Borgarting lagmannsrett: Erstatning for uriktig avvisning i ferjeanbud

Om staten hadde rett til å avvise FFs (senere Veolia Transport Nord AS) tilbud på grunn av manglende oppfyllelse av minstekrav til reservefartøy, og om uriktig avvisning ga grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Statens vegvesen utlyste i 2006 anbudskonkurranse om konsesjonstildeling for drift av riksveifergesambandene Mannheller-Fodnes og Hella-Dragsvik-Vangsnes. Pris skulle tillegges størst vekt, og FF leverte klart laveste tilbud. Konkurransegrunnlaget stilte krav til reservefartøy ved langvarige driftsavbrudd, blant annet minimum 75 % av kapasiteten til fartøyet som ble erstattet. I tilbudets vedlegg H opplyste FF at reservefartøy ved driftsavbrudd over 3 døgn ville ha minst den kapasiteten som fulgte av kravspesifikasjonen, og viste også til mulig innleie av fartøy fra andre aktører. I tilbudsbrevet uttalte FF samtidig at C-fergen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik ville bli brukt som reserveferge, bortsett fra om sommeren da reservefartøy ville bli leid inn. Staten tolket dette slik at C-fergen skulle brukes som reserve også ved langvarige driftsavbrudd, selv om denne ikke hadde tilstrekkelig kapasitet etter minstekravene, og avviste derfor tilbudet. Kontrakten ble tildelt Fjord 1. Etter forgjeves klage til Samferdselsdepartementet gikk FF til søksmål med krav om erstatning.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at både avvisning og tildeling var enkeltvedtak, og at domstolene fullt ut kunne prøve spørsmålet. Retten vurderte først hvordan FFs tilbud skulle tolkes. Vedlegg H oppfylte etter partenes enighet fullt ut konkurransegrunnlagets krav til reservefartøy både ved korte og langvarige driftsavbrudd. Lagmannsretten mente tilbudsbrevet ikke naturlig kunne forstås som et avvik fra den mer presise beskrivelsen i vedlegg H, men som en nærmere presisering av hvordan FF ville håndtere kortvarige driftsavbrudd. Retten la vekt på ordlyden, sammenhengen i tilbudet, at tilbudet var inngitt uten forbehold, og den alminnelige presumsjonen i anbudsretten for at et tilbud er i samsvar med konkurransegrunnlaget.

Lagmannsretten avviste derfor statens syn om at tilbudet måtte avvises fordi det ikke oppfylte minstekravene. Selv om formuleringen i tilbudsbrevet skapte en viss uklarhet, forelå det ikke slik kvalifisert tvil eller slikt avvik som utløste plikt til avvisning. Tvert imot mente retten at staten hadde hjemmel til, og burde ha, søkt spørsmålet avklart etter konkurransereglene om avklaring av uklarheter og klargjøring av hvordan konkurransegrunnlaget ble ivaretatt. En slik avklaring ville ikke ha krenket forhandlingsforbudet eller påvirket konkurransen på en utilbørlig måte.

Vedtaket om å avvise tilbudet bygget dermed på en uholdbar forståelse av tilbudet. Dette var etter lagmannsrettens syn en vesentlig feil som i seg selv, og i alle fall sammen med unnlatelsen av å avklare uklarheten, ga ansvarsgrunnlag etter prinsippene i Rt-2001-1062 (Nucleus). Siden FF hadde lavest pris, og pris var avgjørende med mindre andre tilbud lå innenfor 5 %, la lagmannsretten til grunn at FF ville ha fått kontrakten dersom feilen ikke var begått. Det forelå derfor årsakssammenheng mellom feilen og det tapte kontraktsresultatet.

Når det gjaldt utmålingen, aksepterte retten FFs beregning av netto fortjenestetap over åtteårsperioden, diskontert med 5 %, til 31 472 000 kroner. Det var ikke grunnlag for reduksjon på grunn av tapsbegrensningsplikt eller medvirkning.

Lagmannsretten fant at staten urettmessig avviste FFs tilbud og at selskapet skulle ha fått kontrakten. Veolia Transport Nord AS ble derfor tilkjent 31 472 000 kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse, samt sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver ikke kan bygge på en isolert eller unødvendig streng tolkning av et tilbud dersom tilbudet samlet sett best forstås som i samsvar med konkurransegrunnlaget. Ved tvil om et tilbud faktisk oppfyller minstekrav, må oppdragsgiver vurdere om uklarheten kan og bør avklares uten å krenke forhandlingsforbudet. Uriktig avvisning av et tilbud i en offentlig anbudskonkurranse kan lede til ansvar for positiv kontraktsinteresse dersom leverandøren sannsynliggjør at kontrakten ville blitt vunnet. Dommen er særlig relevant for grensedragningen mellom avvisningsplikt og lovlig avklaring ved vurderingen av tilbud med mulige uklarheter.