Oslo tingrett: Uklart HMS-krav ga erstatning til tilbyder

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesen lovlig kunne avvise ASTs tilbud fordi det ikke var vedlagt en prosjektspesifikk "sikker-jobb-analyse". Videre gjaldt saken om et uklart og urettmessig kvalifikasjonskrav kunne danne grunnlag for avvisning og erstatningsansvar.

Statens vegvesen kunngjorde 1. august 2005 en åpen anbudskonkurranse om rassikring av rv 890 Tana bru ved Rødbergan. Kontraktsgjenstanden var i kunngjøringen beskrevet som montering av cirka 80 meter fangnett for stein. I konkurransegrunnlaget var det blant tildelingskriteriene angitt at tilbudet skulle vedlegges en HMS-plan som klart viste en "sikker-jobb-analyse" for hvordan entreprenøren hadde tenkt gjennomføring og montering i fjellsiden. AST Entreprenør AS leverte tilbud 18. august 2005 med lavest pris, men uten slik analyse. I oversendelsesbrevet viste selskapet til at dokumentasjon ikke var med "ifølge avtale", og refererte til tidligere innsendt dokumentasjon i en annen konkurranse om Sarnes tunnel. Vegvesenet avviste ASTs tilbud og innstilte Betong Renovering AS som vinner. AST protesterte og anførte blant annet at kravet var uklart, at selskapet ikke hadde mottatt referat fra tilbudsbefaringen, og at det var avtalt at tidligere dokumentasjon kunne brukes. Under hovedforhandlingen kom det frem at Vegvesenet senere reduserte kostnadsrammen til 1,7 millioner kroner, og at de faktisk utførte arbeidene bare bestod av fjellrensk, ikke montering av fangnett.

Retten tok utgangspunkt i skillet mellom kvalifikasjonskriterier og tildelingskriterier. Den la til grunn at kravet om "sikker-jobb-analyse", selv om det sto oppført blant tildelingskriteriene, etter sitt innhold også fungerte som et kvalifikasjonskrav. Retten uttalte at oppdragsgiver i utgangspunktet hadde adgang til å stille krav knyttet til sikkerhet ved et arbeid i svært bratt og risikofylt terreng. Spørsmålet var imidlertid om kravet var tilstrekkelig klart utformet og dermed forenlig med de grunnleggende kravene i loven § 5, særlig forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Tingretten fant at Vegvesenet ikke hadde sannsynliggjort noe objektivt og tilstrekkelig klart innhold i kravet. Det fantes ikke lov- eller forskriftsfestede innholdskrav til en slik analyse, det var ikke gitt skjema eller minstekrav til oppsett, og konkurransegrunnlaget ga ikke veiledning som gjorde det mulig for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør å forstå hva som krevdes. Retten viste også til at Vegvesenets kontaktperson under bevisførselen ikke klarte å konkretisere hva analysen måtte inneholde eller hvilket detaljeringsnivå som krevdes. Kravet slik det ble anvendt, var derfor i strid med klarhetskravet etter de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.

Samtidig kom retten til at AST faktisk ikke hadde levert noen prosjektspesifikk sikker-jobb-analyse. Retten fant det ikke sannsynliggjort at Vegvesenet hadde akseptert at analysen fra Sarnes-prosjektet kunne brukes også for Rødbergan. Retten fant heller ikke at AST sannsynligvis ville ha levert en tilfredsstillende analyse dersom selskapet hadde mottatt referatet fra tilbudsbefaringen. Videre la retten til grunn at AST ikke kunne kreve å supplere tilbudet etter tilbudsfristens utløp, fordi dette ville innebære en ikke tillatt endring i en åpen anbudskonkurranse.

Retten beskrev dermed situasjonen som en "dobbelt-feil" eller konkurrerende feil: AST hadde ikke forsøkt å oppfylle kravet, men selve kravet var urettmessig fordi det var for uklart. Under tvil kom retten til at et tilbud ikke kan avvises med hjemmel i et kvalifikasjonskrav som retten selv finner urettmessig. Ellers ville det ulovlige kravet få rettsvirkning. Retten bemerket også at Betong Renoverings tilbud etter dens syn også skulle vært avvist, fordi tilleggsrensken var priset med enhetspriser i stedet for rund sum som foreskrevet. Staten hadde erkjent at AST ville ha vunnet konkurransen dersom tilbudet ikke var blitt avvist på grunn av manglende sikker-jobb-analyse. Årsakssammenheng forelå dermed.

Oslo tingrett kom til at Statens vegvesens avvisning av ASTs tilbud var urettmessig. Selv om AST ikke hadde levert den etterspurte sikker-jobb-analysen, kunne avvisningen ikke bygge på et kvalifikasjonskrav som var uklart og i strid med klarhetskravet etter de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Staten ble derfor holdt erstatningsansvarlig. Retten la til grunn at AST ville ha fått kontrakten dersom avvisningen ikke hadde skjedd, og tilkjente selskapet positiv kontraktsinteresse skjønnsmessig fastsatt til 765 000 kroner, samt sakskostnader.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver kan stille krav til HMS og gjennomføringsopplegg, men at kravene må være tilstrekkelig klart formulert til å kunne forstås og etterleves på lik måte av alle leverandører. Dersom et dokumentasjonskrav fungerer som et kvalifikasjonskrav, må det fremgå hva som konkret kreves, og kriteriet kan ikke overlates til oppdragsgivers frie skjønn i ettertid. Dommen viser også at uklare eller sammensatte kriterier kan skape problemer i grensedragningen mellom kvalifikasjon og tildeling. For leverandører understreker avgjørelsen samtidig risikoen ved å unnlate å levere etterspurt prosjektspesifikk dokumentasjon, selv om retten her likevel kom til at oppdragsgiver måtte bære hovedansvaret.