Borgarting lagmannsrett: Erstatning for uriktig avvisning i ferjeanbud

BORGARTING LAGMANNSRETT

RETTELSE 06.02.2009

Avsagt: 09.12.2008

Saksnr.: 08-000610ASI-BORG/03

Dommere: Lagmann Erik Melander Kst. lagdommer Anders Blix Gundersen Dommer Helen Sæter

Ankende part Veolia Transport Nord AS Advokat David Caspar Brambani

Ankemotpart Staten Advokat Atle Johansen v/samferdselsdepartementet Skaldebø-Rød

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse.

Saksforholdet i hovedtrekk:

I forbindelse med driften av riksveifergesambandet i Sogn og Fjordane utlyste Statens vegvesen region vest den 2. mai 2006 anbudskonkurranse om konsesjonstildeling for to riksveifergesamband; riksvei 5 Mannheller-Fodnes og riksvei 13/55 Hella-Dragsvik- Vangsnes. Konsesjonene skulle ha en varighet på 8 år. Anbudskonkurransen ble utlyst med hjemmel i yrkestransportloven §§ 7 og 8, jf. forskrift om anbud i lokal rutetransport.

Ved anbudsåpningen den 14. august 2006 forelå det anbud fra tre selskaper. NOR- FERJER AS (i det følgende ofte forkortet til NOR) innga et anbud på 185 603 000 kroner. Fjord 1 Fylkesbaatane (i det følgende ofte forkortet til Fjord 1) innga et anbud på 34 524 000 kroner. Finnmark Fylkesrederi og Ruteselskap AS (i det følgende ofte forkortet til FF) innga to anbud. Det ene ble avvist fordi det ikke tilfredsstilte bestemte krav i konkurransegrunnlaget. Det andre anbudet fra FF, som tvisten knytter seg til, hadde en anbudssum på 28 164 000 kroner.

I anbudsreglene var det angitt at pris ville bli tillagt størst vekt. Andre kriterier ville ”kun bli vurdert dersom det foreligger andre tilbud innenfor en prisdifferanse på inntil 5 % over laveste kontraktsum” (konkurransegrunnlagets tilbudsregler, punkt 2.15). Det går frem av de refererte anbudssummene at anbudet fra FF var det for Statens vegvesen mest fordelaktige. Forskjellen i anbudssum til Fjord 1’s anbud på ca 6,5 millioner kroner var klart større enn grensen på 5 % i tilbudsreglenes punkt 2.15. Anbudssummen fra NOR lå mange ganger over de øvriges.

Statens vegvesen fant at også det andre anbudet fra FF måtte avvises, og antok anbudet fra Fjord 1. Begrunnelsen for avvisning av FFs anbud var måten selskapet hadde beskrevet reservefartøy og slikt fartøys kapasitet på i anbudet når det gjelder personbiler. FF påklaget forgjeves avgjørelsen til Samferdselsdepartementet. Departementets avgjørelse hevdes å være ugyldig, noe som FF anfører at utgjør erstatningsgrunnlaget i saken.

I det følgende er det hensiktsmessig først å gjøre rede for anbudsinnbydelsens regler om hvorledes anbyderne skulle innrette anbudene når det gjelder reservefartøy, og hvorledes FF forholdt seg til dette.

Konkurransereglenes hovedpunkt 4 ga reglene om kravspesifikasjon. Her var det først bestemt i underpunkt 4.4.4 at fergene i de to sambandene skulle ha en bestemt minimum PBE, forkortelsen for personbilenheter. Strekningen Mannheller-Fodnes skulle ha to ferger (”A”- og ”B”-ferge), begge med en PBE på minimum 75. På strekningen Vangsnes- Hella-Dragsvik skulle det være tre ferger (”A”- ”B”- og ”C”-ferge), der A-fergen skulle ha

en PBE på minimum 70, B-fergen minimum 50 og C-fergen en PBE på minimum 40. I punkt 4.4.13. med overskriften ”Reservefartøy” het det:

Det er løyvehaver sin plikt å sette inn reservefartøy ved driftsavbrudd. Leiekostnader for reservefartøy skal dekkes fullt ut av løyvehaver.

Langvarige driftsavbrudd: Ved planlagte / på forhånd fastsatte verkstedsopphold og ved langvarige driftsavbrudd skal løyvehaver skaffe reservefartøy med minst en bilkapasitet på:

• 75 % sammenlignet med minimumskrav til det fartøy som blir erstattet i sambandet Mannheller-Fodnes og sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik.

Oppstår det situasjoner hvor et slikt krav er vanskelig eller umulig å oppfylle, skal løyvehaver snarest varsle oppdragsgiver.

Med langvarige driftsavbrudd menes et avbrudd på mer enn 3 døgn.

Kortvarige driftsavbrudd: Med kortvarige driftsavbrudd menes driftsavbrudd på mindre enn 3 døgn. Ved kortvarige driftsavbrudd må ferjemateriellet i de to sambandene sees i sammenheng og trafikkavviklingen må avvikles på en tilfredsstillende måte.

Tilbudene skulle gis på et bestemt tilbudsskjema som lå ved innbydelsen (vedlegg H), alternativt ”..kombinert med et forpliktende tilbudsbrev” (punkt 2.7 nr. 1).

I FFs anbud var det inntatt følgende i vedlegg H, dets punkt 8 om plan for innsettelse av reservefartøy:

Fartøyene i sambandene er bygget med 4 motors anlegg og 4 uavhengige propeller. Fartøyet kan derfor holde ruten med et eller 2 anlegg ute av drift. Det vil i tillegg være en reserve motor og propell som lagres i nærheten av fartøyet. Det er luker i dekk som vil gjøre dette arbeidet mye lettere.

Ved korte driftsavbrudd vil fergene som er i sambandene brukes til å gjennomføre trafikken. Ved driftsavbrudd på mer enn 3 døgns varighet vil det bli satt inn reservefartøy. Det samme vil gjøres ved lengre driftsavbrudd verkstedopphold. Reservemateriellet vil minst ha den kapasiteten som er beskrevet i Konkurransegrunnlagets Kravspesifikasjon.

I denne forbindelse har vi vært i kontakt med andre aktører i markedet. Frode Ohr i MRF AS har bekreftet at det ledige materiellet er tilgjengelig for utleie, neste side. Leieavtale blir forhandlet i hvert tilfelle, da ingen vil binde seg for lengre tidsrom med den usikkerheten som er i markedet for tiden. All erfaring viser at ledig materiell blir leid ut til andre aktører når det oppstår uforutsett driftstans. Ved planlagt driftstans har man sørget for reservemateriell i planleggingen.

Ved beskrivelsen lå et brev fra Frode Ohr i Fjord 1 om at selskapet var villig til å leie ut fergemateriell.

I tillegg til beskrivelsen i vedlegg H, ga FF en ytterligere redegjørelse i tilbudsbrevet om bruken av reservefartøy. Her het det:

Reserveferge.

Vi vil benytte C-fergen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik som reserveferge, med unntak i den perioden den går i ordinær rutetrafikk om sommeren (ca. to måneder). I denne perioden vil vi leie ferge fra andre rederi. Vi har per dato inngått intensjonsavtale med Fjord 1 MRF om leie av reserveferge. For øvrig har vi redusert sannsynligheten for at havari skal medføre driftsavbrudd gjennom de byggmessige og driftsmessige tiltak vi har skissert i følgende avsnitt.

I et etterfølgende avsnitt i brevet ga FF en redegjørelse for skaderisikoen og hvorledes selskapet ut fra valgt skipskonstruksjon og planlegging ellers, tok sikte på å redusere mulighetene for driftsstans mest mulig.

Det gikk frem av FFs anbud at samtlige fergefartøyer ville være nybygg, med en PBE på enten 75 eller 50 – for så vidt over konkurransereglenes minimumskrav. C-fergen til sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik ville ha en PBE på 50. I forhold til konkurransereglenes krav i punkt 4.4.4 om PBE på 75 % av det som var spesifisert som minimumskapasitet for A- og B-fergen på sambandet Mannheller-Fodnes (75), og for A- fergen på sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik (70), ville ikke FFs C-ferge ha god nok kapasitet som reserveferge dersom det ble tale om driftsstans osv. utover 3 døgn.

I brev til FF av 20. september 2006 meddelte Statens vegvesen, Vegdirektoratet, at begge anbud var blitt avvist, og at en hadde valgt anbudet fra Fjord 1 fordi dette var ”det økonomisk mest fordelaktige tilbudet”. For det aktuelle av de to anbudene fra FF var begrunnelsen for avvisning at selskapet ikke hadde møtt anbudskravene om PBE til reservefartøy.

Som nevnt påklaget FF forgjeves tilbudsavgjørelsen til Samferdselsdepartementet. I punkt 2 i departementets vedtak av 25. oktober 2006 grunngis vedtaket slik:

Samferdselsdepartementet stadfester Vegdirektoratets vedtak 20. september 2006 om å tildele løyve og kontrakt om drift av riksvegferjesambandene Manhiller-Fodnes og Vangsnes-Hella-Dragsvik til Fjord 1 FSF. Klagen blir således forkastet. Departementet viser til at kravet til reserveferjer er klart spesifisert i konkurransegrunnlaget og således ikke til å misforstå. Etter anbudsforskriften § 11 skal et tilbud avvises dersom tilbudet slik det fremstår ved anbudsfristens utløp ikke oppfyller kravene for å delta i konkurransen, jfr. § 4. Vi viser til at klager i sitt tilbud har angitt C-ferjen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik

som reserveferje for angjeldende anbudspakke i 10 måneder av året. Denne ferjen har en kapasitet på 50 pbe. For de øvrige 2 måneder i året er det opplyst i tilbudet fra klager at man skal basere seg på innleie av ferje fra Fjord 1 MRF uten at det angitt fartøy og kapasitet. Bruk av A-ferjen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik som reserveferje i sambandet Manhiller-Fodnes oppfyller kravet, men bruk av C-ferjen som reserve for A-ferjen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik i en slik rokering vil ikke tilfredsstille kravet i konkurransegrunnlaget ettersom kravet er 52,5 pbe og C-ferjen har kapasitet på 50 pbe. Departementet ser det ikke som nødvendig for å ta stilling i klagesaken å gå nærmere inn på leieforholdet av annen ferje i de 2 øvrige månedene av året. Det anses heller ikke nødvendig i klagesaken å gå nærmere inn på om tilbudet fra Nor-Ferjer AS har dokumentert tilstrekkelig kapasitet på reserveferje. Fjord 1 FSF har på sin side i sitt tilbud vist til egen ferjeflåte som reservemateriell og nevnt spesielt MF ”Sognefjord” og MF ”Fanaraaken”.

MF ”Sognefjord” med kapasitet på 64 pbe tilfredsstiller krav til reservekapasitet i begge samband som inngår i saken. Vi kan ikke se at klagers tilleggsmerknader tilsier en endret vurdering. For øvrig finner vi å kunne slutte oss til Vegdirektoratets vurderinger av klagen m/tilleggsmerknader.

FF, som senere har skiftet navn til Veolia Transport Nord AS, tok 22. desember 2006 ut stevning mot Staten v/ Samferdselsdepartementet ved Oslo tingrett med påstand om fullbyrdelsesdom for et beløp oppad begrenset til 30 864 000 kroner etter reglene om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Staten tok til gjenmæle.

Oslo tingrett avsa 10. september 2007 dom med slik domsslutning:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Veolia Transport Nord AS med 611 865 – sekshundreogellevetusenåttehundreogsekstifem – kroner med tillegg av 3,5 % rente fra 12. august 2006 til 20. mai 2007, samt lovens forsinkelsesrente fra og med 20. mai 2007 og til betaling finner sted. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Tingretten kom til at FF hadde gitt klart uttrykk for i tilbudsbrevet av 11. august 2006 at det kun var C-fergen i fergesambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik som skulle benyttes som reserveferge, unntatt i de to sommermånedene hvor behovet skulle dekkes ved innleie. Etter tingrettens syn forelå det en slik motstrid mellom innholdet i tilbudsbrevet og i vedlegg H at det samlet sett var kvalifisert tvil om FFs anbud tilfredsstilte minimumskravet til PBE for reserveferge. En slik kvalifisert tvil hadde ikke staten adgang til å avklare, jf. konkurransegrunnlagets punkt 2.12.1.(1) bokstav c. Resultatet av dette var at anbudet fra FF etter tingrettens syn ble avvist med rette, fordi en avklaring ville ha krenket forhandlingsforbudet i anbudsretten. FFs krav på den positive kontraktsinteressen kunne ikke føre frem.

Derimot fant tingretten at FFs subsidiære krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen måtte føre frem. Tingretten kom til at staten ikke hadde håndhevet

egen forståelse av konkurransegrunnlaget konsekvent og likt overfor anbyderne. Et grunnleggende krav både i anbudsretten og i forvaltningsretten om likebehandling, var slik tingretten så det, blitt brutt.

For nærmere detaljer om saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Staten v/Samferdselsdepartementet har anket dommen i sin helhet til Borgarting lagmannsrett. FF har motanket aksessorisk over avgjørelsen om ikke å ta til følge selskapet krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Ankeforhandling er holdt 28. til 30. oktober 2008 i Borgarting lagmannsretts hus. For staten møtte førstekonsulent Nina Wiggen i Statens vegvesen, Vegdirektoratet, sammen med prosessfullmektigen. For FF møtte lederen av forretningsutvikling i Veolia Transport Norge AS, Rolf Michael Odland, sammen med prosessfullmektigen. Odland fulgte forhandlingene og forklarte seg som vitne etter reglene i tvistemålsloven § 213 annet ledd. Det ble ellers avhørt 3 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Partene er for lagmannsretten enige om at konkurransegrunnlaget ikke oppstilte noe krav til identifikasjon i anbudet av det eller de fartøyer som den enkelte anbyder ville bruke som reserveferge. Saken står ellers i hovedtrekk i samme stilling som for tingretten.

Den ankende part, Staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Det var korrekt å avvise anbudet fra FF. Staten slutter seg til tingrettens vurdering om at staten handlet rettmessig fordi FFs anbud var i strid med minimumskravene i konkurransegrunnlaget om personbilkapasitet. Tingretten har derfor med rette funnet at FF ikke har krav på å få erstattet den positive kontraktsinteressen.

Staten bestrider at FF har krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen. Tingrettens dom er uriktig på dette punkt.

Ansvarsnormen ved offentlige anbud når det gjelder erstatning for den positive kontraktsinteressen, fremgår av avgjørelsen i Rt 2001 side 1062 (Nucleus). Det må være et visst rom for feilvurderinger på anbudsinnbyderens side, både faktisk og rettslig. Utgangspunktet er at kun vesentlige feil kan utløse et slikt ansvar. Vurderingen av om en feil er vesentlig eller ikke, vil bero på en helhetlig bedømmelse der det blant annet er av betydning om, og i tilfelle i hvilken utstrekning, anbudsinnbyderen kan bebreides for at feilen oppsto. Dessuten vil feilens omfang og betydning stå sentralt ved vurderingen.

Staten bestrider at vilkårene som oppstilles i Nucleus-dommen om ansvarsgrunnlag, er til stede.

Når det gjelder kravet til årsakssammenheng, går det frem av Nucleus-dommen at anbyderen må vise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville ha fått oppdraget dersom feilen som er begått, tenkes borte.

Staten anfører prinsipalt at det ikke ble begått feil i forbindelse med beslutningen å avvise FFs tilbud. Staten viser til konkurransereglenes punkt 2.12.1

(1) bokstav c og d. Begge disse alternative bestemmelsene er relevante. Det dreier seg i begge tilfeller om ”skal”- regler. Etter statens syn forelå det ”forhold” ved anbudet fra FF som etter de nevnte reglene medførte en plikt til å beslutte at anbudet skulle avvises. Når det gjelder bestemmelsen i punkt 2.12.1.(1) bokstav d og referansen der til punkt 2.9, er det bestemmelsen i punkt 2.9.(3) om ”oppstilte minstekrav” som er relevant.

Etter regelverket er det ikke rettslig adgang til å foreta avklaring fra anbudsinnbyderens side. Det vises til forhandlingsforbudet som var inntatt i punkt 2.14.(1). Staten slutter seg til tingrettens vurdering om at FFs tilbudsbrev ”klart” ga uttrykk for at det var C-fergen, og bare den, som skulle benyttes som reserveferge, også ved lengre driftsavbrudd. C-fergen i anbudet tilfredstilte ikke minstekravene om kapasitet for personbiler.

Unntaksreglene i punkt 2.14.(2) om adgangen til avklaringer, kan etter statens syn ikke få anvendelse. Slik Statens vegvesen forsto anbudet, ville en henvendelse til FF om spørsmålet aktualisere beregninger over merkostnadene ved å forlenge FFs reservefartøy i nødvendig utstrekning. Det ville i så fall bli tale om betydelige merkostnader, og utvilsomt bringe FFs totale anbudspris så nær konkurrentens at anbudsreglenes punkt 2.15 om valgkriterier innenfor en prisdifferanse på 5 %, ville ha kommet til anvendelse. Alternativet ville ha vært at FF fikk anledning til å presisere seg ut av en trussel om avvisning. Slik ville en henvendelse til FF i realiteten kunne påvirke rangeringen av anbyderne, noe som ligger i kjerneområdet for forhandlingsforbudet i anbudsretten. Det vises for eksempel til Simonsen: Prekontraktuelt ansvar

(1997) side 627. Også på dette punkt er derfor tingrettens dom korrekt, slik staten ser det.

Staten bestrider at FF er blitt utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Undersøkelsene som ble foretatt i offentlig register om PBE-kapasiteten til reservefartøy som konkurrenten Fjord 1 hadde tilbudt, kan ikke bedømmes slik.

Etter statens syn er det heller ikke grunnlag for anførselen om at avvisningen av anbudet bygger på utenforliggende hensyn.

Staten gjør subsidiært gjeldende at det under enhver omstendighet forelå en kvalifisert uklarhet i FFs anbud på angjeldende punkt. Det anføres at forståelsen som Statens vegvesen la til grunn, fremstår som den naturligste. Dersom lagmannsretten likevel skulle

komme til en annen forståelse enn staten, kan det på grunn av den kvalifiserte uklarheten i anbudet ikke bedømmes som culpøst at det ble avvist. Anbudsinnbyderen hadde valget mellom å avvise FFs anbud eller å be om en avklaring som kunne komme i konflikt med et anbudsrettslig forhandlingsforbud, jf. Simonsen side 754. Dette må få betydning ved culpavurderingen.

Tingretten har feilaktig funnet at FF har krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Staten bestrider at det foreligger et ansvarsgrunnlag.

Etter statens syn må det også for et slikt erstatningskrav oppstilles som vilkår at det påvises skyld fra anbudsinnbyderens side. Det vises til uttalelsen i NOU 1997:21 på side 85, som må være relevant også her.

Departementet vektla ikke at FF hadde unnlatt å identifisere nærmere hvilke(t) fartøy(er) en aktet å gjøre bruk av som reservefartøy. I stedet konstaterte departementet, som Vegdirektoratet, at FF tilbød reservefartøy som naturlig måtte forstås slik at de(t) ikke tilfredstilte minstekravene til PBE. Likebehandlingsprinsippet i anbudsretten er således ikke brutt.

Staten bestrider videre at det foreligger årsakssammenheng.

Utgangspunktet rettslig sett følger av den såkalte betingelseslæren. Spørsmålet vil her være om det kan legges til grunn at FF ville ha deltatt i anbudet dersom selskapet hadde kjent til hvorledes anbudsinnbyderen ville ha praktisert avvisningsreglene. Det vises til sammenligning til avgjørelsen i Rt 1997 side 574 (Firesafe).

Det må etter statens syn også stilles krav om at FF ville ha hatt en reell mulighet til å vinne frem i konkurransen. Ellers ville kretsen av anbydere med erstatningsrettslig vern bli for vid.

Under enhver omstendighet må det foretas en avgrensing av årsakssammenhengen ut fra forholdene i det enkelte anbud. Her forelå det en situasjon med feil eller uklarheter i FFs anbud som utløste avvisning. Hovedregelen må da være at et krav på negativ kontraktsinteresse ikke kan føre frem.

Subsidiært bestrider staten erstatningskravenes størrelse.

I forhold til kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen, vises det til tapsbegrensningsplikten.

Når det særlig gjelder FFs krav på negativ interesse, må kravet reduseres som følge av de klanderverdige uklarhetene ved FFs anbud, som selskapet selv hadde skapt.

Staten har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
2. Veolia Transport Nord AS v/styrets leder dømmes til å betale staten v/Samferdselsdepartementet sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Anførslene for lagmannsretten fra Veolia Transport Nord AS kan sammenfattes slik:

FFs tilbud tilfredsstilte kravene i konkurransegrunnlaget. Vilkårene for å få erstattet den positive kontraktsinteressen, er til stede.

Anbudet kan ikke fortolkes på en slik snever måte som staten gjør gjeldende. Uklarheten som etter tingrettens syn foreligger ut fra formuleringene i anbudsbrevet, ryddes av veien når anbudet leses i sammenheng og i lys av presumsjonsregelen om at konkurransereglene var blitt fulgt.

Tingretten har tatt feil når retten kom til at det forelå ”kvalifisert tvil” om anbudet tilfredsstilte minimumskravene til PBE også for reservefartøy.

FF viser til at det i tilbudsskjemaet ble eksplisitt angitt at det ikke var tatt noen forbehold i anbudet. Videre fremgikk det av anbudets vedlegg H om ”Plan for innsetting av reservefartøy” at konkurransegrunnlaget ble overholdt. Når anbudet leses i sammenheng, fremstår det som klart at C-fergen kun var tenkt benyttet i tilfellene med korte driftsavbrudd.

FF garanterte i anbudet for at det oppfylte alle kravene som Statens vegvesen hadde oppstilt i anbudsgrunnlaget. Dersom staten hadde valgt FFs anbud, kan det ikke være tvil om at FF under enhver omstendighet ville ha vært forpliktet til å fremskaffe reservefartøy ved langvarige driftsavbrudd som møtte vilkårene i konkurransereglenes punkt 4.4.13 annet avsnitt.

FFs anbud lå ca. 22 % under Fjord 1’s anbud i pris. Det må legges til grunn at FF ville ha fått kontrakten dersom anbudet ikke hadde blitt avvist.

Det foreligger flere ansvarsbetingende feil, slik FF ser saken.

Det bestrides at det var korrekt å avvise FFs anbud. Under enhver omstendighet burde staten ha sørget for å avklare spørsmålet. En slik avklaring ville ikke ha kommet i strid

med likebehandlingsprinsippet eller forhandlingsforbudet i konkurransereglene. Det dreide seg etter FFs syn om en eventuell uklarhet som skulle ha vært søkt avklart etter bestemmelsene i konkurransereglenes punkt 2.14.(2) alternativene b) eller c).

Det må legges til grunn at Statens vegvesen etter omstendighetene hadde plikt til å foreta en avklaring, jf. Dragsten/Lindalen: Offentlige anskaffelser, Bind I side 1572.

FF viser også til at anbudsinnbyderen avklarte reservefartøyenes kapasitet i Fjord 1’s anbud. Manglende avklaring overfor FF innebar dermed brudd på likebehandlingsprinsippet og utgjorde en usaklig forskjellsbehandling av disse anbyderne.

Samlet sett foreligger det etter FFs syn vesentlige feil som er begått fra statens side. Det foreligger utvilsomt et ansvarsgrunnlag.

Tapet må beregnes ut fra hva selskapet gikk glipp av i fortjeneste, fordi skipene var forutsatt nybygget. Noe spørsmål om tapsbegrensningsplikt kan det ikke bli tale om.

Det må legges til grunn at fortjenestetapet i alle fall utgjør 31 millioner kroner. En diskonteringsrente på 5 % er ikke imøtegått fra statens side.

Subsidiært kreves erstattet den negative kontraktsinteressen.

Det foreligger ansvarsgrunnlag. FF viser til anførslene foran i relasjon til kravet om å få dekket den positive kontraktsinteressen.

Statens anførsler om manglende årsakssammenheng er forfeilet.

Når det gjelder kravets størrelse, slutter FF seg til tingrettens bedømmelse, men med reservasjon for tingrettens fradrag for sosiale kostnader.

Det er for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til innen 14 dager fra dommens forkynnelse å betale til Veolia Transport Nord AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn, med tillegg av forsinkelsesrente fastsatt i henhold til lov om renter ved forsinket betaling fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling finner sted.
2. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Veolia Transport Nord AS sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av forsinkelsesrente fastsatt i henhold til lov om renter ved forsinket betaling fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling finner sted, og med tillegg av avsavnsrente på sakens omkostninger for tingretten regnet fra 14 dager etter forkynnelse av tingrettens dom til 14 dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom.

Lagmannsrettens bemerkninger:

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn tingretten. Etter lagmannsrettens syn har FF krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Tingretten har tatt utgangspunkt i at en avgjørelse om tildeling av konsesjon ved anbud i medhold av yrkestransportloven, er et forvaltningsvedtak. Både en tildeling av kontrakt og en avvisning av et anbud må anses som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Dette er et rettslig utgangspunkt som lagmannsretten er enig i. Lagmannsretten er også enig med tingretten i at saken ikke reiser spørsmål hvor domstolenes prøvelsesadgang er begrenset. Dette er heller ikke gjort gjeldende fra noen av partene.

Staten anfører at det forelå en plikt til å avvise FFs anbud etter konkurransereglenes punkt 2.12.1 første ledd d), jf. punkt 2.9 tredje ledd, fordi FFs anbud ikke tilfredsstilte et oppsatt minstekrav. Dette er ikke lagmannsretten enig i.

FFs anbud må tolkes i lys av de krav til spesifikasjon m.v. som følger av konkurransegrunnlaget. Det er en alminnelig presumsjon i anbudsretten for at et anbud stemmer med grunnlaget, se f. eks. Kai Kruger: Kontraktsrett

(1989) side 110/111. Ved bedømmelsen av hvorledes FFs anbud skal forstås, må det tas utgangspunkt i ordlyden og den mest naturlige forståelsen av den.

I anbudsreglene er det forutsatt at anbyderne bl.a. skal gjøre rede for transportkapasiteten for fergene, også når det gjaldt reserveferge. Konkurransereglenes punkt 4.4.13 oppstiller særskilte krav for reservefartøy. Kravene er ulike, avhengig av lengden på driftsavbruddet for vedkommende ordinære ferge. Reglenes betydning for anbyderne understrekes ved at alle kostnader til innleie av reservefartøy vil være løyvehaverens.

Regelverket skiller mellom langvarige og kortvarige driftsavbrudd. Definisjonen av kortvarige driftsavbrudd er gitt i punkt 4.4.13 siste ledd:

Med kortvarige driftsavbrudd menes driftsavbrudd på mindre enn 3 døgn.

Ethvert driftsavbrudd på ”mer enn 3 døgn” er å anse som langvarig.

Kravene som oppstilles for mindre driftsavbrudd er klart mindre byrdefulle for løyvehaveren enn ved et langvarig avbrudd. Mens det ved kort avbrudd er tilstrekkelig at trafikkavviklingen skjer ”på en tilfredsstillende måte”, når materiellet i de to fergesambandene ses i sammenheng. Ved et langvarig avbrudd ”skal” det derimot settes inn et reservefartøy med de i anbudet angitte minimumskrav.

Som det går frem av saksfremstillingen foran, håndterte FF disse spørsmålene på to steder i anbudet. I vedlegg H, punkt 8 redegjorde selskapet først for hvorledes de nye fartøyene ville være utstyrt med hensyn til motorer og uavhengige propeller, noe som ville være egnet til å redusere risikoen for havari. Deretter oppga selskapet at det ville gjøre bruk av fergene ”i sambandene” ved kortvarige avbrudd, mens det ved mer enn 3 døgns driftsavbrudd ville ”bli satt inn reservefartøy”. Selskapet føyde her til:

Reservemateriellet vil minst ha den kapasiteten som er beskrevet i Konkurransegrunnlagets Kravspesifikasjon.

I et påfølgende avsnitt anga FF at en i forbindelse med driftsavbruddspørsmålet hadde vært i kontakt med andre aktører i markedet. I den forbindelse ble det oppgitt at en også hadde vært i kontakt med Fjord 1, som hadde bekreftet at en ville være villig til å leie ut fartøy.

Partene er enige om at opplysningene som FF ga i vedlegg H punkt 8, fullt ut tilfredsstilte anbudsinnbydelsens krav til reservefartøy både for korte og langvarige driftsavbrudd. Lagmannsretten legger dette til grunn.

FF tok i tillegg opp spørsmålene omkring reservefartøy i tilbudsbrevet. Det er formuleringene i denne delen av anbudet som gjorde at Statens vegvesen avviste anbudet.

I motsetning til i vedlegg H, der FF oppga løsninger avhengig av om en sto overfor et kort- eller langvarig driftsavbrudd, ga FF her uttrykk for at en ville benytte seg av C-fergen i sambandene og dessuten av innleiet fartøy. I sistnevnte tilfelle ble det vist til intensjonsavtale med Fjord 1.

Anbudet fra FF må fortolkes med utgangspunkt i ordlyden i anbudsbrevet, når den sammenholdes med det som ble opplyst i vedlegg H.

Lagmannsretten finner det mest naturlig å forstå anbudet slik at FF la opp til å bruke C- fergen så langt det var praktisk mulig for de kortvarige driftsavbruddene, og at en for de langvare driftsavbruddene baserte seg på innleie av fartøy. Det er slik dette utvilsomt er fremstilt i vedlegg H. Forskjellen i tilbudsbrevet på dette kritiske punktet om lengden i driftsavbrudd, er som nevnt at det der ikke ble foretatt en eksplisitt sondring. Når det likevel er mest naturlig å bygge på ordlyden i vedlegg H, har lagmannsretten særlig vektlagt at det er i vedlegg H at lengden på driftsavbrudd ble adressert. Når tilbudsbrevet både oppga innleie av fartøy og bruk av fartøy fra ett av sambandene, kan ikke det naturlig forstås slik at FF dermed mente å forlate den spesifikke nyanseringen i vedlegg H. Det forhold at tilbudsbrevet oppga C-fergen i sambandet Vangsnes-Hella-Dragsvik som reservefartøy, er det dermed mest naturlig å forstå som en presisering i forhold til opplysningen i vedlegg H om at en ville benytte fartøy i sambandene ved de kortvarige driftsavbruddene.

Lagmannsretten legger vekt på at FF innga et tilbud uten forbehold i forhold til anbudsgrunnlaget. Også den alminnelige presumsjon for at anbudet stemmer med anbudsgrunnlaget, taler for en slik forståelse av anbudet. Lagmannsretten legger også vekt på at FF er et selskap med betydelig og langvarig erfaring i tilsvarende fergedrift nordpå. FF hadde ikke, i motsetning til for eksempel Fjord 1, fartøyer for øvrig som opererte i farvannene på vestlandet. Når selskapet valgte å konkurrere om driften av fergesamband på vestlandet, er det rimelig å anta at selskapet ville innrette dette anbudet slik at det ikke ble avvist på et formelt grunnlag. Også understrekingen i vedlegg H om at anbudsspesifikasjonen krav til reservemateriellet ”minst” ville bli møtt, må forstås i lys av dette, både som en inneståelse for at en hadde satt seg inn i anbudskravene, og som en garanti for at anbudskravene ble imøtekommet i selskapets anbud. Begge deler gir god støtte til lagmannsrettens forståelse av anbudet.

Tingretten fant som nevnt at FFs anbud, tolket helhetlig, tilkjennega at selskapet ikke oppfylte kravspesifikasjonen, og at dette ikke var særlig tvilsomt. Tingretten la avgjørende vekt på formuleringene i tilbudsbrevet. Lagmannsretten kan som det går frem av drøftelsen foran, ikke dele dette syn. Lagmannsretten ser det slik at de beste grunner taler for å forstå anbudet slik at selskapet fylte spesifikasjonskravene om reservefartøy. Rett nok skapte FF en uklarhet om dette ved måten en formulerte seg på i tilbudsbrevet. Det er imidlertid ikke tale om en slik ”kvalifisert tvil” om forståelsen som tingretten kom til.

Det forhold at de beste grunner taler for forståelsen at FFs anbud tilfredsstilte kravspesifikasjonen, får betydning for bedømmelsen av om staten kunne og burde ha søkt spørsmålet oppklart etter konkurransereglenes punkt 2.14.(2).

Lagmannsretten ser det slik at det ville ha vært hjemmel både i punkt 2.14.(2) a) og b) for en oppklaring. Underpunkt a) gjelder oppklaring av uklarheter så langt uklarhetene ikke gir avvisningsplikt etter punkt 2.12. Lagmannsretten kan ikke se at en her sto overfor en form for uklarhet som kunne utløse plikt til avvisning etter noen av bestemmelsene i punkt 2.12. Henvendelsen til FF skulle ha til hensikt å få bekreftet, eller eventuelt avkreftet, en antakelse om at kravspesifikasjonen var blitt fulgt. Etter omstendighetene måtte staten ha kunnet fremlegge et slikt spørsmål til avklaring på en måte som ikke påvirket forholdet til konkurrentene i anbudet, jf. punkt 2.12.1.(1) c). Det dreier seg som nevnt ikke som en situasjon der FFs anbud inneholdt et avvik fra kravene, punkt 2.12.1.(1) d).

I alle fall kunne og burde staten etter lagmannsrettens vurdering fulgt oppklaringsregelen i punkt 2.14.(2) b), som gjelder løsninger m.v. som anbyderen foreslår og der det er behov for klargjøringer ”...om hvordan konkurransegrunnlaget blir ivaretatt.”

Vedtaket om å avvise anbudet hviler etter lagmannrettens vurdering på en uholdbar forståelse av FFs anbud. En slik feil bør i seg selv utgjøre ansvarsgrunnlag i forhold til

FFs krav om å få erstattet selskapets positive kontraktsinteresse. Hertil kommer at det etter lagmannsrettens vurdering var en feil ikke å søke den uklarheten som forelå oppklart, etter reglene om dette. Samlet sett foreligger det et ansvarsgrunnlag for staten slik vilkårene i denne sammenheng følger av avgjørelsen i Rt 2001 side 1062 (Nucleus). Lagmannsretten viser også til at det dreier seg om en avgjørelse om diskvalifikasjon fra anbudskonkurransen, noe som burde tilsi en særlig grundig saksbehandling fra statens side. Det dreier seg etter lagmannsrettens vurdering om feil ved departementets vedtak som det etter en samlet vurdering må knyttes ansvar til, etter at det er gitt et visst rom for feilvurderinger.

Statens anførsel om at det forelå et så vidt uklart anbud at det under enhver omstendighet ikke var ansvarsbetingende å handle slik staten gjorde, kan ikke føre frem. Det er tilstrekkelig å vise til drøftelsen foran om hvorledes anbudet fra FF naturlig burde ha vært forstått. Det foreligger ikke en slik tvil ved forståelsen av FFs anbud som kan tilsi at ansvarsspørsmålet kommer i en annen stilling.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det var uriktig å avvise FFs anbud, og at dette anbudet skulle ha vært antatt av staten etter kriteriene for valg av tilbud i reglenes punkt 2.15. Staten har for så vidt heller ikke bestridt at det foreligger årsakssammenheng.

FF gjør gjeldende at erstatningskravet i dette tilfellet må fastsettes ut fra beregninger om netto inntjening. Dette er lagmannsretten enig i. Staten har for øvrig ikke imøtegått en slik beregningsmåte av kravet. Det må i forhold til inntekter og kalkulert fortjeneste trekkes fra omkostningene til olje, antatt reparasjon og vedlikehold, personalkostnader, assuranse rutekostnadene, kostnader til administrasjon og kapitalkostnadene forbundet med anskaffelse av nybygde skip. FF har fremlagt en beregning som tar opp i seg disse forholdene. Beregningen er utdypet under bevisførselen i ankeforhandlingen, og summeres for en løyveperiode på 8 år og med en diskonteringsrente på 5 %, til et samlet erstatningsbeløp på 31 472 000 kroner.

Lagmannsretten finner at beløpet kan legges til grunn. Det er ikke grunn til å redusere kravet etter prinsippene om tapsbegrensningsplikt eller skadelidtes medvirkning.

Statens anke har ikke ført frem, mens FFs aksessoriske motanke har ført frem. Staten bør etter utfallet betale FFs saksomkostninger for begge retter etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd. Slik det ligger an, er det hensiktsmessig å utforme omkostningsavgjørelsen slik at den er felles i begge anker.

Advokat Brambani har inngitt omkostningsoppgave for lagmannsretten som samlet viser 289 000 kroner som alt er salær *326 188,71 kroner hvorav 289 000 kroner er salær. I tillegg kommer gebyret for den aksessoriske motanken med 25 800 *Rettet av rettens formann i kroner. Lagmannsretten finner at oppgaven kan legges til grunn. medhold av tvistemålsloven § 156 6.februar 2009 Erik Melander

Advokat Brambanis omkostningsoppgave for tingretten lyder på i alt 326 747 kroner hvorav 299 000 kroner er salær. Også denne oppgaven kan legges til grunn. Det er krevd avsavnsrente på beløpet fra to uker etter forkynnelse av tingrettsdommen. Kravet tas til følge, og avsavnsrenten settes til 5 prosent.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til innen to uker fra forkynnelse av denne dom å betale til Veolia Transport Nord AS 31 472 000 – trettienmillionerfirehundreogsyttitotusen – kroner, med tillegg av forsinkelsesrente etter lov om forsinket betaling fra to uker etter dommens forkynnelse til betaling finner sted.
2. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Veolia Transport Nord AS sakens omkostninger for tingretten med 326 747 – trehundreogtjuesekstusensyvhundreogførtisyv – kroner med tillegg av avsavnsrente med fem prosent p.a. regnet fra to uker etter forkynnelse av tingrettens dom til 14 dager etter forkynnelse av lagmannsrettens dom og deretter forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven, til betaling finner sted.
3. Staten ved Samferdselsdepartementet dømmes til innen to uker fra forkynnelse av denne dom å erstatte Veolia Transport Nord AS sakens omkostninger for lagmannsretten med 314 800 – trehundreogfjortentusenåttehundre – kroner. *351 988,71 –trehundreogfemtientusennihundreogåttiåtte 71/100 – kroner. Ved forsinket betaling skal det svares forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven, til betaling finner sted.

Erik Melander Anders Blix Gundersen Helen Sæter

Bekreftes for førstelagmannen:

*Rettet av rettens formann i medhold av tvistemålsloven § 156.

6. februar 2009 Erik Melander