kan ikke avvise et tilbud med hjemmel i et uklart krav som ikke gir leverandørene reell mulighet til å forstå hva som kreves [05-180302TVI-OTIR].
Avklaringer som i realiteten innebærer en ny etterkonstruksjon av tilbudet, er ikke lovlige, selv om de skjer skriftlig og dokumenterbart [KOFA 2025/1747]. Kildene aksepterer bruk av opplysninger fra andre deler av tilbudet og fra lenker oppgitt i tilbudet, men grensen mot aktiv reparasjon – der oppdragsgiveren henter inn nye opplysninger som ikke fremgår av tilbudet eller tilbudslenker – er konstatert uten at den er presist avgrenset [KOFA 2025/1747; KOFA 2025/1524]. Feil i kodefelt eller skjema for teknologiopplysninger som er en åpenbar skrivefeil, og der korrekte opplysninger fremgår av andre tilbudsdeler, kan avklares uten at det utgjør tilbudsreparasjon [KOFA 2025/1747]. Grensen mellom lovlig helhetsvurdering av tilbudets innhold og ulovlig tilbudsreparasjon er fortsatt et grensetilfelle som må avgjøres konkret fra sak til sak.
Kravspesifikasjonen kan ikke endres vesentlig etter tilbudsfristens utløp uten at øvrige tilbydere får tilsvarende mulighet [KOFA 2008/2].
KOFA-sak 2008/2 (kommunene Fredrikstad, Moss, Rygge, Våler, Hobøl og Råde / Innkjøpssamarbeidet Østfold Nord-Vest) illustrerer dette poenget på en praktisk måte. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp og leasing av kopi- og multifunksjonsmaskiner. Maskinene var inndelt i segmenter etter hastighet. Etter innspill fra én leverandør endret oppdragsgiveren seks må-krav i kravspesifikasjonen for segment 1a, 42 dager før tilbudsfristen. Klagenemnda fant at fjerningen av seks må-krav hadde «relativt stor betydning for hvilke maskiner som kunne tilbys», og at segment 1a utgjorde en stor del av anskaffelsen. Endringene ble derfor ansett som vesentlige i strid med den dagjeldende forskriften § 17-2 (1). Saken viser at selv et tilsynelatende begrenset antall endringer i kravspesifikasjonen – her seks endrede må-krav i ett segment – kan utgjøre en vesentlig endring dersom endringene har betydning for hvilke produkter som kan tilbys i et sentralt segment av konkurransen. I tillegg konstaterte klagenemnda at oppdragsgiveren hadde omklassifisert 145 maskiner mellom segmenter uten forvarsel og evaluert klagers pris i ett segment med feil sats, samt bare bedt én leverandør om å forlenge vedståelsesfristen – alt i strid med forutberegnelighets- og likebehandlingskravet [KOFA 2008/2].
I praksis tar markedsdialogen ulike former: den skriftlige RFI-en, den brede dialogkonferansen med flere leverandører samtidig, og det mer sensitive én-til-én-møtet med enkeltaktører. Reglene i FOA § 12-1 skiller ikke rettslig mellom disse formene, men risikobildet er forskjellig. En dialogkonferanse der alle inviterte leverandører får samme informasjon og samme mulighet til å stille spørsmål, ligger typisk lengre fra grensen for konkurransevridning enn et én-til-én-møte, fordi asymmetrisk informasjonstilgang i sistnevnte tilfelle må håndteres aktivt gjennom etterfølgende deling med resten av markedet [KOFA 2008/83; KOFA 2006/68].
Demonstrasjonsdager og lignende pre-konkurranseaktiviteter krever særskilt oppmerksomhet, fordi det som vises og diskuteres der, lett kan bli oppfattet som en de facto standard for hva som kan tilbys – noe som var nettopp problemet i KOFA-sak 2013/107 (St. Olavs Hospital HF) omtalt over [KOFA 2013/107].
Dialog kan også bli aktuelt etter at tildelingsbeslutningen er truffet. Dialog med den valgte leverandøren om retting av avvik i et sentralt krav kan utløse krav om ny evaluering [veileder: Dialog etter tildelingsbeslutningen er truffet]. Denne situasjonen er en glidende overgang – dels et avklaringsspørsmål, dels et spørsmål om ny tildelingsvurdering – og rettstilstanden for nøyaktig når retting av avvik i et sentralt krav utløser plikt til ny evaluering, er kun delvis avklart.
Markedsdialog som skal kunne etterprøves, må dokumenteres skriftlig; uten slik dokumentasjon svekkes etterprøvbarheten i anskaffelsesprosessen [KOFA 2017/117; KOFA 2020/921]. Dette er ikke bare en formalitet, men en forutsetning for at kontrollorganer – klagenemnda, domstolene, og i siste instans leverandørene selv – skal kunne prøve om dialogen faktisk har vært lovlig gjennomført. En manglende dokumentasjon gjør det vanskelig, om ikke umulig, å bevise at all relevant informasjon er delt likt, og vanskeliggjør dermed også oppdragsgiverens egen mulighet til å forsvare beslutninger som er tatt på grunnlag av dialogen.
Der markedsdialog rent faktisk fører til en konkurransefordel for én eller flere leverandører, skal oppdragsgiveren protokollføre dette – herunder hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført [veileder: Nærmere om konkurransevridning og likebehandling]. Dette gjenspeiler den generelle systematikken i regelverket: risikoen for konkurransevridning skal ikke bare håndteres materielt gjennom utjevningstiltak, men også dokumenteres, slik at det etterlates et etterprøvbart spor av hvordan oppdragsgiveren har forholdt seg til problemet.
Den praktiske konsekvensen er at oppdragsgivere som gjennomfører omfattende markedsdialog forut for en kravspesifikasjon, bør sørge for at referater fra møter, mottatte skriftlige innspill og eventuelle beslutninger om hvordan innspillene er brukt eller forkastet, blir bevart som del av anskaffelsesprosessen. Dette er særlig viktig der markedsdialogen har vært asymmetrisk – det vil si der noen aktører har fått mer omfattende kontakt enn andre – fordi dokumentasjonen da blir det avgjørende beviset for om en eventuell fordel senere er utjevnet i tilstrekkelig grad.
Hva rettsvirkningene er dersom markedsdialogen ikke er dokumentert skriftlig, er ikke fullt avklart i kildematerialet. Manglende dokumentasjon kan utgjøre et etterprøvbarhetsbrudd i seg selv, og kan svekke oppdragsgiverens posisjon i en etterfølgende klagesak fordi bevisbyrden for lovlig gjennomføring vanskelig kan oppfylles. Om manglende dokumentasjon også kan utløse selvstendig avlysningsplikt – det vil si en plikt til å avlyse og kunngjøre på nytt – eller bare et isolert etterprøvbarhetsbrudd, beror trolig på om dokumentasjonssvikten har sammenheng med en faktisk konkurransevridning som ikke lar seg rette.
Kildematerialet gir ingen systematisk behandling av de mer detaljerte formkravene til markedsdialog etter gjeldende forskrift, herunder om oppdragsgiveren har en selvstendig plikt til å dokumentere dialogen direkte i anskaffelsesprotokollen. Praktikere bør derfor være forsiktige med å trekke for bastante slutninger om et presist dokumentasjonsnivå utover det som følger av de generelle etterprøvbarhets- og likebehandlingsprinsippene.
Markedsdialogens fremste funksjon er ikke å unngå feil, men å gjøre kravspesifikasjonen bedre. Der markedsdialogen brukes riktig, gir den oppdragsgiveren et grunnlag for å formulere krav funksjonelt og ytelsesbasert i stedet for detaljert og produktspesifikt – noe som igjen henger sammen med reglene om tekniske spesifikasjoner og innovasjon i FOA § 8-2. Sammenhengen mellom dialogen og den etterfølgende kravspesifikasjonen er derfor ikke bare et spørsmål om å unngå konkurransevridning, men også et spørsmål om å utnytte markedskunnskapen til beste for anskaffelsens formål.
Denne sammenhengen kommer tydelig til uttrykk i reglene om erstatning av klima- og miljøhensyn som tildelingskriterium med krav i kravspesifikasjonen. Utgangspunktet er at klima- og miljøhensyn skal vektes som tildelingskriterium, men oppdragsgiveren kan i stedet stille krav i kravspesifikasjonen dersom det er klart at dette gir bedre klima- og miljøeffekt [KOFA 2025/1831; KOFA 2025/0666]. Begrunnelsen for dette unntaket må være konkret nok til å sannsynliggjøre at den valgte pakken av minimumskrav faktisk gir bedre klima- og miljøeffekt enn et tildelingskriterium ville gjort; generelle og overordnede begrunnelser er ikke tilstrekkelige [KOFA 2025/1831; KOFA 2025/0910; KOFA 2025/0992].
En forutsetning for å vurdere om krav i kravspesifikasjonen «klart» gir bedre miljøeffekt enn tildelingskriterier, er at oppdragsgiveren sikrer et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag – for eksempel gjennom markedsdialog eller andre undersøkelser. I tillegg må bruk av unntaket begrunnes i anskaffelsesdokumentene slik at begrunnelsen sannsynliggjør at unntaket er anvendelig [KOFA 2025/0819]. Det er likevel ikke et krav om formell markedsdialog i enhver sak; oppdragsgiveren må uansett ha et saklig og tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag som gjør at begrunnelsen kan prøves [KOFA 2025/0356].
KOFA-sak 2025/0356 (Vestland fylkeskommune) er den avgjørelsen som mest systematisk behandler forholdet mellom kunnskapsgrunnlag og begrunnelsesplikt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for en driftskontrakt for elektriske anlegg for veilys i Bergen og omland, med kontraktsperiode 2025–2030. I stedet for å vekte klima- og miljøhensyn med 30 prosent som tildelingskriterium, stilte fylkeskommunen et minstekrav om at 50 prosent av leverandørens bilpark skulle bestå av nullutslippskjøretøy. Klager Eviny Solutions AS anførte at vilkårene for unntaket i FOA 2017 § 7-9 fjerde ledd ikke var oppfylt.
Klagenemnda fant at fylkeskommunen hadde sikret et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag uten å gjennomføre formell markedsdialog. Oppdragsgiveren hadde dokumentert at leverandørene på eksisterende, sammenlignbare kontrakter kun benyttet 8,7 prosent nullutslippskjøretøy (4 av 46 biler), noe som lå vesentlig under minstekravet på 50 prosent. Det var også vurdert om el-liftbiler var teknisk egnet – konklusjonen var at teknologien ikke var tilstrekkelig moden for kontraktens krav til blant annet håndtering av minimum 10 graders stigning. Beredskaps- og ladenettverkshensyn begrunnet at kravet ikke ble satt høyere enn 50 prosent. Nemnda konkluderte med at vilkåret «klart bedre effekt» var oppfylt, og at begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene var tilstrekkelig konkret. Saken viser at tall fra eksisterende sammenlignbare kontrakter kan erstatte formell markedsdialog som kunnskapsgrunnlag, forutsatt at de gir et pålitelig bilde av markedssituasjonen og at begrunnelsen kobler kravene konkret til den påståtte miljøgevinsten [KOFA 2025/0356].
I kontrast til denne avgjørelsen står tre saker som viser hva som skjer når begrunnelsesplikten ikke oppfylles – selv om de materielle vilkårene for unntaket ellers kan være til stede.
KOFA-sak 2025/1831 (Lillestrøm kommune) gjaldt en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale for entreprenørtjenester, med estimert samlet verdi på 580 millioner kroner. Kommunen hadde gjennomført to runder med markedsdialog i henholdsvis våren 2024 og våren 2025. I begrunnelsen for fravalget av miljø som tildelingskriterium oppstilte kommunen fem kulepunkter med oversikt over de stilte kravene og en generell angivelse av at minstekrav er bedre enn 30 prosents vekting fordi prisen ellers kan bli utslagsgivende. Klagenemnda konstaterte at begrunnelsen ikke inneholdt «noen konkret begrunnelse for hvorfor det ble vurdert som 'klart' at miljøkravene gir en bedre klima- og miljøeffekt». Nemnda bemerket også at sorteringsgraden på 70 prosent kun tilsvarte kravet i byggteknisk forskrift og ikke i seg selv ga økt miljøgevinst, men fant at den samlede pakken av krav – vedlikeholdsfrie materialer med ti års levetid, miljømerking, sorteringsgrad og gradvis innfasing til 100 prosent nullutslippskjøretøy – likevel sannsynliggjorde en «klart» bedre miljøeffekt. Vilkårene for unntaket var altså oppfylt materielt, men begrunnelsesplikten var brutt. Bruddet utløste likevel ikke avlysningsplikt, fordi den omfattende markedsdialogen innebar at leverandørene uansett kjente til valgene og at feilen ikke kunne ha påvirket tilbudenes utforming eller konkurransens utfall [KOFA 2025/1831].
KOFA-sak 2025/0666 (Hafslund Celsio AS) viser et lignende mønster innenfor forsyningsforskriften. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om rammeavtale for industrirengjøring, industriservice og sugebiltjenester, med estimert totalverdi på 192 millioner kroner. Oppdragsgiveren gjennomførte markedsdialog med de to prekvalifiserte leverandørene og innhentet opplysninger fra en klima- og miljørådgiver, og erstattet tildelingskriteriet miljø med åtte klima- og miljøkrav i kravspesifikasjonen. Begrunnelsen i konkurransegrunnlaget inneholdt kun en kortfattet generell tekst samt oppramsing av kravene. Klagenemnda fant enstemmig at kunnskapsgrunnlaget var tilstrekkelig, men at begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene ikke oppfylte § 7-9 fjerde ledd: den generelle teksten sa ingenting om hvorfor de konkrete kravene skulle lede til en bedre effekt enn et tildelingskriterium vektet 30 prosent. Nemnda presiserte at muntlig gjennomgang på tilbudskonferanse ikke erstatter skriftlig begrunnelse i anskaffelsesdokumentene. Bruddet utløste heller ikke her avlysningsplikt, da det verken hadde påvirket deltakerinteressen eller utfallet av konkurransen [KOFA 2025/0666].
KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF) er den tredje saken i denne rekken. Konkurransen gjaldt pasienttransporttjenester i Nordland og Troms og Finnmark. For ordinær pasienttransport stilte oppdragsgiveren et obligatorisk krav om nullutslippskjøretøy, med snever dispensasjonsadgang ved dokumenterte geografiske eller infrastrukturelle særforhold. For rullestoltransport ble utslippsnivå derimot benyttet som tildelingskriterium vektet 30 prosent. Oppdragsgiveren hadde gjennomført en veiledende kunngjøring, dialogkonferanse og en faktisk markedsundersøkelse av infrastruktur og klimatiske forhold i regionen. Klagenemnda fant at minstekravet ga klart bedre miljøeffekt enn tildelingskriteriet, fordi det objektivt hindrer at en leverandør med lavere miljøstandard men lavere pris vinner kontrakten. Begrunnelsesplikten var derimot brutt: konkurransegrunnlaget inneholdt ingen eksplisitt begrunnelse for hvorfor kravspesifikasjonen ga bedre effekt enn tildelingskriterier – begrunnelsen ble først gitt under klagebehandlingen. Nemnda presiserte at en begrunnelse som fremkommer indirekte gjennom den forutgående prosessen, eller som først gis under klagebehandling, ikke er tilstrekkelig. Heller ikke her førte bruddet til avlysningsplikt, fordi leverandørene gjennom den forutgående prosessen var kjent med valgene [KOFA 2025/0766].
Samlet viser disse tre sakene et gjennomgående mønster: klagenemnda skiller skarpt mellom det materielle vilkåret (om kravene faktisk gir klart bedre miljøeffekt) og begrunnelsesplikten (om dette er synliggjort i anskaffelsesdokumentene). Oppdragsgivere kan oppfylle det materielle vilkåret gjennom grundig markedsdialog og veloverveid kravutforming, men likevel bryte regelverket dersom begrunnelsen i dokumentene er generell, overordnet eller fraværende. Kontrastert med Vestland-saken (KOFA-sak 2025/0356) er den avgjørende forskjellen at Vestland fylkeskommune koblet begrunnelsen konkret til dokumenterte tall og tekniske vurderinger, mens de tre øvrige oppdragsgiverne nøyde seg med generelle henvisninger til at minstekrav er bedre enn tildelingskriterier.
Terskelen for hva som utgjør en tilstrekkelig «sannsynliggjøring» av bedre effekt, er ikke presist definert. Klagenemnda krever en konkret begrunnelse, men hva som materielt sett tilfredsstiller kravet til sannsynliggjøring utover de konkrete sakene som er avgjort, må fortsatt regnes som en åpen grensesone [KOFA 2025/1831]. Feil som er konstatert i begrunnelsen, men som ikke kan ha påvirket tilbudenes utforming eller konkurransens utfall, gir likevel ikke avlysningsplikt [KOFA 2025/1831].
Et obligatorisk minstekrav om nullutslippskjøretøy med snever dispensasjonsadgang kan lovlig erstatte et miljøtildelingskriterium fordi det sikrer at samtlige biler er utslippsfrie og dermed hindrer at en leverandør med lavere miljøstandard, men lavere pris, vinner kontrakten [KOFA 2025/0766]. Erfaringer fra en tidligere avlyst konkurranse kan bidra til å skaffe et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag om markedets kapasitet, men et slikt kunnskapsgrunnlag erstatter ikke kravet om at kravspesifikasjonens krav reelt forplikter leverandørene [KOFA 2025/0992]. Formuleringer som kun uttrykker ønsker, oppfordringer eller preferanser, etablerer ikke tilstrekkelige kontraktuelle forpliktelser til at unntaket kan anvendes [KOFA 2025/0992].
Der oppdragsgiveren erstatter miljøtildelingskriterium med krav i kravspesifikasjonen og begrunner dette skriftlig med at kravene klart gir bedre klima- og miljøeffekt, men uten detaljert og konkret sannsynliggjøring, befinner man seg i en grensesone der utfallet vil avhenge av begrunnelsens kvalitet i det enkelte tilfellet [KOFA 2025/0356; KOFA 2025/0766; KOFA 2025/0666; KOFA 2025/0819; KOFA 2025/0910; KOFA 2025/0992; KOFA 2025/0992; KOFA 2025/1831].
Kun avvik fra krav som etter konkurransegrunnlaget må forstås som absolutte, vil normalt anses vesentlige uten nærmere vurdering av avvikets størrelse og betydning. Der kravet ikke er angitt som absolutt eller minstekrav, og heller ikke konteksten tilsier at det var ment absolutt, må vesentligheten av avviket vurderes konkret ut fra avvikets størrelse og betydningen av forholdet det avvikes fra [KOFA 2025/0356].
Kompatibilitetsbegrunnelser – omtalt i punkt 8.1 – er et eksempel på at markedsdialog kan gi legitimt grunnlag for tekniske valg i kravspesifikasjonen, forutsatt at valget er forholdsmessig og faktisk nødvendiggjort av markedsforholdene, ikke bare en bekvem sammenslåing av ytelser [KOFA 2025/1750]. Dette henger sammen med formålet i § 8-2 om at tekniske spesifikasjoner ikke skal virke som en kunstig konkurransehindring, samtidig som oppdragsgiveren har en reell adgang til å ta hensyn til legitime driftsmessige og tekniske behov som markedsdialogen har avdekket.
Kildematerialet gir ingen systematisk behandling av forholdet mellom markedsdialog og innovasjonspartnerskap som anskaffelsesprosedyre. Spørsmålet om i hvilken grad en leverandør som har deltatt i et innovasjonspartnerskap, senere kan delta i en ordinær konkurranse om samme eller nærliggende ytelse, er ikke belyst av de kildene som ligger til grunn for dette kapittelet, og må inntil videre behandles som et åpent spørsmål uten en etablert løsning i norsk eller EU/EØS-rettslig praksis tilgjengelig her. Praktikere som står i denne situasjonen, bør falle tilbake på de generelle prinsippene om utjevning og avvisningsterskel som er gjennomgått i dette kapittelet, men med bevissthet om at den konkrete overføringen til innovasjonspartnerskap ikke er rettslig utprøvd i det materialet som er lagt til grunn.
Samlet viser gjennomgangen i dette kapittelet at markedsdialog og tidligere involvering reguleres av et sammenhengende, men gradert system: fra den vide adgangen til å innhente markedskunnskap etter FOA § 12-1, via plikten til å utjevne konkurransefordeler som følger av tidligere involvering etter FOA § 12-2, til den strenge, men ikke automatiske avvisningsadgangen som inntrer når utjevning ikke er mulig. Gjennom hele dette systemet går et gjennomgående prinsipp: det er ikke kontakten med markedet som er problemet, men den faktiske og udokumenterte skjevheten som kan følge av den.
Der oppdragsgiveren er åpen, deler informasjon likt og dokumenterer prosessen, vil markedsdialogen normalt styrke kravspesifikasjonen uten å skape rettslig risiko. Der dialogen derimot skjer i det stille, uten etterfølgende utjevning, ligger både avvisnings- og avlysningsrisiko like under overflaten. Praktikere bør merke seg at en betydelig del av rettskildene på dette området er utviklet under forskriften av 2006, og at den nøyaktige terskelen for «kan utelukke konkurranse» i gjeldende FOA § 12-1 sammenlignet med den eldre FOA 2006 § 3-8 ikke er endelig avklart. De grunnleggende prinsippene – likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet – ligger fast, men den konkrete subsumsjonen under gjeldende bestemmelser krever varsomhet i den grad man støtter seg på eldre praksis.