Oslo tingrett: Uklart HMS-krav ga erstatning til tilbyder

OSLO TINGRETT

Avsagt: 12.11.2006

Saksnr.: 05-180302TVI-OTIR/03

Dommer: Tingrettsdommer Per Kaare Nerdrum

Saken gjelder: Erstatning etter åpen anbudskonkurranse om rassikring av rv 890 Tana bru ved området Rødbergan

Ast Entreprenør AS Advokat Trond Skogly

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet, Advokatfullmektig Anne Cathrine Haug Statens vegvesen, Region Nord

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Det ble avsagt slik

dom

Saken gjelder krav om erstatning etter åpen anbudskonkurranse om rassikring av riksvei 890 Tana bru ved området Rødbergan. Et hovedspørsmålet i saken er hvorvidt Statens Vegvesens avvisning av saksøkers tilbud fordi en såkalt ”Sikker-jobb - analyse” angivelige ikke ble innlevert, var rettmessig.

Sakens bakgrunn

Statens vegvesen (heretter ”Vegvesenet”) innbød sommeren 2005 til åpen anbudskonkurranse for rassikring av området Rødbergan ved riksvei 890 Tana bru i Austertana. Konkurransen ble kunngjort i DOFFIN databasen 1 august 2005. I kunngjøringen er kontraktsgjenstanden beskrevet slik: ”det skal monteres ca 80 meter med fangnett for stein mellom km 29.380 og 29.460 jf. gjeldend plan.” Som kvalifikasjonskrav anga DOFFIN-utlysningen krav om skatte- og MVA-attest ikke eldre enn 6 måneder, samt HMS egenerklæring. Som tildelingskriterier var angitt: ”Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget.” Frist for mottak av tilbud ble satt til 19 august 2006 kl 12.00. Som oppdragsgivers kontaktperson var oppgitt daværende overingeniør Haile Hansen i Vegvesenet i Vadsø (heretter ”Hansen”).

Betong Renovering AS i Bjerkvik (heretter ”Betongrenovering”) ringte Hansen den 2 august ca kl 10.30 for å motta konkurransegrunnlaget, og fikk dette postlagt samme dag. Også Fjerby AS i Fjerdingby fikk konkurransegrunnlaget postlagt 2. august, etter anmodning pr e-post til Hansen 1 august.

Saksøker Anlegg & Sikringsteknikk AS i Hammerfest (heretter ”AST”) ringte også Hansen i begynnelsen av august for å motta konkurransegrunnlaget. Det er på det rene at Hansen etter samtalen sendte konkurransegrunnlagets side A1 pr telefax til AST 8 august kl 14.45. I telefonsamtalen ble avtalt at Hansen skulle ta med konkurransegrunnlaget til AST på tilbudsbefaringen på Rødbergan 10 august 2005, fordi en postforsendelse ikke ville komme frem til AST før tilbudsbefaringen.

Fra konkurransegrunnlagets side D1 punkt 12 hitsettes:

”12 Kriterier for valg av tilbud (jf. Forskrift om offentlige anskaffelser § 10-2 / § 17-2) Tildeling av kontrakt skjer på grunnlag av økonomisk mest fordelaktig tilbud og gjennomførbarhet.

Ved vurdering tas hensyn til følgende kriterier i uprioritert rekkefølge:

• pris
• kvalitet – dokumenteres for godkjent bruk
• leveringstid – leveres innen rammetidspunkt.
• Estetiske og funksjonsmessige egenskaper
• HMS-plan – skal vedlegges tilbudet som klart viser ”sikker-jobb-analyse for hvordan entreprenøren har tenkt gjennomføring og montering av forbygning/fangnettet i fjellsiden.
• Beregninger – skal vedlegges tilbudet som klart viser dimensjonering og beregninger av fundamenteringenløsningen og som dokumenterer gjennomførbarhet i løsningsforslaget.”

På tilbudsbefaringen 10 august møtte imidlertid ikke AST, bare Betongrenovering og Fjerby AS. Fra befaringen ble utarbeidet referat datert 11 august 2005 som inngikk i konkurransegrunnlaget, men med angitt prioritet foran dette. Fra referatet hitsettes:

”Sak 10: HMS Postbeskrivelse: Nødvendig sikringsrens av fjellet over høydenivå for planlagt montering av fangnett gjøres av tilbyder. Tilbyder vurderer en ”sikker-jobbanalyse” med nødvendig omfang av rensk for å etablere en hms-akseptabel situasjon for planlagt kontraktsarbeid.

Postbenevnelse: Sikringsrensk RS ________________

Posten prises som en egen rs-post og føres opp i tilbudsbrev. Posten vil inngå i konkurransen som en del av Total tilbudssum.”

Referatet fra tilbudsbefaringen ble sendt til Betongrenovering og Fjerby AS 11 august. Referatet ble ikke sendt til AST.

Hendelsesforløpet deretter frem til tilbudsåpning 19 august er omtvistet mellom partene:

AST v/adm dir Sletten hevder at AST mottok konkurransegrunnlaget pr post ca 12 – 14 august fra Vegvesenet, tilstrekkelig tidlig til at de kunne regne på pris og innlevere tilbud den 18 august. AST hevder videre at Sletten ringte Hansen etter at konkurransegrunnlaget var mottatt, og at det i samtalen på ASTs forespørsel ble avtalt at AST ikke trengte levere dokumentasjonen på ny. AST hadde 30 juli 2005 levert tilbud på en annen anbudskonkurranse til Vegvesenet (snøskjerm og skredforbygning – Sarnes tunnel), som inneholdt blant annet skatte- og avgiftsattest, HMS egenerklæring og Sikker –jobb - analyse for montering av forbygning ved Sarnes tunnel. AST hevder at det telefonisk avtalte dokumentasjonsfritak også omfattet Sikker-jobb – analyse for Rødbergan. Endelig hevder AST at Hansen i telefonsamtalen opplyste at det også skulle gis rund sum – pris for noe fjellrensk ovenfor gjerdet. Telefonsamtalen berørte verken viktigheten av Sikker-jobb - analysen eller referatet fra tilbudbefaringen særskilt.

Vegvesenet v/Hansen har på sin side hevdet at da AST ikke møtte til tilbudsbefaring, antok Hansen at AST likevel ikke ønsket å levere tilbud på Rødbergan. Konkurransegrunnlaget som opprinnelig skulle overleveres AST under befaringen bli derfor liggende i Hansens bil, og ble ikke sendt til AST. Så langt Hansen kjenner til har heller ingen andre i Vegvesenet sendt konkurransegrunnlaget til AST. Hansen bekrefter å ha avtalt at AST kunne benytte Sarnes-dokumentasjonen også på Rødbergan, men hevder at dette ble avtalt telefonisk forut for tilbudsbefaringen. Samtykket til unnlatt dokumentinnsendelse gjaldt bare generelle firmakvalifiserende dokumenter; ikke også prosjekt-spesifikke dokumenter så som Sikker-jobb - analysen. Hansen vet ikke hvordan AST visste at det skulle leveres tilleggspris på fjellrensk i form av en rund sum-pris – fra ham kom beskjeden ikke. Hansen hevder bestemt at han ikke hadde noen telefonkontakt med AST i tiden mellom tilbudsbefaring 10 august og tilbudsåpningen 19 august; herunder har han intet notat i sin bok av noen slik samtale.

Det er imidlertid på det rene at AST leverte tilbud på Rødbergan 18 august. Tilbudet ble utformet på skjema inntatt i konkurransegrunnlagets side E1.1 flg. Fra ASTs oversendelsesbrev hitsettes:

”- Priset anbudsdokument: kr 2.304.000,- eks mva

• Tillegg rensk ovenfor gjære: kr 40.000,- eks mva

Dokumentasjon er ikke med ifølge avtale. Vi refererer til innlevert anbud Sarnes tunnell, hvor all dokumentasjon foreligger. Vedlagt følger sentral godkjenning.”

Hansen kontaktet deretter AST telefonisk ca 24 august 2005 i forbindelse med avklaring av ASTs organisering og det tilbudte gjerdes tekniske spesifikasjoner.

Ved tilbudsåpningen 19 august 2005 forelå to bud. I åpningsprotokollen er disse gjengitt som AST med tilbudssum kr 2.304.000,- eks mva og Betongrenovering med tilbudssum kr. 2.422.000,- eks mva. Ved oversendelsen av åpningsprotokollen 5 september 2005 til byderne opplyste Vegvesenet ”… at kontraktens omfang blir noe redusert i forhold til opprinnelig foreskrevet pristilbudets forespørsel. Dette av budsjettmessige hensyn.”

Retten gjengir også et utdrag av Betongrenoverings oversendelsesbrev av 17 august 2005, som ble fremlagt først under hovedforhandlingen:

”Vedlagt følger anbud for rassikring med gjerde på RV890 Tana Bru – Austertana, levering og montering av 80 m fangnett.

Total tilbudssum kr 2.422.000,- ekskl.mva.

Sak 10: HMS. Rensk av fjellskjæring: Gjøres opp etter samme enhetspris som post 73.1. Eventuelle behov for sprenging gjøres opp etter kr 4.500 pr. time + materiellkostnader.

Fundamenter på fjell i dagen. Løsmasseforankringer: Inntil 2 m løsmasse til fjell kr 11.500,- pr. forankringspunkt Inntil 4 m løsmasse til fjell kr 13.500,- pr. forankringspunkt Inntil 6 m løsmasse til fjell kr 17.500,- pr. forankringspunkt

Tillegg for løsmasseforankring kr 23.000,- pr. forankringspunkt

Nødvendigheten av montering av fanggjerde kan vurderes etter sprenging og rensk i fjellskjæringen er utført. Dette gjøres sammen med tiltakshaver og geolog. … Med henblikk på sikker jobbanalyse vil frost og snø hindre arbeidet i fjellet og det vil være uaktuelt utføre arbeidet under slike forhold. …”

I anskaffelsesprotokoll av 5 september 2005 ble både AST og Betongrenovering ansett firmakvalifisert. ASTs tilbud ble imidlertid avvist i protokollens post 8c etter vurdering av tildelingskriterier med hjemmel i forskriftens § 8-10

(2) a / § 15-10

(2) a med følgende begrunnelse:

”Tilbyder har imidlertid ikke svart på oppgaven med hensyn til hms-plan. Tilbyder har ikke innlevert en ”sikker-jobb-analyse” som i detalj viser hvordan arbeidet er tenkt utført. jf utvalgskriteriene i konkurransegrunnlaget. I tillegg ble dette poengtert i sak 10 i referat fra tilbudsbefaring (dokument 004 i saken) som et særdeles viktig punkt med hensyn til utførelse av arbeidsoppdraget og vurdering av tilbudet.”

Betongrenoverings tilbud ble innstilt, og ble akseptert av anbudsnemnda gjennom enstemmig avgjørelsesprotokoll av 12 september 2005. Hansen har under hovedforhandlingen forklart at det var dialog mellom ham og enkelte av anbudsnemndas medlemmer vedrørende avvisningen av ASTs tilbud i forkant av utarbeidelsen av anskaffelsesprotokollen.

Ved brev av 20 september 2005 ble AST informert om avvisningen og at Betongrenoverings tilbud var innstilt. Fra brevet hitsettes:

”Rensk av fjell og arbeid for øvrig i brattheng, som i dette tilfellet, har en stor ulykkesrisiko og stiller derfor store krav til sikkerhet og planlegging av det spesifikke arbeidsoppdrag. Sentralt i vurdering av innkomne tilbud har således i særdeleshet vært hms og sikkerhet ved gjennomføring av arbeidsoppdraget. Dette er i samsvar

med gjeldende kriterier for valg av tilbud som var fremsatt. jf. konkurransegrunnlaget kapittel D1 punkt 12 og sak 10 i referat fra tilbudsbefaringen.

En gjennomgang av deres tilbud viser en manglende dokumentasjon på hms. Det er ikke fremlagt en utarbeidet gjennomtenkt risikovurdering med ”sikker – jobb- analyse” som klart viser hvordan entreprenøren har tenkt gjennomføring av arbeidsoppdraget i bratthenget,

Deres tilbud var således ikke i samsvar med gjeldende krav til kriterier for valg av tilbud og tilbudet avvises med hjemmel i § 15-10 punkt 2 a.) jf. Forskrift om offentlig anskaffelser.”

AST protesterte mot avvisningen i telefaks av 29 september 2005:

”Vi har ikke oppfattet at en detaljert ”sikker jobb analyse” måtte innleveres ved tilbudsinnlevering. I stedet ble det vist til flere tilsvarende prosjekter med tilsvarende og høyere vanskelighetsgrad, deriblant sikring av bergknaus i Hammerfest for Hammerfest kommune.

Sikker jobb analyse og detaljert planlegging av arbeidene er en naturlig del av oppstarten av prosjektet.

HMS har vært meget høyt prioritert i alle prosjektene pga prosjektenes vanskelighetsgrad. Dette kunne Statens Vegvesen ha kunne fått bekreftet via referansene.

AST er derfor uenig at Statens Vegvesen kan avvise våres tilbud.”

Partene korresponderte omkring avvisningens rettmessighet ved brev av 3, 5, 11, 12 og 14 oktober og 3 og 23 november 2005 uten av enighet ble oppnådd, og AST tok ut stevning 12 desember 2005. Hovedforhandling ble avholdt 5 og 6 september 2006, og det ble avgitt tre vitneforklaringer og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken sett i sammenheng med saksdokumentene viser.

Under hovedforhandlingen kom frem at Betongrenovering startet opp utførelsen av arbeidene først våren 2006. Vegvesenet reduserte kostnadsrammen til MNOK 1,7. De utførte arbeider har utelukkende bestått av fjellrensk. Det ble altså ikke montert noe fangnett for stein slik kunngjøringen omhandlet, overhodet. Arbeidene er i dag avsluttet og sluttfakturert.

Saksøker – AST - har i det vesentlige anført:

Vegvesenet har opptrådt erstatningsbetingende overfor AST ved anbudskonkurranse Rødbergan. Det foreligger vesentlige feil av ansvarsutløsende karakter, kvalifisert sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng og lidt økonomisk tap.

Vedr ansvarsgrunnlaget: Vegvesenets saksbehandlingsfeil kan ordnes i to hovedkategorier; dels knyttet til Sikker- jobb - analysen og dels til andre saksbehandlingsfeil. Det anføres at selv om AST måtte ha levert en ufullstendig Sikker-jobb - analyse, ville denne har vært avhjulpet i tide dersom de andre saksbehandlingsfeilene var unngått. Som slike andre vesentlige saksbehandlingsfeil anføres:

• At AST ikke ble registrert som anbyder i strid med likebehandlingsprinsippet i lovens § 5 og forskriftens § 3 e, til tross for at AST mottok konkurransegrunnlag og leverte tilbud som er tatt i betraktning. ASTs forklaring vedrørende kontakten mellom 8 og 18 august hevdes å være mest sannsynlig; blant annet fordi AST faktisk mottok konkurransegrunnlaget og ga tilbud på sikringsrensk priset som en rund sum.
• At AST ikke mottok referat fra anbudsbefaring, til tross for at de er deltakere i konkurransen. Plikten til å sende ut referat og sikre likebehandling påhviler tiltakshaver; det er ikke tilbyders plikt å etterspørre referatet. Plikten til å sende ut referat kan her ikke begrenses til de som hadde mottatt konkurransegrunnlaget fysisk, særlig fordi referatet har prioritet over konkurransegrunnlaget. Hadde AST mottatt referatet, ville den angivelige misforståelse om Sikker-jobb - analyse vært oppdaget, og slik analyse utarbeidet i tide.
• At referatet fremstår som innholdsmessig ufullstendig, i forhold til den omfattende realitetsdiskusjon som angivelig fant sted under befaringen.
• At Betongrenoverings tilbud skulle vært avvist fordi sikringsrensken ikke ble priset som en rund sum slik referatets sak 10 krevde.

Vedrørende Sikker-jobb - analysen anføres prinsipalt at avvisningen strider med grunnprinsippene om objektiv og forsvarlig gjennomført tildeling, jf lovens § 5 og forskriftens § 3-2. Dokumentasjonskrav knyttet til tildelingskriterier må være saklige, verifiserbare og belyse arbeidenes sikkerhetsmessige side selvstendig. Det er ikke kravet om Sikker-jobb – analyse her; kravet påstås uegnet til å belyse det aktuelle utvelgelseskriterium HMS og sikkerhet. Selv om en veldig god Sikker-jobb - analyse kan være et konkurransefortrinn ved tilbudssammenligningen, kan ikke fraværet av slik

vurdering begrunne tilbudsavvisning forut for sammenligning. AST påstås å ha dokumentert tilstrekkelig gjennomførings- og sikkerhetsevne til å delta i sammenligningen.

Kravet til Sikker-jobb – analysens innhold må videre vurderes opp mot konkurransegrunnlagets krav om kvalitetsplan senest 4 uker etter kontraktsinngåelse, om komplett prosedyresamling for risikoutsatte arbeidspoperasjoner en uke før oppstart (side D2 pkt 5 og pkt 6.7) samt om trafikkhåndtering. Vegvesenet har ikke kunnet konkretisere kravene til Sikker-jobb – analysens innhold; under bevisførselen er bare omtalt ”hovedlinjer” og ”tanker om hvordan ting skulle løses på overordnet nivå” for å avklare forsvarlighet og seriøsitet. AST anfører at innholdkravene her er helt eller nær innholdsløse, jf ASTs egen analyse i konkurransen AST vant for snøskjerming av Sarnes tunnel. Videre har Vegvesenet i senere angivelig sammenlignbare konkurranser (Lerresfjord med sprengning og rensk) ikke krevd Sikker-jobb - analyse på tildelingsstadiet overhodet. Betongrenoveringa Sikker-jobb – analyse for Rødbergan sannsynliggjør ikke ytterligere innholdsmessige krav. Analysen fikk plass på en A4 side, og staten har tross oppfordinger valgt å ikke legge den frem.

Videre anføres at behovet for Sikker-jobb – analyse ved Rødbergan primært knytter seg til risiki ved tilleggsarbeidet sikringrensk omtalt i referatets punkt 10, ikke til det opprinnelig utlyste gjerde. AST hadde uten befaringsreferatet ikke foranledning til å fokusere særskilt på slike risiki. Feilen har virket bestemmende inn - Betongrenoverings fokuserte allerede i tilbud av 17 august 2005 sterkt på fjellrensk. I ettertid er det sågar bare fjellrensk som faktisk har blitt utført.

Subsidiært anføres at Vegvesenet muntlig har akseptert bruk av Sarnes-analysen som tilstrekkelig også for Rødbergan. I alle tilfeller har Vegvesenet gjennom sin opptreden skapt en subjektiv begrunnet tro hos AST om at Sarnes-analysen var tilstrekkelig. Dette får i alle fall betydning for bruken av avvisningshjemmelen, som er en kan-bestemmelse.

Atter subsidiært anføres at Vegvesenet ikke har praktisert den aktuelle avvisningsregel i forskriftens § 15-10 annet ledd a, som er kan-regel, korrekt, og det foreligger uforsvarlig skjønnsutøvelse. Avvisning skulle her vært unngått av flere grunner:

• Den muntlige dialog forut for budlevering gjorde en misforståelse nærliggende;
• Bare to tilbydere økte behovet for å opprettholde konkurranse;
• Sikker-jobb – analysen var utilstrekkelig for å belyse det aktuelle utvelgelseskriterium HMS og sikkerhet; og
• ASTs tilbud kan av likebehandlingsgrunner ikke behandles strengere enn den lemfeldighet Betongrenoverings tilbud ble gitt.

Saksbehandlingsfeilene har i alle fall vært vesentlig samlet sett, jf Rt 2001 s 1062 (Nucleus – særlig s 1079), og det foreligger ansvarsgrunnlag.

Vedr årsakssammenheng: Det erkjennes at det etter rettspraksis kreves klar sannsynlighetsovervekt i forhold til den enkelte feil, jf Nucleus-dommen. Staten har under hovedforhandlingen erkjent at ASTs tilbud hadde blitt foretrukket som det økonomisk mest fordelaktige, dersom AST hadde levert en Sikker-jobb - analyse som oppfylte de innholdsmessige krav. For det prinsipale ansvarsgrunnlag er årsakssammenheng derved erkjent.

Dernest anføres at dersom AST hadde blitt registrert som deltaker og mottatt referatet fra anbudsbefaringen, ville misforståelsene mest sannsynlig ha blitt oppklart og tilfredstillende Sikker-jobb – analyse ha blitt innlevert innen tilbudsfristen.

Atter subsidiært anføres at dersom Vegvesenet også hadde avvist Betongrenoverings tilbud slik de burde, er det mest sannsynlige hendelsesforløp mer uklart. Antakelig ville ny tilbudskonkurranse ha blitt avholdt. Selv om AST ikke kan sannsynliggjøre at de ville ha vært økonomisk gunstigste tilbyder i tilfelle ny utlysning, foreligger årsakssammenheng for den negative kontraktsinteresse.

Vedr det økonomiske taps størrelse: Prinsipalt kreves erstatning for den såkalte positive kontraktsinteresse. ASTs anbudssum var kr 2.244.000,-. AST hevder å ha sannsynliggjort kostnader i størrelsesorden kr 1.300.000,-. AST oppnår normalt ca 60 % dekningsbidrag på den aktuelle type oppdrag, grunnet oppdragets særlige karakter. AST hadde ikke alternative oppdrag, og har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt.

Tapsberegningens usikkerhet øker ved at kostnadsrammen ble redusert til MNOK 1,7 og bare fjellrensk utført. Ved reforhandling uten konkurranseelement anføres at minimum 45 % fortjenestemargin ville blitt opprettholdt.

Subsidiært kreves erstatning for den såkalte negative kontraktsinteresse. De ytterligere saksbehandlingsfeil som fremkom under hovedforhandlingen har aktualisert slik erstatning. Det erkjennes at tapets størrelse i så fall blir mer begrenset.

Saksøker har nedlagt slik påstand

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å betale AST Entreprenør AS en erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til NOK 1.000.000,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.
2. Statens vegvesen dømmes til å betale sakes omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling finner sted.

Saksøkte - staten - har i det vesentlige anført:

ASTs tilbud ble avvist med rette, og staten blir å frifinne. I den grad det foreligger saksbehandlingsfeil har disse ikke hatt betydning for tilbudskonkurransens utfall.

Vedr ansvarsgrunnlaget: Det foreligger ikke feil tilknyttet anbudsprosessen, og disse har i intet tilfelle påvirket konkurransens utfall; verken isolert eller samlet. Herunder anføres:

• At AST ble registrert som deltaker først ved budinnlevering med rette. AST møtte ikke på anbudsbefaringen som avtalt, og de kontaktet heller ikke Vegvesenet før etter at budet var levert.
• At referatet fra anbudsbefaringen med rette bare ble sendt de som hadde mottatt konkurransegrunnlaget skriftlig, jf forskriftens § 12-3. AST etterlyste ikke referatet etter befaringen, og Vegvesenet hadde grunn til å anta at AST ikke lenger var interessert i konkurransen. Uansett foreligger ikke årsakssammenheng; kravet om Sikker- jobb - analyse fremkom i konkurransegrunnlaget, og AST var kjent med at konkurransegrunnlaget ble endret under befaring gjennom ønsket om fjellrensk. Det vil være urimelig om en ”gjerdesitter” som AST skal få erstatning.
• At tilbudsfristen på nesten 3 uker etter utlysning i DOFFIN ikke var urimelig kort. I alle tilfeller rakk AST å levere tilbud, uten å etterspørre mer tid.
• At Betongrenoverings deltakelse i kart- og planleggingsprosessen i 2003 ikke var diskvalifiserende. Deltakelsen har ikke gitt noe konkurransemessig fortrinn; herunder gjaldt helikopterbefaringen i 2003 en helt annen del av Rødbergan.
• At Betongrenoverings tilbud på fjellrensk i form av enhetspris var et alternativt tilbud etter Konkurransegrunnlagets side B pkt 2. Selv om tilbudene måtte være misvisende gjengitt i anbudsåpningsprotokollen, har ikke dèt virket inn idet ASTs tilbud ble ansett lavest, men avvist på annet grunnlag. I ethvert tilfelle vil en eventuell feil her bare kunne innebære at også Betongrenovering skulle vært avvist og ny utlysing gjennomført. Det kan ikke antas at AST ville vunnet en eventuell ny utlysning.

De kvalifiserte vilkår for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse er ikke oppfylt, jf Rt 2001 s 1062. Herunder anføres:

• At ASTs tilbud ble avvist med rette grunnet manglende Sikker-jobb – analyse.
• At avvisningens rettslige grunnlag prinsipalt er skal-regelen i forskriftens § 15- 10 1) litra d, subsidiært kan-regelen i forskriftens § 15-10 2) litra a. Avvisningsplikt oppstår dersom sammenligning med øvrige tilbud ”kan være” tvilsom. Budene kunne her ikke sammenlignes.
• At leverandøren bærer risikoen for utformingen av eget tilbud. Utbedring av ASTs tilbud gjennom supplering av Sikker-jobb – analyse ville brutt med likhetsprinsippet og forhandlingsforbudet ved åpen anbudskonkurranse.
• At det i alle fall foreligger diskresjonær avvisningsrett. Avvisning har verken vært usaklig, vilkårlig eller i strid med grunnleggende krav. Konkurranseformålet ivaretas tilstrekkelig gjennom utlysningen – en tilbyder er nok.
• At Vegvesenet ikke hadde avklaringsplikt etter forskriftens § 16-1. Her ville innhenting av Sikker-jobb – analyse vært en endring av tilbudet, ikke bare en avklaring.
• At kravet om Sikker-jobb - analyse er lovlig. Rødbergan er bratt og vanskelig, og byggherren har ansvar for oppdragets utføring både i forhold til personells og trafikanters sikkerhet. Byggherren har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved vurdering av hva som er økonomisk mest fordelaktig, som domstolene må være tilbakeholdne med å overprøve. Sikker-jobb - analyse gir økonomisk verdi fordi den muliggjør kontroll med tilbuds forsvarlighet og tilbyders gjennomføringsevne. AST kan ikke høres med at oppdragsgiver pliktet å drive detektivvirksomhet mot alternative kvalifikasjonskilder.
• At dersom kravet om Sikker-jobb – analyse mot formodning var ulovlig, måtte konkurransen avlyses. I intet tilfelle er det da grunnlag for erstatning av den positive kontraktsinteresse.

Vedr årsakssammenheng: Staten erkjenner at AST ville fått tilslaget dersom Sikker-jobb - analyse hadde vært innlevert. I forhold til de andre angivelige feil foreligger ikke årsakssammenheng.

Vedr det økonomiske taps størrelse: En eventuell positiv kontraktsinteresse må ta utgangspunkt i den faktiske kontraktsum – MNOK 1,7, men med fradrag for kostnader kalkulert av AST til MNOK ca 1,3. Økte bemanningskostnader ved fjellrensk anføres å mer enn oppveie sparte materialkostnader til sikringsnett, slik at bare NOK 291 400 gjenstår. Beløpet må reduseres ytterligere; dels fordi fradragsretten bare gjelder variable kostnader og ikke overheadkostnader, og dels på

grunn av tapsbegrensningsplikten, som ikke er belyst, slik at reduksjonen blir skjønnsmessig. Det anføres at i rettspraksis utgjør positiv kontraktsinteresse gjennomgående 2-10 % av kontraktssum, og at 45 % margin som påstått er urealistisk.

En eventuell negativ kontraktsinteresse anføres å være svært begrenset, ved at det ikke påløp kostnader til befaring eller utarbeidelse av Sikker-jobb - analyse. Kostnadene ved å fylle ut beløpene i budskjemaet hevdes fort gjort, og arbeidet er utført av saksøker alene over maksimalt 11 dager i perioden 8 – 18 august i fjor; maksimalt kr 10.000,-.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av rente etter lov om renter ved forsinket betaling fra forfall og til betaling skjer.

Rettens bemerkninger:

1. Sammendrag Tingretten har kommet til at det hefter flere feil ved Vegvesenets gjennomføring av den foreliggende anbudskonkurranse. Herunder var kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb – analyse, anvendt med det innhold Vegvesenet benyttet, i strid med det anskaffelsesrettslige klarhetskrav, og derved urettmessig. Feilen var vesentlig, under hensyntaken til skyldgrad, størrelse og type feil. Den har hatt avgjørende og direkte betydning for konkurransens utfall. På den ene side finner tingretten derved at AST som billigste tilbyder ble avvist på grunnlag av et kvalifikasjonskrav, som var materielt uberettiget.

På den annen side forsøkte ikke AST å oppfylle kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb – analyse overhodet. AST har ikke gjort overveiende sannsynlig for tingretten at Vegvesenet forhåndssamtykket i at Sikker-jobb - analysen for snørassikring av Sarnes tunnel, som gjaldt et annet oppdragsinnhold i et annet fjell, også kvalifiserte i konkurransen om Rødbergan, ei heller sannsynliggjort at AST sannsynligvis ville levert Sikker-jobb – analyse dersom AST hadde mottatt referat fra anbudsbefaringen. Etter Forskriften § 15- 10,1,d var Vegvesenet avskåret fra å gi AST anledning til å supplere Sikker-jobb – analysen, som også var et utvelgelseskriterium, etter anbudsfirstens utløp. AST har således ikke forsøkt å oppfylle et kvalifikasjonskrav, og har blitt avvist fra konkurransen på dette grunnlag. Det er en anbudsrettslig grunnsetning at byder bærer selv risikoen for utformingen av eget bud, jf NOU 1997 : 21 s 137.

Det foreligger således en ”dobbelt-feil, eller kanskje heller ”konkurrerende” feil både hos Vegvesenet og AST. Tingretten har - under stor tvil - kommet til at rettsfølgen i et tilfelle som det foreliggende må bli at saksøker tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det rettslige grunnlag for Vegvesenets avvisning av ASTs tilbud var uberettiget, og feilen var vesentlig. Selv om byder bærer risikoen for utformingen av eget bud og ordinært skal avvises dersom kvalifikasjonskrav ikke forsøkes oppfylt, finner

tingretten at et bud ikke kan avvises ved hjelp av et "ulovlig" kvalifikasjonskrav. I så fall ville det ulovlige kvalifikasjonskrav gis rettsvirkning likevel. Årsakssammenheng er i dette tilfelle erkjent. Erstatning for den positive kontraktsinteresse er skjønnsmessig satt til kr 765.000,-.

I det følgende skal tingretten begrunne sitt syn mer utførlig:

2.1 Var kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb – analyse berettiget? I anskaffelsesretten skilles mellom kvalifikasjonsstadiet og utvelgelsesstadiet, og mellom kvalifikasjonskriterier og utvelgelseskriterier. Kvalifikasjonskriterier er kriterier som må oppfylles for at byder i det hele tatt skal få delta i anbudskonkurransen. Alle bydere som oppfyller alle kvalifikasjonskriterier, stiller deretter likt ved den etterfølgende utvelgelse av det beste bud. Utvelgelsen skjer på grunnlag av de utvelgelseskriterier oppdragsgiver har fastsatt. Det er opp til oppdragsgiver å fastsette om kvalifiseringsstadiet skal foretas først – såkalt pre-kvalifisering – eller om både kvalifisering og utvelgelse skjer samtidig. Det er videre opp til oppdragsgiver å fastsette om et kriterium skal være et kvalifikasjonskriterium, et utvelgelseskriterium, eller begge deler. Det prinsipielle skille mellom kvalifisering og utvelgelse gjelder i alle tilfeller.

Den foreliggende sak gjelder en åpen anbudskonkurranse uten forutgående kvalifisering, CPV-klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt. DOFFIN-kunngjøringen anga i pkt III.2.1 som kvalifikasjonskrav bare HMS-egenerklæring og skatte- og MVA-attest ikke eldre enn 6 måneder. Som tildelingskriterier var i pkt IV.2 angitt ”(d)et økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av kriterier som oppgitt i konkurransegrunnlaget”.

Flere av konkurransegrunnlagets utvelgelseskriterier på side D1 pkt 12 inneholdt imidlertid etter sitt innhold også kvalifikasjonskrav. Dels skulle det vedlegges beregninger som klart viste dimensjonering og dokumenterte teknisk gjennomførbarhet av gjerdet. Dels skulle det vedlegges Sikker-jobb - analyse som klart viste hvordan gjennomføring og montering av forbygning/fangnett i fjellsiden skulle utføres. Etter sitt innhold var disse to utvelgelseskriterier også kvalifikasjonskriterier. I denne sammenheng var konkurransegrunnlagets strukturelle oppbygging ufullstendig, ved at kvalifikasjons- elementet innbakt i disse to utvelgelseskriterier verken var angitt som kvalifikasjonskriterium i konkurransegrunnlagets kapittel F eller G. I følge Vegvesenets NA-rundskriv 05/5 av 15 april 2005, som lå vedlagt konkurransegrunnlaget, side 1 tredje avsnitt var grunnlaget for kvalifikasjonsvurderingene opplysninger og tilhørende dokumentasjon inntatt i konkurransegrunnlagets kapittel F. Tabellen i konkurransegrunnlaget side G pkt 1 pretenderer å angi all krevd dokumentasjon, med henvisning til det enkelte krav.

Forskriftens § 17-2

(2) tredje punktum angir en ikke uttømmende eksemplifikasjon av hvilke utvelgelseskriterier oppdragsgiver kan velge dersom utvelgelsen – som her – skal

gis på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Som angitt i Dragsten m fl: ”Offentlige anskaffelser, kommentarutgave” 2005 (heretter ”Dragsten”) s 1719 har oppdragsgiver således et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av kriteriene, så fremt kriteriet er egnet til å fastslå hvilket bud som er økonomisk mest fordelaktig i den foreliggende sak, og kriteriet er knyttet til kontraktens gjenstand, jf EF-domstolens sak 523/99 (Concordia Bus Finland) premiss 59. Tingretten antar at oppdragsgiver har et tilsvarende vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av kvalifikasjonskriterienes innhold.

Tingretten legger til grunn at Rødbergan består av svært bratt, porøst og løst fjell. Vegvesenet har hevdet å ha det endelige ansvar for sikkerhet og forsvarlighet for det arbeid som utføres etter Vegvesenets anvisninger, både overfor trafikanter, omgivelser og utførendes ansatte. Tingretten er enig i dette, og legger til grunn at Vegvesenet hadde adgang til å stille kvalifikasjonskrav om Sikker-jobb – analyse. AST har ikke anført at det ikke var adgang til å stille kvalifikasjonskrav i forhold til sikkerhet i den foreliggende sak.

Både kvalifikasjons- og utvelgelseskriterier må også overholde de såkalte Grunnleggende krav inntatt i Lovens § 5. De grunnleggende krav virker både som en skranke for utformingen av kriteriene, og som en retningslinje ved fortolkingen av disse. Som angitt i Dragsten s 1276 formuleres det på grunnlag av de grunnleggende krav om forutberegnelighet, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og likebehandling gjerne et klarhetskrav til utvelgelseskriterienes utforming. Klarhetskravet utlegges gjerne slik at det skal være mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte gjennom hele utbuds-perioden (heretter ”Klarhetskravet”). Tingretten viser eksempelvis til EF-domstolens dom i sak C-19/00 (Siac) premiss 42 – 43 og sak C-448/01 (Wienstrom) premiss 57. En konsekvens av Klarhetskravet er at oppdragsgiver ikke skal ha et ubetinget fritt valg mellom tilbyderne.

Det konkrete innhold i kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb – analyse må fastlegges ved hjelp av en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget. Tolkingen må skje innenfor rammen av de grunnleggende krav i Lovens § 5, herunder Klarhetskravet.

Slik saken har vært presentert for tingretten, har Vegvesenet ikke klart å sannsynliggjøre noen objektiv tolking av innholdet i kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb – analyse ved Rødbergan som etter rettens syn oppfyller Klarhetskravet. Omfanget av begrunnelsen for et slikt negativt faktum – altså at noe ikke foreligger – må nødvendigvis bli skjønnsmessig:

En Sikker-jobb - analyse er ikke noe lov- eller forskriftskrav, slik at innholdskravet ikke kan ikke søkes i slike kilder. Noen entydig eller omforent bransjeoppfatning er ikke søkt påvist. Det var heller ikke fra Vegvesenets side utformet formkrav, eksempelvis gjennom obligatorisk skjema, for hvordan Sikker-jobb – analysen skulle settes opp eller hvilke punkter som minst skulle omhandles.

Innholdskravet har heller ikke kunnet la seg fastslå ved konsekvens- eller harmoni- slutninger fra konkurransegrunnlagets øvrige dokumentasjonskrav. Av disse nevnes særlig:

• krav om levering av kvalitetsplan senest fire uker etter kontraktsinngåelse som blant annet skulle dokumentere viktige/store/gjentagende arbeidsoperasjoners gjennomtenkthet (konkurransegrunnlaget D2 pkt 5);
• krav om arbeidsinstrukser for aktiviteter som medfører risiko (konkurransegrunnlaget D2 pkt 6.7 første ledd);
• krav om foreleggelse av prosedyrer og instrukser for byggherren en uke før oppstart av de aktuelle arbeidsoppgaver (konkurransegrunnlaget D2 pkt 6.7 tredje ledd);
• krav om tilgjengeliggjøring av dokumentasjon for byggherren (konkurransegrunnlaget D2 pkt 6.18); og
• krav om beskrivelse av tilbyders kvalitetssikringssystem (konkurransegrunnlaget side F 6 pkt F 4.2).

Hansen, som i kraft av å være Vegvesenets kontaktperson for konkurransen fulgte tingrettens forhandlinger i sin helhet etter tvistemålsloven § 213 annet ledd, har ikke kunnet konkretisere kravenes innhold nærmere; verken i sin alminnelighet eller konkret for Rødbergan, med unntak for at det måtte angis hvordan oppdraget og trafikkavvikling skulle utføres. Hansen søkte i sin forklaring å anskueliggjøre kvalifikasjonskravet indirekte og forholdsvis abstrakt, gjennom at Sikker-jobb - analysen angivelig skulle vise anbyders tilnærming, filosofi og tenkning på overordnet nivå, og derigjennom anskueliggjøre sin kompetanse.

Hva gjelder oppdraget utførelsesmåte betonte Hansen viktigheten av at Sikker-jobb – analysen ble utformet i et tillitsfullt samarbeid med oppdragsgiver, og at befaring var helt nødvendig for at analysen kunne utarbeides på forsvarlig vis. På forespørsel innebar likevel ikke dette at byder måtte delta på den felles anbudsbefaring 10 august 2005 for å kunne kvalifisere. Hansen kunne alternativt tilby separat befaring med mulige bydere etter fellesbefaringen, dersom han var i området, og så ingen vanskeligheter ved slik separatbefaring i forhold til det anskaffelsesrettslige likebehandlingskrav. Tingretten ser for sin del omfattende og kvalifiserte slike vanskeligheter.

Hva gjelder utføringen av trafikkdirigering, skilting og varsling av trafikanter kunne ikke Hansen angi hva som burde fremgå i Sikker-jobb – analysen, sammenholdt med Vegvesenets krav angitt i konkurransegrunnlaget s E 1.2 pkt 17.5.

Videre fremstår minstekravet til detaljering i Sikker-jobb – analysen etter hovedforhandlingen som helt uavklart. I konkurransegrunnlaget heter det at Sikker-jobb - analysen ”klart” skal vise tenkt gjennomføring, og i anskaffelsesprotokollen av 5 september 2005 angis manglende ”detaljert” beskrivelse som avvisningsgrunn. I sin

forklaring for tingretten tonet Hansen forventningen om detaljer kraftig ned. For tingretten ble kravet beskrevet som egnet til å identifisere anbyders sikkerhetsmessige tilnærming på overordnet nivå, med henblikk på å vise kompetanse, tilnærming og sikkerhet. Tingretten finner etter hovedforhandlingen kvalifikasjonskriteriets detaljeringskrav helt uavklart, og umulig for en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør å fortolke på samme måte gjennom hele utbudsperioden.

Tingretten er ikke i tvil om at det kvalifikasjonskriterium som her er beskrevet er i strid med Klarhetskravet.

Selv om ASTs Sikker-jobb – analyse for snøsikring Sarnes tunnel ikke kunne anvendes direkte for Rødbergan, kunne man forestille seg at analysen kastet lys over de kvalifiserende minstekrav som objektivt sett må stilles. Så er ikke tilfelle. Etter tingrettens skjønn er ASTs Sikker-jobb – analyse nær innholdsløs, og uegnet til å illustrere kvalifiserende minstekrav. Analysen lød i sin helhet slik:

”Beskrivelse av arbeidet Europavei ved Sarnes tunell må sikres mot sneskred. Det vil derfor bli montert stålforbygning/nett for dette.

Mulige sikkerhetsrisikoer:

1. Under arbeid kan folk eller maskiner skli ned.
2. Ved montering av forbygning må helikopter brukes. Veien må stenges hvis/mens løft passerer vei.

Sikkerhetstiltak: ”1. Det etableres vandringer der det arbeides, borerigg festes til grunnen før boring starter.

2. Europavei stenges hvis man må passere vei med helikopter og hengende last.

Sikkerhetsutstyr som må forefinnes: Personlige verneutstyr, wire for montering av boreutstyr.”

Heller ikke Sikker–jobb – analysen fra Betongrenovering som vant anbudet for Rødbergan er her egnet til å synliggjøre kvalifikasjonskriteriets minstekrav objektivt bedømt. Staten har tross gjentatte provokasjoner fra saksøker unnlatt å legge denne analysen frem, fordi den angivelig inneholder forretningshemmeligheter. Analysen fikk plass på en A4 side. Hansen, som har gjennomgått og godkjent analysen, ønsket ikke på forespørsel å identifisere under hvilke emner eller punkter Betongrenoverings analyse inneholdt slike hemmeligheter, eller hvilke emner eller punkter som i det hele var omhandlet i analysen.

Tingretten finner etter dette at Vegvesenets kvalifikasjonskrav om Sikker-jobb – analyse ved anbudskonkurranse Rødbergan må settes til side som stridende mot Klarhetskravet.

Etter tingrettens syn representerer avvisningen av ASTs tilbud en vesentlig mangel, hensyntatt feilens størrelse, feiltype og skyldgrad. Slik Vegvesenet har anvendt Sikker-jobb – analysen som kvalifikasjonskrav, har Vegvesenet brutt Klarhetskravet, som utledes av flere av de grunnleggende krav i Lovens § 5. Vegvesenet kan klandres for vesentlige og klare feil på flere av Lovens grunnvilkår. Feilene skyldes ikke vanskelige faktiske vurderinger eller et komplisert regelverk. Vegvesenet avviste laveste byder på grunnlag av et kvalifikasjonskrav Vegvesenet ikke har kunnet redegjøre for innholdet av i ettertid.

Ved vurderingen av feilens størrelse og konsekvenser peker tingretten også på at konkurransen fant sted i et lite og spesialisert marked preget av forholdsvis høy lønnsomhet. I Norge er det opplyst å bare være fire – fem mulige tilbydere av fjellsikringstjenester. Nødvendigheten av klatrekunnskaper, kostbart spesialutstyr og kort arbeidssesong vanskeliggjør markedstilgang for nye tilbydere. Betongrenovering opplyser at fjellsikring utgjør 90 % av selskapets omsetning. Oppdragene utføres av egne ansatte skolert over tid. AST benyttet på sin side særskilt engasjert, klatrekyndig personell fra Østerrike på oppdrag som Rødbergan. Som regelmessig oppdragsgiver i dette marked skulle man tro Vegvesenet så seg tjent med å legge til rette for alternative tilbydere.

Endelig peker tingretten på at også Betongrenoverings tilbud skulle vært avvist, fordi Betongrenovering priset tilleggsrensken med enhetspriser fremfor en rund sum, slik referatet fra anbudsbefaringen foreskrev. Statens anførsel om at bruk at enhetspriser må anses som alternativt tilbud i samsvar med Forskriftens § 15-6 kan ikke føre frem; både fordi det ikke var noe alternativt tilbud, og fordi Betongrenovering derved skjøv mengderisikoen over på Vegvesenet. Betongrenoverings tilbud kunne da ikke lenger sammenlignes med tilbud utformet i samsvar med konkurransegrunnlaget, jf Forskriftens § 15-10, 1 d).

Tingretten finner det etter dette unødvendig å ta stilling til om Vegvesenet også gjorde ytterligere feil ved konkurransens gjennomføring, slik AST har gjort gjeldende.

2.2 Har AST oppfylt kvalifikasjonskriteriet? På den annen side har ikke AST levert noen Sikker-jobb - analyse overhodet. AST har ikke sannsynliggjort at Vegvesenet hadde forhåndssamtykket til at Sikker-jobb – analysen for Sarnes kvalifiserte også for Rødbergan.

På dette punkt har partene gitt motstridende beskrivelse av hvorvidt de hadde kontakt i tiden mellom 10 og 18 august 2005; hva kontaktens innhold eventuelt var, og på hvilken måte AST kom i besittelse av konkurransegrunnlaget på.

Etter hovedforhandlingen finner tingretten det overveiende sannsynlig at det var telefonisk kontakt mellom AST og Vegvesenet i tiden mellom befaringen og anbudsinnlevering, selv om slik kontakt ikke har satt spor verken i Hansens erindring eller notisbok. Retten legger ved bevisvurderingen særlig vekt på at AST leverte bud på det fastsatte skjema inntatt i konkurransegrunnlaget, og må ha fått dette fra noen. Hansen var Vegvesenets eneste kontaktperson for konkurransen. Retten har videre vektlagt at AST ga pris i form av en rund sum for fjellrensk / sikringsrensk i fjellsiden ovenfor stedet fangnettet skulle monteres. Behovet for slik sikringsrensk ble først identifisert under befaringen, slik at AST med nødvendighet må ha blitt informert om dette etter 10 august 2005.

Tingretten finner det videre overveiende sannsynlig at det ble inngått avtale om at dokumentasjon for ASTs oppfyllelse av kvalifikasjonskravene inntatt i Doffin-utlysningen pkt III.2 – det vil si HMS-egenerklæring og skatte- og MVA-attest – ikke trengtes innsendt særskilt. Resultatet fremstår som fornuftig og praktisk for begge parter.

Derimot finner ikke tingretten det overveiende sannsynlig at det ble avtalt at også Sikker- jobb – analysen fra Sarnes kunne brukes for Rødbergan. Det har formodningen mot seg at en analyse av et annet kontraktsarbeid et helt annet sted skulle kunne oppfylle kriteriet om Sikker-jobb – analyse, verken som kvalifikasjonskrav eller utvelgelseskrav. Hansen benekter at samtykket er gitt. Et eventuelt samtykke kommer ikke til uttrykk i datidige dokumenter – ASTs oversendelsesbrev av 18 august 2005 er i dette henseende tvetydig. Tingretten finner at AST ikke har gjort eksistensen av et slikt samtykke overveiende sannsynlig.

Tingretten er ikke enig med AST i at AST sannsynligvis ville ha levert en fullstendig Sikker-jobb – analyse dersom Vegvesenet hadde sendt referat fra anbudsbefaringen til AST i tide. Etter tingrettens syn er kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb – analyse tydeligere angitt i konkurransegrunnlaget som AST allerede hadde fått, enn i referatet.

Tingretten er heller ikke enig med AST i at kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb - analyse her er tilstrekkelig oppfylt gjennom ASTs angivelige realkompetanse. Tingretten tar ikke stilling til om AST besitter slik realkompetanse eller ei. Avgjørende er at AST valgte å ikke dokumentere sin kompetanse på den måte Vegvesenet fastsatte i konkurransegrunnlaget. I vid utstrekning er det opp til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge også hvordan kvalifikasjonskrav skal dokumenteres oppfyllt. Den anbyder som velger å oppfylle et kvalifikasjonskrav på annet vis enn hva som følger av konkurransegrunnlaget gjør det på egen risiko, og vil regelmessig bli avvist med rette.

Tingretten er videre ikke enig med AST i at kvalifikasjonskravet om Sikker-jobb-analyse for Rødbergan bortfaller fordi Vegvesenet senere ikke har stillet dette kvalifikasjonskrav for andre konkurranser AST hevder er av sammenlignbar vanskelighetsgrad.

Tingretten finner endelig at Vegvesenet isolert sett hadde adgang til å avvise ASTs tilbud med hjemmel i kan-bestemmelsen i Forskriftens § 15-10, 2 a) som følge av at Sikker-jobb – analyse ikke forelå ved anbudsåpning. Retten er således ikke enig i at AST her kunne kreve å få tilleggsfrist for å supplere tilbudet med Sikker-jobb – analyse. Etter forskriftens § 16-1, 1 er det ved åpen anbudskonkurranse ikke tillatt å endre tilbudene, mens det etter bestemmelsens annet ledd er adgang til klarlegging av uklarheter i tilbudene. Grensen mellom tillatt oppklaring av uklarheter og ikke tillatt endring av tilbudet vil i grensetilfeller kunne være uskarp. På grunnlag av Høyesteretts dom i Faber Bygg-saken (Rt 2000 s 1076, særlig s 1084 første avsnitt) legger tingretten i grensetilfeller til grunn at det er større adgang til å supplere anbudet med dokumentasjon for forhold som byderen ikke innholdsmessig rår over, så som skatteattest, enn for dokumentasjon byderen kan endre innholdsmessig etter tilbudsfristens utløp. I den foreliggende sak var Sikker-jobb – analysen også et utvelgelseskriterium.

Av den grunn kunne ikke AST supplere Sikker-jobb – analysen etter tilbudsfristens utløp.

Tingrettens del-konklusjon er således at AST ikke har forsøkt å oppfylle kvalifikasjonskravet om levering av Sikker-jobb – analyse inntatt i utvelgelseskriteriene, og at avvisningen av ASTs tilbud isolert sett er rettmessig.

2.3 Rettsfølgen ved ”konkurrerende” feil Forholdet er altså at tingretten har kommet til at AST med rette er avvist fra konkurransen på grunnlag av manglende forsøk på å oppfylle et kvalifikasjonskriterium, samtidig som tingretten har kommet til at vedkommende kvalifikasjonskriterium var urettmessig i det foreliggende tilfelle. Slagordsmessig blir da spørsmålet hva domstolen skal kontrollere først; kvalifikasjonsvilkårets overholdelse eller rettmessighet. Det kan etter tingrettens syn argumenteres for begge alternativer.

Under stor tvil har tingretten kommet til at rettsfølgen her må bli at saksøker tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det rettslige grunnlag for Vegvesenets avvisning av ASTs tilbud er funnet uberettiget, og feilen var vesentlig. Selv om byder bærer risikoen for utformingen av eget bud og ordinært skal avvises dersom kvalifikasjonskrav ikke forsøkes oppfylt, finner tingretten at et bud ikke kan avvises ved hjelp av et kvalifikasjonskrav retten selv finner urettmessig. I så fall ville det urettmessige kvalifikasjonskrav gis rettsvirkning likevel.

Tingrettens konklusjon er således at ASTs bud ble avvist urettmessig.

1. Årsakssammenheng Staten har erkjent at AST ville vunnet konkurransen, om ikke budet hadde blitt avvist på grunn av manglende Sikker-jobb – analyse.
2. Det økonomiske taps størrelse

Innledningsvis bemerkes at tingretten ikke anser kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse som et annet krav enn den negative kontraktsinteresse. I begge tilfeller er det snakk om erstatning for de tapsposter som står i adekvat årsakssammenheng med det aktuelle ansvarsgrunnlag. Det vises eksempelvis til Krokeides artikler inntatt i TfR og Hagstrøm (og Aarbakke): ”Obligasjonsrett”, 2003 s 520 flg. I det foreliggende tilfelle skal AST stilles økonomisk som om de hadde vunnet konkurransen om arbeidene på Rødbergan, og utført disse.

Erstatningsberegningen må da ta utgangspunkt i de arbeider Vegvesenet faktisk har latt komme til utførelse. Det fremgikk først under Hansens vitneforklaring at disse har bestått av fjellrensk alene uten oppføring av noe sikringsnett, og har beløpsmessig vært begrenset til 1,7 millioner kroner. Staten har ikke anført at AST skulle være forpliktet til å utføre all fjellrensken for 40.000, slik ASTs rundsums tilbød lød på, med rette.

Beregningen av ASTs utgiftsside, gitt forutsetningene angitt i forrige avsnitt, må bli en skjønnsmessig antakelse, basert på allmene erfaringsgrunnsetninger. Retten har ikke hørt bevis om hvilken fortjenestemargin Betongrenovering, som utførte fjellrensken, faktisk oppnådde i Rødbergan; ei heller hva slags margin Betongrenovering gjennomsnittlig oppnår på slike oppdrag. Heller ikke bransjeopplysninger om disse forhold er fremlagt for tingretten.

Staten har anført at erstatningssummen i tidligere dommer gjennomgående har ligget i størrelsesorden 2 – 10 %. Etter tingrettens syn er fortjenestemarginen i andre markeder av mindre relevans for erstatningsutmålingen i den foreliggende sak, som gjelder et lite og høyt spesialisert marked med få aktører, kort sesong og kostbart spesialutstyr.

AST har ut fra andre angivelig tilsvarende anbud i samme periode anført at AST ordinært oppnår en fortjenestemargin på minst 45 % for slike oppdrag, og at man minst ville oppnådd det samme her. For de tre samtidig utførte oppdragene er fremlagt regnskapsoversikter som viser fortjenestemargin i størrelsesorden 81,93 %, 68,23 % og 53,69 %. Oversiktene er rene likvidetsregnskaper som verken hensyntar kapitalkostnader eller overhead-kostnader. AST har videre anført at ved en reforhandling av oppdraget, uten konkurranseelementet som følge av at AST da hadde vunnet konkurransen, er det usannsynlig at AST ville akseptert en lavere fortjenestemargin enn den selskapet normalt oppnår.

I mangel av sikrere holdepunkter for noe annet finner tingretten det overveiende sannsynlig at AST, om de hadde vunnet konkurransen, som anført ville oppnådd en fortjenestemargin på fjellrensken i Rødbergan på ca 45 %, og fastsetter erstatningen skjønnsmessig til kr 765.000,-.

5. Saksomkostninger AST har vunnet saken fullt ut, jf tvistemålsloven § 172. Vegvesenets avvisning av ASTs tilbud er kjent ugyldig, og AST er tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse. Opplysningene om at kontraktssummen ble begrenset til MNOK 1,7 og at fanggjerdet overhodet ikke ble utført fremkom først under Hansens vitneforklaring under hovedforhandlingen. ASTs erstatningspåstand har siden stevningen vært utformet som ”… erstatning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr …”. Under slike omstendigheter ville det etter tingrettens syn være kunstig, om man ikke anså saken vunnet fullt ut av AST.

Tingretten har vurdert om det er grunnlag for å la noen av unntaksbestemmelsene i § 172 annet ledd komme til anvendelse, men har kommet til at så ikke er tilfelle.

Advokat Skogly har på vegne av AST krevd salær med kr 127.000. Som utlegg er krevd dekning av reiseutgifter/overnatting for prosessfullmektig og partsrepresentant og vitner med kr 32.492 og dekning av kr 11.000 for lønnskostnader og overtid for vitnene Sletten og Johansen. Staten har anført at tvistemålsloven § 176, jf Rt 1968 s 702 er til hinder for at lønnskostnadene for vitnene dekkes. Staten har ellers ikke hatt innsigelser til ASTs omkostningsoppgave.

Tingretten finner at omkostningene har vært nødvendige for at AST skulle få saken betryggende utført, og tar kravet om salær stort kr 127.000 og kravet om dekning av utlegg til reise og overnatting med kr 32.492 til følge.

For så vidt gjelder to dagers lønnskostnader for Sletten og Johansen, bemerkes at Sletten er administrerende direktør i AST med to års ansettelsestid mens Johansen i sin tid stiftet AST. Begge er ansatt i selskapet. De forhold de har forklart seg om har knyttet seg til handlinger utført og hendelser opplevd ved utførelsen av arbeidet i AST. Det fremgår av prosesskrift av 12 september 2006 at lønnstrekk faktisk ikke er gjennomført ennå. Derimot tilbyr AST å trekke Sletten i lønn for reise- og vitnetiden i Oslo ”… (d)ersom det er formelt korrekt …”. Fra en arbeidsrettslig synsvinkel antar imidlertid tingretten at både Sletten og Johansen avgivelsen av forklaring som vitne har falt innenfor deres arbeidsplikts saklige virkeområde, og at et eventuelt lønnstrekk ville vært uberettiget overfor dem som arbeidstakere i bedriften.

Tingretten finner at det ved avgjørelsen av hvilke omkostninger som har vært nødvendige etter § 176 må sondres etter om parten er en fysisk eller juridisk person. For juridiske personer, slik AST er, følger det av Rt 1984 s 1491 at kostnadene ved at ansatte eller lovlig stedfortreder arbeider med saken på selskapets vegne kan kreves godtgjort, jf også Schei: Tvistemålsloven, 1998 s 580-81. Staten har ikke hatt innsigelser til beløpets størrelse, og retten tar kravet til følge med 11.000 kroner.

Også for de tilfeller der parten er en fysisk person vil godtgjørelse av partens eget arbeid med saken kunne kreves dekket helt eller delvis i visse tilfelle, særlig der arbeidet har vært omfattende. Dette faller imidlertid utenfor den foreliggende sak.

Samlet tilkjennes AST saksomkostninger med kr 165.047,- som krevet.

• * * * Tingretten beklager at dom med dette har blitt avsagt så vidt lang tid etter hovedforhandlingens avslutning, og også etter det tidspunkt retten antydet både ved hovedforhandlingens avslutning og ved e-post av 23 oktober. Saken har på flere punkter vist seg mer arbeidskrevende enn antatt.

Domsslutning:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til AST Entreprenør AS 765.000 – syv hundre og sekstifem tusen – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betalinger skjer.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet betaler til AST Entreprenør AS saksomkostninger med 165.047 – ett hundre og sekstifem tusen og førtisyv – kroner, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betalinger skjer.

Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker, jf tvistemålsloven § 146 annet ledd.

Dommen blir å forkynne for prosessfullmektigene pr post.

Retten hevet

Per Kaare Nerdrum

Dommen kan påankes til lagmannsretten. Anken må erklæres direkte for tingretten innen 1 – en – måned fra dommen er forkynt.

Ankeerklæringen må være underskrevet eller medunderskrevet av en advokat. Den ankende part kan også henvende seg til rettens kontor og får ankeerklæringen nedtegnet og undertegnet der.

Samtidig med ankeerklæringen må den ankende part innbetale ankegebyr, som er 24 ganger rettsgebyret. Dersom hovedforhandlingen varer mer enn en dag, påløper ytterligere gebyr. Dersom anken gjelder en formuesverdi under 50 000 kroner, kan den ikke fremmes uten samtykke fra lagmannsretten. Søknad om samtykke må i slike tilfeller innsendes samtidig med ankeerklæringen.