Hele dommen
Saken gjelder anke over kjennelse om midlertidig forføyning om at Staten ved Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune pålegges å avstå fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene ble brutt ved gjennomføringen av konkurransen, er rettskraftig avgjort. Aust-Agder tingrett har i kjennelsen av 19. juni 2014 gitt følgende redegjørelse for saksforholdet: «Den 9. januar 2014 kunngjorde Statens vegvesen Region sør (heretter Statens vegvesen) en anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for bruvedlikehold i Telemark i perioden 2014–2016. Anskaffelsen omfatter både riksveier og fylkesveier, og av konkurransegrunnlaget fremgår at det er tale om en bygg- og anleggsanskaffelse under EØS-terskelverdi. Konkurransen er derfor gjennomført i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 18. juli 1999 nr. 69 (loa) og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 401 (foa) del I og II. Ansvarlig for anskaffelsen hos Statens vegvesen var Halvor Kåsa (heretter Kåsa), og Kåsa står oppført som kontaktperson for alle henvendelser under konkurransen.
Det fremgår videre av punkt 5 i konkurransegrunnlagets vedlegg B3 at kontrakt vil bli tildelt på bakgrunn av laveste pris. I kunngjøringens punkt III.2.3 og i konkurransegrunnlagets vedlegg B2 punkt 4.5.1 fremkom følgende krav til tilbyder: «For nøkkelpersonell som skal gjennomføre betongrehabiliteringsarbeid kreves det at personer har kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering, jfr. NS 3420 kap L8. Dokumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet.» Totalt mottok Statens vegvesen 6 tilbud innen tilbudsfristen 14. februar 2014. Tre tilbydere – Consolvo AS (heretter Consolvo), Betong Renovering REHAB AS og BMO Entreprenører AS (heretter BMO) la ikke ved RPKU-bevis i sine tilbud. Statens vegvesen besluttet den 14. mars 2014 å tildele kontrakt til Ypsilon Contractors AS (heretter Ypsilon), samtidig som det ble fattet beslutning om å avvise BMO sitt tilbud. Begrunnelsen for avvisningsbeslutningen var at BMOs tilbud ble ansett ikke å oppfylle konkurransegrunnlagets kvalifikasjonskrav på kriteriet 4.5.1 kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering.
Klagefristen ble satt til 31. mars 2014, og tildelingsbrevet er signert av Kåsa og seksjonsleder Odd Rønnestad. Ved skriv av 18. mars 2014 påklaget daglig leder i BMO, Vidar Pettersen, beslutningen om å avvise BMOs tilbud, samt at han påklaget beslutningen om å tildele kontrakt til Ypsilon. I brevet ble det vist til at Statens vegvesen ikke hadde rettslig grunnlag for å avvise BMOs tilbud. BMO påpekte at selskapet hadde vedlagt dokumentasjon som viste at Bent Asbjørnhus (heretter Asbjørnhus) oppfylte samtlige krav for å få tilsendt RPKU kompetansebevis, men at selve beviset fra Betongopplæringsrådet ikke var mottatt før tilbudsfristens utløp. Klagen ble fulgt opp av et supplerende klagebrev fra advokatfirmaet Wiersholm den 20. mars 2014, hvor det ble reist spørsmål ved Kåsas habilitet ettersom Kåsa hadde arbeidet i Ypsilon så sent som i 2012. Klagen ble besvart av Statens vegvesen ved skriv av 26. mars 2014, hvor man fastholdt avvisningsbeslutningen og hevdet at Kåsa ikke var inhabil. Den 31. mars 2014 innga advokat Siri Falch-Olsen, på vegne av BMO, begjæring om midlertidig forføyning til Aust-Agder tingrett.
Det ble i begjæringens punkt 4.3 anmodet om at retten avsa kjennelse uten forutgående muntlig forhandling, idet det forelå fare ved opphold, jf tvisteloven § 32-7 (2). Aust-Agder tingrett fant at det forelå fare ved opphold, og avsa den 1. april 2014 kjennelse med slik slutning: «1. Statens vegvesen Region Sør pålegges å avstå fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen Bruvedlikehold Telemark 2014–2016, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. 2. BMO pålegges innen 1. juni 2014 å reise søksmål for tingretten om kravet. 3. Statens vegvesen Region sør betaler kr 66.550,- i saksomkostninger til BMO Entreprenør AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen. » Ved prosesskrift av 2. mai 2014 begjærte advokat Torje Sunde hos regjeringsadvokaten, på vegne av Statens vegvesen, etterfølgende muntlige forhandlinger, jf tvisteloven § 32-8. Det ble videre presisert at BMOs begjæring av 31. mars 2014 hadde prosessuelle mangler ved at den skulle vært rettet mot Staten
v/Samferdselsdepartementet og mot Telemark fylkeskommune, idet Statens vegvesen ikke har partsevne. Dette ble rettet opp av advokat Siri Falch-Olsen, på vegne av BMO, ved prosesskrift av 15. mai 2014. Det ble videre avklart mellom partene at det; som følge av de muntlige forhandlingene, var hensiktsmessig å avvente rettens pålegg om å reise søksmål innen 1. juni 2014. Retten avholdt etterfølgende muntlige forhandlinger den 5. juni 2014.» Aust-Agder tingrett avsa kjennelse 19. juni 2014 med slik slutning: «1. Staten ved Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune pålegges å avstå fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen Bruvedlikehold Telemark 2014–2016, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. 2. Staten ved Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune, in solidum, tilpliktes å erstatte BMO Entreprenør AS` saksomkostninger med kr 253.930,- innen 2 uker etter forkynt kjennelse.» Når det gjelder partenes påstander og påstandsgrunnlag for tingretten og tingrettens begrunnelse for resultatet, vises til tingrettens kjennelse.
Staten v/Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune har anket kjennelsen til Agder lagmannsrett ved ankeerklæring av 3. juli 2014. BMO Entreprenør AS har inngitt anketilsvar av 14. juli 2014. Etter begjæring fra ankende part og med tilslutning fra ankemotparten, besluttet Agder lagmannsrett 12. august 2014 muntlige forhandling i saken iht. tvistloven § 29-15 annet ledd. Muntlig forhandling til behandling av anken over Aust-Agder tingretts kjennelse av 19. juni 2014 ble holdt i Agder lagmannsrett i Skien 8. oktober 2014. Begge parter møtte ved prosessfullmektigene. For BMO Entreprenør AS møtte daglig leder og styreformann Vidar Pettersen og avga partsforklaring. Som partsrepresentant for Samferdselsdepartementet møtte rådgiver Svein Haaland, men han avga ikke forklaring. Det ble videre avhørt tre vitner og foretatt dokumentasjon som framgår av rettsboken. Staten v/Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune har nedlagt slik påstand: «1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes. 2.
Staten v/Samferdselsdepartement og Telemark fylkeskommune tilkjennes sakens kostnader.» Til støtte for påstanden har Regjeringsadvokaten v/ advokat Torje Sunde på vegne av Staten v/Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune sammenfatningsvis gjort gjeldende: Tingrettens avgjørelse lider av en rekke klare feil. Det kan synes som om tingretten ikke helt har forstått hvilke rammer en offentlig oppdragsgiver må holde seg innenfor etter regelverket for offentlige anskaffelser. Etter forskrift om offentlige anskaffelser (foa.) § 8-4 kan oppdragsgiver stille minimumskrav til leverandørene mht. kvalifikasjoner. Det tilhører oppdragsgivers skjønn hva slags minimumskrav man vil stille, forutsatt at de er innenfor rammene av § 8-4 annet og tredje ledd og de grunnleggende krav etter lov om offentlige anskaffelser (loa.) § 5. Oppdragsgiver kan også kreve at leverandøren legger ved dokumentasjon i sitt tilbud, jf. forutsetningsvis foa. § 8-5 første ledd annet punktum.
Utgangspunktet er videre at kvalifikasjonskravene skal være oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen, og at vurderingen av om kravene er oppfylt skal foretas på bakgrunn av opplysningene som er forelagt oppdragsgiver på dette tidspunkt. Oppdragsgiver skal basere vurderingen på de opplysninger som leverandøren har sendt inn. Kvalifikasjonskravet skal undergis en objektiv naturlig fortolkning, jf. Marianne Dragsten: Offentlig anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger (Dragsten) side 503. Det vises i den forbindelse også til likhetsprinsippet, jf. loa. § 5, også av hensyn til leverandører som valgte ikke å delta i konkurransen. Det er leverandørens risiko at nødvendige opplysninger inngis, slik at oppdragsgiver kan foreta en forsvarlig vurdering, jf. Dragsten s. 505. I nærværende sak stilte Statens Vegvesen følgende kvalifikasjonskrav (kunngjøringens punkt III 2.3. og i konkurransegrunnlagets vedlegg B2 punkt 4.5.1.): «For nøkkelpersonell som skal gjennomføre betongrehabiliteringsarbeid kreves det at personer har kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering [ ... ]Dokumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet.»
Det oppstilles således her et kompetansekrav om at nøkkelpersonell har kompetansebevis innen RPKU, hvilket innebærer at for å være kvalifisert til konkurransen måtte nøkkelpersonell hos leverandøren inneha et slikt RPKU-bevis ved utløpet av tilbudsfristen. Videre ble det krevd dokumentasjon av dette. I nærværende sak la BMO fram en egenerklæring om at nøkkelpersonell (Asbjørnhus) etter egen vurdering oppfylte vilkårene for å få utstedt RPKU-bevis, men at han ennå ikke hadde mottatt slikt bevis. Det ble også vedlagt en del dokumentasjon av relevante kurs og arbeidserfaring. Det anføres på denne bakgrunn at Statens Vegvesen med rette avviste BMO's tilbud, idet den vedlagte egenerklæring ikke kan anses som dokumentasjon av at nøkkelpersonell hadde RPKU-bevis. Det mest naturlige oppfyllelsesmåten, etter en objektiv fortolkning av dokumentasjonskravet, ville ha vært å vedlegge kopi av beviset, men også annen skriftlig dokumentasjon kunne etter omstendighetene vært tilstrekkelig.
Det anføres videre at dokumentasjonskravet i dette tilfelle var et absolutt krav, jf. at det framgikk av konkurransegrunnlaget (B2. pkt. 451.: «Dokumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet». Etter foa. § 11-10 første ledd bokstav a hadde Statens vegvesen da en plikt til å avvise tilbudet, jf. Dragsten side 504-506. Uansett hadde Statens vegvesen en avvisningsrett etter foa. § 11-10 annet ledd bokstav g. Det anføres dessuten at Statens vegvesen med rette ut fra den vedlagte dokumentasjon la til grunn at det ikke var sannsynliggjort at Asbjørnhus faktisk hadde RPKU-bevis ved utløpet av tilbudsfristen og dermed ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Det var naturlig å tolke egenerklæringen som en erkjennelse av at Asbjørnhus ennå ikke hadde fått RPKU-bevis. Også som følge av dette hadde Statens vegvesen en avvisningsplikt etter foa. § 11-10 første ledd bokstav a. Denne vurderingen hører under oppdragsgivers skjønn, og rettens prøving er begrenset til bl.a. om vurderingen har vært forsvarlig. For øvrig skal retten basere sin prøving på hva som forelå for Statens vegvesen ved tilbudsfristens utløp.
BMO sendte kopi av beviset til Statens vegvesen først 18. mars 2014, dvs. en måned etter fristens utløp. Det anføres videre at bevisets datering 6. februar 2014 er feil, all den tid endelig søknad først ble sendt inn 18. feburar 2014. Det bestrides at det i denne saken var anledning for Statens Vegvesen til å innhente ytterligere dokumentasjon fra BMO, i stedet for å avvise tilbudet, jf. foa. § 12-3 og § 12-4. Utgangspunktet for en åpen anbudskonkurranse er at det ikke er tillatt å endre tilbudene gjennom forhandlinger, jf. foa. § 12-1. Dette er et strengt forbud, og innebærer, jf. likhetsprinsippet i loa. § 5, at leverandørene ikke kan sende inn ytterligere informasjon eller opplysninger etter tilbudsfristens utløp. De har selv risikoen for at dokumentasjonen knyttet til kvalifikasjonskravet er klar og utfyllende nok, jf. Dragsten s. 482. Både § 12-3 og § 12-4 er for øvrig «kan»-bestemmelser. Oppdragsgiver har ingen plikt til å innhente ytterligere opplysninger. Dette må i hvert fall gjelde i et tilfelle som her, hvor både kvalifikasjons- og dokumentasjonskravene var klare, og alle de kvalifiserte leverandørene har oppfylt disse.
Videre gjelder § 12-3 bare «offentlig tilgjengelig informasjon». Det anføres at det med dette menes at informasjonen må være tilgjengelig for allmenheten. I KOFA-avgjørelse 2007/151 er lagt til grunn: «Med offentlig tilgjengelig dokumentasjon må det forstås dokumentasjon som er mulig å skaffe gjennom offentlige kanaler uten å gå direkte til tilbyder.» De grunnleggende hensyn bak forhandlingsforbudet tilsier at dokumenter som bare er tilgjengelig for tilbyder eller en begrenset gruppe, faller utenfor. RPKU-beviset kan ikke anses som «offentlig tilgjengelig dokumentasjon». Det vises i den forbindelse også til vitneforklaring fra Morten Bjerke i Betongopplæringsrådet. I tillegg gjelder § 12-3 bare ettersending av dokumenter. I dette ligger at det bare er dokumenter som faktisk eksisterte ved tilbudsfristens utløp som kan innhentes. Riktignok er Asbjørnhus' RPKU-bevis datert 6. februar 2014, men det må anses sannsynliggjort at dette er en feildatering. Asbjørnhus fikk 18. desember 2014 avslag på å få beviset, fordi han ikke hadde fylt ut det nødvendige personopplysningskjemaet.
Dette ble først fylt ut 14. februar 2014 etter utløpet av tilbudsfristen. Nødvendig praksisskjema ble fylt ut 18. februar 2014. Asbjørnhus mottok deretter beviset i begynnelsen av mars 2014. Vitneforklaringen til Morten Bjerke i Betongopplæringsrådet underbygger at 6. februar 2014 må være en feildatering. Det kan ikke legges til grunn at det ved tilbudsfristens utløp forelå et RPKU-bevis som kunne ettersendes. For så vidt gjelder § 12-4 gjelder bare supplering og utdyping av allerede innsendte dokumenter. Bestemmelsen gjelder ikke oversendelse av ny informasjon. En ettersendelse av RPKU-bevis er ikke supplering eller utdyping av allerede fremlagt dokumentasjon, men fremleggelse av helt ny dokumentasjon.
Det gjøres videre gjeldende at tingretten feilaktig har lagt til grunn at kontaktpersonen for anskaffelsen, Halvor Kåsa, var inhabil fordi han tidligere har vært ansatt hos Ypsilon AS som vant konkurransen. Tingrettens avgjørelse er beheftet med feil både når det gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det er bare i helt spesielle tilfeller at en tjenestemann i rettspraksis er funnet inhabil i saker hvor tidligere arbeidsgiver er part, jf. de grenser lovgiver har oppstilt gjennom forvaltningsloven § 6 første ledd bokstav e. Bestemmelsen rammer bare tjenestemann som også er «leder eller har ledende stilling i selskap som er part i saken». Utenfor faller ansettelsesforhold som ikke er lederstilling og tidligere ansettelsesforhold. Denne avgrensning må som utgangspunkt respekterer. Kaasa har aldri hatt noen sentral eller ledende posisjon i Ypsilon AS, og han har hverken nært vennskapsforhold, familie eller økonomiske interesser i selskapet. Det var videre ved tilbudsfristens utløp gått ca. to år siden ansettelsesforholdet i Ypsilon ble avsluttet.
Endelig gjøres gjeldende at tingretten uansett har tilkjent motparten for høye sakskostnader. Det anføres at beløpet kr 253.930,- ligger over det som kan anses rimelig og nødvendig iht. tvisteloven § 20-5. BMO Entreprenør AS har lagt ned slik påstand: «1. Anken forkastes. 2. Staten ved Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune dømmes til å erstatte BMO Entreprenør AS' sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.» Til støtte for påstanden har advokat Siri Falch-Olsen på vegne av BMO Entreprenør AS sammenfatningsvis gjort gjeldende: Tingretten har foretatt en korrekt og grundig vurdering av de spørsmål saken reiser, og vurderingene er helt i tråd med regelverket om offentlige anskaffelser. Tingrettens kjennelse er således korrekt både mht. begrunnelse og resultat. Ved vurderingen av hvilke rammer regelverket setter, er formålsbestemmelsen bak regelverket av sentral betydning. Det følger av loa. § 1 at: «Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling.
Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.» Det gjøres gjeldende at Statens vegvesen i denne saken ikke hadde rettslig grunnlag for å avvise BMO's tilbud, et tilbud som var over 2 millioner kroner lavere enn valgte entreprenørs tilbud, og til tross for at det er ingen tvil om at BMO faktisk innehar de etterspurte kvalifikasjoner for å utføre arbeidet under kontrakten. Denne beslutningen er klart ikke i tråd med hovedformålet bak regelverket, om at det offentlige skal gjennomføre anskaffelser av varer og tjenester som har riktig kvalitet, til lavest mulig pris. Det er videre forhold ved vegvesenets saksbehandling som skaper tvil om Statens vegvesens integritet, og som svekker tilliten til at det har vært en anskaffelsesprosess i tråd med regelverket. Det anføres at tingretten har lagt til grunn en riktig forståelse av hvordan kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres.
Det omtvistede kvalifikasjonskravet er inntatt i konkurransegrunnlagets punkt 4.5.1: «For nøkkelpersonell som skal gjennomføre betongrehabiliteringsarbeid kreves det at personer har kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering [...] Dokumentasjon av dette skal vedlegges.» Da tilbudsfristen utløp 14. februar 2014 hadde Betongopplæringsrådet utstedt RPKU kompetansebevis til Bent Asbjørnhus 6. februar 2014. Selve kompetansebeviset var imidlertid ennå ikke mottatt i posten. Kvalifikasjonskravet ble derfor dokumentert ved signert egenerklæring samtidig som det ble vedlagt all relevant dokumentasjon som viste at kravene til RPKU-bevis var oppfylt. Det ble videre opplyst. «Selve kompetansebeviset er imidlertid ikke mottatt enda. Dette kan ettersendes på forespørsel.» Det anføres på denne bakgrunn at tingretten har foretatt en korrekt vurdering når den la til grunn at BMO oppfylte kravene i konkurransegrunnlaget da tilbudsfristen utløp 14. februar 2014. Det bestrides for øvrig at det foreligger feil ved dateringen av kompetansebeviset.
Asbjørnhus hadde innsendt all nødvendig dokumentasjon for å få utstedt RPKU-bevis allerede 18. desember 2013, og det var kun et utfylt personopplysningsskjema som manglet. Etter innsendelse av dette skjemaet 18. februar 2014 mottok han beviset i posten i begynnelsen av mars. Det vises også til at Asbjørnhus' kollega som hadde bestått det siste kurset samtidig med ham, og innsendt søknad i desember 2013, også fikk tilsendt sitt bevis i begynnelsen av mars 2014 med samme utstedelsesdato, 6. februar 2014. Det anføres prinsipalt at BMO's dokumentasjon også oppfylte dokumentasjonskravet etter konkurransegrunnlaget. Dokumentasjonskravet var oppfylt ved at BMO fremla uforbeholden egenerklæring fra
Asbjørnhus samt all relevant dokumentasjon som viste at han oppfylte kravene til RPKU kompetansebevis Det var ikke noe krav etter konkurransegrunnlaget at kopi av RPKU-beviset skulle vedlegges. Et slikt krav måtte eventuelt ha fremgått uttrykkelig av punkt 4.5.1. Dette underbygges av at også to andre tilbydere heller ikke la ved kopi av beviset. Det er oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. Videre brukes egenerklæringer som dokumentasjon for kompetanse på andre områder, jf. foa. § 8-8. Iflg. NArundskriv 2010/8 pkt. 4.4.2 som er en del av konkurransegrunnlaget, dokumenteres nøkkelpersonells kompetanse med CV. Videre anføres subsidiært at eventuell mangelfull dokumentasjon i dette tilfelle ikke ga grunnlag for en avvisningsplikt etter foa. § 11-10 første ledd bokstav a, idet BMO oppfylte kvalifikasjonskravet. Etter foa. § 1110 annet ledd bokstav g har oppdragsgiver rett til å avvise dersom vedlagt dokumentasjon sannsynliggjør at kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt, jf. KOFA-sak 2010/103 [KOFA-2010-103] premiss 40-43.
Det gjøres gjeldende at Statens vegvesen uansett ikke har foretatt en forsvarlig vurdering av den tilsendte dokumentasjon. Det er ingen skjønnsmessige kriterier for utstedelse av RPKU-bevis, og det var åpenbart at Asbjørnhus oppfylte kravene. Statens vegvesen har kun konstatert at RPKU-beviset ikke var vedlagt, og det i dette tilfellet kan ikke anses tilstrekkelig. Det hadde vært enkelt å konstatere for Statens vegvesen at Asbjørnhus oppfylte vilkårene for RPKU-bevis dersom de hadde vurdert dokumentasjonen. Atter subsidiært anføres videre at Statens vegvesen uansett i dette tilfelle hadde en plikt til å be BMO om å ettersende kopi av kompetansebeviset etter bestemmelsene i foa. § 12-3 og § 12-4. Bestemmelsene er begrunnet i hensynet til effektive anskaffelser, jf. loa. § 1, idet det er samfunnsøkonomisk uheldig å avvise laveste tilbud fra kvalifisert leverandører på grunn av manglende formalia. Etter ordlyden er bestemmelsene kan-regler, men det er lagt til grunn i flere KOFA-avgjørelser at oppdragsgiver i visse tilfelle har en plikt til å etterspørre dokumentasjonen, jf. bl.a. KOFA-sak 2004/81 [KOFA-2004-81].
Dette er også bekreftet i NOU:4 s. 186 hvor det heter: «Forholdsmessighetsprinsippet vil kunne tilsi at oppdragsgiver har en plikt til å benytte adgangen til å etterspørre tilleggsdokumentasjon, særlig hvis beslutningen om å la være framstår som urimelig.» I denne saken var det klart urimelig ikke å be om ettersendelse, særlig på bakgrunn av uklarheten i konkurransegrunnlaget, den vedlagte dokumentasjon, oppfordringen fra BMO, og at tilbudet var over to millioner kroner lavere enn valgte leverandør. Foa. § 12-3 gjelder dokumentasjon som er «offentlig tilgjengelig». Dette vilkåret må anses oppfylt. Det sentrale ved vurderingen er om den kan fremskaffes via offentlige kanaler uten mulighet til påvirkning, eller om dokumentet er utarbeidet av tilbyder og kun kan fås gjennom henvendelse til tilbyder, jf. KOFA-sak 2007/151.
Det anses på det rene at Betongopplæringsrådet kunne ha bekreftet at kompetansebeviset var utstedt, noe som tilsier at dokumentet må anses som «offentlig tilgjengelig.» Når det gjelder § 12-4 anføres videre at en ettersendelse av RPKU-bevis klart må anses som supplering eller utdyping av allerede fremlagt dokumentasjon. Det var i dette tilfelle fremlagt dokumentasjon på kurs, utdannelse, praksis mv. Fremleggelse av selve beviset ville dermed åpenbart bare vært en supplering av dokumentene som allerede var fremlagt. Tingretten har videre foretatt en riktig vurdering av at saksbehandler Halvår Kåsa i denne saken var inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelsen om avvisning. Det følger av forvaltningsloven § 6 annet ledd, jf. foa. § 3-7, at det avgjørende er om det foreligger «særegne forhold» som er egnet til svekke tilliten til vedkommendes upartiskhet. Det anføres at det i denne saken foreligger en rekke forhold som generelt og objektivt er egnet til å svekke tilliten til saksbehandleren.
Da han tiltrådte stillingen i Statens vegvesen 1. februar 2012, hadde han vært ansatt som anleggsleder hos valgte leverandør Ypsilon i over fem år og forut for dette i selskapet Trafikk og Anlegg AS sammen med flere av personene som senere startet Ypsilon, og som i dag har ledende stillinger i dette selskapet. Videre var han saksbehandler for de to foregående anskaffelsene til brovedlikehold i Telemark for periodene 2012 -2014 og 2013–2015 og i begge disse anbudskonkurransene ble Ypsilon tildelt kontrakten. Halvor Kåsa overtok dessuten stillingen i Statens vegvesen etter sin far Andreas Kåsa. Andreas Kåsa var oppført på referanselisten til Ypsilon som kontaktperson for anbudskonkurransen om brovedlikehold i Telemark for perioden 2009–2011. I denne perioden var Halvor Kåsa ansatt i Ypsilon som ble tildelt kontrakten. Halvor Kåsa har aldri hatt noen karantenetid i Statens vegvesen. De påpekte forhold skaper et inntrykk av tette bånd mellom Statens vegvesen og Ypsilon, og det foreligger dermed flere forhold som utad er egnet til å skape tvil om Kåsas upartiskhet.
Det er etter rettspraksis lavere terskel for å statuere inhabilitet hvor det dreier seg om en konkurransesituasjon. I dette tilfelle har det også betydning at avgjørelsen innebar avvisning av de to rimeligste tilbyderne til fordel for en tredjemann, Ypsilon,
som var saksbehandlerens tidligere arbeidsgiver. Videre ble avgjørelsen truffet uten at dokumentasjon ble forsøkt etterspurt. Det hadde dessuten vært enkelt for Statens vegvesen å bytte saksbehandler. Det anføres avslutningsvis at tingretten har foretatt en korrekt vurdering av at det fremsatte salærkrav var rimelig og nødvendig, hensett til sakens art, omfang og den tid som er medgått til saksforberedelse, utveksling av prosesskrift og avvikling av muntlig forhandling.
Lagmannsrettens vurdering: Saken gjelder anke over Aust-Agder tingretts kjennelse av 19. juni 2014 om midlertidig forføyning som påla Staten ved Samferdselsdepartementet og Telemark fylkeskommune å avstå fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen Bruvedlikehold i Telemark 2014–2016, inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. Det omtvistede hovedspørsmål for lagmannsretten er om forføyningskravet er sannsynliggjort, dvs.om det er sannsynliggjort at beslutningen om å avvise BMO er rettsstridig, slik at avvisningen av BMO og kontraktstildelingen til Ypsilon kan settes til side. Det er ikke bestridt fra Staten og Telemark fylkeskommune at det foreligger sikringsgrunn iht. tvisteloven § 341 første ledd bokstav a, og at interesseavveiningen iht. § 34-1 annet ledd ikke tilsier et annet resultat. Anbudskonkurransen Bruvedlikehold i Telemark 2014–2016 ble kunngjort 9. januar 2014 med tilbudsfrist 14. februar 2014. BMO innga sitt tilbud 12. februar 2014.
Sakens kjerne gjelder spørsmålet om konkurransegrunnlagets pkt. 4.5.1 under øvrige kvalifikasjonskrav var oppfylt ved utløpet av tilbudsfristen. Det aktuelle kravet lyder slik: «For nøkkelpersonell som skal gjennomføre betongrehabiliteringsarbeid kreves det at personer har kompetansebevis RPKU innen betongrehabilitering, jf. NS 3420 kap. L8. Dokumentasjon av dette skal vedlegges tilbudet.» Lagmannsretten legger til grunn at en naturlig, objektiv forståelse av dette kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget, tilsier at aktuelt nøkkelpersonell måtte ha RPKU-bevis pr. utløpet av tilbudsfristen, 14. februar 2014. For å dokumentere at de oppfylte det aktuelle kvalifikasjonskravet, vedla BMO følgende egenerklæring: «RPKU- Bent Abjørnhus. Undertegnede Bent Asbjørnhus har gjennomført alle nødvendige kurs og har all relevant erfaring og utdanning (dokumentasjon vedlagt). Selve kompetansebeviset er imidlertid ikke mottatt enda. Det kan ettersendes på forespørsel.» Spørsmålet blir da for det første om Bent Asbjørnhus hadde det aktuelle RPKU-kompetansebeviset ved utløpet av tilbudsfristen.
Lagmannsretten er i likhet med Aust-Agder tingrett kommet til at det må legges til grunn at han hadde slikt kompetansebevis pr. 14. februar 2014, og lagmannsretten kan i hovedsak slutte seg til tingrettens begrunnelse på dette punkt. Lagmannsretten finner i likhet med tingretten at det må legges avgjørende vekt på dateringen av det utstedte beviset; 6. februar 2014. Det anses på det rene at Asbjørnhus oppfylte alle vilkårene for å få utstedt slikt bevis etter at han 17. desember 2013 fikk bekreftet i e-post fra sekretariatet i Betongopplæringsrådet at han hadde bestått det siste obligatoriske kurset i kvalifikasjonsvilkårene. Han ble riktignok i e-post 18. desember 2013 informert om at han måtte fylle ut personopplysnings- og praksisskjema vedlagt CV og dokumentasjon. Disse skjemaene ble først innsendt 18. februar 2014, hvilket unektelig kan trekke i retning av at beviset først ble utstedt etter dette og således også etter tilbudsfristens utløp. Morten Bjerke i Betongopplæringsrådet antok også på denne bakgrunn i sin vitneforklaring at det måtte være en feildatering i det utstedte beviset.
Han hadde imidlertid aldri tidligere hørt om slike feildateringer. Etter lagmannsrettens oppfatning ga ikke forklaringen til Morten Bjerke noen entydig avklaring omkring rutinene for utstedelse av RPKU-bevis og på hvilken måte behandlingen hadde funnet sted i dette tilfelle. Lagmannsretten viser i den forbindelse også til at Asbjørnhus' kollega, Aleksander Rød, som besto det samme avsluttende kurset som Asbjørnhus samtidig med ham, og som innsendte sin søknad på de ønskede skjemaer allerede i desember 2013, også mottok sitt RPKU-bevis i begynnelsen av mars 2014. Dette var også datert 6. februar 2014. Dette underbygger at Betongopplæringsrådet foretok sin behandling og vurdering av om vilkårene for RPKU-beviset var oppfylt 6. februar 2014 og da fant å kunne utstede beviset på grunnlag av den dokumentasjonen de hadde. Lagmannsretten legger dette til grunn som mest sannsynlig, idet det også legges til
grunn at Betongopplæringsrådet hadde den nødvendige dokumentasjonen for at Asbjørnhus oppfylte kravene til beviset selv om de utfylte skjemaene manglet. Det vises i den forbindelse også til at kvalifikasjonskravene til RPKU-bevis ikke er av skjønnsmessig karakter, men gjelder krav til utdanning, kurs og praksis mv. Etter konkurransegrunnlagets pkt. 4.5.1 skulle videre dokumentasjon av at kvalifikasjonskravet om at nøkkelpersonell hadde RPKU-bevis, vedlegges tilbudet. Som nevnt la BMO ved sitt tilbud en egenerklæring fra Asbjørnrud om at han oppfylte kravene til beviset, med vedlegg som dokumenterte den nødvendige utdannelse, kurs og praksis, men at selve beviset ennå ikke var mottatt og kunne ettersendes på forespørsel. Ved vurderingen av om dokumentasjonskravet er oppfylt, skal det også foretas en objektiv naturlig fortolkning av konkurransegrunnlagets ordlyd. Å vedlegge kopi av beviset hadde selvfølgelig vært en klar og udiskutabel måte å dokumentere kravet på. Lagmannsretten er imidlertid enig med tingretten i at konkurransegrunnlaget ikke kan forstås slik at det var et ubetinget krav at kopi av beviset vedlegges.
Dette måtte eventuelt ha fremgått av grunnlaget på en mer uttrykkelig og presis måte. Dersom oppdragsgivers mening med dokumentasjonskravet var at kopi av beviset skulle vedlegges, er dette i så fall etter lagmannsrettens oppfatning utformet på en upresis og utilstrekkelig måte. At konkurransegrunnlaget på dette punkt var uklart, underbygges av at også Consolvo ved Fredrik Røtter som hadde hatt slikt bevis siden 2009, heller ikke fant grunn til å vedlegge kopi av beviset. Det er for øvrig opplyst at Consolvo og BMO er de to største aktørene i dette markedet med betydelig erfaring fra slike anbudskonkurranser. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at det er oppdragsgiver som har risikoen for at utformingen av konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klar og presis, jf. Rt-2007-1489 avsnitt 62. Lagmannsretten har tidligere i det foranstående faktisk lagt til grunn at Asbjørnrud fikk utstedt sitt RPKU-bevis 6. februar 2014, og således faktisk oppfylte kvalifikasjonskravet, men at dokumentet ennå ikke var mottatt av ham ved tilbudsfristens utløp.
Det var derfor nødvendig å dokumentere at kvalifikasjonskravet var oppfylt på annen måte enn ved å vedlegge en kopi. I lys av dette og uklarheten i konkurransegrunnlaget, er lagmannsretten enig med tingretten i at dokumentasjonskravet må anses tilstrekkelig oppfylt ved å vedlegge den nevnte egenerklæringen og dokumentasjon for at han oppfylte vilkårene for beviset. Lagmannsretten viser i den forbindelse til at bruk av egenerklæringer benyttes i andre sammenhenger for å dokumentere kompetanse, jf. foa § 8-8 vedrørende HMS-krav og Statens vegvesens NA-rundskriv pkt. 4.4.2 hvoretter nøkkelpersoners kompetanse dokumenteres ved CV. Det legges i den forbindelse til grunn at kriteriene for utstedelse av RPKUbeviset ikke er av skjønnsmessig karakter, og at det var svært enkelt for oppdragsgiver å kunne konstatere at kompetansevilkårene var oppfylt. Etter dette er også lagmannsretten kommet til at BMO oppfylte både kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget, og at det dermed ikke var rettslig grunnlag for å avvise tilbudet.
Lagmannsretten kan for øvrig slutte seg til BMO's anførsel om at en mangelfull oppfylling av dokumentasjonskravet i dette tilfelle, ikke medførte noen plikt til å avvise tilbudet etter foa. § 11-10 første ledd bokstav a. BMO tilfredsstilte som nevnt kvalifikasjonskravet, og dokumentasjonen underbygget dette, selv om den eventuelt ikke skulle tilfredsstille oppdragsgivers krav. Etter foa. § 11-10 annet ledd bokstav g kan imidlertid oppdragsgiver også ellers avvise et tilbud hvis kravene til dokumentasjon ikke er oppfylt. Vurderingene her ligger under oppdragsgivers skjønn. I dette tilfelle legger lagmannsretten til grunn etter bevisførselen at Statens vegvesen kun har nøyd seg med å konstatere at det ikke var vedlagt kopi av RPKUbeviset og som følge av det avvist tilbudet. Etter lagmannsrettens oppfatning kan ikke det anses for å være en forsvarlig vurdering av den fremlagte dokumentasjonen. Som lagmannsretten har påpekt i det foranstående var konkurransegrunnlaget uklart, og dokumentasjonen underbygget klart at Asbjørnhus hadde RPKU-bevis. Det var enkelt for vegvesenet å konstatere at han oppfylte vilkårene for dette.
Vurderingen fremstår på denne bakgrunn ikke som forsvarlig. Under enhver omstendighet kan lagmannsretten også tiltre tingrettens vurdering av at Statens vegvesen i dette tilfelle skulle ha benyttet seg av adgangen til å be om ettersendelse av ytterligere dokumentasjon fra BMO etter foa. § 12-3 og § 12-4. Bestemmelsene er «kan»-bestemmelser, men oppdragsgiver kan etter omstendighetene ha en plikt til å anvende disse dersom beslutningen om å la være framstår som urimelig, jf. bl.a. KOFA-sak 2004/81 [KOFA-2004-81] (premiss 23) og NOU 2014:4 «Enklere regler – bedre anskaffelser [ . . ].» under pkt. 20.4.1 Gjeldende rett. Lagmannsretten viser særlig til at dokumentasjonskravet var uklart utformet i konkurransegrunnlaget, og flere tilbydere hadde misoppfattet dette, herunder markedets to største aktører. Videre vises til at BMO hadde tilbudt seg å ettersende beviset på forespørsel, og til at BMO's tilbud var mer enn to millioner kroner (over 10 %) billigere enn tilbudet fra Ypsilon, saksbehandlers tidligere arbeidsgiver, som vant konkurransen etter avvisningen av de to billigste tilbudene.
Etter lagmannsrettens oppfatning talte forholdsmessighetsprinsippet i dette tilfelle med styrke for at oppdragsgiver benyttet adgangen til å etterspørre
tilleggsdokumentasjon. Det framstår for lagmannsretten som overraskende og som urimelig formalisme at BMO i denne situasjonen ikke fikk en kort frist å ettersende kopi av beviset som var utstedt 6. februar 2014, eventuelt sende en bekreftelse fra Betongopplæringsrådet på at Asbjørnhus hadde fått utstedt et slikt RPKUbevis ved tilbudsfristens utløp. En slik ettersendelse av et dokument tilbyder ikke kan påvirke innholdet av, kan i et tilfelle som dette vanskelig ses på som brudd på forhandlingsforbudet eller hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Lagmannsretten finner at både foa. § 12-3 og § 12-4 i dette tilfelle er anvendelige og gir den nevnte plikt til å etterspørre tilleggsdokumentasjon. Foa. § 12-3 gjelder «offentlig tilgjengelig dokumentasjon». Staten og Telemark fylkeskommune har anført at RPKU-bevis og bekreftelser fra Betongopplæringsrådet ikke kan anse som offentlig tilgjengelige dokumenter, idet informasjonen ikke er tilgjengelig for enhver som henvender seg til rådet, men det kreves etter rutinene samtykke fra den det gjelder før at informasjon gis.
Betongopplæringsrådet er et bransjeråd, som er opprettet av Norsk betongforening, en interesseorganisasjon innen byggebransjen, og som utsteder kompetansebevis innen aktuelle klasser i henhold til gitte krav. Det er opplyst at lister over personer med kompetanse bevis fra Betongsopplæringsrådet tidligere lå åpent ute på nettet, men at dette opphørte som følge av at listene ble benyttet til «headhunting». Lagmannsretten finner imidlertid at et innhentet RPKU-bevis eller en bekreftelse fra Betongopplæringsrådet på at vedkommende har fått utstedt slikt bevis, i denne sammenheng må regnes som offentlig tilgjengelig dokumentasjon selv om vedkommende må gi sitt samtykke til at informasjonen gis. Lagmannsretten viser til KOFA-sak 2007/51 hvor det er lagt til grunn at «Med offentlig dokumentasjon må det forstås dokumentasjon som er mulig å skaffe gjennom offentlige kanaler uten å gå direkte til tilbyder».
I et tilfelle som dette hvor RPKU-beviset eller bekreftelsen utstedes av Betongopplæringsrådet uten mulighet for påvirkning fra tilbyderen selv finner lagmannsretten at dokumentasjonen må regnes som offentlig tilgjengelig selv om tilbyderen må gi sitt samtykke til at informasjonen gis. Det er ikke tale om å gå direkte til tilbyder for å innhente dokumentasjonen. Lagmannsretten er også for sin del kommet til at en ettersending av RPKU-beviset som det er lagt til grunn ble utstedt 6. februar 2014, eventuelt en bekreftelse fra Betongopplæringsrådet på utstedelsen, må anses som supplerende opplysninger til den dokumentasjon som ble vedlagt i tilbudet, og som kan innhentes etter foa. § 12-4. Lagmannsretten finner etter dette ikke tilstrekkelig grunn til å gå nærmere inn på inhabilitetsinnsigelsen mot Statens vegvesens saksbehandler, Halvor Kåsa. Anken fra Staten og Telemark fylkeskommune har også rettet seg mot tingrettens sakskostandsavgjørelse, idet det er anført at kostnadene er urimelige høye.
Selv om kostnadene må anses svært høye, har lagmannsretten likevel kommet til, i lys av sakens art, omfang og vanskelighetsgrad, at kostnadene må anses rimelige og nødvendige iht. tvisteloven § 20-5. Anken blir etter dette å forkaste. BMO har vunnet saken og har krav på å få dekket sakskostnadene ved ankebehandlingen etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2, idet ingen av unntaksbestemmelsene kan få anvendelse. Prosessfullmektigen har lagt fram oppgave hvor kostnadene beløper seg til kr 192.500,- (lagmannsrettens summering) inkl. salær kr 188.500,-. Staten og Telemark fylkeskommune har protestert mot oppgaven, idet det er anført at kostnadene er for høye. Lagmannsretten bemerker at BMO ved ankebehandlingen hadde samme prosessfullmektig som i tingretten. Det høye salærkravet i tingretten tilsier at det da ble utført et svært grundig arbeid for å belyse sakens problemstillinger. Den høye timeprisen tilsier videre at det arbeides effektivt og rasjonelt. Saken har i det alt vesentlige stått i samme stilling som for tingretten.
Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at salærkravet ved ankebehandlingen er betydelig for høyt, og at det må gjøres et skjønnsmessig fradrag i antall timer som overstiger det som kan anses rimelig og nødvendig arbeid. Lagmannsretten finner at det bør gjøres fradrag for ca. 25 timer totalt sett, og at salær som kan kreves dekket av motparten iht. tvisteloven § 20-5 settes til kr 120.000,-. I tillegg kommer utgifter med til sammen kr 4.000,-, totalt kr 124.000,-. Staten og Telemark fylkeskommune har i anken bedt om at det settes en kort tidsfrist for å ta ut stevning i saken, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Lagmannsretten finner å burde sette en slik frist til åtte uker fra forkynnelsen av kjennelsen. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Anken forkastes. 2. Staten og Telemark fylkeskommune tilpliktes innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelse å betale BMO Entreprenør AS 124.000 – etthundreogtjuefiretusen – kroner i sakskostnader for lagmannsretten. 3. Fristen for BMO Entreprenør AS til å inngi stevning for tingretten settes til 8 – åtte – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.