Kontraktsvilkår har liten verdi dersom oppdragsgiver ikke også har midler til å reagere når leverandøren ikke overholder dem. De foregående kapitlene har vist hvordan kontraktsvilkår om samfunnshensyn utformes og tas inn i konkurransegrunnlaget. Dette kapittelet handler om hva som skjer etterpå: hvilke krav loven stiller til sanksjonssystemet, hvordan oppdragsgiver skal følge opp mislighold i kontraktsperioden, og hvor grensen går mellom ordinær kontraktsoppfølging og situasjoner som får selvstendig anskaffelsesrettslig betydning – i ytterste konsekvens som ulovlig direkte anskaffelse.
Fremstillingen beveger seg i skjæringspunktet mellom alminnelig kontraktsrett og anskaffelsesrett. Det er et skjæringspunkt som reiser prinsipielle spørsmål: Når er et kontraktsbrudd bare et kontraktsbrudd, og når blir oppdragsgivers håndtering av det i seg selv et brudd på reglene om offentlige anskaffelser? Svaret er ikke alltid entydig, og kapittelet vil flere steder måtte konstatere at rettstilstanden er delvis avklart heller enn fullt ut klarlagt.
Kapittelet er bygget opp i tre hoveddeler. Først behandles selve sanksjonsplikten for kontraktsvilkår om samfunnshensyn, slik den følger av loven om offentlige anskaffelser § 5p. Deretter drøftes kravet om at sanksjonene skal være egnede og forholdsmessige, og hva dette innebærer for oppdragsgivers utforming av sanksjonskatalogen i kontrakten. Til slutt behandles håndheving i kontraktsperioden – fra undersøkelsesplikt og passivitet via endringsreglene til oppsigelse, heving og konsekvenser for fremtidige konkurranser.
Utgangspunktet for fremstillingen er loven om offentlige anskaffelser § 5p, som lyder:
«Der oppdragsgiver skal, eller har valgt å, innta kontraktsvilkår for å ivareta samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, skal oppdragsgiver i kontrakten innta egnede sanksjoner for leverandørens eller underleverandørens brudd på kontraktsvilkårene.»
Bestemmelsen er bygget opp med et klart vilkår og en klar rettsvirkning. Vilkåret er at oppdragsgiver enten er forpliktet til å innta et kontraktsvilkår om samfunnshensyn etter §§ 5b til 5m, eller at oppdragsgiver frivillig har valgt å gjøre det. Rettsvirkningen er en plikt: oppdragsgiver «skal» da også innta egnede sanksjoner for brudd på vilkåret.
Alternativet «har valgt å» fortjener oppmerksomhet. Ordlyden gjør det klart at sanksjonsplikten ikke er begrenset til de tilfellene hvor loven selv pålegger et bestemt kontraktsvilkår. Har oppdragsgiver på eget initiativ tatt inn et samfunnshensyn-vilkår som ligger innenfor kategorien i §§ 5b til 5m – for eksempel fordi oppdragsgiver ønsker å gå lenger enn minimumskravene – utløses den samme plikten til å utforme sanksjoner. Frivillighet på den ene siden, det vil si valget om å stille vilkåret, gir altså ikke frivillighet på den andre, det vil si spørsmålet om sanksjoner, så lenge vilkåret faller innenfor lovens saklige virkeområde for samfunnshensyn.
Ordlyden sier lite om hva som ligger i «egnede». Det er en rettslig standard, ikke en liste. Loven overlater dermed til oppdragsgiver – og i siste instans til domstoler og klagenemnd – å fylle innholdet i kravet konkret for hvert enkelt vilkår. Denne åpenheten er bevisst, og den skyldes at samfunnshensyn spenner over svært ulike typer krav. Et sanksjonsregime som er egnet for et lønns- og arbeidsvilkår, kan være helt uegnet for et miljøkrav til kjøretøypark, og omvendt.
Bestemmelsen retter seg videre mot brudd begått av «leverandøren eller underleverandøren». Sanksjonsplikten er altså ikke begrenset til hovedleverandørens egne handlinger. Oppdragsgiver må også tenke gjennom hvordan kontrakten skal reagere når bruddet skjer lenger nede i leverandørkjeden – noe som har praktisk betydning ikke minst for lønns- og arbeidsvilkår og for krav til underleverandørers etterlevelse av miljø- og arbeidslivskrav.
Bestemmelsen ble innført ved lovendringen av 6. mars 2026, som knytter nye eller presiserte kontraktsplikter til samfunnshensyn – særlig lønns- og arbeidsvilkår og lærlinger – og som samtidig lovfester sanksjonsplikten i § 5p [LOV-2026-03-06-8]. Loven er dermed det tyngste rettskildemessige ankerpunktet for temaet i dette kapittelet, og de øvrige kildene må leses som utfylling og presisering av denne rammen.
For å forstå rekkevidden av § 5p er det nødvendig å ha klart for seg hva et kontraktsvilkår er, og hvordan det skiller seg fra et kvalifikasjonskrav eller et tildelingskriterium. Et kontraktsvilkår er en betingelse som fastsetter partenes rettigheter og plikter under kontrakten og fordeler risiko mellom dem [veileder: Hva er kontraktsvilkår?]. Kontraktsvilkår gjelder gjennomføringen av kontrakten og skal som utgangspunkt oppfylles i kontraktsperioden, ikke nødvendigvis allerede ved tilbudsinnlevering [veileder: Hva er kontraktsvilkår?].
Skillet har direkte betydning for sanksjonstemaet. Fordi kontraktsvilkåret først skal oppfylles under gjennomføringen, er det naturlig at kontrollen med etterlevelsen også ligger i kontraktsperioden – ikke i kvalifikasjonsvurderingen ved tildeling. KOFA har i sak 2017/152 (Havforskningsinstituttet) lagt til grunn at et HMS-krav som var utformet som kontraktsvilkår, ikke kunne behandles som et kvalifikasjonskrav, og at det ikke gjelder noe generelt krav om at oppdragsgiver skal stille dokumentasjonskrav til kontraktsvilkår i tilbudsfasen [KOFA 2022/616].
Nemnda uttalte imidlertid at dersom oppdragsgiver likevel har bedt om dokumentasjon ved tilbudsinnlevering, og denne dokumentasjonen gir «spesiell foranledning til kontroll», oppstår en plikt til å undersøke forholdet nærmere. Nemnda formulerte det slik at «i utgangspunktet er det tilstrekkelig at en kontraktsforpliktelse er oppfylt ved oppstart av kontrakt, og det videre forholdet reguleres av kontraktsrettens misligholdsregler», men at en spesiell foranledning i selve tilbudet utløser en undersøkelsesplikt allerede i tilbudsfasen [KOFA 2022/616]. Regelen er forsiktig og konkret: den sier ikke at oppdragsgiver generelt må kontrollere kontraktsvilkår allerede i tilbudsfasen, men at motstridende eller urovekkende opplysninger i tilbudet selv kan utløse en slik plikt.
Tilsvarende kom KOFA i sak 2016/86 (LP Entreprenør) til at dokumentasjon innlevert i tilbudsfasen, som viste manglende oppfyllelse av et krav, utløste en plikt for oppdragsgiver til å undersøke forholdet nærmere, selv om kravet ikke var et kvalifikasjonskrav [KOFA 2024/0217]. Kontrollplikten i tilbudsfasen er altså avledet av kravet til forsvarlig saksbehandling og de alminnelige prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet, ikke av at kontraktsvilkåret i seg selv omdannes til et kvalifikasjonskrav.
Et beslektet spørsmål er når et krav skal anses oppfylt – ved tilbudsinnlevering, ved kontraktsinngåelse, eller løpende gjennom kontraktsperioden. Spørsmålet har særlig praktisk betydning for krav som ikke enkelt lar seg verifisere på tilbudstidspunktet, som lærlingekrav, løpende lønns- og arbeidsvilkår, og miljøkrav til utstyr som først tas i bruk etter kontraktsstart.
I KOFA sak 2016/60 (ØPD AS) var det dissens i nemnda om hvordan et krav om godkjent og aktiv lærlingebedrift skulle tidfestes. Et flertall (2–1) kom til at kravet i den konkrete saken kunne tolkes som et krav som skulle oppfylles i kontraktsfasen, og ikke nødvendigvis allerede ved tilbudsinnlevering, mens mindretallet kom til motsatt resultat [KOFA 2019/597].
Saken illustrerer to viktige poenger. For det første at oppfyllelsestidspunktet beror på en konkret tolkning av konkurransedokumentene i det enkelte tilfellet, og at det ikke finnes noen generell regel som avgjør spørsmålet på forhånd. For det andre at spørsmålet kan ha direkte konsekvenser for sanksjonskatalogen: et vilkår som først skal oppfylles i kontraktsperioden, kan ikke sanksjoneres som brudd allerede ved tilbudsinnlevering, men må i stedet følges opp gjennom kontraktens sanksjonssystem etter at leverandøren har fått mulighet til å oppfylle.
Et praktisk viktig eksempel på samspillet mellom kvalifikasjonsvurdering, forbehold og kontraktsoppfølging finner vi i en kjennelse fra Oslo byfogdembete. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om avfallsinnsamling i Oslo for fem år, med opsjon på forlengelse. Kontrakten inneholdt bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår for leverandør og underleverandører, herunder krav om vilkår i henhold til allmenngjort forskrift eller gjeldende landsomfattende tariffavtale for den aktuelle bransjen. Leverandørene ble bedt om å oppgi aktuell tariffavtale allerede ved tilbudsinnlevering [15-105650TVI-OBYF].
Veireno AS ble rangert først i alle fire geografiske områder, med om lag 25 prosent lavere priser enn nest beste tilbyder. Norsk Gjenvinning Renovasjon AS, som endte på andreplass, anførte at Veireno skulle vært avvist fordi den oppgitte tariffavtalen – godstransportoverenskomsten med Norges Lastebileierforbund – ikke var den riktige for renovasjonsbransjen og ga dårligere vilkår enn den tariffavtalen Norsk Gjenvinning selv hadde oppgitt. Norsk Gjenvinning begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen [15-105650TVI-OBYF].
Oslo byfogdembete i sak 15-105650TVI-OBYF tok utgangspunkt i at det avgjørende for om noe er et forbehold, er realiteten i tilbudet – ikke om leverandøren selv har brukt ordet «forbehold» – og at et forhold først er et forbehold dersom oppdragsgiver etter tolkning av tilbudet ikke kan påberope seg samtlige kontraktsbestemmelser. Retten vurderte deretter særskilt om et eventuelt avvik knyttet til lønns- og arbeidsvilkår i denne saken i det hele tatt kunne behandles som et forbehold ved anskaffelsen [15-105650TVI-OBYF].
Rettens resonnement er prinsipielt viktig for sanksjonstemaet. Kontrakten inneholdt bestemmelser om kontroll og sanksjoner for manglende etterlevelse av lønns- og arbeidsvilkårskravene, i tråd med forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter § 6. Retten la vekt på at leverandøren var bundet av kontraktsprisen, samtidig som leverandøren selv måtte bære risikoen dersom valgt tariffavtale senere viste seg ikke å tilfredsstille kontraktskravene. Oppdragsgiver hadde på sin side ikke bundet seg til å akseptere den tariffavtalen leverandøren hadde oppgitt, men kunne kreve kontraktsvilkårene oppfylt. Retten erkjente at feil valg av tariffavtale i teorien kunne påvirke prisingen og konkurranseutfallet, men mente at dette måtte vurderes på linje med leverandørens øvrige kommersielle risiko ved prising av tilbudet – herunder risiko for lav fortjeneste eller tap. Når konkurransegrunnlaget stilte krav etter lønnsforskriften § 5 og samtidig opplyste om sanksjonsmuligheter etter § 6, måtte leverandøren selv bære risikoen for å velge riktig tariffavtale dersom den ønsket at kalkylen skulle holde [15-105650TVI-OBYF].
Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge. Retten fant at det ikke var sannsynliggjort at Veireno skulle vært avvist fra konkurransen, og at spørsmålet om riktig tariffavtale og etterlevelse av krav til lønns- og arbeidsvilkår var et spørsmål om kontraktsoppfølging og leverandørens egen risiko, ikke et forbehold mot kontraktsvilkårene i avvisningsbestemmelsens forstand [15-105650TVI-OBYF].
Avgjørelsen viser noe vesentlig om samspillet mellom § 5p og tilbudsfasen. Nettopp fordi kontrakten har et sanksjonsapparat, kan oppdragsgiver forsvarlig la tvilsomme spørsmål gå videre til kontraktsoppfølgingen fremfor å avvise tilbudet. Sanksjonsregimet i § 5p er dermed ikke bare en formalitet, men et reelt alternativ som gjør det mulig å opprettholde konkurranse i tilbudsfasen og samtidig sikre etterlevelse i kontraktsperioden. Hadde kontrakten derimot manglet kontroll- og sanksjonsbestemmelser, ville retten trolig ha hatt et svakere grunnlag for å avvise forbeholdsanførselen – nettopp fordi det da ikke ville ha eksistert et apparat til å håndheve kravet under gjennomføringen. Saken illustrerer på denne måten at et robust sanksjonsregime i kontrakten ikke bare er en etterlevelsesmekanisme, men også en forutsetning for at oppdragsgiver kan behandle tvilsomme lønns- og arbeidsvilkårsspørsmål på en måte som opprettholder konkurransen.
Skillet mellom vilkår som skal oppfylles ved kontraktsoppstart og vilkår som gjelder løpende i kontraktsperioden, har konsekvenser for hvordan sanksjonssystemet bør utformes. For et vilkår om bruk av lærlinger vil oppfyllelsen nødvendigvis skje over tid og først kunne verifiseres etter at arbeidet er i gang. Det samme gjelder krav til lønns- og arbeidsvilkår, som forutsetter at oppdragsgiver faktisk kontrollerer lønnslipper, arbeidsavtaler eller lignende dokumentasjon under kontraktsperioden.
For slike løpende vilkår er det vanskelig å se at en engangs-sanksjon ved kontraktsoppstart ville være «egnet» i lovens forstand. Sanksjonskatalogen må i stedet gi oppdragsgiver verktøy for å reagere gjennom hele kontraktsperioden – typisk gjennom løpende rapporteringsplikt, kontrollrett og sanksjoner som kan gjøres gjeldende når kontrollen avdekker brudd.
For vilkår som derimot skal oppfylles ved kontraktsoppstart – for eksempel et krav om at bestemt sertifisert utstyr skal være tilgjengelig fra dag én – kan sanksjonen naturlig nok knyttes til manglende oppfyllelse ved oppstart, for eksempel gjennom dagbot frem til vilkåret er oppfylt, eller tilbakehold av oppstartsbetaling. Utformingen av sanksjonskatalogen må med andre ord tilpasses vilkårets karakter og oppfyllelsestidspunkt. Denne sammenhengen er ikke uttrykkelig behandlet i tilgjengelig rettspraksis, men følger av ordlydens krav om at sanksjonene skal være «egnede» – et krav som bare kan oppfylles dersom sanksjonen er tilpasset det vilkåret den er ment å understøtte [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra].
Loven krever «egnede sanksjoner», men overlater innholdet til tolkning. En naturlig språklig forståelse av «egnet» tilsier at sanksjonen må være tjenlig – den må være innrettet slik at den faktisk kan bidra til å fremme etterlevelse av det aktuelle kontraktsvilkåret. En sanksjon som er så mild at den ikke gir noe reelt incitament til å oppfylle vilkåret, vil vanskelig kunne anses «egnet». Omvendt vil en sanksjon som er uforholdsmessig streng sammenlignet med avvikets art, heller ikke uten videre være egnet, fordi den kan lede til at leverandører tar forbehold mot vilkåret eller priser inn en urimelig risiko.
Forarbeidene og veilederen gir noe veiledning. Det fremgår at sanksjonene bør utformes klart og tilpasses øvrige kontraktsbestemmelser, samfunnshensynets art og anskaffelsen for øvrig, og at eksempler på egnede sanksjoner kan være retting, tilbakehold av betaling og heving – mekanismer som alle forutsetter oppfølging i kontraktsperioden [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra].
Denne eksemplifiseringen viser et spenn fra det minst inngripende (retting) til det mest inngripende virkemiddelet (heving). Spennet er nyttig som utgangspunkt for oppdragsgivers utforming av kontrakten, men det gir ikke svar på alle spørsmål.
Et spørsmål som ikke er avklart i det tilgjengelige kildematerialet, er om det gjelder en rettslig plikt til gradering – altså om oppdragsgiver må ha et trinnvist opptrappingssystem der advarsel eller pålegg om retting kommer først, deretter dagbot eller tilbakehold, og til sist heving eller oppsigelse – eller om det er tilstrekkelig å ha heving som eneste sanksjon.
Ordlyden i § 5p taler om «egnede sanksjoner» i flertall, noe som kan trekke i retning av at oppdragsgiver bør ha mer enn én sanksjon tilgjengelig. Men flertallsformen kan også forstås som en generell angivelse av at det skal finnes sanksjoner i kontrakten, uten at antallet i seg selv er avgjørende.
Det finnes ingen rettspraksis eller nemndspraksis som direkte tar stilling til om en kontrakt som bare har heving som sanksjon for brudd på et samfunnshensynsvilkår, oppfyller lovens krav. Spørsmålet må derfor anses som uavklart. Det kan likevel argumenteres for at en kontrakt med heving som eneste reaksjonsmulighet – uten mellomliggende alternativer som retting, tilbakehold eller dagbot – vanskelig vil bli ansett som «egnet» for typiske løpende vilkår om lønns- og arbeidsvilkår eller lærlinger, fordi en slik kontrakt gir oppdragsgiver valget mellom å heve hele kontraktsforholdet eller å akseptere bruddet. I praksis vil mange oppdragsgivere da velge det siste, og sanksjonsregimet blir reelt sett virkningsløst.
Loven stiller minstekrav ved å kreve «egnede» sanksjoner, men den setter ingen uttrykkelig øvre grense for hvor strenge sanksjonene kan være. Spørsmålet er i hvilken grad forholdsmessighetsprinsippet begrenser oppdragsgivers frihet til å utforme svært strenge sanksjonsklausuler – for eksempel høye dagbøter eller rett til å heve kontrakten ved ethvert brudd uavhengig av alvorlighetsgrad.
Denne problemstillingen er ikke avklart i de tilgjengelige kildene [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.3 Kra]. Det generelle utgangspunktet må imidlertid være at forholdsmessighetsprinsippet setter en ytre ramme: sanksjonene må stå i et rimelig forhold til bruddets art og omfang, og de må ikke være så strenge at de i praksis utelukker deltakelse fra seriøse leverandører. En dagbot som i kronebeløp overstiger den mulige fortjenesten på kontrakten, vil for eksempel kunne reise spørsmål om forholdsmessighet. Utover dette generelle utgangspunktet er grensene ikke trukket opp i praksis.
Kravet om at sanksjoner skal være «egnede» kan ikke leses isolert fra det bredere forholdsmessighetsprinsippet i anskaffelsesretten. Loven om offentlige anskaffelser § 4, som foreløpig fortsatt gjelder, fastsetter at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Bestemmelsen er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men opphevelsen trer først i kraft fra det tidspunktet Kongen bestemmer. Forholdsmessighetsprinsippet må derfor inntil videre anses som en del av lovens uttrykkelige normgrunnlag, i tillegg til at det uansett følger av EU-rettens alminnelige rettsgrunnsetninger.
EU-domstolen uttalte i sak C-440/13 (Croce Amica One Italia) at nasjonale sanksjonsordninger ved ulovlige kontraktsendringer må være forenlige med EU-rettens alminnelige prinsipper, og at EU-retten ikke er til hinder for at både oppdragsgiver og den valgte leverandøren kan ilegges bot ved en ulovlig kontraktsendring uten ny konkurranse [EU-domstolen Case C-263/19]. Avgjørelsen illustrerer et generelt poeng: forholdsmessighetsprinsippet begrenser ikke bruken av strenge sanksjoner som sådan, men stiller krav til hvordan sanksjonen er innrettet og hvor inngripende den er sammenlignet med bruddets alvor.
Forholdsmessighetsprinsippet har også fått anvendelse i saker om varigheten av utelukkelser og sanksjoner. EU-domstolens underrett har lagt til grunn at varigheten av en utelukkelse må kunne prøves opp mot forholdsmessighetsprinsippet, og at slike beslutninger må ivareta grunnleggende krav til begrunnelse, retten til å bli hørt og god forvaltningsskikk når de er belastende for leverandøren [Underretten T-290/18; Underretten T-652/19]. Selv om disse sakene gjelder EU-institusjonenes egne anskaffelser og ikke direkte LOA § 5p, illustrerer de et gjennomgående trekk: jo mer inngripende sanksjonen er – særlig når den har karakter av en langvarig utelukkelse – desto strengere er kravene til forsvarlig grunnlag og til at reaksjonen står i forhold til bruddet.
Et beslektet poeng, som har betydning for forståelsen av hvorfor lovgiver har lagt vekt på et sanksjonsapparat i kontrakten, er at kontraktsvilkår, kontrolltiltak og sanksjoner kan fungere som et mindre inngripende alternativ til strengere unntaksbestemmelser. EU-domstolen uttalte i sak C-615/10 (Insinööritoimisto InsTiimi) at oppdragsgiver må vurdere om hensyn til sikkerhet og konfidensialitet kan ivaretas gjennom kvalifikasjonskrav, kontraktsvilkår, kontrolltiltak og sanksjoner, fremfor mer inngripende tiltak som direkte tildeling uten konkurranse [EU-domstolen Case C-187/16].
Dommen viser at et solid sanksjonsregime i kontrakten ikke bare er en etterlevelsesmekanisme isolert sett, men også et anskaffelsesrettslig virkemiddel som kan gjøre det mulig å bruke ordinær konkurranse der oppdragsgiver ellers kunne blitt fristet til å begrunne et unntak fra konkurranseplikten.
Forholdsmessighetsprinsippet gjelder for øvrig ikke bare ved utforming av sanksjoner i kontrakten, men også ved bruk av økonomiske reaksjoner i tilbudsevalueringen. EU-domstolen uttalte i sak C-387/19 (RTS infra og Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel) at en økonomisk reaksjon knyttet til berigtigelse av tilbud må være forholdsmessig [EU-domstolen Case C-523/16]. Dette ligger i randsonen av kapittelets tema, men illustrerer et gjennomgående prinsipp: uansett hvilken fase av anskaffelsesprosessen en reaksjon knytter seg til, må den stå i et rimelig forhold til det forholdet den er ment å avhjelpe eller sanksjonere.
Det kan være nyttig å illustrere hva kravet til «egnede sanksjoner» innebærer i praksis for noen typiske kontraktsvilkår om samfunnshensyn.
For lønns- og arbeidsvilkår (§ 5b–5e) vil kontrollpunktet typisk ligge i kontraktsperioden, fordi det er først under gjennomføringen at oppdragsgiver kan verifisere faktisk utbetalt lønn, arbeidstid og andre arbeidsvilkår. Egnede sanksjoner vil normalt inkludere en rett for oppdragsgiver til å kreve dokumentasjon (lønnslipper, arbeidsavtaler), en rett til tilbakehold av betaling inntil forholdet er rettet, dagbot ved manglende retting innen frist, og – ved vesentlig eller gjentatt brudd – rett til å heve kontrakten. En enkel «rett til heving» uten mildere mellomtrinn vil i praksis sjelden være et tilstrekkelig incentiv til å rette et brudd som oppdages underveis.
For lærlingekrav (§ 5f) vil egnede sanksjoner typisk knytte seg til en forpliktelse om å ha et bestemt antall lærlinger på prosjektet innen en angitt frist, med dagbot dersom dette antallet ikke er oppnådd, og rapporteringsplikt som gjør det mulig for oppdragsgiver å følge opp.
For miljøkrav til kjøretøy eller utstyr (§ 5i–5m) kan sanksjonen knytte seg til at kjøretøy som ikke oppfyller den avtalte standarden, ikke kan brukes i kontrakten, kombinert med dagbot og eventuelt rett til å heve dersom leverandøren gjentatte ganger benytter materiell som ikke oppfyller kravene. En slik situasjon er nettopp det KOFA-sak 2015/27 (Eidsvoll kommune) illustrerer de anskaffelsesrettslige konsekvensene av, slik det behandles nedenfor i punkt 11.3 [KOFA 2015/27].
Denne typetilfellegjennomgangen er ikke uttømmende, og kildene gir ikke grunnlag for å oppstille presise minimumsregler for hva sanksjonskatalogen må inneholde for hver vilkårstype. Poenget er at sanksjonsutformingen må gjenspeile vilkårets karakter og oppfyllelsesmåte.
Kjernen i dette underkapittelet er spenningen mellom to perspektiver på et og samme fenomen: et kontraktsbrudd. Sett fra et rent kontraktsrettslig perspektiv er mislighold noe partene håndterer gjennom avtalens misligholdsregler – reklamasjon, prisavslag, tilbakehold, heving. Sett fra et anskaffelsesrettslig perspektiv kan imidlertid oppdragsgivers håndtering av misligholdet – eller mangel på håndtering – i seg selv utgjøre et brudd på reglene om offentlige anskaffelser, dersom passiviteten reelt innebærer en endring av det oppdragsgiver opprinnelig kjøpte.
Denne dobbeltheten er selve grunnen til at kontraktsoppfølging fortjener et eget kapittel i en fremstilling om anskaffelsesrett. Det er relevant å skille mellom konstatering av mislighold og valg av reaksjon eller oppfølging [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 18.4 Vur]. Skillet er analytisk nyttig: spørsmålet om det foreligger et kontraktsbrudd er ett spørsmål, og spørsmålet om hvordan oppdragsgiver reagerer på bruddet er et annet. Det er i hovedsak det andre spørsmålet som kan få selvstendig anskaffelsesrettslig betydning.
Det overordnede rettslige utgangspunktet følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 28-2, som bestemmer:
«En endring er ikke tillatt etter § 28-1 første ledd bokstav f dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. En endring er alltid vesentlig dersom den a. gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør, b. endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, c. utvider kontraktens omfang betydelig eller d. gjelder skifte av leverandøren i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 første ledd bokstav e.»
Bestemmelsen regulerer etter sin ordlyd endringer – det vil si aktive modifikasjoner av kontraktens innhold. Men praksis har utvidet begrepet til også å omfatte passivitet som har samme reelle virkning som en endring. Tanken er at en oppdragsgiver som over tid aksepterer at leverandøren leverer noe annet enn det som ble avtalt, i realiteten endrer kontraktens innhold – selv om partene formelt sett ikke har vedtatt noen endring.
Bokstav a og b er de mest sentrale for kontraktsoppfølgingstemaet. Bokstav a fanger opp situasjonen hvor avviket er av en slik art at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt eller vunnet dersom det «reduserte» kravet hadde vært kjent fra starten. Bokstav b fanger opp situasjonen hvor leverandøren reelt sett får bedre vilkår enn avtalt – for eksempel ved å slippe investeringen i utstyr som oppfyller det opprinnelige kravet.
Den sentrale avgjørelsen om passiv aksept av kontraktsbrudd er KOFA-sak 2015/27 (Eidsvoll kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av husholdningsavfall for blant andre Eidsvoll kommune. Konkurransegrunnlaget stilte et absolutt minimumskrav om Euro-standard 4 på kjøretøy. I tillegg ga tildelingskriteriet «Miljø», som var vektet syv prosent, uttelling for Euro-standard utover 4. Samtlige tilbydere tilbød kjøretøy med Euro-standard 5, og Bentzen Transport AS ble tildelt kontrakten for Eidsvoll [KOFA 2015/27].
Omtrent ett år etter kontraktsinngåelsen varslet den forbigåtte leverandøren RenoNorden kommunen om at den valgte leverandøren gjennomførte oppdraget med kjøretøy av Euro-standard 3, det vil si kjøretøy registrert i 2003 – seks år eldre enn de kontraktsmessige. Kommunen innhentet advokatbistand og krevde i oktober 2013 skriftlig bekreftelse fra leverandøren om at Euro 5-kjøretøy ville benyttes fra november 2013. Til tross for denne bekreftelsen viste veiesedlene som ble fremlagt under klagesaken, at leverandøren fra januar 2014 til juni 2015 konsekvent benyttet ikke-kontraktsmessige kjøretøy som utgjorde halvparten eller mer av bilparken hver måned. Kommunen erkjente at minst to av de hyppigst brukte kjøretøyene hadde Euro-standard 3. Etter nytt varsel fra RenoNorden i januar 2015 iverksatte kommunen ingen kontrolltiltak før klagesaken ble behandlet [KOFA 2015/27].
Klagenemnda tok utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i sak C-454/06 (Pressetext), som fastsetter at en endring er vesentlig dersom den ville ha åpnet for andre tilbydere eller andre tilbud i den opprinnelige konkurransen, i betydelig omfang utvider ytelsene, eller endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren. Nemnda fant at bruken av Euro 3-kjøretøy oppfylte alle tre Pressetext-kriteriene: tilbud med Euro 3-biler ville blitt avvist eller gitt lavere evalueringsscore, og bruk av eldre og rimeligere kjøretøy forskjøv kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren [KOFA 2015/27].
Nemnda uttalte deretter at det i prinsippet ikke er forskjell mellom manglende håndhevelse av kontraktsvilkår og en tilsvarende avtalt endring, forutsatt at unnlatelsen opererer som en endring på en av de måtene Pressetext forutser. Nemnda viste til Arrowsmith («The Law of Public and Utilities Procurement», 3. utg. 2014, s. 591) om at «failure to enforce the terms of a contract can constitute a change that requires a new award procedure», og til at engelsk rettspraksis og dansk klagenemndspraksis har lagt til grunn at «deliberate condoning» – bevisst tolerering – av kontraktsbrudd kan utgjøre en materiell endring [KOFA 2015/27].
Nemnda la til grunn at veiesedlene, som fulgte den enkelte bil og dannet faktureringsgrunnlag som kommunen hadde tilgang til, ga et korrekt bilde av hvilke kjøretøy som ble benyttet. Kommunen ble første gang varslet i januar 2013, og erkjente avviket. Etter bekreftelsen fra leverandøren i oktober 2013 foretok kommunen ingen reell kontroll, til tross for at veiesedlene lå tilgjengelig og klager varslet på nytt i januar 2015. Nemnda konkluderte med at kommunen «hadde en klar oppfordring til å avdekke om valgte leverandør utfører tjenestene i tråd med kontrakten», og at avdekkingen «uten store anstrengelser» var mulig. Unnlatelsen av å håndheve kontrakten utgjorde en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2015/27].
Rettssetningen fra saken er dobbel. For det første etableres en undersøkelsesplikt når oppdragsgiver har konkret kunnskap om vedvarende avvik. For det andre – og dette er det prinsipielt viktigste – legges det til grunn at manglende håndhevelse av kontraktsvilkår kan likestilles med en vesentlig endring av kontrakten dersom passiviteten reelt fungerer som en endring av kontraktens innhold.
Dette er en vidtrekkende rettssetning. Den innebærer at oppdragsgiver ikke kan gjemme seg bak at kontrakten formelt sett fremdeles inneholder det opprinnelige kravet, dersom den faktiske praksisen over tid har utviklet seg til noe annet enn det som ble konkurrert om. En kontrakt som i realiteten gjennomføres uten et sentralt krav, kan komme til å behandles anskaffelsesrettslig som om kravet var fjernet – en endring som normalt ville krevd ny konkurranse etter § 28-2.
Eidsvoll-saken har direkte relevans for § 5p-plikten. Dersom oppdragsgiver tar inn kontraktsvilkår om samfunnshensyn og egnede sanksjoner, men unnlater å bruke disse sanksjonene når det avdekkes brudd, viser Eidsvoll-saken at passiviteten kan få selvstendig anskaffelsesrettslig betydning. Sanksjonsplikten i § 5p er dermed ikke oppfylt bare ved å ta inn sanksjonsklausuler i kontrakten – sanksjonene må også faktisk anvendes når det er grunnlag for det.
Eidsvoll-saken gjaldt miljøkrav til kjøretøypark, altså et vilkår som direkte påvirket hvilke kostnader leverandøren måtte bære, og som dermed hadde en klar konkurransemessig side. Et åpent spørsmål er om den samme læren rekker like langt for alle typer lovpålagte samfunnshensynsvilkår – for eksempel krav om lærlinger, krav om menneskerettighets-aktsomhetsvurderinger eller krav til lønns- og arbeidsvilkår – eller om den er begrenset til vilkår med direkte konkurransepåvirkning.
Spørsmålet er ikke avklart i kildene. Det kan argumenteres for at den underliggende logikken – at passivitet reelt endrer kontraktens innhold – er generell og gjelder uavhengig av vilkårstype. Men det kan også argumenteres for at vesentlighetsvurderingen etter § 28-2 bokstav a i praksis vil slå ulikt ut for ulike vilkårstyper: et avvik fra et miljøkrav som direkte påvirker driftskostnader, vil lettere kunne vise at andre leverandører «potensielt kunne ha deltatt», enn et avvik fra et krav som har begrenset eller indirekte kostnadsmessig betydning. Rettstilstanden må her betegnes som uavklart.
Eidsvoll-saken etablerer ikke en regel om at ethvert kontraktsbrudd oppdragsgiver ikke reagerer på umiddelbart, blir en vesentlig endring. Det sentrale skillet går mellom enkeltstående, bagatellmessige avvik på den ene siden, og vedvarende eller systematisk kontraktsbrudd på den andre. Bare sistnevnte kan nå terskelen for vesentlig endring [KOFA 2015/27].
Hvor denne grensen går, er belyst gjennom en serie avgjørelser om avrop på rammeavtaler for ambulansebiler i helsesektoren. Sakene gjaldt det samme konkurransegrunnlaget, der Sykehusinnkjøp HF hadde kunngjort en åpen anbudskonkurranse om rammeavtaler for ambulansebiler i ulike kategorier. Flere helseforetak mottok biler som avvek fra det leverandøren hadde tilbudt, blant annet med endret seteinnretning, manglende ISOFIX-fester og annen sidevindusfunksjonalitet. Klager anførte at avvikene utgjorde vesentlige endringer og dermed ulovlige direkte anskaffelser.
KOFA-sak 2022/1098 (Oslo Universitetssykehus HF) er illustrerende for den generelle tilnærmingen. Nemnda tok utgangspunkt i at manglende håndhevelse av kontrakten etter omstendighetene kan likestilles med en vesentlig endring, men at vurderingen må bero på en sammenligning av kontrakten med og uten endringen, der tilbudet og konkurransegrunnlaget til sammen utgjør kontraktsinnholdet. For det leverte ledsagersetet «ErgoActive» fant nemnda at det riktignok ikke var standardsetet som ble evaluert, men at valgte leverandørs score på det aktuelle evalueringskravet var null – endringen hadde altså ikke innvirkning på konkurranseresultatet. For ISOFIX-festene utgjorde den aktuelle misligholdsbeføyelsen et prisavslag på om lag 340 kroner per ambulanse, noe som i seg selv tilsa at vesentlighetsterskelen ikke var nådd [KOFA 2022/1098].
Det samme mønsteret går igjen i KOFA-sak 2022/10 (Sykehuset Innlandet HF), KOFA-sak 2022/11 (Sykehuset Østfold HF), KOFA-sak 2022/12 (Sykehuset Østfold HF) og KOFA-sak 2022/13 (Sykehuset Østfold HF). I samtlige saker foretok nemnda en konkret vurdering der endringer i ett evalueringskrav ble sett i sammenheng med andre endringer, tildelingskriterier og prisvirkninger. I KOFA-sak 2022/11 fant nemnda for eksempel at det leverte behandlersetet uten justeringsmuligheter riktignok ville ha scoret lavere under tildelingskriteriet «Brukervennlighet og sikkerhet» (et evalueringskrav med enkel vekting), men at den leverte skapløsningen ville gitt bedre uttelling under et evalueringskrav med dobbel vekting, og at endringen dessuten medførte en prisreduksjon til fordel for helseforetakene. Den samlede vurderingen var at endringene ikke ville endret utfallet av konkurransen og ikke hadde forskjøvet den økonomiske balansen til fordel for leverandøren [KOFA 2022/11].
Nemnda presiserte videre, med relevans for alle sakene, at funksjoner som inngikk i fastprisen for standardambulansen, i utgangspunktet ikke kan velges bort ved det enkelte avrop uten at det kan påvirke den kontraktsrettslige balansen [KOFA 2022/10; KOFA 2022/12; KOFA 2022/13]. Denne uttalelsen viser at nemnda ikke behandlet avvikene som irrelevante – de utgjorde reelle kontraktsavvik – men at de etter en konkret vurdering av omfang, økonomisk verdi og mulig innvirkning på konkurransen ikke nådde opp til vesentlighetsterskelen i § 28-2.
I KOFA-sak 2022/11 ble det også anført at et av de avropte kjøretøyene manglet sidevindu i høyre skyvedør, noe som var et evalueringskrav det var gitt poeng for. Nemnda konstaterte at oppdragsgiver bevisst hadde akseptert leveranse uten dette vinduet, men at det bare gjaldt én enkelt ambulanse anskaffet under et akutt og ekstraordinært behov. At det «klart» ikke kunne ha hatt betydning for valg av leverandør sett hen til avtalens estimerte omfang, ble avgjørende [KOFA 2022/11].
Ambulansesakene tegner til sammen opp den nedre grensen for vesentlighetsvurderingen: enkeltstående avvik med minimal økonomisk verdi, som ikke kunne ha endret konkurranseresultatet, faller klart utenfor. De viser også at vurderingen er samlet – ett avvik som isolert sett ville scoret lavere, kan oppveies av en forbedring på et annet punkt med høyere vekt.
Kontrasten til Eidsvoll-saken er tydelig. Der var avvikene vedvarende og systematiske over mer enn to år, de gjaldt et absolutt minimumskrav som var gjort til tildelingskriterium, og de forskjøv kontraktens økonomiske balanse klart til fordel for leverandøren. I ambulansesakene var avvikene enkeltstående, av lav økonomisk verdi, og uten påvisbar innvirkning på konkurransebildet.
For å oppsummere grensesonen: det er klart at vedvarende, systematisk aksept av avvik fra sentrale kontraktsvilkår kan utgjøre vesentlig endring. Det er like klart at enkeltstående, bagatellmessige avvik ikke gjør det. Mellom disse ytterpunktene finnes en sone der utfallet beror på en konkret helhetsvurdering av avvikets omfang, varighet, økonomiske betydning og potensielle innvirkning på konkurransebildet.
Et beslektet spørsmål gjelder betydningen av forsinket levering. I KOFA sak 2019/123 (Nordic Unmanned) la klagenemnda til grunn at leveringstidspunktet er en sentral kontraktsbetingelse, og at langvarige utsettelser kan utgjøre vesentlige endringer av kontrakten [KOFA 2019/29]. Begrunnelsen var at et vesentlig forskjøvet leveringstidspunkt kan ha vært en faktor som ville påvirket hvem som deltok i den opprinnelige konkurransen – en direkte parallell til § 28-2 bokstav a.
Nemnda fremhevet samtidig at en endringsklausul må angi klart hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår, for at den skal kunne dekke en senere justering av leveringstidspunktet uten at det utløser krav om ny konkurranse. Et vagt forbehold om å kunne justere fremdriftsplaner er ikke tilstrekkelig presist [KOFA 2019/29]. Dette henger sammen med § 28-1 første ledd bokstav a, som åpner for endringer «etter en endringsklausul som nevnt i § 19-1 annet ledd», og som forutsetter at klausulen er tilstrekkelig konkret til at endringen kan sies å ha vært del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget.
Motstykket til passivitetslæren i Eidsvoll-saken finner vi i KOFA-sak 2025/1866 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse). Saken gjaldt en konkurransepreget dialog for anskaffelse av et digitalt prøvegjennomføringssystem for nasjonale språkprøver, statsborgerprøver og samfunnskunnskapsprøver. Anskaffelsens verdi var estimert til mellom 90 og 192 millioner kroner eksklusive merverdiavgift, og kontraktsvarigheten var inntil tolv år inkludert opsjoner. Kontrakt ble inngått med Open Assessment Technologies S.A. i februar 2024 [KOFA 2025/1866].
Konkurransegrunnlaget angav at løsningen skulle være implementert og klar for bruk i første kvartal 2025. På grunn av forsinkelser i konkurransegjennomføringen og koordineringen ble leveringen i mai 2024 forskjøvet til september 2025. Våren 2025 stod det klart at heller ikke denne fristen ville bli innfridd. Per klagebehandlingen var systemet fortsatt ikke levert. Innklagede sendte reklamasjonsbrev, holdt tilbake betaling på 15 millioner kroner, gjennomførte ukentlige oppfølgingsmøter og opprettholdt erstatningskrav. Klager – den eksisterende leverandøren av det systemet som skulle erstattes – anførte at forsinkelsen utgjorde en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2025/1866].
Nemnda delte vurderingen i to: lovligheten av den avtalte seks-månedersforskyvningen, og om de etterfølgende forsinkelsene utgjorde en vesentlig endring. For den avtalte forskyvningen tok nemnda utgangspunkt i kontraktens endringsklausul, som ga innklagede rett til å pålegge endringer i fremdriftsplanen innenfor det partene «could have reasonably expected», med en øvre grense på 15 prosent av kontraktssummen. Klausulen oppfylte etter nemndas vurdering kravene til klarhet om type, omfang og vilkår i forskriften § 19-1 annet ledd. Sett mot kontraktens varighet på opptil tolv år utgjorde seks måneder om lag fire prosent, og den økonomiske grensen på 15 prosent var ikke overskredet. Forskyvningen var dermed lovlig etter § 28-1 bokstav a [KOFA 2025/1866].
For de etterfølgende forsinkelsene utover den avtalte nye fristen la nemnda til grunn at mangelfull oppfølging av mislighold kan «likestilles med at kontrakten er vesentlig endret» – den samme rettssetningen som i Eidsvoll-saken. Men nemnda gikk videre og uttalte at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved valg av misligholdsbeføyelser, «så lenge man ikke aksepterer at den økonomiske balansen i kontrakten endres». Nemnda vurderte deretter innklagedes faktiske oppfølging: to reklamasjonsbrev, tilbakehold av 15 millioner kroner i betaling, ukentlige oppfølgingsmøter og opprettholdelse av erstatningskrav. At dagbøter ikke var påberopt, ble ikke tillagt avgjørende vekt, fordi dagbøtene uansett ville bli fratrukket i et eventuelt erstatningsoppgjør. Nemnda konkluderte med at det ikke forelå manglende håndhevelse, og at kontraktens økonomiske balanse ikke var endret. Det forelå derfor ingen vesentlig endring og ingen ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2025/1866].
Saken viser tre ting av praktisk betydning. For det første at endringsklausuler etter § 19-1 kan dekke betydelige forskyvninger i fremdriftsplaner i komplekse utviklingskontrakter, forutsatt at klausulen klart angir endringstype, omfang og vilkår, og at endringen ligger innenfor det partene med rimelighet kunne forvente. For det andre at oppdragsgiver har et vidt handlingsrom ved valg av misligholdsbeføyelser, og at det avgjørende er om den økonomiske balansen i kontraktsforholdet faktisk endres – ikke om oppdragsgiver har valgt akkurat den misligholdsbeføyelsen en annen part ville ha foretrukket. For det tredje, og kanskje viktigst, at dokumentert, aktiv kontraktsoppfølging er den anskaffelsesrettslige motpolen til den passiviteten som Eidsvoll-saken sanksjonerer.
Mens Eidsvoll-saken viser at passivitet kan utløse anskaffelsesrettslig ansvar, viser saken om Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse at aktiv oppfølging er nettopp det som normalt skal til for å unngå et slikt ansvar. Praktisk sett gir dette et viktig signal: dokumentert, løpende kontraktsoppfølging er ikke bare god kontraktsforvaltning, men også en anskaffelsesrettslig beskyttelse mot påstander om ulovlig direkte anskaffelse gjennom passivitet.
Den mest sentrale EU-rettslige kilden for vesentlighetsvurderingen i kontraktsoppfølgingssammenheng er EU-domstolens dom i sak C-549/14 (Finn Frogne mot Rigspolitiet). Saken gjaldt et dansk beredskapskommunikasjonsprosjekt der den danske staten i 2007 gjennomførte en konkurransepreget dialog om levering og vedlikehold av et samlet kommunikasjonssystem for beredskapen. Kontrakten ble tildelt Terma A/S og inngått i februar 2008 med en samlet verdi på 527 millioner danske kroner, hvorav om lag 300 millioner kroner gjaldt minimumsløsningen. Under gjennomføringen oppsto det betydelige problemer med leveringsfristene, og partene var uenige om hvem som bar ansvaret [EU-domstolen Case C-549/14].
Etter forhandlinger inngikk oppdragsgiver og Terma et forlik. Forliket reduserte kontrakten til levering av et radiokommunikasjonssystem til de enkelte politidistriktene til om lag 35 millioner danske kroner, samtidig som oppdragsgiver kjøpte to sentrale serverfarmer for om lag 50 millioner danske kroner som opprinnelig var anskaffet av Terma med sikte på utleie. Partene frafalt i hovedsak gjensidige krav. Oppdragsgiver publiserte deretter en frivillig kunngjøring om forhåndsgjennomsiktighet. Finn Frogne A/S, som ikke hadde fått kontrakten, angrep lovligheten av forliket [EU-domstolen Case C-549/14].
EU-domstolen slo fast at en vesentlig endring av en offentlig kontrakt etter tildeling som utgangspunkt krever ny anbudsprosedyre, og at vurderingen av om endringen er vesentlig, er objektiv og ikke beror på partenes subjektive formål med endringen. Det spiller med andre ord ingen rolle om formålet med forliket var å redde et vanskelig prosjekt i god tro [EU-domstolen Case C-549/14].
Domstolen fremhevet et poeng som ikke er umiddelbart intuitivt: også en reduksjon av kontraktens omfang kan være en vesentlig endring. En mindre kontrakt kan være interessant for flere eller mindre næringsdrivende, og kvalifikasjonskravene skal etter sin art stå i forhold til kontraktens gjenstand. En nedskalering av kontrakten kan dermed påvirke hvem som potensielt kunne deltatt i konkurransen, noe som bringer forholdet inn under § 28-2 bokstav a [EU-domstolen Case C-549/14].
Domstolen uttalte videre at det forholder seg annerledes enn hovedregelen om ny anbudsprosedyre bare dersom endringen allerede var omhandlet i den opprinnelige kontraktens bestemmelser – noe som igjen viser tilbake til betydningen av presist utformede endringsklausuler etter § 28-1 første ledd bokstav a. Objektive gjennomføringsvanskeligheter, kontraktens nødlidende karakter eller et generelt ønske om en minnelig løsning fritar ikke oppdragsgiver fra kravene til likebehandling og gjennomsiktighet [EU-domstolen Case C-549/14].
Finn Frogne-dommen har direkte overføringsverdi til norsk kontraktsoppfølgingspraksis. Den understreker at oppdragsgiver ikke kan bruke forlik som en generell vei utenom kravene til kunngjøring og konkurranse når en kontrakt må legges vesentlig om. Det er den objektive virkningen av endringen – ikke partenes gode intensjoner – som er avgjørende for vesentlighetsvurderingen. Dommen innebærer at endringsklausuler, opsjoner og avtalemekanismer for håndtering av gjennomføringsrisiko bør utformes klart på forhånd. Ved større omlegginger må oppdragsgiver vurdere om endringen ligger innenfor det som allerede er forutsatt i kontrakten, eller om den krever ny konkurranse.
Samtidig har EU-domstolen ved en annen anledning, i sak C-454/06 (Pressetext), anerkjent at det i en viss utstrekning må være rom for tilpasninger av offentlige kontrakter til endrede forhold, særlig i langvarige kontraktsforhold [KOFA 2010/212]. De to hensynene – behovet for fleksibilitet og hensynet til konkurranse – må veies mot hverandre i hvert enkelt tilfelle, og grensen trekkes gjennom vesentlighetskriteriene i § 28-2.
Gjennomgangen viser at endringsklausuler spiller en dobbeltrolle. På den ene siden er de et legitimt verktøy for å håndtere nødvendige tilpasninger uten ny konkurranse, jf. § 28-1 første ledd bokstav a. På den andre siden kan en vagt formulert endringsklausul gi et skinn av legitimitet til endringer som reelt sett er vesentlige.
Forskriften § 28-1 første ledd bokstav a tillater endringer som foretas etter en endringsklausul som nevnt i § 19-1 annet ledd. Forutsetningen er at klausulen angir klart «hvilke endringer som kan foretas, i hvilket omfang og på hvilke vilkår» [KOFA 2019/29]. Et vagt forbehold – for eksempel en generell rett til å «justere fremdriftsplan og leveringsfrister etter behov» – oppfyller ikke dette kravet, fordi det verken angir omfanget av mulige endringer eller vilkårene for å utløse klausulen.
Kontrasten mellom en tilstrekkelig presis og en for vag endringsklausul er belyst i sakene om Nordic Unmanned og Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse. I førstnevnte var klausulen ikke presis nok til å dekke den aktuelle tidsforskyvningen [KOFA 2019/29]. I sistnevnte var endringen dekket av en klar klausul som angav endringstype, en øvre økonomisk grense og kravet om at endringen måtte ligge innenfor det partene med rimelighet kunne forvente. Oppdragsgiver hadde i tillegg dokumentert aktiv oppfølging [KOFA 2025/1866]. De to sakene illustrerer til sammen at en endringsklausul som sikkerhetsventil krever presisjon i utformingen og aktiv bruk i gjennomføringen.
Endringer som er klart avtalt i opprinnelig kontrakt, med angitt omfang og vilkår, er etter sin natur ikke vesentlige endringer – de var kjent for markedet i konkurransefasen og inngår i det opprinnelige konkurransegrunnlaget [EU-domstolen Case C-549/14; KOFA 2025/1866].
Et praktisk viktig spørsmål er forlengelser av kontraktens varighet, særlig i situasjoner der ny konkurranse er under forberedelse eller gjennomføring.
I Oslo tingrett i sak 14-168259TVI-OTIR var spørsmålet om Romerike Avfallsforedling IKS' (ROAF) forlengelse av en eksisterende renovasjonskontrakt uten kunngjøring utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse. ROAF hadde en kontrakt om renovasjonstjenester som etter opsjonsutøvelse løp til 31. august 2011. Våren 2011 kunngjorde ROAF ny konkurranse med planlagt oppstart 1. september 2011, men oppdaget en feil i et regneark i konkurransegrunnlaget som skapte usikkerhet om prisberegningen. Konkurransen ble avlyst 27. juni 2011. Allerede tre dager tidligere – 24. juni – hadde ROAF bedt den eksisterende leverandøren RenoNorden om å forlenge kontrakten til 13. april 2012 på i hovedsak samme vilkår og med indeksregulering. Verdien av forlengelsen var oppgitt til om lag 8,5 millioner kroner. Ny konkurranse ble kunngjort 23. august 2011, og ny kontrakt ble inngått i januar 2012 med oppstart 16. april 2012 [14-168259TVI-OTIR].
Tingretten tok utgangspunkt i vesentlighetsvurderingen etter Pressetext-læren og vurderte forlengelsen konkret. Forlengelsen gjaldt bare kontraktens varighet – tjenestenes innhold, geografisk område, prisstruktur og øvrige sentrale vilkår var uendret. Kontraktens totale varighet økte fra syv år til syv år og syv og en halv måned, altså om lag 8,5 prosent. Retten fant at dette i utgangspunktet ikke innebar en betydelig utvidelse av kontraktens anvendelsesområde, og at det var lite sannsynlig at en opsjon på ytterligere syv og en halv måned ville påvirket deltakelsen i den opprinnelige konkurransen. Forlengelsen var i utgangspunktet ikke en vesentlig endring [14-168259TVI-OTIR].
Likevel fant retten at lengden på forlengelsesperioden var uforenlig med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, forholdsmessighet og nødvendighet. ROAF hadde et reelt og lovpålagt behov for kontinuerlig renovasjon, men måtte begrense en direkteforlengelse til det som var nødvendig for å gjennomføre ny konkurranse. Retten mente ROAF brukte for lang tid før ny kunngjøring og satte oppstartsdato unødvendig sent. Begrunnelsene knyttet til sommerferie, vinterdrift, jul og påske kunne ikke forsvare en forlengelse på om lag syv og en halv måned. Tingretten la til grunn at oppstart av ny kontrakt kunne ha skjedd vesentlig tidligere, trolig i løpet av høsten 2011 og senest 1. januar 2012. Den delen av forlengelsen som oversteg det nødvendige, utgjorde derfor en ulovlig direkte anskaffelse [14-168259TVI-OTIR].
Når det gjaldt skyldkravet, fant retten at ROAF hadde opptrådt grovt uaktsomt. Det var ikke ført protokoll, det forelå få tidsnære dokumenter om vurderingene, og daglig leder kunne ikke redegjøre for tilfredsstillende juridiske vurderinger før forlengelsen. Retten la også vekt på at juridisk bistand ikke var innhentet i en anskaffelsesrettslig vanskelig situasjon. Gebyret ble redusert fra de 600 000 kronene KOFA hadde ilagt, til 300 000 kroner, fordi den ulovlige delen av forlengelsen var mindre enn KOFA hadde lagt til grunn [14-168259TVI-OTIR].
Rettstilstanden for overgangsforlengelser kan oppsummeres slik: en kortvarig forlengelse som er strengt nødvendig for å gjennomføre ny konkurranse, ligger innenfor det tillatte. En langvarig forlengelse begrunnet i forretningsmessig bekvemmelighet ligger utenfor. Hvor grensen nøyaktig går i tid og omfang, beror på en konkret vurdering der det ikke finnes noen fast norm. Dommen fra Oslo tingrett viser at også forlengelser i en mellomkategori kan innebære en delvis ulovlig direkte anskaffelse – det er den overskytende delen som rammes, ikke nødvendigvis hele forlengelsen.
For oppdragsgiver betyr dette at planlegging av overgangsperioder bør starte i god tid før kontraktsutløp, slik at behovet for forlengelse begrenses til et minimum. Dokumentasjon av at forlengelsen er begrenset til nødvendig tid, og av de tiltak som er gjort for å fremskynde ny konkurranse, vil være viktig dersom forlengelsen senere utfordres.
Et beslektet tema gjelder tidsubestemte avtaler som videreføres uten kunngjøring over lengre tid. Her oppstår spørsmålet om det på et tidspunkt inntrer en selvstendig plikt til å si opp avtalen og kunngjøre ny konkurranse, slik at unnlatt oppsigelse i seg selv kan likestilles med en ulovlig direkte anskaffelse.
Spørsmålet ble satt på spissen i KOFA-sak 2011/14 (Oppegård kommune). Saken gjaldt en tidsubestemt avtale om kjøp av omsorgsrelaterte tjenester – herunder bolig, mat og behandling – for én bestemt bruker med ekstremt ressurskrevende behov. Avtalen var inngått uten kunngjøring i august 2008. Klagen ble fremsatt i desember 2010 og meddelt kommunen 13. januar 2011, det vil si om lag to år og fem måneder etter kontraktsinngåelsen. Toårsfristen for overtredelsesgebyr etter dagjeldende lov om offentlige anskaffelser § 7b tredje ledd var dermed i utgangspunktet oversittet [KOFA 2011/14].
Nemnda gjennomgikk sin tidligere praksis om unnlatt oppsigelse av løpende avtaler. I flere saker hadde nemnda likestilt unnlatt oppsigelse med ny avtaleinngåelse, med den virkning at foreldelsesfristen ble beregnet fra det tidspunktet oppsigelsesplikten oppsto, ikke fra den opprinnelige kontraktsinngåelsen. Nemnda identifiserte avtalens varighet som et sentralt moment i vurderingen, uavhengig av om avtalen var tidsbestemt eller tidsubestemt. I saker der avtaler hadde løpt i «nærmere ti år» var oppsigelsesplikt konstatert. I den foreliggende saken hadde avtalen bare vart i under tre år ved innklaging. Nemnda fant ikke grunnlag for å konstatere oppsigelsesplikt, men uttalte at en slik plikt «vil kunne inntre etter hvert som avtalen løper videre», uten å ta stilling til nøyaktig når dette tidspunktet ville inntreffe [KOFA 2011/14].
Det samme temaet ble behandlet i KOFA-sak 2011/231 (Frøya kommune), som gjaldt en tidsubestemt tjenestepensjonsavtale med Vital Forsikring ASA. Kontrakten var inngått i 2004 etter en konkurranse mellom tre tilbydere, og kommunen foretok en ny vurdering i 2008 gjennom en ekstern konsulent, men besluttet å videreføre avtalen. Kontrakten ble omsider sagt opp i desember 2012. Norges Miljøvernforbund klaget i juni 2011, med grunnlag i en revisjonsrapport som dokumenterte betalinger på 35,6 millioner kroner i perioden 2009–2010 [KOFA 2011/231].
Nemnda varslet først om ileggelse av overtredelsesgebyr på 11 millioner kroner, men endret standpunkt etter å ha mottatt utfyllende dokumentasjon fra kommunen. Nemnda la vekt på at kontrakten hadde blitt inngått etter en reell konkurranse mellom alle konsesjonshavere, at kommunen hadde foretatt en ny vurdering underveis, at kjøp av tjenestepensjon på avtaletidspunktet alminnelig ble ansett unntatt fra kunngjøringsplikt, og at en samlet kontraktsperiode på åtte år «ikke var uberettiget lang for denne typen tjeneste». Det forelå ingen oppsigelsesplikt, og unnlatt oppsigelse utgjorde ikke en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/231].
Sett i sammenheng etablerer de to sakene en viktig presisering: varigheten av en løpende avtale er et sentralt – om enn ikke uttømmende – moment ved vurderingen av om oppsigelsesplikt har inntrådt. Tidsubestemte avtaler som har løpt i under tre år, vil normalt ikke alene gi grunnlag for å konstatere oppsigelsesplikt. For lengre avtaleperioder må det foretas en konkret vurdering der også tjenestens karakter, om det ble gjennomført reell konkurranse opprinnelig, og om oppdragsgiver underveis har foretatt vurderinger av markedssituasjonen, er relevante momenter. En åtte år gammel tjenestepensjonsavtale inngått etter konkurranse ble ikke rammet, mens avtaler som hadde løpt i nærmere ti år uten noen form for konkurranse, er blitt rammet.
En særlig form for endring er overføring av kontrakten fra den opprinnelige leverandøren til et annet rettssubjekt som ikke deltok i den opprinnelige konkurransen. Denne problemstillingen berører § 28-2 bokstav d direkte, som bestemmer at en endring alltid er vesentlig dersom den gjelder skifte av leverandør i andre tilfeller enn ved lovlig omstrukturering etter § 28-1 første ledd bokstav e. Sistnevnte bestemmelse tillater leverandørskifte ved overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs, men bare forutsatt at den nye leverandøren oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene, at det ikke foretas andre vesentlige endringer, og at skiftet ikke skjer for å omgå forskriften.
KOFA-sak 2008/37 (Sykehuset Innlandet HF, Oppland fylkeskommune og Hedmark Trafikk) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en konkurranse om offentlig betalt transport i Hedmark og Oppland. For Vestre Toten kommune ble det mottatt to tilbud: ett fra Raufoss Taxi AS og ett fra Solør Turbuss AS. Solør Turbuss ble valgt og rammeavtale inngått. Tre måneder etter kontraktsinngåelsen meddelte Solør Turbuss at selskapet ønsket å overføre kontrakten til sin underleverandør Gjøvik Taxi ANS, med begrunnelse i manglende evne til å rekruttere sjåfører og anskaffe minibusser. Innklagede aksepterte overdragelsen under henvisning til en kontraktsklausul som åpnet for overdragelse med oppdragsgivers skriftlige samtykke. Gjøvik Taxi ANS hadde ikke inngitt tilbud i den opprinnelige konkurransen og var en selvstendig juridisk enhet uten tilknytning til Solør Turbuss [KOFA 2008/37].
Klagenemnda slo fast at rettsregelen er at oppdragsgiver kun kan inngå kontrakt med det rettssubjektet som har inngitt bindende tilbud i konkurransen, jf. de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet. Nemnda uttalte at partene ikke ved kontraktsklausuler kan «tilrettelegge en etterfølgende endring som i forhold til regelverket må anses som et nytt og forskjellig oppdrag». Det avgjørende var at Gjøvik Taxi ANS er en selvstendig juridisk enhet som ikke deltok i konkurransen eller ble vurdert mot tildelingskriteriene. Overdragelsen representerte reelt sett tildeling av en ny kontrakt, og utgjorde dermed en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2008/37].
Nemnda vurderte også om det skulle ilegges overtredelsesgebyr, men fant at rettstilstanden på overdragelsestidspunktet fremsto som tilstrekkelig uklar til at grov uaktsomhet ikke kunne fastslås. En fremtredende internasjonal forfatter hadde tatt til orde for at overdragelse ikke nødvendigvis krever ny konkurranse, kontrakten inneholdt en klausul som isolert sett kunne tolkes i innklagedes favør, og situasjonen fremsto som prekær uten preg av omgåelse. Gebyr ble derfor ikke ilagt [KOFA 2008/37].
Saken fastslår et klart prinsipp: en kontraktsklausul som åpner for overdragelse til et tredjepartsrettssubjekt, fritar ikke oppdragsgiver fra plikten til ny kunngjøring dersom overdragelsen reelt innebærer at en ny og uavhengig leverandør overtar kontraktsforpliktelsene. Unntaket for identitet mellom leverandører – som ved fusjon eller oppkjøp etter § 28-1 bokstav e – gjelder ikke for kommersielle underleverandører eller andre selvstendige aktører som aldri har deltatt i konkurransen.
Forskriften gir oppdragsgiver en uttrykkelig hjemmel til å si opp kontrakten i visse særlige tilfeller. Bestemmelsen i § 28-3 lyder:
«Oppdragsgiveren kan si opp en kontrakt dersom a. det er foretatt vesentlige endringer i kontrakten som krever at oppdragsgiveren gjennomfører en ny konkurranse, jf. § 28-2, b. leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten var i en situasjon som nevnt i § 24-2 annet ledd eller c. EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiveren har begått et brudd på EØS-avtalen som innebærer at oppdragsgiver ikke skulle ha inngått kontrakten med den valgte leverandøren.»
Bestemmelsen fastsetter tre alternative grunnlag med ulik praktisk gjennomslagskraft.
Det første grunnlaget, bokstav a, kobler oppsigelsesadgangen direkte til vesentlighetsvurderingen i § 28-2. Dersom det i kontraktsperioden viser seg at kontrakten er blitt vesentlig endret på en måte som skulle ha utløst ny konkurranse, gir bestemmelsen oppdragsgiver en rett – ikke en plikt – til å si opp kontrakten [veileder: DFØ Veileder – 42.2 Oppsigelse som følge av v]. Ordlyden bruker «kan», og dette samsvarer med at oppdragsgiver ofte vil ha handlingsrom til også å velge andre kontraktsrettslige reaksjoner avhengig av hva slags endring det gjelder.
Det andre grunnlaget, bokstav b, viser til situasjoner som ved tildelingstidspunktet ville ha gitt grunnlag for avvisning på grunnlag av straffbare forhold eller lignende alvorlige omstendigheter hos leverandøren, jf. § 24-2 annet ledd. Dette dekker blant annet situasjoner der leverandøren senere blir rettskraftig dømt, eller har vedtatt forelegg, for straffbare forhold som forelå allerede ved tildelingen [veileder: DFØ Veileder – 42.3 Oppsigelse dersom leveran]. Regelen er en form for etterfølgende kontroll: forhold som burde ha ledet til avvisning dersom de var kjent på tildelingstidspunktet, kan gi grunnlag for å bringe kontraktsforholdet til opphør i ettertid.
Det tredje grunnlaget, bokstav c, er trolig det mest spesialiserte og sjeldnest praktiserte alternativet. Det forutsetter at EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiveren har begått et brudd på EØS-avtalen som innebærer at kontrakten ikke skulle ha vært inngått med den valgte leverandøren [veileder: Oppsigelse som følge av at EFTA-domstolen har slåt]. Bestemmelsen forutsetter at anskaffelsen ligger over EØS-terskelverdiene [veileder: Oppsigelse som følge av at EFTA-domstolen har slåt].
Begrensningene er tydelige: for anskaffelser under EØS-terskelverdiene kan bokstav c ikke brukes som oppsigelsesgrunnlag, og oppsigelse kan heller ikke skje etter denne bestemmelsen uten at EFTA-domstolen faktisk har konstatert et EØS-brudd av den nevnte typen.
Forskriften § 28-3 er ikke enerådende som rettsgrunnlag for opphør av kontrakten. Alminnelig kontraktsrett gir også grunnlag for heving ved vesentlig mislighold, uavhengig av om vilkårene i § 28-3 er oppfylt.
Et illustrerende eksempel er dommen i Borgarting lagmannsrett i LB-2017-22632 (Unibuss/korrupsjon). Retten la til grunn at grove illojalitetsbrudd, som korrupsjon i forbindelse med selve tildelingen av kontrakten, kan gi grunnlag for heving av kontrakten med øyeblikkelig virkning [08-009283ASI-BORG].
Samtidig understreket retten et prinsipielt viktig punkt: selv ved en berettiget heving har leverandøren som utgangspunkt krav på betaling for kontraktsmessig utført arbeid frem til hevingstidspunktet [08-009283ASI-BORG]. Heving er altså ikke en sanksjon som fratar leverandøren ethvert vederlagskrav – den bringer kontraktsforholdet til opphør for fremtiden, men gjør ikke opp allerede utført og kontraktsmessig arbeid ugjort. Dette er et utslag av alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om oppgjør ved heving, og det har praktisk betydning for hvordan oppdragsgiver bør innrette det økonomiske oppgjøret etter en hevingssituasjon.
Mellom den mildeste reaksjonen (påpekning eller reklamasjon) og den strengeste (heving eller oppsigelse) finnes mellomliggende sanksjonsformer, hvorav utskifting av en sentral kontraktsmedhjelper er praktisk viktig i entrepriser og transportintensive kontrakter.
Oslo tingrett i sak 25-065581TVI-TOSL behandlet nettopp dette spørsmålet i en sak om OPS-prosjektet Hålogalandsvegen E10. Statens vegvesen var byggherre, Hålogalandsvegen AS var OPS-leverandør, og Skanska Norge AS var totalentreprenør. Skanska hadde inngått underentrepriseavtale med A. Pedersen & Sønn Lastebiltransport AS (APSL) om massetransport og tipparbeid knyttet til tunneldriving, med en kontraktsverdi på om lag 295 millioner kroner. Statens vegvesen gjennomførte kontroll av APSL for en tremånedersperiode og konkluderte med 1 832 overtredelser av regelverket om kjøre- og hviletid og fartsskriver. På denne bakgrunn krevde Statens vegvesen at APSL ble skiftet ut som sentral kontraktsmedhjelper [25-065581TVI-TOSL].
APSL bestred utskiftingskravet og anførte blant annet at mye av den aktuelle kjøringen foregikk på lukket anleggsområde utenfor regelverkets virkeområde, at antallet brudd var overdrevet som følge av feil knyttet til sjåførkort, kjøretøyfiler og registreringer, og at Statens vegvesen uriktig hadde omtalt kontrollen som en oppfølgingskontroll til en kontroll i 2021 som ikke lot seg dokumentere. APSL begjærte midlertidig forføyning mot gjennomføringen av utskiftingen [25-065581TVI-TOSL].
Retten tok utgangspunkt i kontraktsbestemmelsen om sentrale kontraktsmedhjelpere (OPS-avtalens C1 punkt 17.2), og fant det dokumentert at APSL hadde vedtatt denne bestemmelsen gjennom underentrepriseavtalen og et signert egenerklæringsskjema. Retten vurderte deretter om det forelå saklig grunn for utskifting. Kontraktsbestemmelsens oppregning av hva som kan utgjøre saklig grunn var ikke uttømmende, og brudd på regelverket om kjøre- og hviletid kan etter omstendighetene kvalifisere [25-065581TVI-TOSL].
Det avgjørende ble imidlertid det faktiske grunnlaget. Retten fremhevet at en sentral del av tvisten gjaldt om den aktuelle kjøringen skjedde på område åpent for alminnelig ferdsel, eller på lukket anleggsområde utenfor regelverkets anvendelsesområde. Etter vitneforklaringene fant retten at APSLs oppgaver ved tunnelen var mer omfattende og tidkrevende enn Statens vegvesen hadde lagt til grunn, herunder arbeid før og etter sprengning, krevende fysisk utforming av anleggsområdet og varierende vær- og føreforhold. Retten fant det sannsynliggjort at mye av den registrerte kjøringen ikke var underlagt kjøre- og hviletidsbestemmelsene, og at antallet regelbrudd derfor kunne være vesentlig lavere enn angitt i kontrollrapporten. Retten bemerket også at Statens vegvesen uriktig hadde omtalt kontrollen som en oppfølgingskontroll, noe som kunne ha påvirket vurderingen av APSLs forebyggende tiltak [25-065581TVI-TOSL].
Retten tok begjæringen om midlertidig forføyning til følge og påla Skanska å unnlate å gjennomføre utskiftingskravet inntil spørsmålet var endelig avgjort. Begrunnelsen var at terskelen for saklig grunn er høy og må bygge på omfanget av faktiske brudd og alvorligheten av dem, og at det ikke kunne utelukkes at vurderingen av saklig grunn ville stille seg annerledes ved en endelig prøving [25-065581TVI-TOSL].
Saken viser flere ting av praktisk betydning for kontraktsoppfølgingen. For det første at en rett til å kreve utskifting av sentrale kontraktsmedhjelpere er et reelt og praktisk mellomliggende virkemiddel mellom passiv aksept og full heving – et virkemiddel som gjør det mulig å adressere konkrete problemer i leverandørkjeden uten å bringe hele kontraktsforholdet til opphør. For det andre at et utskiftingskrav må bygge på et tilstrekkelig opplyst og etterprøvbart faktisk grunnlag. Antallet påståtte regelbrudd i en kontrollrapport er ikke tilstrekkelig i seg selv – det må konstateres at den aktuelle virksomheten faktisk omfattes av det regelverket som er påberopt, og bruddenes omfang og alvor må vurderes konkret. For det tredje at kontradiksjon er avgjørende: den berørte underentreprenøren må gis reell mulighet til å imøtegå de faktiske premissene for utskiftingskravet.
Kontraktsbrudd som er alvorlige nok, kan få betydning langt utover den aktuelle kontrakten. Forskriften § 24-2 åpner for avvisning av leverandører som har gjort seg skyldig i alvorlig feil i yrkesutøvelsen. Spørsmålet er da hva som kvalifiserer som «alvorlig feil», og i hvilken grad tidligere kontraktsmislighold kan danne grunnlag for avvisning i en ny konkurranse.
EU-domstolens dom i sak C-465/11 (Forposta SA og ABC Direct Contact mot Poczta Polska) er den sentrale avgjørelsen. Bakgrunnen var en polsk lovbestemmelse som automatisk påla avvisning dersom oppdragsgiveren i løpet av de siste tre årene hadde hevet, sagt opp eller trådt tilbake fra en kontrakt med leverandøren, og den ikke oppfylte delen utgjorde minst fem prosent av kontraktsverdien. Poczta Polska hadde annullert en konkurranse om posttjenester fordi leverandørene Forposta og ABC Direct Contact måtte utelukkes etter denne regelen [EU-domstolen Case C-465/11].
EU-domstolen tolket begrepet «feil i forbindelse med utøvelsen av sitt yrke» vidt. Det omfatter enhver culpøs adferd som påvirker leverandørens faglige troverdighet, herunder ikke bare disiplinære eller etiske brudd fastslått av fagorganer, men også kontraktsmislighold. Oppdragsgiver kan selv bevislig konstatere en slik feil [EU-domstolen Case C-465/11].
Det avgjørende var imidlertid kvalifikasjonen som «alvorlig». Domstolen uttalte at dette krever «adferd som viser misligholdsvilje eller uaktsomhet av en viss alvorlighetsgrad». Enhver delvis, unøyaktig eller mangelfull oppfyllelse av en kontrakt er ikke automatisk en alvorlig feil. Det kreves en konkret og individuell vurdering av leverandørens atferd [EU-domstolen Case C-465/11].
Domstolen fant at den polske regelen ikke oppfylte dette kravet. Begrepet «omstendigheter som aktøren er ansvarlig for» var for vidt og kunne omfatte forhold som ikke viste den nødvendige graden av klanderverdighet. Regelen knyttet dessuten automatisk avvisning til objektive terskler uten rom for individuell vurdering. En slik automatikk var ikke forenlig med direktivets avvisningsbestemmelse. Domstolen avviste også at regelen kunne opprettholdes som en selvstendig nasjonal avvisningsgrunn begrunnet i allmennvellet [EU-domstolen Case C-465/11].
Dommen oppstiller dermed en klar rettssetning: oppdragsgiver kan ikke bygge på automatiske «svartelister» eller mekaniske regler der enhver heving av en tidligere kontrakt automatisk leder til avvisning. Hvert tilfelle må vurderes konkret, og terskelen er at misligholdet viser en klanderverdighet av en slik art at det undergraver tilliten til leverandørens faglige pålitelighet.
Et mer spesifikt spørsmål er om bruk av underleverandør uten forhåndstillatelse, som fører til heving av kontrakten, kan danne grunnlag for avvisning i en senere konkurranse. Spørsmålet ble avklart av EU-domstolens dom i sak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA mot Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA).
Bakgrunnen var at en rumensk kommune i 2014 tildelte en bygge- og anleggskontrakt til en sammenslutning der Delta hadde en ledende rolle. I 2017 hevet kommunen kontrakten med den begrunnelse at deler av arbeidene var satt ut til underleverandør uten kommunens forhåndstillatelse. Kommunen registrerte i det elektroniske innkjøpssystemet at kontrakten var hevet på grunn av mangler. Da Delta kort tid etter deltok i en ny konkurranse hos CNAIR (en annen oppdragsgiver), ble tilbudet avvist på grunnlag av registreringen [EU-domstolen Case C-267/18].
EU-domstolen tok utgangspunkt i direktiv 2014/24 artikkel 57 nr. 4 bokstav g), som gir adgang til å avvise en leverandør som har vist «betydelige eller vedvarende mangler ved oppfyllelsen av et vesentlig krav under en tidligere offentlig kontrakt», når dette har medført heving, erstatning eller tilsvarende sanksjon. Domstolen presiserte at bestemmelsen ikke bare omfatter rene kvalitets- eller leveringssvikt, men også alvorlige kontraktsbrudd knyttet til gjennomføringsmåten – herunder uautorisert bruk av underleverandør [EU-domstolen Case C-267/18].
Begrunnelsen var at oppdragsgiver etter direktivets artikkel 71 har en klar interesse i å kjenne til og kontrollere underleverandørene. Slik kontroll gjør det mulig å vurdere underleverandørens pålitelighet og eventuelle avvisningsgrunner. Et kontraktsvilkår om forhåndsgodkjenning av underleverandører kan derfor utgjøre et vesentlig krav under kontrakten. Brudd på denne forutsetningen kan undergrave integriteten i kontraktsgjennomføringen [EU-domstolen Case C-267/18].
Domstolen understreket likevel flere viktige begrensninger. For det første kan en senere oppdragsgiver ikke avvise automatisk på grunnlag av registreringen av et tidligere kontraktsbrudd. Oppdragsgiveren må foreta en selvstendig vurdering av leverandørens integritet og pålitelighet, og det avgjørende er om det tidligere forholdet viser et slikt brudd i tillitsforholdet at avvisning kan forsvares. For det andre må leverandøren gis anledning til å dokumentere avhjelpende tiltak – såkalt self-cleaning – etter artikkel 57 nr. 6, før avvisning besluttes. Domstolen pekte for det tredje på at unnlatelse av å opplyse om en tidligere kontraktsheving etter omstendighetene kan være relevant etter artikkel 57 nr. 4 bokstav h) om uriktige eller tilbakeholdte opplysninger [EU-domstolen Case C-267/18].
Sammenholdt med Forposta-dommen tegner rettspraksis opp følgende bilde for norsk rett: Heving av en kontrakt kan være et relevant moment i avvisningsvurderingen i en senere konkurranse, men det utløser aldri automatisk avvisning. Oppdragsgiver må foreta en konkret og individuell vurdering der både bruddets art og alvor, leverandørens grad av klanderverdighet, og eventuelle avhjelpende tiltak inngår. Leverandøren må dessuten gis kontradiksjon gjennom self-cleaning-mekanismen. Denne tilnærmingen er i dag gjennomført i forskriften § 24-2 og § 24-6.
Adgangen til self-cleaning er et sentralt element i forholdsmessighetsvurderingen ved avvisning. Poenget er at et tidligere kontraktsbrudd – selv et alvorlig – ikke skal forfølge leverandøren på ubestemt tid dersom leverandøren har gjennomført tiltak for å rette opp forholdet og forhindre gjentakelse.
Betydningen av self-cleaning er illustrert i en dom fra Oslo tingrett om en leverandør under rekonstruksjon. Retten la til grunn at oppsigelse av en kontrakt under rekonstruksjon etter omstendighetene kan likestilles med vesentlig kontraktsbrudd i avvisningsvurderingen, men at avbøtende tiltak fra leverandørens side kan gjøre leverandøren egnet likevel [25-104941TVI-TOSL]. Vurderingen må skje innenfor rammen av reglene om alvorlig feil i yrkesutøvelsen og adgangen til self-cleaning [25-104941TVI-TOSL].
EU-domstolens dom i sak C-267/18 (Delta) bekrefter at self-cleaning er en obligatorisk prosessuell garanti også ved avvisning grunnet tidligere kontraktsheving. Leverandøren må gis anledning til å dokumentere tiltak som er gjennomført for å rette opp forholdet og forhindre gjentakelse, før oppdragsgiver beslutter avvisning [EU-domstolen Case C-267/18].
Et uavklart spørsmål i norsk rett er om leverandøren har krav på kontradiksjon – det vil si rett til å bli hørt og til å fremlegge sine synspunkter – før oppdragsgiver ilegger en kontraktsrettslig sanksjon i det løpende kontraktsforholdet, som dagbot eller tilbakehold av betaling. Avvisningsreglene i forskriften § 24-2 gir en slik rett gjennom self-cleaning-mekanismen, men for kontraktsrettslige sanksjoner under den løpende kontrakten finnes det ingen uttrykkelig regel. I praksis vil det likevel ofte følge av alminnelige krav til forsvarlig saksbehandling og av kontraktens egne bestemmelser at leverandøren gis anledning til å uttale seg før en sanksjon gjøres gjeldende. Saken om APSL og Hålogalandsvegen E10 illustrerer dette poenget: domstolen la vesentlig vekt på at de faktiske premissene for utskiftingskravet ikke var tilstrekkelig opplyst, noe som i realiteten er et krav om at den berørte parten gis mulighet til å imøtegå grunnlaget for reaksjonen [25-065581TVI-TOSL].
Et grunnleggende spørsmål er om oppdragsgiver har en selvstendig anskaffelsesrettslig plikt til å si opp en kontrakt som ble inngått i strid med reglene – for eksempel som ulovlig direkte anskaffelse. Nemndspraksis har beveget seg mot en avvisning av at det gjelder en slik generell plikt.
I KOFA stornemndssak 2012/24 og 2012/25 (Piratpartiet/Bergen Taxi-sakene) la klagenemnda til grunn at det ikke kan utledes en generell anskaffelsesrettslig plikt til å si opp ulovlig inngåtte kontrakter etter håndhevelsesdirektivets innføring [KOFA 2021/1181; KOFA 2021/1182]. Nemnda knyttet dette også til fristreglene: toårsfristen for å klage på en ulovlig direkte anskaffelse er absolutt [KOFA 2021/1181; KOFA 2021/1182].
Denne tilnærmingen harmonerer med den eldre nemndspraksisen om tidsubestemte avtaler som er gjennomgått ovenfor, der spørsmålet om manglende oppsigelse kunne likestilles med en ny avtaleinngåelse, ble vurdert konkret ut fra avtalens varighet og konkurransehensyn [KOFA 2011/14; KOFA 2011/231].
Fraværet av en generell oppsigelsesplikt betyr imidlertid ikke at fortsatt bruk av en ulovlig inngått kontrakt er konsekvensfritt. Klagenemnda har i KOFA sak 2007/90 lagt til grunn at fortsatt gjennomføring av en ulovlig kontrakt kan utgjøre nye, suksessive ulovlige direkte anskaffelser, og at et tidligere ilagt gebyrvedtak ikke markerer sluttpunktet for sanksjonsrisikoen dersom oppdragsgiver fortsetter kontraktsforholdet uten kunngjøring [KOFA 2012/140].
Dette gir et viktig praktisk signal: selv om det ikke finnes en plikt til å si opp kontrakten, kan hver dag kontrakten videreføres etter et konstatert brudd, i prinsippet utgjøre grunnlag for nye krav og ny sanksjonsrisiko. Rettstilstanden om nøyaktig hvor denne grensen går, må likevel karakteriseres som delvis avklart.
En prosessuelt viktig problemstilling gjelder når en oppsigelse eller heving av en kontrakt skal anses som et rent kontraktsmessig forhold, og når den i stedet må angripes som en forvaltningsbeslutning. EU-domstolens underrett har lagt til grunn at en beslutning om ensidig oppsigelse av en inngått kontrakt, kombinert med krav om erstatning og renter, kan være et tiltak av kontraktsmessig karakter, og derfor ikke gjenstand for et alminnelig annullasjonssøksmål [Underretten T-87/11].
Avgjørelsen er fattet i EU-institusjonenes eget prosessystem, men illustrerer et poeng med generell relevans: så lenge oppdragsgivers reaksjon er forankret i kontraktens egne bestemmelser og ikke innebærer en ny anskaffelsesrettslig beslutning, vil den som utgangspunkt måtte angripes med kontraktsrettslige, ikke anskaffelsesrettslige, rettsmidler. Hvor grensen nøyaktig går mellom de to sporene i norsk rett, er ikke uttømmende avklart i det tilgjengelige materialet, og spørsmålet må foreløpig anses som uavklart.
Et prinsipielt viktig punkt gjelder forholdet mellom brudd på offentligrettslige regler – som byggherreforskriften eller andre HMS- og arbeidslivsregler – og spørsmålet om dette får privatrettslige konsekvenser for kontraktsforholdet.
Høyesterett uttalte i HR-2019-1225-A at det ikke gjelder noen alminnelig regel om at avtaler i strid med preseptorisk lovgivning automatisk er ugyldige; spørsmålet må avgjøres gjennom en tolkning av den aktuelle regelen og dens formål [HR-2022-1120-A]. I den konkrete saken gjaldt spørsmålet byggherreforskriften, og Høyesterett la til grunn at forskriftens formål er å verne arbeidstakernes sikkerhet, helse og arbeidsmiljø – ikke entreprenørens økonomiske interesser i kontraktsforholdet [HR-2022-1120-A]. Forskriften inneholder ingen bestemmelser om privatrettslig ugyldighet, og den håndheves gjennom Arbeidstilsynets eget tilsyns- og sanksjonssystem [HR-2022-1120-A].
Overført til dette kapittelets tema gir dommen en viktig påminnelse: ikke ethvert regelbrudd som forekommer i tilknytning til en offentlig kontrakt, kan eller skal håndteres gjennom kontraktens sanksjonsapparat eller gjennom anskaffelsesrettslige mekanismer. Der lovgivningen har etablert et eget offentligrettslig håndhevingsspor – typisk gjennom et tilsynsorgan med egne sanksjonshjemler – vil dette sporet som utgangspunkt være det primære.
Et kontraktsvilkår om etterlevelse av for eksempel HMS-regelverk kan gi oppdragsgiver et selvstendig kontraktsrettslig sanksjonsgrunnlag, men dette er i prinsippet noe annet enn, og kommer i tillegg til, det offentligrettslige tilsynssporet – ikke en erstatning for det. En oppdragsgiver som oppdager brudd på byggherreforskriften, har altså både en kontraktsrettslig reaksjonsmulighet (gjennom kontraktens egne sanksjoner) og en varslingsplikt overfor Arbeidstilsynet (gjennom det offentligrettslige sporet), uten at det ene sporet erstatter det andre.
Saken om APSL og Hålogalandsvegen E10 er her illustrerende fra en annen vinkel. Der gjaldt de påberopte bruddene kjøre- og hviletidsregelverket – et offentligrettslig regelverk som håndheves av Statens vegvesen og Arbeidstilsynet. Utskiftingskravet var imidlertid forankret i kontraktens egne bestemmelser om sentrale kontraktsmedhjelpere, ikke i det offentligrettslige håndhevingssporet. Saken viser at det kontraktsrettslige sporet og det offentligrettslige sporet kan eksistere parallelt, men at de stiller ulike krav til faktagrunnlag og kontradiksjon [25-065581TVI-TOSL].
Samspillet mellom disse sporene er ikke utdypet i rettspraksis, og det konkrete innholdet i oppdragsgivers plikter der de to sporene møtes, må foreløpig anses som et område med begrenset kildedekning.
Til slutt er det grunn til å klargjøre forholdet mellom de kontraktsrettslige sanksjonene som er behandlet i dette kapittelet, og lovens egne anskaffelsesrettslige sanksjoner mot selve anskaffelsesprosessen: uten virkning, avkorting av kontraktens løpetid og overtredelsesgebyr [veileder: Om anskaffelseslovens sanksjoner].
Disse sanksjonene har en annen adressat og et annet formål enn kontraktsrettslige sanksjoner. Mens dagbot, tilbakehold og heving i kontrakten retter seg mot leverandørens oppfyllelse av kontraktsvilkårene, retter de anskaffelsesrettslige sanksjonene seg mot oppdragsgivers brudd på prosedyrereglene. Det er oppdragsgiver – ikke leverandøren – som risikerer at kontrakten kjennes uten virkning eller at det ilegges overtredelsesgebyr.
Der loven bruker «skal», er sanksjonen obligatorisk når vilkårene er oppfylt; der loven bruker «kan», beror avgjørelsen på en helhetsvurdering, og retten kan ilegge sanksjon også uten at noen av partene har fremsatt påstand om det [veileder: Om anskaffelseslovens sanksjoner].
For overtredelsesgebyr gjelder et skjerpet beviskrav. KOFA har i stornemnda lagt til grunn at det kreves klar sannsynlighetsovervekt, fordi overtredelsesgebyr anses som en administrativ sanksjon med straffekarakter etter den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 6, og derfor krever strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt [KOFA 2011/97; KOFA 2011/99; KOFA 2011/288; KOFA 2011/92; KOFA 2011/94; KOFA 2011/95; KOFA 2011/90].
EU-retten stiller ikke krav om en bestemt nasjonal sanksjonsordning, men setter rammer. EU-domstolen har som nevnt i sak C-440/13 slått fast at EU-retten ikke er til hinder for at både oppdragsgiver og leverandør kan ilegges bot ved ulovlig kontraktsendring, forutsatt at sanksjonene er forenlige med EU-rettens alminnelige prinsipper [EU-domstolen Case C-263/19].
De to sporene – kontraktsrettslige sanksjoner forankret i kontrakten, og anskaffelsesrettslige sanksjoner forankret i loven – kan langt på vei fungere parallelt. Et og samme faktiske forhold, som en ulovlig kontraktsendring gjennomført ved passivitet, kan i prinsippet utløse både en kontraktsrettslig reaksjon etter kontraktens egne bestemmelser og et krav om sanksjon etter loven dersom forholdet innklages til KOFA eller bringes inn for domstolene.
Et viktig skille gjelder hvem som kan gjøre gjeldende hva. Kontraktsrettslige sanksjoner er forbeholdt kontraktspartene – det er oppdragsgiver som gjør gjeldende dagbot, tilbakehold eller heving overfor leverandøren. Anskaffelsesrettslige sanksjoner kan derimot gjøres gjeldende av tredjeparter – typisk forbigåtte leverandører – overfor oppdragsgiver.
Det kan også oppstå spørsmål om dobbel sanksjonsbelastning. En leverandør som allerede har betalt dagbot etter kontrakten for et avvik som senere også anses som en ulovlig direkte anskaffelse, vil kunne oppleve at kontrakten i tillegg kjennes uten virkning. Forholdet mellom slike samtidige reaksjoner er ikke fullstendig avklart. Det generelle utgangspunktet er at de to sporene tjener ulike formål: kontraktens sanksjoner skal sikre etterlevelse av de avtalte vilkårene, mens lovens sanksjoner skal sikre respekt for prosedyrereglene og ivareta hensynet til konkurranse og likebehandling.
Eidsvoll-saken og saken om Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse illustrerer til sammen hvordan de to sporene kan komme til uttrykk i praksis. I Eidsvoll-saken var konsekvensen av passiviteten at forholdet ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse – en anskaffelsesrettslig sanksjon rettet mot oppdragsgiver. I saken om Direktoratet var konsekvensen av den aktive oppfølgingen at det nettopp ikke forelå en ulovlig direkte anskaffelse – oppdragsgiver hadde brukt kontraktens virkemidler, og dermed også unngått det anskaffelsesrettslige ansvaret.
Det er nettopp dette samspillet mellom det kontraktsrettslige og det anskaffelsesrettslige sporet som gjør kontraktsoppfølging til et område hvor anskaffelsesjuridisk aktsomhet må vare ved gjennom hele kontraktsperioden – ikke bare frem til kontraktsinngåelsen. En oppdragsgiver som unnlater å følge opp kontraktsvilkår aktivt, risikerer ikke bare et kontraktsrettslig problem i forholdet mellom partene, men også et anskaffelsesrettslig problem som kan utfordres av tredjeparter med helt andre interesser og rettsmidler.