Borgarting 2009: Korrupsjon ved tildeling ga rett til heving og tilbakebetaling i elektroavtale

BORGARTING LAGMANNSRETT Rettelse av 28.05.2009.

ERSTATTER TIDLIGERE OVERSENDT AVGJØRELSE.

-----DOM --- ---

Avsagt: 02.04.2009

Saksnr.: 08-009283ASI-BORG/02

Dommere: Lagdommer Steingrim Bull Lagdommer Thore Rønning Ekstraordinær Trygve Schiøll lagdommer

I Anke Ankende part El Effekt AS Advokat Åse Britt Olafsen

Ankemotpart Oslo kommune Advokat Ingolf Skaflem

II Anke Ankende part El Effekt AS Advokat Åse Britt Olafsen

Ankemotpart Oslo kommune Advokat Ingolf Skaflem

III Anke Ankemotpart Oslo kommune Advokat Ingolf Skaflem

Ankende part El Effekt AS Advokat Åse Britt Olafsen

Ikke begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Innledning Saken gjelder krav om betaling for kontroll- og elektroinstallasjonsarbeider utført for kommunalt foretak og kommunens krav om tilbakebetaling for angivelig overfakturering og manglende levering av avtalte tjenester.

Oslo kommune v/Undervisningsbygg Oslo KF – heretter kalt Undervisningsbygg – inngikk 17. desember 2003 rammeavtale med El-Effekt AS for bl.a. kontroll og andre elektrotjenester for skolebygg i Oslo. Avtalen skulle ha en varighet på tre år med mulighet for forlengelse i ytterligere 1 + 1 år.

El-Effekt er et selskap som driver elektroinstallasjoner på både sterkstrøm og svakstrøm. Oppdragsgivere er kommuner, kommunale foretak, privat næringsliv og privatmarkedet. Selskapet ble etablert i 1995 og har ca 30 ansatte.

Selskapet eies av Hans Roar Bautz (32,68 %), Jon Arild Kjøllesdal (28,66%), Jarle I. Knudssøn (28,66%) og Cato Lindgren (10%).

Kontrakten ble tildelt EL-Effekt på urettmessig grunnlag ved bestikkelser av eiendomssjef i Undervisningsbygg, Frank Murud. Forholdet ble først avdekket i september 2006.

Frank Murud var ved inngåelsen av rammeavtalen tildelt ansvaret med å tilrettelegge grunnlaget for anbudsinnbydelsen, rammeavtaler og å følge opp overfor entreprenørene.

El-Effekt v/Jon Arild Kjøllesdal og Jarle Knudssøn, aksepterte etter initiativ fra Murud å utbetale til ham i alt 8 % av selskapets omsetning under rammeavtalen. Murud hadde en slik posisjon i Undervisningsbygg at han som gjenytelse kunne sikre El Effekt kontrakten, jf. nærmere nedenfor. El-Effekt utbetalte i perioden 2004/2005 i alt kr 789 134 til Murud.

Murud ble først i 2006 gjenstand for politietterforskning med mistanke om at han hadde skaffet seg utbetalinger fra Undervisningsbygg. Det ble under etterforskningen avdekket at Murud hadde fått gjennomført uttak for i alt 89, 6 millioner fra Undervisningsbygg ved fiktiv fakturering fra eget selskap. Murud ble pågrepet 4. september 2006 siktet for utroskap, og han ble varetektsfengslet.

Frank Murud ble ved Oslo tingretts dom av 19. oktober 2007 domfelt for økonomisk utroskap og grov korrupsjon til syv års fengsel. Anke til Borgarting lagmannsrett og Høyesterett medførte ingen endring, og tingrettens dom er nå rettskraftig.

Kjøllesdal og Knudssøn ble også pågrepet og var i en kortere periode varetektsfengslet. Begge tilstod grov korrupsjon, og de ble domfelt ved Oslo tingretts dom av 3. juli 2007. Straffen ble for begge, etter anke til Borgarting lagmannsrett, ved dom av 7. april 2008 satt

-2- 08-009283ASI-BORG/02 til fengsel i ett år og syv måneder. Anke til Høyesterett ble forkastet, og dommen er nå rettskraftig.

Straffesaken mot Murud avdekket også korrupsjon i forbindelse med inngåelsen av rammeavtalen mellom Undervisningsbygg og bedriften Byggpartner AS vedrørende skolebygg. Byggpartner AS utbetalte i perioden september 2003 til februar 2006, i alt kr 3 949 457 til Frank Murud, og dette ledet også til straffedommer mot andre involverte personer.

Undervisningsbygg fikk gjennom etterforskningen mot Murud opplysninger som klart indikerte at rammeavtalen med El-Effekt var inngått på urettmessig grunnlag, og den ble derfor sagt opp 28. september 2006 med øyeblikkelig virkning.

Saken gjelder om hevningen var rettmessig og El-Effekts erstatningskrav mot Undervisningsbygg og den økonomiske avregning i hevningsoppgjøret mellom El-Effekt og Undervisningsbygg. Undervisningsbygg har i den anledning fremmet betydelige tilbakebetalingskrav ut fra en anførsel om at El-Effekt overfakturerte foretaket – særlig med grunnlag i uberettiget fakturering for prosjektledelse ved gjennomføring av rammeavtalen.

Sakens nærmere bakgrunn Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å gjengi bakgrunnen for tildelingen av rammeavtalen slik den fremgår av Oslo tingretts dom av 19. oktober 2007 i straffesaken mot Murud m.fl. – herunder også omtalen av Byggpartner AS. Kjøllesdal har en nær tilknytning til dette selskapet, og dette selskaps forhold er derfor av interesse også i denne saken. Partene er enige om at dommen i det alt vesentlige gir et korrekt bilde. Det gjengis følgende fra dommen på side 15 flg.

Bedriften Byggpartner AS ble startet i 1999 av Eide og Bastiansen, sammen med eierne av El Effekt. Dette var et entreprenørselskap innenfor bygg og anlegg. Byggpartner og El Effekt hadde for øvrig kontorlokaler i samme forretningsbygg, i Caspar Storm vei i Oslo, i den aktuelle perioden. Ved årsskiftet 2003/2004 var Eide daglig leder, Bastiansens styremedlem og Kjøllesdal styreleder i Byggpartner. ---

Undervisningsbygg utlyste i desember 2003 konkurranse om rammeavtaler for tømrer- og snekkerarbeider, samt for elektroarbeider, ved skolene i Oslo. Tilbudsfristen ble satt til 19.12.03. Etter det opplyste var det en vaktordning knyttet til rammeavtalene, som skulle ha en varighet på 3 år med mulighet for forlengelse. Det fremgikk av kunngjøringen av konkurransen at eiendommene var delt inn i 4 soner, og at omsetningen for hver sone ble antatt å ligge på minimum kr. 1,5 millioner for 2004, både hva angikk tømrerarbeider og elektroarbeider. Det synes ikke tvilsomt at tildeling av kontrakt ville skje på basis av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige, dog slik at pris ikke var det eneste tildelingskriteriet. Også formelle godkjenninger, kapasitet og eventuelle forbehold ville bli tatt i betraktning ved vurderingen. Etter det opplyste var det mulig for en tilbyder å bli

-3- 08-009283ASI-BORG/02 tildelt mer enn én sone, men det var ikke mulig å bli tildelt alle fire sonene. Det skulle med andre ord i utgangspunktet inngås rammeavtale med de to beste tilbyderne innenfor hvert fagområde.

Ved fristens utløp 19.12.03 kl. 1500 var det innkommet 18 tilbud på tømrer- og snekkerarbeider, mens det var innkommet 26 tilbud på elektroarbeider. Åpning og gjennomgang av tilbudene ble foretatt samme ettermiddag og kveld av Frank Murud og Fred Sandås. ---

Han hadde ikke tidligere vært med på anbudsåpninger, da han ble bedt av Murud om bistand til dette 19.12.03. Ifølge Sandås ble det først foretatt en sortering på pris og formelle kvalifikasjoner av tilbudene, hvoretter han og Murud gikk nøyere gjennom de tilbud som ikke ble sortert ut i første runde.

Hva angår tømrer- og snekkerarbeidene, opererte Byggpartner med en ordinær timepris på kr. 325,-. Dette fremgikk av tilbudsskjemaet som fulgte tilbudet. Blant de andre tilbudene var det ett med timepris på kr. 275,-. Denne tilbyderen falt imidlertid etter det opplyste ut på grunn av manglende formell godkjenning. Det nest laveste tilbudet var på kr. 315,-, mens det også var et annet tilbud på kr. 325,-. Byggpartner hadde imidlertid under punktet om ”forbehold” lagt inn en rabatteringsordning, hvoretter firmaet innrømmet en rabatt på kr. 10,- ved tildeling av 2 soner, og en rabatt på kr. 30,- ved tildeling av 3 soner. ---

På tilsvarende måte ble El Effekt tildelt rammeavtale for de samme 3 sonene hva angår elektroarbeider. El Effekts ordinære timepris var kr. 345,-, mens tilbudet ved tildeling av 3 soner var kr. 320,-. Blant de øvrige tilbyderne var det to som lå på kr. 330,- pr. time. En av disse falt ut på grunn av andre forhold. Den andre ble tildelt 1 sone.

På grunnlag av bevisførselen i saken, herunder Muruds egen forklaring i retten, legger retten til grunn som bevist ut over rimelig tvil at rabattilbudet ble tatt inn av Byggpartner etter råd fra Murud. Også for El Effekts del legger retten til grunn som bevist at tilbudet om rabatt ble gitt etter råd fra Murud. Retten finner videre bevist at det et par dager før utløpet av tilbudsfristen, 19.12.03, fant sted et møte i Byggpartners kontorlokaler mellom Murud og Bastiansen. Hvorvidt også Eide var til stede på selve møtet synes noe usikkert. På grunnlag av Kjøllesdals forklaring legger retten videre til grunn at det også fant sted et møte mellom Murud og Kjøllesdal samme dag i El Effekts lokaler. ---

Retten finner at det foreligger en stor grad av sannsynlighet for at Murud under selve anbudsåpningen la inn de rabattilbud som var nødvendige for at Byggpartner og El Effekt skulle bli tildelt rammeavtale for 3 soner. Rabatten var nødvendig for tildeling av mer enn en sone, idet ingen av de to selskapene lå lavest i pris uten slik rabatt. De etterfølgende omstendigheter, som retten kommer nærmere tilbake til nedenfor, viser at det var i Muruds interesse at Byggpartner og El Effekt fikk rammeavtale, og at denne ble så gunstig som mulig for dem. Det kan etter Sandås’ forklaring heller ikke være tvilsomt at Murud hadde anledning til slik manipulasjon i løpet av den kvelden åpningen fant sted.---

-4- 08-009283ASI-BORG/02 Uten hensyn til ovennevnte vurdering finner retten under enhver omstendighet hevet over enhver tvil at Murud på irregulær måte har sørget for at Byggpartner og El Effekt ble tildelt rammeavtaler av Undervisningsbygg for 3 skolesoner. Retten finner herunder bevist at han har tatt kontakt med de to selskapene underhånden høsten 2003, og oppfordret innehaverne, som han kjente fra før, til å legge inn tilbud når konkurransen ble utlyst, samt å tilby en rabattordning som ville gi et konkurransemessig fortrinn. Dette gjorde han uten at andre tilbydere ble tipset om samme mulighet, hvilket i seg selv var i strid med det grunnleggende krav til likebehandling som gjelder ved offentlige anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

Undervisningsbygg varslet i brev datert 28. september 2006 El-Effekt om heving av alle kontraktsforhold med Undervisningsbygg. Det siteres følgende:

Vi viser til de økonomiske misligheter mot Undervisningsbygg som har blitt avdekket i den senere tid og som har ført til fengsling av en tidligere eiendomsjef. Etter våre opplysninger er El Effekt AS nå blitt involvert i en strafferettslig prosess som bygger på sannsynlighetsovervekt i forhold til korrupsjon.

Vi vil med dette varsle at alle kontraktsforhold mellom Undervisningsbygg og El Effekt AS sies opp med øyeblikkelig virkning. Vi viser --- til NS 3430 pkt 2.3 og Standard kontraktsvilkår for Oslo kommunes kjøp av håndverkertjenester pkt. 2.1. Det bør være enighet om at det i foreliggende tilfelle er så store avvik fra bestemmelsenes norm for akseptabel handlemåte at samarbeidet nødvendigvis må avsluttes.

Det overnevnte betyr at El Effekt AS ikke vil motta noen nye bestillinger fra Undervisningsbygg. Det betyr videre at El Effekt AS ikke skal igangsette arbeid som er bestilt, men ikke påbegynt. Arbeid som allerede er påbegynt må avvikles så hurtig som praktisk mulig. Vi legger til grunn at avviklingen kan foretas i løpet av fredag 29.09.06.

El-Effekt bestred i brev datert 2. oktober 2006 det rettslige grunnlaget for hevnings- erklæringen, men tok den likevel til etterretning, og arbeidene ble stanset. Standpunktet ble fastholdt i brev av 19. oktober 2006 der det bl. a. fremgår:

Vi har stoppet arbeidene etter oppfordring fra Undervisningsbygg og tatt oppsigelsen til etterretning. I dette ligger imidlertid ikke at vi har akseptert kontraktshevningen.

Tilbakeholding av beløp er i utgangspunktet ikke akseptabelt og vi forventer en dialog rundt dette fremover.

Partene ble ikke enige om hvordan utestående beløp skulle avregnes. El-Effekt tok ut søksmål mot Oslo kommune ved stevning datert 30. november 2006 til Oslo tingrett med krav om utbetaling av totalt utfakturert og forfalte beløp med kr 910 629 eksklusive merverdiavgift. Kravet ble senere utvidet slik at det også omfattet krav om betaling for arbeide utført frem til hevningstidspunktet samt krav om erstatning – samlet krav i henhold til endelig påstand for Oslo tingrett var kr 2 133 958.

-5- 08-009283ASI-BORG/02 Oslo kommune innga tilsvar 22. januar 2007 og stevning i motsøksmål. Kommunen påstod seg frifunnet i hovedsøksmålet og fremsatte i motsøksmålet krav om betaling oppad begrenset til kr 6 536 364. Kravet ble senere utvidet og utgjorde i henhold til endelig påstand for Oslo tingrett kr 8 873 264 – alt inklusive merverdiavgift.

Oslo tingrett avsa 21. november 2007 dom med slik domsslutning:

I hovudsøksmålet: 1. Oslo kommune er frifunnen. 2. El-effekt AS er dømt til å betale Oslo kommune kr 62 250 i sakskostnader.

I motsøksmålet: 1. El-effekt AS er dømt til å betale Oslo kommune 3,1 millionar kroner. 2. Kvar av partane må betale sine sakskostnader.

I begge søksmåla: Oppfyllingsfristen er 14 dagar frå forkynning. Ved for sein betaling er det rentetillegg i samsvar med lova.

El-Effekt AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i fem dager fra 12. februar 2009 i Borgarting lagmannsretts hus. Det ble avhørt 18 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Ankende part, El-Effekt AS, har i hovedtrekk anført:

Hovedsøksmålet Oslo kommune er etter fakturerte krav før hevningen betalingspliktig for i alt kr 901 592 eksklusiv merverdiavgift. Kommunen har erkjent kravet med unntak for 1) kr 5 100 (blindmoduler), 2) kr 4 118 (UV-filter) og 3) kr 24 164 (kursfortegnelser).

Oslo kommune er videre betalingspliktig for utførte, men ikke fakturerte arbeider på kr 84 056 frem til hevningstidspunktet. Alle beløp er ved gjengivelse av selskapets anførsler i det etterfølgende omtalt eksklusive merverdiavgift med mindre annet er nevnt.

Kommunens innsigelser er uten grunnlag. Arbeidene er kontraktsmessig utført, og El-Effekt skal ha betalt for utført og fakturert arbeide frem til hevningstidspunktet. At ytelser ikke er levert i henhold til kontrakten, skyldtes Undervisningsbygg eget mislighold ved oppsigelse av kontrakten og uriktige opplysninger fra annen leverandør som Undervisningsbygg må identifiseres med.

Oslo kommune er endelig erstatningsansvarlig for uberettiget hevning av de enkelte avrop (ordrer) som er eller ville blitt bestilt under rammeavtalen. Erstatningskravet er beregnet skjønnsmessig til kr 1 000 000. At det kan reises spørsmål om hevning av rammeavtalen

-6- 08-009283ASI-BORG/02 som sådan, tilsier ikke at det er grunnlag for hevning for de enkelte oppdrag som allerede var bestilt og som kunne forventes bestilt frem til utløp av avtalen 31. desember 2006. Tidligere erkjente bestikkelser har ikke noe med dette å gjøre.

El-Effekt har i perioden fra januar 2004 til arbeidet ble avsluttet, utført alle oppdrag fagmessig til avtalt pris, og det har aldri vært fremsatt innsigelser mot arbeidets kvalitet, kostnader eller fremdrift. El-Effekt var derfor - uavhengig av omstendighetene ved tildelingen av rammeavtalen - berettiget til å sluttføre arbeidene.

Motsøksmålet El-Effekt bestrider kommunens tilbakebetalingskrav i motsøksmålet. Selskapet ble ved rammeavtalen gitt i oppdrag å gjennomføre store fellesprosjekter for osloskolene, og det var nødvendig med betydelig prosjektledelse for å få gjennomført disse på en rasjonell og kostnadseffektiv måte. El-Effekt fakturerte i alt kr 35 750 000 inklusive merverdiavgift, og av dette utgjør ca. kr 6 000 000 prosjektledelsen.

Kjøllesdal har i prosjektperioden nesten anvendt all sin tid på prosjektene, og det var tidsvis også nødvendig med bistand fra Knudssøn. Begge er prosjektledere. Tidsbruken er i samsvar med særskilte notater i egne bøker og fakturert Undervisningsbygg á konto etter avtale med Murud. Timelistene som er fremlagt i saken, er utarbeidet etter disse bøker og er korrekte.

Rammeavtalen gir hjemmel for å kreve prosjektledelse betalt etter regning, og kravet er i samsvar med almen sedvane for tilsvarende arbeider. Prosjektledelsen var nødvendig, og kravet er ikke uforholdsmessig stort for de store prosjektene som avtalen gjaldt.

El-Effekt bestrider at det foreligger noen overfakturering. Kommunen må ha bevisbyrden for dette, og det er under ankeforhandlingen ikke ført noen bevis som sannsynliggjør overfakturering. Kjøllesdal og Knudssøn er ikke kjent med dette.

Muruds forhold taler i stedet mot overfakturering. El-Effekt har i ettertid blitt kjent med at Muruds opplegg overfor Undervisningsbygg var gjennom et eget selskap å fakturere fiktivt på differansen mellom Undervisningsbyggs budsjett og reelle kostnader i skoleprosjektet. Lave fakturerte beløp fra El-Effekt ga ham mulighet til særskilt tilleggsfakturering for utbetaling til seg selv. Muruds egne interesser tilsa således lavest mulige fakturaer fra El- Effekt. Muruds opplegg var mulig på grunn av mangelfull kontroll internt i Undervisningsbygg.

Murud har akseptert at El-Effekt i samsvar med rammeavtalen fakturerte selskapets krav for prosjektledelsen ved akontofakturaer. Hans aksept lå innenfor rammen av hans fullmakter som eiendomssjef, og El-Effekt hadde ingen grunn til å tro at han gikk utenfor fullmaktens grenser i forhold til Undervisningsbygg. At han senere er domfelt for grovt

-7- 08-009283ASI-BORG/02 utroskap og korrupsjon, tilsier ikke at hans tidligere aksept for de forhold som kommunen nå anfører som tilbakebetalingsgrunnlag, er uforpliktende for Undervisningsbygg. Akontofakturaene er også akseptert av andre enn Murud. Alle fakturaer er signert av to personer samt regnskapsansvarlig, og det er også enkelte fakturaer som ikke er signert av Murud.

El-Effekt har fakturert á konto over flere år med store beløp som Murud visste inkluderte prosjektering uten forespørsel om dokumentasjon. Undervisningsbygg kan ikke mange år i ettertid kreve tilbakebetaling av rettmessige beløp for utførte arbeider mottatt i god tro. El- Effekt viser forøvrig til almene passivitetsbetraktninger ved betaling av pengekrav.

El-Effekt skal uansett ha betalt for verdien av de arbeider som Undervisningsbygg faktisk har utført frem til hevningstidspunktet, og kommunen har ikke anført at det foreligger noen elektrofaglige innsigelser mot utført arbeide. El-Effekt krever alternativt at selskapet skal ha betalt for de ressurser som har medgått til leveransene.

El-Effekt anfører i forhold til termograferingprosjektet, at selskapet etter avtale med Murud var berettiget til å anvende IR Norge som underleverandør. El-Effekt var derved berettiget til å viderefakturere til Undervisningsbygg IR-Norges fakturer med et påslag på 20 % . Påslaget er rettmessig og i samsvar med vanlig sedvane ved slike prosjekter.

El-Effekt hadde, i likhet med de øvrig anbydere til rammeavtalen, ikke egen kompetanse til å utføre termografering, og det var derfor nødvendig å engasjere IR-Norge. Eiendomssjef Murud aksepterte dette muntlig. At avtalen med Undervisningsbygg oppstiller krav om skriftelighet, kan ikke få noen betydning for gyldigheten. El-Effekt hadde ingen grunn til å tro at Murud ved sin aksept gikk utenfor sine fullmakter.

Selskapet har beregnet sine krav til kr 8 659 397 eksklusiv merverdiavgift – kr 10 824 246 inklusive avgift innenfor det område Undervisningsbyggs krav om tilbakebetaling refererer seg til. Selskapets krav er basert på regningsarbeide, og kravene inkludert prosjektledelsen er størrelsesmessig i samsvar med vanlig sedvane innen bransjen. Kommunen har ikke ført bevis for at kravene er uforholdsmessig store. Sett i sammenheng med at kravene som nevnt også er erkjent, er det ikke noe grunnlag for kommunens tilbakebetalingskrav.

Oslo kommune har fremsatt særskilte innsigelser i forhold til Toppåsen, Mortensrud og Svendstuen skole og krevd tilbakebetaling med alt kr 100 000. El-Effekt anfører at det bare er fakturert for fagmessig utførte arbeider frem til hevningstidspunktet, og at tilbakesøkningskravet derfor er uten grunnlag. Dokumentasjon for motkrav for merutgifter er ikke lagt frem.

-8- 08-009283ASI-BORG/02 Det ble lagt ned slik påstand:

Hovedsøksmålet: 1. Oslo kommune dømmes til å betale El-Effekt AS det beløp retten fastsetter oppad begrenset til kr 2 247 414 med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer, jf. lov om forsinkelsesrenter § 3.

2. Oslo kommune dømmes til å betale El-Effekt AS sine saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer, jf. lov om forsinkelsesrenter § 3.

Motsøksmålet: 1. El-Effekt AS frifinnes.

2. Oslo kommune dømmes til å betale El-Effekt AS sine saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten innen 14 dager etter dommens forkynnelse med tillegg av lovbestemt forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer, jf. lov om forsinkelsesrenter § 3.

Ankemotparten, Oslo kommune har i hovedtrekk anført:

Hovedsøksmålet Oslo kommune erkjenner, med unntak av kr 33 382, ansvar for kr 901 592 eksklusiv merverdiavgift, som gjelder allerede fakturerte arbeider ved hevningstidspunktet. Innsigelsene refererer seg til betaling i forbindelse med blindmoduler, UV-filter og kursfortegnelser. Arbeidene er ikke kontraktsmessig gjennomført. Erkjente krav er holdt tilbake til sikkerhet for kommunens krav om tilbakebetaling.

Oslo kommune bestrider betalingsplikt for ikke fakturerte arbeider på hevnings- tidspunktet. Kravet var opprinnelig kr 232 363, men er nå redusert til kr 84 056 eksklusive merverdiavgift. Kravene er ved gjengivelsen av kommunens anførsler forøvrig inkludert merverdiavgift.

Kravene er basert på ”proforma” fakturaer som ble produsert høsten 2007, og de ble først fremlagt under forhandlingene i tingretten. Kravene ble oppgitt å gjelde arbeider på 17 skoler. Timelister mangler for flere av skolene, og det foreligger ikke originalunderlag for de lister som er fremlagt. Arbeidene ble utført for to-tre år siden. Oslo kommune anser kravene ikke tilstrekkelig dokumentert.

Kravene er uansett fremsatt for sent. Standard kontraktsvilkår for Oslo kommunes kjøp av håndverkertjenester av 1. september 2001 pkt. 11.5 fastsetter at sluttfaktura skal fremsettes innen rimelig tid og senest 3 måneder etter at oppdraget er avsluttet. Sluttfakturaen skal

-9- 08-009283ASI-BORG/02 omfatte alle tjenesteyterens krav. Subsidiært anfører kommunen at kravene nå ikke kan gjøres gjeldende ut fra passivitetsbetraktninger.

Oslo kommune bestrider El-Effekts krav om erstatning for uberettiget oppsigelse. Kommunen anfører at El-Effekt ble tildelt kontrakten ved bestikkelser, og dette innebar et grunnleggende tillitsbrudd overfor Undervisningsbygg. Bestikkelser er vesentlig mislighold og ga åpenbart grunnlag for oppsigelse med øyeblikkelig virkning når forholdet ble oppdaget. Dette gjelder både rammeavtalen og de løpende oppdrag.

Motsøksmålet Oslo kommune krever tilbakebetalt i alt kr 7 260 649 inklusive merverdiavgift, som i det alt vesentlige gjelder overfakturering av ca kr 6 000 000 for angivelig prosjektledelse. Øvrige tilbakebetalingskrav gjelder bl.a. urettmessig bruk av underleverandør ved termografering, overfakturering, mangelfull levering av rapporter ved intern kontrollen av skolenes elektriske anlegg og dobbeltfaktureringer.

Oslo kommune erkjenner at rammeavtalen gir hjemmel for å fakturere prosjektledelse. El-Effekt har imidlertid ved gjennomføringen av rammeavtalens oppdrag med tilhørende fakturering ikke nevnt noe om at det påløp arbeid med prosjektledelse. Prosjektledelse er verken nevnt i timelister, fakturaer, korrespondanse eller annen dokumentasjon. Prosjektledelse, som en vesentlig del av de fakturerte beløp, ble først omtalt i prosesskriv datert 3. oktober 2007 til Oslo tingrett.

Kommunen anfører at ingen deler av de oppdrag som El-Effekt utførte, gir grunnlag for prosjektledelse i det omfang som nå er presentert. At noe arbeid kunne faktureres som prosjektledelse, aksepteres, men det er i dag ikke mulig å avgjøre størrelsen av dette.

Undervisningsbygg er fakturert for i alt 7 458 timer i prosjektledelse fra Kjøllesdal og Knudssøn – til sammenligning utgjør to årsverk for Kjøllesdal og Knudssøn til sammen 6 600 timer – noe som det ikke er grunnlag for. El-Effekt må ha tvilsrisikoen for fremsatt krav. Selskapet har hatt oppfordring og mulighet til å sikre bevis, men bevis som kan sannsynliggjøre kravet er ikke dokumentert.

El-Effekt skal uansett ikke ha betaling for prosjektledelse for arbeid som er forsinket eller mangelfullt, jf. forsinkede internkontrollrapporter og avvikende PCB rapporter.

El-Effekt var etter rammeavtalen ikke berettiget til å anvende IR-Norge som under- leverandør ved termograferingen uten Undervisningsbygg skriftelige samtykke. El-Effekt er derfor bare berettiget til betaling for termografering som om selskapet selv hadde utført oppdraget.

- 10 - 08-009283ASI-BORG/02 Akontofakturering som omfatter påslaget på 20 % av IR-Norges faktura er uberettiget. At Murud samtykket muntlig, har ingen betydning. Selskapet hadde bestukket ham for å få kontrakten og visste at han ikke ivaretok Undervisningsbyggs interesser.

El-Effekt utførte forøvrig samtidig med at de fulgte IR- Norge rundt på skolene, også internkontroll på hovedtavlene. Dette ble fakturert særskilt, og dette kunne ikke El-Effekt gjøre samtidig med at selskapet tok seg betalt for medvirkning av IR-Norge gjennom påslaget på 20 %.

Kommunen har krav på tilbakebetaling for overfakturering som knytter seg til for meget betalt prosjektledelse og 20 % påslaget – dertil kommer et skjønnsmessig fradrag for dobbeltfakturering i forbindelse med samtidig utførelse av internkontroll på hovedtavlen.

Kommunen har ingen elektrofaglige innsigelser mot El-Effekts arbeider knyttet til internkontrollen av skolenes elektriske anlegg, men rapporteringen og angitt tidsforbruk har ikke vært tilfredsstillende. Undervisningsbygg har vært gjenstand for á konto fakturering for disse arbeider, og det kreves derfor tilbetaling for manglende dokumentert grunnlag for denne faktureringen.

Kommunen bestrider El-Effekts opplysninger om at selskapet har innlevert til Undervisningsbygg 54 internrapporter da kontrakten ble hevet. Undervisningsbyggs undersøkelser har vist at det bare kan ha blitt innlevert 34 rapporter, og det er utelukkende rimelig tidsbruk for gjennomføringen av kontrollen og utarbeidelse av disse rapporter som kan kreves betalt. Det må også foretas et skjønnsmessig fradrag for rapportenes manglende kvalitet og bruksverdi for Undervisningsbygg. El-Effekts fakturerte krav kan derfor ikke godtas.

El-Effekt har hatt svært dårlig fremdrift på internkontrollarbeidet, og arbeide som ikke har resultert i noen rapport, kan ikke betales. Arbeidet med internkontroll har i henhold til det opplyste i hovedsak vært gjennomført med ca 80 % i 2004 og 20 % i 2005, og det er oppført timeforbruk som ligger vesentlig over det som kan aksepteres.

Kommunen tar for sin del utgangspunkt i den vurdering som SWECO Grøner har gjort. Arbeidet med kontroll og rapportutarbeidelse bør i følge selskapet ikke overstige gjennom- snittlig 20-25 timer, og en kan derfor som maksimalt gjennomsnitt legge 25 timer til grunn ved beregningen. Kommunen aksepterer bare å betale kr 423 327 for rapportene.

Kommunen mottok for øvrig i oktober 2007 i alt 64 nye rapporter, men rapportene var da foreldet. Rapportene ble først mottatt inntil 3 ½ år etter at den kontroll som lå til grunn for rapporten ble utført. Rapportene er derfor verdiløse. Nye feil kan ha oppstått i mellomtiden, tidligere feil kan ha blitt rettet, og rapportene vil derfor ikke gi et riktig bilde

- 11 - 08-009283ASI-BORG/02 av anleggenes tilstand. Rapportene mottatt høsten 2007 ble ikke lagt til grunn for utbedringer av anleggene.

Kommunen anfører i forhold til PCB-registreringen at Undervisningsbygg ønsket å registrere og fjerne PCB-holdige kondensatorer i lysarmaturer på skolene fordi PCB kan være kreftfremkallende.

El-Effekt fikk i oppdrag å registrere hvilke og hvor mange armaturer som inneholdt PCB.

Selskapet utførte registreringer på i alt 69 skoler. Arbeidet med å skrive rapportene på grunnlag av El-Effekts registreringer ble av selskapet satt bort til IR-Norge. Arbeidet med å skifte ut armaturene er senere utført av andre firmaer, bl.a. Sønnico. Dette arbeidet er praktisk talt fullført.

Det viste seg av flere årsaker vanskelig for de selskaper som skulle skifte ut armaturene, å lokalisere de armaturer som skulle skiftes med grunnlag i rapportene. Arbeidet med PCB- registreringen måtte derfor gjennomføres på nytt, og Kåre Hagen AS ble engasjert til dette arbeidet.

Kommunen anfører forøvrig at El-Effekts arbeid med å registrere hvilke armaturer som inneholder PCB-holdige kondensatorer er mangelfullt utført. Det fremgår bl.a. av rapportene at El-Effekt ikke var inne i alle rom i hver skole. Rapportene fra El-Effekt var ellers vanskelige å orientere seg i. Timelister ble først fremlagt høsten 2007 som bilag til prosesskriv av 3. oktober 2007, og disse kan ikke godtas som dokumentasjon. Timelistene er datert høsten 2007.

Kommunen anfører ut fra dette mangelfullt utførte arbeid og ut fra det antall timer som Kåre Hagen brukte at El-Effekt ikke kan kreve betalt for mer enn 8,5 timer for hver av de 69 skoler som ble undersøkt. Det vises til Kåre Hagens notat datert 10. januar 2007 om tidsbruken. Kommunen aksepterer etter dette ansvar for undersøkelse og rapportering av skolene med i alt kr 280 486.

Subsidiært anføres at El-Effekt ikke kan kreve betalt for flere timer pr. rapport enn det SWECO Grøner anslo var et rimelig timeforbruk, 15 - 20 timer pr. rapport.

Atter subsidiært anføres at El-Effekt iallfall ikke kan kreve betalt for det arbeid som IR Norge utførte med rapportskriving, jf. det som er anført ovenfor i tilknytning til kontraktens pkt. 5.2.1 om krav til skriftlig samtykke fra Undervisningsbygg ved eventuell bruk av underleverandør.

IR Norge har etter det opplyste fakturert El-Effekt med kr 250 432,50 som inkludert påslag med 20 % utgjør kr. 300.519 eksklusiv merverdiavgift. Påslaget kreves tilbakebetalt.

- 12 - 08-009283ASI-BORG/02 Kommunen har i tillegg innsigelser knyttet til betaling av á konto faktureringer av utbedringsarbeider for Loftsrud, Mortensrud, Toppåsen og Svendstuen skole. Akontofakturaer for Loftsrud utgjør kr 25 000, Mortensrud kr 43 750 og 31 250, Toppåsen kr 50 000 og kr 50 000 – til sammen kr 200 000. Akontofaktura for utbedringsarbeider ved Svendstuen skole utgjør kr 81 250. Undervisningsbygg har tidligere betalt disse fakturaer.

Kommunen anfører i forhold til alle skoler at arbeidene ikke var ferdigstilt på hevnings- tidspunktet. Undervisningsbygg har ikke mottatt dokumentasjon for dette i form av utkvitterte mangelslister.

Kommunen anfører i forhold til Loftsrud og Mortensrud skoler at en senere rapport fra Eltakst Konsulenttjeneste AS 19. august 2008 viste at utbedringsarbeidene i det vesentlige var utført. Kommunen krever derfor tilbake 10 % av utbetalt beløp – dvs. kr 10 000.

Kommunen anfører i forhold til Toppåsen skole at El-Effekts internkontrollrapport datert 24. april 2006 lå til grunn for utbedringsarbeidene, og at rapport av 21. august 2008 fra Kåre Hagen viser at svært lite av påpekte feil og mangler var utbedret. Kommunen krever derfor tilbake 90 % av tidligere utbetalt beløp – dvs kr 90 000.

Kommunen anfører i forhold til Svendstuen skole at El-Effekt ikke selv har utført det arbeide som á kontofakturaen gjelder. El-Effekt har utelukkende gjort forberedelser til utbedringsarbeider (varmekabler i takrenner og nedløp), mens arbeidet er utført av et annet firma. Kommunen krever tidligere betalt beløp på kr 81 250 betalt tilbake.

Kommunen krever i tillegg til de ovenfor anførte tilbakebetalingskrav avsavnsrente med 5 % fra betaling av den enkelte faktura frem til det tidspunkt forsinkelsesrente kan kreves – dvs 30 dager etter stevning i motsøksmål av 22. januar 2007. Avsavnsbeløpet kan skjønnsmessig fastsettes til et bestemt beløp.

Det ble lagt ned slik påstand:

1. El-Effekt AS dømmes til å betale erstatning til Oslo kommune fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 7 260 649 med tillegg av avsavnsrente fra utbetalingstidspunktene til forfall, og forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

2. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for tingretten (motsøksmålet) og lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

- 13 - 08-009283ASI-BORG/02 Lagmannsretten skal bemerke:

Oppsigelsen av avtalen – El-Effekts erstatningskrav i hovedsøksmålet Lagmannsretten finner, som tingsretten, at Undervisningsbygg 28. september 2006 i henhold til NS 3430 pkt. 34 var berettiget til både å heve rammeavtalen og de særskilte inngåtte avtaler om oppdrag som fortsatt var under arbeid på hevningstidspunktet.

Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å vise til fremstillingen foran i dommen om bakgrunnen for tildelingen av rammeavtalen. El-Effekt v/ Kjøllesdal og Knudssøn gjorde seg skyldig i grovt svik og tillitsbrudd overfor Undervisningbygg ved å sikre selskapet rammeavtalen med betydelige bestikkelser til eiendomssjef Murud.

At dette også må være avgjørende for oppdrag som fortsatt var i arbeid og for fremtidige oppdrag, fremstår som åpenbart. Tillitsbruddet var så alvorlig at det var urimelig å forvente at Undervisningsbygg måtte fortsette samarbeidet med El-Effekt. Forholdet må utvilsomt anses som vesentlig mislighold av inngåtte avtaler.

El-Effekts erstatningskrav mot Undervisningsbygg på kr 1 000 000 savner etter dette et hvert grunnlag.

Spørsmålet er hvordan partenes øvrige krav i hovedsøksmålet og motsøksmålet skal avregnes.

Kontraktsgrunnlaget Oslo kommune har ikke påberopt at rammeavtalen er ugyldig på grunn av svik eller andre ugyldighetsgrunner. Partene er således enige om at partenes mellomværende reguleres av rammeavtalen, som utgjøres av konkurransegrunnlaget inngått 17. desember 2003, tilbudsbrevet av 18. desember 2003 med henvisning til NS 3430 og standard kontraktsvilkår for Oslo kommunes kjøp av håndverkertjenester av 1. september 2001. Partene er imidlertid uenige om virkningen av at kontraktsgrunnlaget delvis er fraveket etter avtale med eiendomssjef Frank Murud – nærmere om dette nedenfor.

El-Effekts krav om betaling for utført arbeide før heving av avtalen - generelle utgangspunkter for kravene under hovedsøksmålet og motsøksmålet El-Effekt er berettiget til betaling for kontraktsmessig utførte arbeider frem til hevnings- tidspunktet etter de vanlige prinsipper for regningsarbeide. Hevningen medførte at El-Effekt måtte avbryte mange oppdrag før arbeidet var ferdigstilt. Selskapet er likevel berettiget til betaling så fremt arbeidet frem til hevningen var kontraktsmessig. Om arbeidet – eksempelvis på grunn av lav ferdigstillelsesgrad – er uten verdi for Undervisningsbygg, er i utgangpunktet uten betydning.

- 14 - 08-009283ASI-BORG/02 Undervisningsbygg er på den annen side berettiget til dekning for merutgifter foretaket ble påført som følge av hevningen. At Undervisningsbygg må ferdigstille delvis utførte arbeider av svært begrenset verdi for foretaket, kan således kompenseres med at merutgiftene ved ferdigstillelsen motregnes mot El-Effekts krav.

Lagmannsretten viser til standardvilkårene pkt. 13, som fastsetter at El-Effekt ved hevning har krav på honorar for den delen av oppdraget som er utført på hevingstidspunktet. Bestemmelsen suppleres med NS 3430 pkt. 34.1.2, som fastsetter at når hevning skjer skal:

b) byggherren godtgjøre entreprenøren for det som er kontraktsmessig utført etter kontraktens priser. Av denne godtgjørelse kan byggherren holde tilbake det som er nødvendig for å dekke det som er nødvendig for å dekke krav etter 34.1.2c ---

c)skal entreprenøren betale erstatning for de nødvendige merkostnader, herunder merutgifter til finansiering.

Lagmannsretten kan ikke se at Oslo kommune direkte har påberopt merutgifter som grunnlag for sine tilbakebetalingskrav. Kommunen anfører imidlertid i enkelte sammenhenger at El-Effekts arbeider var uten verdi for Undervisningsbygg, og at det var nødvendig å ferdigstille arbeidene ved hjelp av andre selskaper. Undervisningsbygg ble således påført merutgifter. Lagmannsretten legger i disse tilfelle til grunn at anførselen også dekker pådratte merutgifter. Spørsmålet vil da være i hvilken utstrekning Oslo kommune har dokumentert merutgiftene.

Krav på betaling for fakturaer utstedt før hevningstidspunktet – hovedsøksmålet Oslo kommune har erkjent at Undervisningsbygg i utgangspunktet er betalingspliktig for fakturerte krav kr 1 126 990, med unntak av nedenfor nevnte fakturaer som vil bli drøftet nærmere.

Lagmannsretten vil ved vurderingen av disse fakturaer og øvrig spørsmål saken reiser omtale alle beløp inklusive 25% merverdiavgift.

Blindmoduler – kr 6 375 Faktura 22214 er på til sammen kr 40 020,08 med fakturadato 29. september 2006 og gjelder levering av diverse panelovner m.v. til Hartvig Nissen skole. Blindmodulene er i følge kommunen ikke levert og kr 6 375 skal derfor ut av fakturaen.

Lagmannsretten bemerker at El-Effekt her har fått et særskilt oppdrag, og det foreligger en sluttfaktura for dette arbeidet inklusive levering av blindmoduler. El-Effekt kan i denne situasjon bare få betaling for leverte ydelser frem til hevningen, og dette inkluderer ikke blindmodulene.

Oslo kommune er derfor ikke forpliktet til å betale for blindmodulene.

- 15 - 08-009283ASI-BORG/02 Opplegg av ny kurs til UV– skap – kr 5 147 –dobbeltfakturering Arbeidet ble utført på Lambertseter bad med opplegg av ny kurs i UV–skap, som ble fakturert i faktura 21687 utstedt 3. juli 2006 med kr 6 147 og en faktura 22 240 utstedt 30. september 2006 på kr 5 147.

Kommunen anfører at faktura nr. 2 er faktura for samme arbeide som i faktura nr. 1, og som allerede er betalt. El-Effekt anfører at dobbeltarbeidet skyldes feil informasjon om hvordan arbeidet skulle utføres fra annet selskap engasjert av Undervisningsbygg. Dobbeltarbeidet er derfor Undervisningsbyggs egen risiko. El-Effekt fikk først beskjed om å installere en–fase kurs, men det viste seg å være feil. Det var nødvendig å trekke ny tre– fase kurs til UV skapet, slik faktura 22 240 viser.

Lagmannsretten finner at El-Effekts opplysninger sannsynligvis er riktige. Kommunen har risikoen for feil opplysninger fra egen engasjert leverandør. El-Effekt var derfor berettiget til å fakturere for kravet. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at elektrikeren fra selskapet burde oppdaget feilen ved den første installasjonen.

Oslo kommune er etter dette pliktig å betale kr 5 147 som fakturert.

Rødvedt skole – kursfortegnelser – faktura kr 30 206 Faktura for arbeide ble utstedt 8. oktober 2006 og er rubrisert som ”Rødtvedt utbedre kursfortegnelse”.

Oslo kommune erkjenner ikke betalingsplikt for denne fakturaen. Kursfortegnelser er ikke levert i samsvar med oppdraget – i følge kommunen skulle disse vært hengt opp i sikringsskapene. Kursfortegnelsene ble fremlagt først nærmere ett år etter hevning av avtalen.

Lagmannsretten bemerker at arbeidet er fakturert med i alt kr 30 206. Arbeidet omfatter i følge fakturaen bl.a. følgende:

Sjekk av tavler og div med tegninger på skole. Leiting etter tavler. Har sjekket de fleste fordelingers kursfortegnelser. Kursfortegnelse i fordelinger og barnehage bygg er ikke sjekket. Samsvarserklæring og sluttkontroll.

El-Effekt har i følge fakturaen anvendt i alt 61 servicetimer og 11 timer til servicebil/transport samt en time til sluttkontroll og samsvarserklæring.

Lagmannsretten bemerker at El-Effekt bare har fakturert for medgått tid, og i følge fakturaen er det ikke fakturert for utarbeidelse av kursfortegnelser og arbeid med å henge disse opp i sikringsskapene. At dette ikke er gjort, skyldtes hevning av kontrakten.

- 16 - 08-009283ASI-BORG/02 Lagmannsretten finner det klart at El-Effekt har krav på betaling i samsvar med fakturaen med mindre kommunen er berettiget til motregning på grunn av merutgifter ved at arbeidet måtte sluttføres av et annet selskap.

Kommunen har ikke direkte anført motregning på grunn av merutgifter, og det legges her til grunn at dette ikke påberopes. Merutgifter er for øvrig ikke nærmere dokumentert.

Kommunen er etter dette pliktig til å betale som fakturert.

Sammenfatning for denne gruppe krav under hovedsøksmålet Oslo kommune er for de ovenfor omtalte kravene på i alt kr 1 126 990 fakturert på hevningstidspunktet betalingspliktig med fradrag for i alt kr 6 371 – dvs. kommunen skal betale kr 1 120 619. Spørsmålet om renteplikt etter forsinkelsesrenteloven vil bli drøftet nærmere i dommen på side 34.

Krav for arbeider som først ble fakturert 27. september 2007 - hovedsøksmålet Kravene gjaldt opprinnelig elektroarbeid på skoler for et samlet beløp på kr 232 363, men er nå redusert til kr 84 056 eksklusive merverdiavgift. Kravet utgjør kr 105 070 inklusive avgift. El-Effekt ble etter det opplyste først en tid etter hevningen klar over at selskapet hadde utført andre ikke fakturerte oppdrag for Undervisningsbygg. Selskapet utferdiget derfor på grunnlag av dataregistrerte timelister ”proforma” fakturaer som ble oversendt kommunen ved prosesskriv til tingretten datert 29. oktober 2007.

Oslo kommune bestrider ikke at arbeidene er kontraktsmessig utført. Kommunen hevder imidlertid at kravene er fremsatt for sent, jf. standardvilkårene pkt. 11.5 om sluttfaktura og sluttoppgjør, som fastsetter at tjenesteyteren skal sende sluttfaktura innen rimelig tid og senest 3 måneder etter at oppdraget ble avsluttet. Krav som ikke er medtatt i sluttoppgjøret, kan ikke fremsettes senere. Kommunen påberoper for øvrig almene passivitetsvirkninger etter obligasjonsrettslige prinsipper.

El-Effekt bestrider at bestemmelsen får anvendelse. Selskapet hadde før fremsettelse av kravene ikke innsendt noen sluttfaktura i standardvilkårenes forstand, og kravet er derfor ikke bortfalt.

Lagmannsretten bemerker at standardvilkårene pkt. 11.5 må suppleres med NS 3430, som i pkt. 31.2 fastsetter at dersom en entreprenør ikke sender sluttfaktura innen fristen, kan byggherren skriftlig selv foreta oppstilling for sluttoppgjør innen en nærmere fastsatt frist. Entreprenøren vil således ikke miste sitt krav dersom det ikke er utferdiget noen sluttfaktura.

Lagmannsretten legger til grunn at El-Effekt ikke hadde inngitt noen sluttfaktura før fremsettelsen av ”proformafakturaene”. At krav er reist ved søksmål for tingretten, kunne

- 17 - 08-009283ASI-BORG/02 Undervisningsbygg ikke forstå som sluttfaktura i NS 3430 forstand. El-Effekts krav er derfor ikke bortfalt i kraft av bestemmelsen om sluttoppgjør.

Lagmannsretten finner heller ikke at kravene kan anses bortfalt etter almene passivitets- betraktninger. Kravene burde åpenbart ha vært fremsatt tidligere, men retten kan ikke se at det foreligger særlige grunner som tilsier at kommunen måtte forvente at krav av denne karakter var bortfalt.

Oslo kommune er derfor betalingspliktig for kr 105 070 for de her omtalte krav.

Samlet tilkjent krav i hovedsøksmålet El-Effekts samlede tilkjente krav i hovedsøksmålet blir kr 1 225 689.

Oslo kommunes motkrav – krav om tilbakebetaling av tidligere akontofakturerte og betalte krav. Generelle utgangspunkter El-Effekt fikk under kontraktsperioden med grunnlag i utstrakt á konto fakturering utbetalt betydelige beløp. Bestemmelsene i kontraktsgrunnlaget om betaling, fakturering og dokumentasjon ble ikke fulgt. Dette gjaldt bl.a. standardvilkårene pkt. 11.2.1 som lyder slik:

Pkt. 11.2.1: Tjenesteyterens fakturaer skal spesifiseres og dokumenteres slik at de kan kontrolleres av Oppdragsgiveren.– – –. Oppdragsgiveren kan kreve nødvendig dokumentasjon for kontroll av oppgavene.

Pkt. 11.2.3: Dersom ikke annet er avtalt, kan Tjenesteyteren kreve betaling for det regningsarbeidet som er utført i løpet av en kalendermåned. Betaling skjer på grunnlag av faktura og de spesifiserte oppgavene som sendes etter punkt 11.2.1.

Lagmannsretten finner det klart at El-Effekt må betale tilbake beløp i den utstrekning selskapet ikke kan dokumentere eller på annen måte sannsynliggjøre at selskapet faktisk har utført de arbeider som tidligere er fakturert á konto, eller kostnadene ved de utførte arbeider er unødvendig høye eller urimelig store. Det er her sentralt om det er fakturert vesentlig for mange timer til prosjektledelse.

Spørsmålet om kostnadene har vært unødvendige eller urimelig store er i høy grad skjønnsmessig, og det må legges til grunn en forholdsvis god margin ved denne vurderingen, jf. Anne Cathrine Røed, Byggeleder- og konsulentavtaler på side 325. Uttalelsene og henvisningene til praksis anses også relevant i forhold til NS 3430.

Betydningen av samtykke fra daværende eiendomssjef Frank Murud for retten til å kreve betaling Frank Murud godkjente utbetalinger fra Undervisningsbygg innenfor sine formelle fullmakter, og det er sannsynlig at han visste om at en betydelig del av faktureringen

- 18 - 08-009283ASI-BORG/02 gjaldt prosjektledelse. Murud visste sannsynligvis også at El-Effekt benyttet IR-Norge som underleverandør. Oslo kommune anfører at begge forhold likevel gir grunnlag for tilbakebetaling, og at Muruds samtykke ikke kan tillegges betydning.

Lagmannsretten har kommet til at Muruds samtykker ikke skal tillegges betydning. Det vises til at El-Effekt v/Kjøllesdal og Knudssøn med bakgrunn i Muruds opptreden ved tildelingen av rammeavtalen sannsynligvis visste at han var mer opptatt av å sikre egen fortjeneste i prosjektene enn å ivareta Undervisningsbyggs interesser.

Kjøllesdal og Knudssøn fikk også under gjennomføring av kontrakten demonstrert at Murud ikke så det som viktig å sikre Undervisningsbyggs interesser i å få gjennomført prosjektene på en kostnadseffektiv og kontrollerbar måte. Det vises til Muruds ønske om overgang fra spesifikk fakturering av utførte arbeider til store akontofaktureringer uten nærmere kontroll og krav til dokumentasjon.

El-Effekt måtte samtidig være oppmerksom på at Muruds og egen delaktighet i et meget alvorlig straffbart forhold medførte en form for binding mellom de involverte, som sannsynligvis reduserte Muruds vilje til kontroll med El-Effekts gjennomføring av oppdraget med tilhørende fakturering.

Muruds interesser lå sannsynligvis i minst mulig konfliktfull gjennomføring av prosjektene, slik at han selv uten unødig risiko fortsatt kunne motta sine bestikkelser, og at dette så vidt mulig heller ikke skulle bli avdekket i ettertid. El-Effekt v/Knudssøn og Kjøllesdal hadde tilsvarende interesser i at forbrytelsen ikke skulle bli oppdaget, samtidig som de også hadde en interesse i så vidt mulig å få kompensert bestikkelsene gjennom faktureringen overfor Undervisningsbygg.

El-Effekts anførsel om at Murud hadde en interesse i lavest mulig fakturering for å sikre seg selv mulighet til å ”tappe” Undervisningsbygg, kan ikke tillegges vekt.

Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at El-Effekt v/Kjøllesdal og Knudssøn sannsynligvis skjønte at Murud ikke ivaretok Undervisningsbygg interesser når han bl.a. samtykket i betydelige akontofaktureringer uten krav til dokumentasjon og timelister. Avtalene er derfor inngått i strid med grunnleggende regler om lojalitet og redelighet i kontraktsforhold og kan derfor ikke være bindende for Undervisningsbygg.

Lagmannsretten vil i denne sammenheng også peke på det sterkt urimelig i at El-Effekt eventuelt skulle kunne påberope samtykke fra den person Kjøllesdal og Knudssøn selv hadde bestukket med betydelig beløp for å få kontrakten.

- 19 - 08-009283ASI-BORG/02 Undervisningsbygg er under disse omstendigheter berettiget til å påberope de opprinnelig inngåtte kontrakter som grunnlag for avregning av partenes mellomværende uavhengig av Muruds disposisjoner.

Lagmannsretten legger videre til grunn at El-Effekt visste at Frank Murud hadde innflytelse i Undervisningsbygg over hvordan faktureringen skulle gjennomføres og hva som skulle utbetales. Det kan da ikke få noen betydning at selskapets fakturering er godkjent også av andre i Undervisningsbygg. Lagmannsretten finner det sannsynlig at Murud også i slike tilfelle hadde avgjørende innflytelse over hvilke fakturaer som skulle godkjennes for utbetaling til El-Effekt.

Prosjektledelse Innledning Spørsmålet er her om Undervisningsbygg kan kreve tilbakebetalt helt eller delvis innbetalinger på grunnlag av betalingskrav som angivelig også skal omfatte prosjekt- lederarbeide. El-Effekt har i all hovedsak fakturert kravene med akontofakturaer, men lagmannsretten ser ikke bort i fra at det også kan være andre fakturaer som innbefatter prosjektledelse.

Prosjektlederarbeide gjelder organisering, ledelse- og kontroll med gjennomføring av oppdragene – herunder faglig oppfølgning av kvalitet, økonomi og fremdrift – alt i samsvar med vanlig sedvane i elektrobransjen. El-Effekt har krav på vederlag for den innsats av prosjektlederkarakter som kan anses nødvendig for å få utført et godt faglig arbeid. Det vises om dette til Anne Cathrine Rød, Byggeleder- og konsulentavtaler

(2006) på side 324 og 325.

El-Effekt vil i den utstrekning selskapet har sannsynliggjort prosjektlederarbeid, være berettiget til å fakturere dette som regningsarbeid. Rammeavtalens timepris var i utgangspunktet kr 531 i timen med adgang til etterfølgende oppregulering.

Rammeavtalen omfattet ”Elektrotjenester/El-Kontroll/Brannalarmanlegg-nødlys med tilhørende 24 timers vaktordning” Om bakgrunnen for oppdragene het det i konkurransegrunnlaget:

Undervisningsbygg eier og driver skolebyggene i Oslo og forvalter som sådan en eiendomsmasse bestående av 172 skoler. I forbindelse med mindre rehabilitering og ved akutttiltak har vi behov for å knytte til oss firmaer i ovennevnte fagkategori.

Oppdragene besto bl.a i å foreta termografering, PCB registrering og intern elektrokontroll av skolene. El-Effekt fakturerte á konto i kontraktsperioden samlet ca. kr 10 000 000. Selskapet utførte for øvrig i alt ca to tusen andre utbedringsoppdrag på skolenes elektriske anlegg som ble fakturert med i alt ca. kr 26 000 000.

- 20 - 08-009283ASI-BORG/02 Av beløpet på kr 10 000 000 gjaldt ca. kr 4 000 000 direkte utførte arbeider på skolene knyttet til prosjektene - herunder bistand fra IR-Norge til termografering og rapport- skriving. Prosjektlederarbeidet omfattet i følge anførslene ca. kr 6 000 000 som refererer seg både til prosjektene og de øvrige to tusen utbedringsoppdrag.

Generelt om bevistilbudet Prosjektledertimene skal angivelig være omfattet av akontofakturaene, men fakturaene gir ingen opplysninger om dette. Det foreligger for øvrig heller ingen korrespondanse eller annen form for dokumentasjon utarbeidet før hevning av kontrakten om at det er utført prosjektlederarbeid. Undervisningsbygg fikk først etter at tvisten var brakt inn for tingretten, gjennom prosesskriv opplyst at ca. kr 6 000 000 av fakturert beløp gjaldt prosjektledertimer.

El-Effekt har anført at Murud muntlig gjennom samtaler med Kjøllesdal/Knudssøn var klar over at det i betydelig grad ble fakturert á konto for prosjektledelse. Lagmannsretten tillegger ikke slike samtaler noen betydning for berettigelsen av kravet. Det vises til drøftelsen foran om betydningen av Muruds samtykke.

Lagmannsretten legger til grunn at El-Effekt under kontraktsperioden ikke førte timelister for prosjektlederarbeid. El-effekt har erkjent dette. Selskapet skal imidlertid angivelig ha nedtegnet i særskilte notatbøker opplysninger om arbeidets art, oppdrag og møter samt andre opplysninger som viste at Kjøllestad anvendte nesten all sin tid på slikt arbeid, og at han også fikk bistand av Knudssøn.

El-Effekts sekretær har i samråd med Kjøllestad og Knudssøn i ettertid – mange måneder etter hevning av kontrakten og etter at selskapet fikk notatbøkene tilbake fra politibeslaget – med grunnlag i bøkene utarbeidet særskilte timelister som skal dokumentere tidsbruken og honorarkravet. At notatbøkene ikke er fremlagt for retten, skyldes at bøkene i følge El-Effekt i ettertid i forbindelse med flytting har kommet bort. El-Effekts prosessfull- mektig har heller ikke sett notatbøkene, noe som skyldes at Kjøllesdal og Knudssøn, da timelistene ble utarbeidet, angivelig ikke trodde at bøkene var av en slik betydning at de burde fremlegges for henne.

Lagmannsretten finner ut fra dette fremlagte timelister som verdiløse. Kjøllesdals og Knudssøns forklaringer samt øvrig bevisførsel om prosjektlederarbeide har forøvrig relativt liten bevisverdi, jf. nærmere nedenfor.

Lagmannsretten tar nedenfor først stilling til spørsmålet om det kan kreves dekning for prosjektlederarbeid ved utførelse av de 2000 enkeltoppdragene og tar deretter stilling om betaling for slikt arbeid kan kreves for prosjektene under rammeavtalen.

- 21 - 08-009283ASI-BORG/02 Prosjektlederarbeide for de 2000 enkeltoppdragene. Lagmannsretten legger til grunn at dette i all hovedsak gjelder ordinære enkeltstående elektrikeroppdrag for å utbedre feil og mangler ved skolenes elektriske anlegg. El-Effekt fikk mange oppdrag med en samlet stor omsetning i kontraktsperioden, men det var ikke andre forhold som tilsa særlige behov for personell og organisering.

Oppdragene var verken store eller kompliserte og lå innenfor El-Effekts kjernekompetanse. Oppdragenes antall medførte internt i El-Effekt åpenbart administrative utfordringer, og selskapets ledelse måtte ha særlig fokus på rasjonell organisering og utnyttelse av eget personell. El-Effekt kan imidlertid ikke ha hatt noe behov for særskilt prosjektledelse for gjennomføring av det enkelte oppdrag. Dette var ordinært elektrikerarbeid.

Oppdragene er i all hovedsak betalt før avtalen ble hevet. El-Effekt anførte først under saksforberedelsen for tingretten at fakturert beløp for prosjektledelse også gjaldt disse arbeidene. Grunnlaget for anførslene er dårlig underbygget.

Lagmannsretten er enig med Undervisningsbygg i at El-Effekt ikke er berettiget til vederlag for prosjektlederarbeid for oppdragene. Selskapet anses å ha fått dekning for eventuell prosjektledelse og annen administrativ styring gjennom timesatsen for elektrikerne og servicebil.

Spørsmålet blir derfor om El-Effekt kan sannsynliggjøre krav på slik dekning for sitt arbeid med prosjektene innenfor rammeavtalen.

Prosjektlederarbeid for gjennomføring av prosjektene innenfor rammeavtalen Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å behandle kommunens krav om tilbakebetaling samlet for alle prosjektarbeidene. Bevismaterialet gir ikke grunnlag for en nærmere vurdering av hvilken prosjektledelse som var nødvendig innen de ulike kategorier.

Lagmannsretten har kommet til at El-Effekt verken gjennom faktureringen eller i ettertid har sannsynliggjort at selskapet er berettiget til betaling i samsvar med fremsatte krav. Selskapet kan bare i begrenset utstrekning være berettiget til betaling for prosjektledelse og må derfor tåle betydelige tilbakebetalingskrav, jf. nærmere nedenfor.

Lagmannsretten må i lys av det usikre bevisgrunnlaget, som El-Effekt i høy grad må bære ansvaret og risikoen for, fastsette dekningen for nødvendig arbeide som prosjektleder etter skjønn.

Lagmannsretten har kommet til at El-Effekt bør godtgjøres med kr 500 000. Retten har lagt vekt på at prosjektene etter sin art, omfang og kompleksitet i relativ liten grad kan ha gjort det nødvendig med prosjektlederarbeid, og selskapet hadde utenfor sitt egentlige

- 22 - 08-009283ASI-BORG/02 fagområde bistand fra IR-Norge. Øvrige arbeider på skolen kan ikke ha krevd særlig mye organisering og kvalitetssikring på prosjektledernivå.

Arbeidenes art krevde en del oppfølgning internt på selskapets kontor, men dette arbeidet må i stor grad vært på rent saksbehandler- eller sekretærnivå, jf. det som foran er nevnt i forbindelse med gjennomføring av de 2000 øvrige oppdrag. Lagmannsretten har for øvrig sett hen til opplysninger som Undervisningsbygg har fremlagt fra uavhengige kilder i bransjen samt vitneforklaringer.

Lagmannsretten finner forøvrig grunn til å nevne at kr 500 000 gir rom for arbeide på prosjektledernivå i ca. 1,5 timer hver virkedag i hele kontraktsperioden. Til sammenligning tilsvarer beløpet et påslag på over 10 % i forhold til kravene som er fakturert for selve utførelse av arbeidene. Manglende dokumentasjon gjør at det ikke kan komme på tale å tilkjenne dekning for høyere beløp.

Bruk av IR-Norge som underentreprenør i strid med rammeavtale - krav om tilbakebetaling tilsvarende El-Effekts 20 % påslag Spørsmålet er i hvilken utstrekning El-Effekt overfor Undervisningsbygg var berettiget til å engasjere IR-Norge som underleverandør ved gjennomføring av termografering og rapportskriving. Kommunen har akseptert å dekke kostnadene ved IR-Norges eget arbeide, men har bestridt El-Effekts påslag på 20 % ved viderefaktureringen til Undervisningsbygg.

El-Effekt fikk gjennom rammeavtalen i oppdrag å foreta termografering av skolenes tavler og sikringskap. Termografering innebærer at en ved hjelp av spesialutstyr tar bilder og registrerer temperaturforskjeller mens tavlene er drift. Feil og mangler, som ikke kan avklares gjennom visuelle og andre undersøkelser, blir derved avdekket.

El-Effekt hadde ikke selv nødvendig kompetanse til å utføre arbeidet og engasjerte derfor IR-Norge som underentreprenør. Oppdraget var å foreta kontroll på den enkelte skole og skrive rapporter, som igjen kunne danne grunnlag for nødvendige utbedringer av skolenes elektriske anlegg. El-Effekt bistod IR-Norge ved at en elektriker var med under kontrollene.

El-Effekt engasjerte også IR-Norge til å skrive rapporter i forbindelse med PCB registreringen, men IR-Norge foretok her ikke egen kontroll på den enkelte skole.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at El-Effekt etter rammeavtalen fremstilte seg som kompetent til selv å utføre disse arbeidene. Arbeidenes art er beskrevet i avtalen, og selskapet tok ikke forbehold om bruk av underentreprenør.

- 23 - 08-009283ASI-BORG/02 Standardvilkårene pkt 5.2.1 fastsetter:

Bruk og utskifting av undertjenesteytere forutsetter Oppdragsgiverens skriftlig forhåndssamtykke med mindre annet er avtalt”.

El-Effekt har anført at Frank Murud har samtykket, men dette tillegges som nevnt foran ingen betydning. Lagmannsretten finner ikke at spørsmålet om bruk av IR-Norge som underentreprenør kommer i noen annen stilling. At andre i Undervisningsbygg var kjent med at IR-Norge var engasjert, tillegges i lys av Muruds rolle som sentral beslutningstaker i prosjektet ingen betydning.

Lagmannsretten finner det således klart at El-Effekt i strid med vilkårene for tildeling av oppdraget har benyttet IR-Norge som underentreprenør, og at El-Effekt måtte være klar over dette.

Spørsmålet er så hvilken betydning dette skal tillegges ved avregningen av partenes krav i hevningsoppgjøret.

Lagmannsretten er enig med Oslo kommune i at El-Effekt må stilles som om selskapet selv hadde utført arbeidet, og det er da ikke grunnlag for påslag på 20 % for IR- Norges fakturerte arbeide. Lagmannsretten kan vanskelig se at manglende samtykke til bruk av underleverandør kan korrigeres på annen måte enn at El-Effekt økonomisk sett i forhold til Undervisningsbygg må stilles som om selskapet selv hadde utført arbeidene.

Lagmannsretten legger til grunn Oslo kommunes opplysninger om at IR-Norge fakturerte El-Effekt med krav på kr 1 723 740 eksklusive merverdiavgift. El-Effekt har videre- fakturert til Undervisningsbygg beløpet med tillegg av påslag på 20 %, dvs. kr 344 748. Beløpet ligger inne i El-Effekts akontofakturering og inklusive merverdiavgift blir tilbakebetalingskravet her kr 430 935.

Tilsvarende var det i strid med avtalevilkårene å engasjere IR-Norge til rapportskriving for PCB registreringen uten Undervisningsbygg skriftlige samtykke. Dette må behandles på samme måte som påslaget for termograferingskostnadene.

IR Norges samlede fakturakrav utgjør her kr 250 432 som med tillegg av 20 % påslag utgjør kr 300 519, og El-Effekts krav må reduseres med påslaget på kr 50 087, som utgjør kr 62 608 inklusive merverdiavgift.

El-Effekt må på de her foreliggende grunnlag samlet tilbakebetale kr 493 543.

Dobbeltfakturering ved El-Effekts bistand under IR Norges kontroller Lagmannsretten legger til grunn at elektrikeren som bistod IR Norge i arbeidet på skolene - samtidig, og i den grad termograferingen tillot det - utførte annet kontroll- og utbedrings-

- 24 - 08-009283ASI-BORG/02 arbeid innenfor de oppdrag El-Effekt for øvrig hadde på skolene. Lagmannsretten finner ut fra bevismaterialet ikke holdepunkter for at selskapet har fakturert for annet enn nødvendig arbeid, og at det ikke er sannsynliggjort noe grunnlag for kommunens påstand om dobbeltfakturering.

Tilbakebetalingskrav på grunn av mangelfull rapportering ved internkontroll av skolenes elektriske anlegg

Innledning – generelle utgangspunkter El-Effekt fikk gjennom rammeavtalen i oppdrag å gjennomføre internkontroll av skolenes elektriske anlegg og rapportere om dette, slik at Undervisningsbygg fikk et grunnlag for å vurdere hva som måtte utbedres.

Tvisten gjelder i hvilken utstrekning El-Effekt oppfylte rapporteringsplikten, og om selskapet har krevd for mye betalt for arbeidet.

Lagmannsretten bemerker at El-Effekt også for disse arbeider skal ha betalt for nødvendige kostnader for kontraktsmessig arbeide utført frem til hevningstidspunktet med fradrag for de merutgifter kommunen er blitt pådratt som følge av at Undervisningsbygg har måttet ferdigstille arbeidet på annen måte.

Lagmannsretten legger til grunn at El-Effekt først fakturerte betalingskravene á konto, men det sees ikke bort i fra at det i en viss utstrekning foreligger spesifikk fakturering i forbindelse med de enkelte oppdrag. Spørsmålet har ingen betydning for det tilbakebetalingskrav som her drøftes.

Lagmannsretten har ved vurderingen av fremsatte krav lagt til grunn at El-Effekt i samsvar med egne opplysninger har utført fakturerte arbeider før hevning av kontrakten. At El-Effekt først leverte 64 rapporter til kommunen i forbindelse med saksforberedelsen til tingretten, kan reise tvil om dette er riktig, men lagmannsretten har ikke funnet dette avgjørende for å sette til side selskapets opplysninger.

Lagmannsretten vil i det etterfølgende ta stilling til kommunens innsigelser om hvilke rapporter som er levert og hva som skal betales. Kommunen krever også her tilbakebetalt tidligere innbetalinger.

Lagmannsretten er ikke kjent med at fakturamaterialet gir noen opplysninger som er egnet til å belyse disse problemstillingen.

Manglende oppfyllelse av rapporteringsplikten Partene er uenige om hvor mange rapporter El-Effekt leverte til Undervisningsbygg fra arbeidene ble igangsatt til kontrakten ble hevet i september 2006. El-Effekt hevder at 54 rapporter er levert, mens kommunen bare erkjenner mottak av 34 rapporter. Partene er

- 25 - 08-009283ASI-BORG/02 enige om at 64 rapporter først ble levert i oktober 2007 i forbindelse med saksforbe- redelsen for tingretten, og det er derfor i alt levert 118 rapporter.

Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at det er levert 54 rapporter før kontrakten ble hevet i slutten av september 2006.

Undervisningsbyggs arkiveringssystem for oppbevaring av rapportene har vært dårlig, og det foreligger ikke spesielle holdepunkter for å sette til side El-Effekts opplysninger. Lagmannsretten kan ikke se noen grunn til at ferdigstilte rapporter ikke ble levert til rette vedkommende i Undervisningsbygg.

Spørsmålet om Undervisningsbyggs betalingsplikt for rapportene. Lagmannsretten har som nevnt samlet levert 118 rapporter. Rapportene var av god kvalitet. Det vises til forklaring fra et sakkyndig vitne, Jørn Erik Andersen. Han mente rapportene var noe bedre enn tilsvarende rapporter fra Elektro Netwerk, som hadde tilsvarende oppdrag for andre skoler.

Sweco Grøners rapport datert 19. desember 2006 er også av betydning i spørsmålet om rimelig prisnivå, og det skrives bl. a. følgende:

Rapportene fra nevnte firmaer er basert på visuell kontroll, termofotografering og målinger og er i all hovedsak utført på hovedfordelinger og underfordelinger (sikringsskap)

SWECO Grøner har kun vurdert det skriftlige materiellet og ikke kontrollsjekket dette med faktiske forhold.

Vi mener det faglige innhold i rapportene fremstår som reelle og troverdige og bør være et godt underlag for videre akting/vedlikehold.

Antatt timeforbruk ifm utarbeidelse av nevnte rapporter anslås til (pr.rapport)

Visuell kontroll ca 20-25 timer

Termofotograferingsrapport ca 20-25 timer

Kartlegging av PCB-holdige belysningsarmaturer ca 15-20 timer.

Lagmannsretten legger til grunn at internkontrollen er omtalt under benevnelsen ”Visuell kontroll ca 20-25 timer”

Oslo kommune har med utgangspunkt i en tidsbruk på 25 timer beregnet rimelige kostnader pr rapport/skole til kr 12 451. Kommunen har anført at dette er rimelig ut fra en sammenligning med hva som ble fakturert fra Elektro Netwerk AS, som foretok intern- kontroller i en annen skolesone. Deres fakturaer lå på mellom kr 3 500 og kr 12 000 pr. skole.

- 26 - 08-009283ASI-BORG/02 El-Effekts krav om dekning for levering av de første 54 rapporter. Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det er forbundet med store vanskeligheter å forholde seg til El-Effekts fakturerte krav. Kravene omfatter både kostnader til elkontrollør, servicebil og prosjektledelse.

Kravene eksklusiv prosjektledelse anføres å utgjøre kr 400 266 og fordelt på 118 rapporter blir dette i gjennomsnitt kr 3 392. Disse opplysninger er basert på samtidig timelisteføring og kan legges til grunn.

Selskapet har imidlertid opplyst at arbeidet med internkontrollen for elektriske anlegg i tillegg har medført behov for prosjektledelse for i alt kr 3 637 234 – samlet fakturert beløp omfatter således kr 4 037 500 for disse arbeider. Gjennomsnittlig pris pr rapport ut fra disse talloppgaver blir derfor i gjennomsnitt kr 34 000.

El-Effekts anførsler om dette kan åpenbart ikke legges til grunn. Som det er nevnt foran er det ikke ført timelister, og det er derfor umulig å fordele prosjektledelsestimer for de ulike oppdragstimer på de ulike oppdragstyper.

Lagmannsretten må ved behandlingen av tilbakebetalingskravet også ta hensyn til at El-Effekt er forpliktet til å tilbakebetale ca. kr 5 500 000 i for meget fakturert prosjekt- ledelse. Selskapet kan derved ikke pålegges å tilbakebetale den andel av dette beløp som refererer seg til internkontrollen. El-Effekt ville i motsatt fall bli utsatt for krav om tilbakebetaling på samme grunnlag to ganger. Lagmannsretten må avgjøre virkningen av overnevnte momenter etter skjønn.

Lagmannsretten har kommet til at den beste innfallsvinkel til beregningen vil være å ta utgangspunkt i den gjennomsnittlige pris pr rapport for elkontrollør og service bil på kr 3 392 tillagt en skjønnsmessig andel av den godkjente prosjektledertiden som foran er beregnet til kr 500 000. Lagmannsretten har i mangel av andre holdepunkter satt denne andel til en tredjedel av godkjente prosjektlederkostnader – dvs ca. kr 166 000, og fordelt på 118 rapporter utgjør dette ca. kr 1400. Samlet pris pr rapport basert på disse forutsetninger blir derved ca. kr 4 800.

Lagmannsretten finner det klart - sett i sammenheng med kommunens anførsler om rimelig prisnivå pr rapport - at det ikke kan være noe på bemerke til en pris på kr 4 800. Problemet er at dette er en beregnet pris, og det er usikkert hvor stor andel prosjektledelse som skal tilordnes denne typer arbeider. Lagmannsretten kan imidlertid ut fra det opplysningsnivå denne saken er preget av, ikke vurdere dette mer konkret.

Kommunens tilbakebetalingskrav kan således ikke føre frem på det her beskrevne grunnlag. El-Effekt er således berettiget til betaling for de 54 rapporter som ble levert før hevning av kontrakten. Betalingsplikten for de 64 rapportene som ble levert etter hevningen må imidlertid vurderes annerledes.

- 27 - 08-009283ASI-BORG/02 Tilbakebetalingsplikt for beløp betalt for de 64 rapporter som først ble levert i oktober

Kommunen ha anført at de 64 rapportene er verdiløse fordi nye feil kan ha oppstått i mellomtiden eller blitt rettet. Rapportene må være ”ferskvare”.

Undervisningsbyggs representant under ankeforhandlingen, avdelingsdirektør Terje Stepaschko, opplyste at rapportene ikke ble lagt til grunn ved det etterfølgende utbedringsarbeide. Lagmannsretten har forstått Stepascho slik at Undervisningsbygg etter hevningen ved hjelp av et annet elektroinstallasjonsfirma fortsatte internkontrollen av skolenes elektriske anlegg, og at firmaet da ikke hadde noen nytte av El-Effekts rapporter.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i at rapporteringen åpenbart er for sen, men spørsmålet er hvilken betydning dette skal tillegges.

Lagmannsretten finner det sannsynlig at El-Effekt før hevningen utarbeidet de 64 rapportene og/eller utarbeidet underlagsmateriale for senere rapportskriving, og at disse arbeider inngår i de tidligere fakturerte krav og som selskapet allerede hadde mottatt betaling for.

El-Effekt var under disse omstendigheter forpliktet til i forbindelse med hevningen snarest mulig å legge fram rapportene eller underlagsmaterialet. Selskapet måtte forstå at Undervisningsbygg etter hevningen hadde et legitimt behov for snarest å få sluttført kontrollene ved et annet selskap. Selve arbeidet med kontrollen av de elektriske anleggene vil ikke ha noen verdi med mindre dette følges opp med skriftlig rapportering. Årsaken til forsinkelsen anses ikke klarlagt, men dette må være selskapets risiko.

Lagmannsretten finner at Undervisningsbygg under disse omstendigheter ikke kan være forpliktet til å betale El-Effekt for utført arbeide ved disse rapportene. El-Effekt har vesentlig misligholdt sin plikt til snarest mulig å fremlegge eksisterende rapporter og/eller underlagsmateriale for slik rapportering.

At kommunen ikke har fremlagt noen dokumentasjon for hvilke merutgifter ferdigstillelsen av arbeidet medførte, kan her ikke tillegges noen betydning for kommunens rett til tilbakebetaling.

Lagmannsretten finner under disse omstendigheter at El-Effekt er forpliktet til å tilbakebetale kr 4 800 pr rapport – til sammen kr 307 200.

Overfakturering for arbeidet med PCB registreringen Spørsmålet er her om El-Effekt har tatt en urimelig høy pris for sitt arbeide med PCB registreringen, og om rapporteringen var mangelfull.

- 28 - 08-009283ASI-BORG/02 Kommunen har med støtte i vitneprov fra teknisk leder i Kåre Hagen AS, Ole Andreas Rasmussen, anført at El-Effekts rapporter ikke kunne brukes som grunnlag for utskifting av armaturer, og at arbeidet måtte gjøres på nytt. Det var i følge ham umulig å finne ut hvilke rom, bygg mv. rapportene refererte seg til.

Spørsmålet om urimelig pris El-Effekt har anført at Undervisningsbygg er fakturert for kr 2 149 000 for PCB registreringen – inkludert i dette beløp ligger også betaling for prosjektlederarbeid og 20 % påslag for IR-Norges medvirkning ved rapportskrivingen. El-Effekt har etter det opplyste kontrollert 69 skoler.

El-Effekt har her oppgitt kostnadene til elkontrollør og servicebil til kr 585 860 og kostnadene til IR-Norge inklusive påslag til kr 375 648 – til sammen kr 961 508.

Lagmannsretten bemerker at El-Effekts anførsler om prosjektlederarbeide og andelen av dette som skal henføres til PCB registrering, heller ikke her kan legges til grunn. Det vises til drøftelsen foran i avsnittet om rapportering ved internkontroll av skolenes elektriske anlegg.

Lagmannsretten må videre også her ta hensyn til at El-Effekt foran er forpliktet til å betale tilbake for meget tid angivelig benyttet til prosjektledelse, slik at tilbakebetaling ikke skjer på samme grunnlag to ganger. Forholdet hensyntas på samme måte som nevnt foran, slik at en tredjedel av godkjent prosjektledelse henføres til PCB registreringen. Tilsvarende må påslaget på kr 62 608 for IR-Norges arbeider trekkes ut.

Samlet godkjent pris for disse arbeider blir derved kr 1 067 392. Det må også her understrekes at dette er en teknisk beregnet pris, men lagmannsretten har heller ikke her materiale til å ta noe annet utgangspunkt for avgjørelsen.

Lagmannsrettens beregnede prisnivå må sammenlignes med det prisnivå som kommunen anser rimelig. Kommunen har vist til en rapport fra firma Kåre Hagen As som opplyser at arbeidet tok ca 8,5 timer pr skole, og til en beregning fra Sweco Grøner fra 19. desember 2006 som viser 15-20 timer, jf. rapporten gjengitt foran på side 27.

El-Effekt har opplyst at det samlede timetall for arbeidet er 730 timer, og fordelt på 69 skoler utgjør dette ca. 10 timer pr skole. El-Effekt har for kontrolløren og servicebil fakturert etter rammeavtalens bestemmelser. Lagmannsretten kan etter dette ikke finne noen holdepunkter for at en slik pris ligger på et urimelig høyt nivå.

Lagmannsretten legger for denne vurdering til grunn at El-Effekt hadde saklig grunnlag for å bruke IR-Norge ved rapportskrivingen og kvalitetsikringen av utført arbeide. Det er ikke holdepunkter for at kostnadene ved PCB-registreringen er blitt urimelig høy som følge av denne bistanden. Tilbakebetalingskravet kan således ikke føre frem på dette grunnlaget.

- 29 - 08-009283ASI-BORG/02 Spørsmålet om tilbakebetaling på grunn av manglende kvalitet i rapportskriving Kommunen har anført at El-Effekt har levert mangelfulle rapporter om registrering av PCB i lysarmaturene. Installatøren hadde problemer med å finne frem med grunnlag i rapportene om hvilke armaturer i hvilke rom/etasjer som skulle skiftes. El-Effekt hadde heller ikke vært inne i alle skolens rom.

Undervisningsbygg måtte derfor foreta ny registrering av arbeidet ved hjelp av Kåre Hagen AS. El-Effekts rapporter måtte legges til side som ubrukbare.

El-Effekt bestrider at rapportene er mangelfulle, og det er uansett reklamert for sent. Manglende rettidig reklamasjon har også betydning i forhold til anførselen om urimelig høy pris.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til kvaliteten i rapportskrivingen. Undervisningsbygg tok ikke noen kontakt med El-Effekt før selskapets rapporter ble lagt til side som ubrukbare. Undervisningsbygg var åpenbart pliktig til å varsle El-Effekt og gi selskapet mulighet til å avklare eventuelle uklarheter i rapporteringen. Manglende reklamasjon medfører at kommunen i dag ikke kan påberope at rapporteringen var mangelfull og kreve tilbakebetaling på dette grunnlag.

Tilbakesøkningskrav knyttet til ikke ferdigstilte arbeider på Loftsrud, Mortensrud og Toppåsen skoler

Generelt Lagmannsretten legger til grunn at arbeidene er fakturert á konto, og at El-Effekt ved faktureringen skjønnsmessig stipulerte hvilke krav som selskapet kunne påregne å fremme ved ferdigstillelse av arbeidene på Loftsrud, Mortensrud og Toppåsen skoler sett i sammenheng med eventuelle allerede pådratte omkostninger. Kommunen har anført at arbeidene i følge etterfølgende kontroller ikke var ferdigstilt, og at det er fakturert med for høyt beløp, som gir grunnlag for tilbakebetaling.

Spørsmålet er her om El-Effekt har fakturert for mer arbeide enn det som faktisk ble utført frem til hevningstidspunktet. Kommunen har ikke anført at utførte arbeider frem til hevning av kontrakten ikke er kontraktsmessig.

Loftsrud og Mortensrud skoler – til sammen kr 100 000 El-Effekt fakturerte Undervisningsbygg allerede ved faktura datert 4. januar 2006 pålydende kr 25 000 i anledning kostnader for 2005 vedrørende Loftsrud skole. Dette kan tyde på at det allerede var pådratt kostnader ved utbedringsarbeider i forbindelse med arbeider gjennomført i 2005. Bevisførselen har imidlertid ikke gitt noen opplysninger om så var tilfelle. Saken har dreiet seg om i hvilken grad arbeidet var ferdig på hevningstidspunktet.

- 30 - 08-009283ASI-BORG/02 El-Effekt fakturerte Undervisningsbygg 30. april 2006 for kr 43 750 og 3. juli 2006 med kr 31 250 i anledning internkontrollrapport for Mortensrud skole. Fakturaene inneholder ikke noen spesifikasjon. Lagmannsretten legger til grunn at faktureringen var basert på Kjøllesdals vurdering av hvilke arbeider som var eller skulle utføres i anledning internrapporten. Det bør bemerkes at El-Effekt har fakturert tidlig for arbeider som ikke var sluttført ved hevningen, jf. nærmere nedenfor.

Lagmannsretten antar, uten at det er undersøkt nærmere, at det foreligger timelister som viser hvilke utbedringsarbeider som er utført når på de enkelte skoler. Lagmannsretten har ikke forstått kommunen slik at det anføres at utførte arbeider ikke er i samsvar med foreliggende timelister.

Oslo kommune har dokumentert en rapport fra Eltakst Konsulenttjeneste AS datert 19. august 2008, som viser at utbedringsarbeidene på Loftsrud og Mortensrud skoler i det vesentlige var utført pr. 28. september 2006 – dvs. ca tre måneder etter siste fakturering. Kommunen har beregnet manglende ferdigstillelse til 10 % og har krevet tilbakebetaling med kr 10 000 av samlet tidligere utbetalt beløp på kr 100 000.

Kravet er skjønnsmessig og usikkert. Ferdigstillelsesgraden er ikke basert på en fagmessig vurdering med utgangspunkt i fakturert beløp og graden av ferdigstilte arbeider. Lagmannsretten finner imidlertid at det er El-Effekt som har vært nærmest til å avklare dette i lys av selskapets ansvar for i ettertid å dokumentere riktigheten av tidligere á konto fakturering. El-Effekt må derfor bære risikoen for manglende dokumentasjon.

Kommunen har imidlertid også hatt mulighet for å bidra til nærmere avklaring av verdien i gjenstående arbeider. Lagmannsretten bemerker i denne sammenheng at det ikke er fremsatt noe krav om dekning av merutgifter for ferdigstillelsen. Kommunen ville i tilfelle kunnet ført dette i motregning mot El-Effekts krav

Lagmannsretten setter i lys av de foreliggende uklarheter skjønnsmessig tilbakebetalings- kravet til kr 5 000. At kravet kan være lavere, er det ikke tilstrekkelige holdepunkter for.

Toppåsen skole Oslo kommunes krav om tilbakebetaling for ikke ferdigstilte arbeider på Toppåsen skole må vurderes etter tilsvarende linjer. El-Effekt fremsatte her to akontofakturaer 30. april og 3. juli 2006 for utbedringsarbeider ”lukking av avvik” på til sammen kr 100 000.

Lagmannsretten finner det høyst uklart i hvilken grad arbeidene var ferdigstilt og derved i hvilken utstrekning det var grunnlag for betaling av tidligere betalte akontofakturaer. Kommunen anfører med støtte i Kåre Hagens rapport fra 21. august 2008 at svært lite av de påpekte feil og mangler var utført og krever derfor tilbakebetalt kr 90 000.

Lagmannsretten bemerker at tallet er et stipulert beløp, og det er ikke basert på en nærmere vurdering av hvilke kostnader som El-Effekt i forbindelse med dette oppdraget hadde

- 31 - 08-009283ASI-BORG/02 pådratt seg ved tilrigging, bruk av materialer og utstyr samt påløpte timer – noe som kommunen kunne kontrollere gjennom innsendte timelister.

El-Effekt har gjennom sin elektromontør, Kenneth Larsen, som vitne forklart at ca en fjerdedel var ferdigstilt før arbeidene som følge av hevningen måtte avsluttes. Det vises også til rapporten fra Eltakst Konsulentjeneste AS datert 19. august 2008 som viste at det var utført en del arbeider på skolen. Pådratte kostnader ved dette arbeidet er ikke nærmere vurdert.

Lagmannsretten bemerker for øvrig til El-Effekts fakturering at den første fakturaen er fra 30. april og den siste fra 3. juli 2006. Ingen av disse fakturaer inneholder noen opplysninger om hvilke arbeider som skulle gjennomføres, men oppdraget var å lukke avvikene i internkontrollen.

Lagmannsretten finner skjønnsmessig at det var grunnlag for dekning av 20 % av tidligere fremsatt faktura. El-Effekt har ikke sannsynliggjort at selskapet gjennom utført arbeide og pådratte kostnader i større utstrekning har opparbeidet seg dekning for betaling av tidligere akontofakturering.

Lagmannsretten tilføyer at kommunen tok opp problemstillingen om nærmere dokumentasjon med El-Effekt allerede før tingrettsbehandlingen, men selv for lagmannsretten er El-Effekts anførsler ikke tilstrekkelig bevisført. At det fra El-Effekt har møtt vitner som har opplyst at arbeidet er utført, og at det ikke er fakturert for mer enn utført arbeide, gir for lagmannsretten ikke tilstrekkelig grunnlag for å ta til følge selskapets innsigelser.

Oslo kommune har derved krav på tilbakebetaling av kr 80 000.

Tilbakesøkningskrav knyttet til ikke ferdigstilt arbeide på Svendstuen skole på kr 81 250 El-Effekt fakturerte arbeidene ved Svendstuen skole ved akontofaktura 21 341 utstedt 30. april 2006 på kr 41 250 og akontofaktura 21770 utstedt 3. juli 2006 på kr 50 000. Arbeidene ble foretatt i forbindelse med installasjon av varmekabler i takrenner og nedløp grunnet problemer med frostsprengning. Lagmannsretten legger til grunn at det også for disse arbeidene ble ført timelister internt hos El-Effekt basert på innsendte opplysninger fra montørene.

Lagmannsretten konstaterer at det for disse arbeidene – i likhet med Loftsrud, Toppåsen og Mortensrud skoler - ble fakturert svært tidlig. El-Effekt har sannsynligvis opparbeidet seg en likviditetsmessig fordel overfor Undervisningsbygg ved å fakturere tidlig basert på påregnelig arbeide ved utbedring av mangler som følge av internkontrollrapporter. Kommunen har ikke påberopt innsigelser på dette grunnlag, og lagmannsretten finner derfor ikke grunnlag for ytterligere bemerkninger.

- 32 - 08-009283ASI-BORG/02 Faktura 21341 har denne påtegning:

Svendstuen vk takrenner, gjerdet inn område, fått inn lift, funnet føringsveier, lift blir også brukt av byggpartner, lagd v.kabler, gjort disse klare.

Faktura 21710 inneholder ingen nærmere spesifikasjon av utførte arbeider, men det fremgår at den gjelder takrenner på Svendstuen skole.

Oslo kommune foretok etter hevningen ved hjelp av Kåre Hagen AS kontroll av utførte utbedringer ved skolene. Tilstede ved kontrollen var bl.a Kjøllestad og Larsen fra El-Effekt. Det er for Svendstuen skole bl.a. anmerket:

Tilsynelatende er materiell tilført og plassert i rom for hovedtavle. Etter opplysninger fra vaktmester er arbeidet med varmekabler i renner og utført av annen entreprenør. I tavlerommet er det plassert en kabeltrommel 200 m PFXP 3x2,5, diverse jordfeilbrytere Siemens, kontaktorer og en rull varmekabel.

Lagmannsretten legger i samsvar med spesifikasjonen i faktura 21341 til grunn at El Effekt har utført dette arbeide, at materiell for installasjon er innkjøpt og levert skolen, og at det er gjort en del forberedende arbeid. Selve monteringen av varmekablene og sluttføring av arbeidet for øvrig er gjort av et annet selskap. Kommunen har heller ikke her anført at Undervisningsbygg er overfakturert i henhold til den tidsbruk som fremgår av timelistene.

Spørsmålet er i likhet med situasjonen for Toppåsen og de øvrige skoler om El-Effekt har dokumentert at akontofaktureringen ikke er større enn de faktisk utførte arbeider på hevningstidspunktet gir grunnlag for. El-Effekt må også her ha risikoen for manglende klarlegging.

Lagmannsretten har ikke gjennom bevisførselen fått nærmere fagkyndige vurderinger basert på kontroll av utførte arbeider på skolen og kostnadene ved innkjøpt materiell og bruk av lift – opplysninger som El-Effekt med letthet kunne ha fremskaffet.

Lagmannsretten må derfor vurdere dette etter skjønn. Kommunen har fremsatt krav om full tilbakebetaling av kr 81 250. Lagmannsretten finner imidlertid at El-Effekt åpenbart er blitt pådratt noen omkostninger, og disse settes skjønnsmessig til kr 10 000.

Kommunens tilbakebetalingskrav fører derfor her frem med kr 71 250.

Samlet medfører dette at kommunens tilbakesøkningskrav for disse skoler blir kr 156 250.

Sammenfatning av kommunens tilbakesøkningskrav Oslo kommune har etter dette krav på tilbakebetaling av for meget fakturert beløp for prosjektledelse med kr 5 507 167, kr 493 543 for avtalestridig bruk av IR-Norge som underleverandør, kr 307 200 for manglende rettidig levering av rapporter ved kontroll av skolenes elektriske anlegge og kr 156 250 i anledning uberettiget fakturering av utbedringsarbeider for overnevnte skoler – til sammen kr 6 464 160.

- 33 - 08-009283ASI-BORG/02 Rentekrav Oslo kommune har fremsatt krav om avsavnsrente på 5 % fra betaling av de enkelte beløp, skjønnsmessig fastsatt til et avrundet bestemt beløp fram til renteplikten løper etter forsinkelsesrentelovens bestemmelser - dvs. 30 dager etter stevning i motsøksmålet 22. januar 2007.

Lagmannsretten finner ikke grunn til nærmere å fastsette tidspunktet for betaling av den enkelte faktura. Omfanget av uriktig fakturering for prosjektledelse kan ha variert for de ulike perioder slik at det ikke er mulig å fastsette dette med tilnærmet rimelig sikkerhet. Partene har ikke bidratt nevneverdig for å få en tilnærmet riktig fastsettelse av dette. Fastsettelsen av avsavnsrentebeløp må derfor fastsettes etter et forsiktig skjønn.

Avsavnsrenten på 5 % er ikke nærmere dokumentert, og det er i følge det opplyste på det rene at norske pengemarkedsrenter NIBOR tidvis har vært lavere. Lagmannsretten finner det likevel sannsynlig at 5 %, som gjennomsnitt i perioden, har vært kommunens avkastningspotensiale ved alternativ anvendelse av pengene. Lagmannsretten har ikke forstått El-Effekt slik at dette bestrides. Usikkerheten om dette tilsier også en forsiktighet i skjønnsfastsettelsen.

Lagmannsretten må også ta hensyn til at kommunen bare kan få tilkjent avsavnsrente etter fradrag for kommunens ansvar for El-Effekts krav under hovedsøksmålet på kr 1 225 689.

Lagmannsretten fastsetter på dette grunnlag rentebeløpet skjønnsmessig til kr 400 000 samlet for alle år frem til 22. februar 2007. Ved den skjønnsmessige vurdering er det tatt hensyn til virkningen av rentesrente effekten. El-Effekt må deretter betale renter i samsvar med forsinkelsesrentelovens regler.

El-Effekt har på sin side et rentekrav etter forsinkelsesrenteloven etter forfall av de respektive fakturaer samlet fastsatt til kr 1 225 689, jf. tilkjente krav i hovedsøksmålet. El-Effekt kan imidlertid ikke få dekning for disse rentekravene etter det tidspunkt kommunen var berettiget til å holde tilbake betalingen til sikkerhet for egne tilbake- betalingskrav. El-Effekts rentekrav kan derfor bare omfatte eventuelle påløpne renter før dette tidspunktet.

Spørsmålet ble ikke problematisert under ankeforhandlingen, men lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at manglende renteplikt på dette grunnlag ligger innenfor kommunens anførsler. At så er tilfelle er en rettslig konsekvens av at kommunen utøver rettmessig tilbakeholdsrett.

Lagmannsretten har ikke grunnlag for å vurdere dette nærmere og ser derfor bort fra eventuelle påløpte forsinkelsesrenter. Beløpet antas i alle tilfelle å være lite. Lagmannsretten finner etter dette at El-Effekt bare kan føre kr 1 225 689 i motregning mot kommunens krav

- 34 - 08-009283ASI-BORG/02 Partenes samlede tilkjente krav i hovedsøksmålet og motsøksmålet – utforming av domsslutning El-Effekt er i hovedsøksmålet tilkjent kr 1 225 689. Oslo kommune er med tillegg av avsavnsrente på kr 400 000 tilkjent kr 6 864 160. El-Effekt er derfor netto betalings- ansvarlig med kr 5 638 471 med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra 22. februar 2007 til betaling skjer.

Oslo kommune har i påvente av rettskraftig dom holdt tilbake beløp som kommunen erkjente å skylde som sikkerhet for tilbakebetalingskravet. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at kommunen hittil ikke har erklært motregning, og det anses derfor riktig at det avsies dom for partenes betalingsplikt særskilt for hovedsøksmålet og motsøksmålet.

I samsvar med merknadene foran er det ikke grunnlag for å idømme El-Effekt ansvar for forsinkelsesrente for en så stor del av det tilkjente beløpet i motsøksmålet som selskapet er tilkjent i hovedsøksmålet.

Saksomkostninger El-Effekt har overfor lagmannsretten fremsatt anke over tingrettens dom i hovedsøksmålet og motsøksmålet. Oslo kommune har anket over tingrettens dom i motsøksmålet. Omkostningene skal for tingretten og lagmannsretten fastsettes særskilt for hovedsøksmål og motsøksmål.

Lagmannsretten tar først stilling til omkostningskravene for ankene.

Tingretten frifant kommunen i hovedsøksmålet. Kommunen ble ansett berettiget til å motregne utestående forfalte tilbakebetalingskrav mot El-Effekts fakturerte krav. Lagmannsretten har kommet til tilsvarende resultat i anken. Lagmannsretten finner likevel ikke at El-Effekts anke har vært forgjeves.

El-Effekt har tapt saken for så vidt angår innsigelsen om uberettiget hevning og erstatningskravet, men vunnet frem på noen mindre poster av relativt liten økonomisk betydning. El-Effekt har derfor økonomisk sett fått et bedre resultat som følge av anken for krav som isolert sett inngår i hovedsøksmålet.

Omkostningene for lagmannsretten skal i hovedsøksmålet etter dette fastsettes etter tvistemålsloven § 180 annet ledd jf. § 174. Hovedregelen er at partene da skal dekke sine egne omkostninger. Lagmannsretten har imidlertid i dette tilfelle funnet grunnlag for unntak etter § 174 annet ledd.

El-Effekt har i det alt vesentlige tapt hovedsøksmålet.

Oslo kommune må tilkjennes saksomkostninger etter skjønn. Lagmannsretten har kommet til at kommunen skal tilkjennes 50 % dekning for sine omkostninger ved behandlingen av

- 35 - 08-009283ASI-BORG/02 hovedsøksmålet. At kommunen ikke tilkjennes full dekning, skyldes at kommunen må ha pådratt seg begrensede kostnader vedrørende spørsmålet om manglende hevningsadgang og erstatningsspørsmålet. En del kostnader må referere seg til poster der kommunen har tapt, og mye kan tale for at det ikke var nødvendig å bringe disse spørsmål frem til rettslig behandling for å få klarhet i at kommunen var pliktig til å betale.

Oslo kommune fremmet i anken over tingrettens dom i motsøksmålet krav om tilbake- betaling av i alt kr 8 873 264, etter fradrag for kr 856 000 for erkjent ansvar. Reell påstand i motsøksmålet var derved kr 8 873 264.

Tingretten tilkjente kommunen kr 4 000 000 i motsøksmålet, og anken har delvis ført frem.

Spørsmålet om saksomkostninger skal således i anledning motsøksmålet også avgjøres etter tvistemålsloven § 180 annet ledd jf. § 174. Lagmannsretten finner også her grunn til tilkjenne kommunen delvis dekning for sine saksomkostninger med hjemmel i § 174 annet ledd. Hovedspørsmålene i saken har vært knyttet til prosjektledelse, og kommunen har her i det vesentlige vunnet frem med et betydelig tilbakebetalingskrav. At kommunen tapte en del andre poster, legges det mindre vekt på. De vesentligste utgifter ved behandlingen av saken har vært knyttet til de tvistepunkter som El-Effekt har tapt.

Lagmannsretten har skjønnsmessig kommet til at kommunen her skal få dekket 75 % av sine omkostninger i motsøksmålet samt utgiftene til ankegebyr.

Kommunen har for lagmannsretten fremsatt krav om salær med kr 250 000 og vitneutgifter med kr 33 950. Lagmannsretten fordeler skjønnsmessig utgiftene med en fjerdedel for hovedsøksmålet og tre fjerdedeler på motsøksmålet. Dette innebærer at kr 70 987 skal henføres til hovedsøksmålet og kr 212 963 til motsøksmålet. I tillegg kommer ankegebyr i anledning kommunens selvstendige anke over tingrettens dom i motsøksmålet. Ankeforhandlingen varte i fem dager, og ankegebyret blir derved kr 30 960.

Oslo kommune tilkjennes etter dette i hovedsøksmålet kr 35 493, og i motsøksmålet kr 182 942 – til sammen kr 218 435.

Spørsmålet om saksomkostninger for tingretten skal avgjøres etter lagmannsrettens resultat. Saken har i det alt vesentlige stått i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Lagmannsretten finner derfor at saksomkostningene for hovedsøksmål og motsøksmål bør behandles på samme måte.

Kommunens omkostningskrav for tingretten var kr 261 008, hvorav kr salæret utgjorde kr 200 000, som fordeles med kr 195 756 på motsøksmålet og kr 32 626 på hovedsøksmålet – i tillegg kommer rettsgebyret for tingrettens behandling. Hovedforhandlingen i tingretten varte i fem dager, og rettsgebyret i anledning stevning i motsøksmål blir derved kr 14 620. Kommunen tilkjennes i samsvar med ovenstående i hovedsøksmålet kr 32 626 og for motsøksmålet kr 157 782 – samlet kr 190 408.

- 36 - 08-009283ASI-BORG/02 Domsavsigelsen er blitt forsinket på grunn av sakens kompleksitet og andre prioriterte arbeidsoppgaver.

Dommen er enstemmig.

- 37 - 08-009283ASI-BORG/02 Domsslutning:

Hovedsøksmålet 1. Oslo kommune dømmes til innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av dommen å betale til El-Effekt AS 1 225 689 – enmilliontohundreogtjuefemtusenseks- hundreogåttini * – kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

2. El-Effekt AS dømmes til innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av dommen å betale til Oslo kommune i saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten 68 119 – sekstiåttetusenetthundreognitten – kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Motsøksmålet 1. El-Effekt AS dømmes til innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av dommen å betale til Oslo kommune 6 864 160 – seksmillioneråttehundreogsekstifiretusen- etthundreogseksti – kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum av 5 638 471 – femmillionersekshundreogtretti- åttetusenfirehundreogsyttien – kroner fra 22. februar 2007 til betaling skjer og av 1 225 689 – enmilliontohundreogtjuefemtusensekshundreogåttini – kroner fra forfall til betaling skjer

2. El-Effekt dømmes til innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av dommen å betale i saksomkostninger til Oslo kommune for tingretten og lagmannsretten 340 724 – trehundreogførtitusensyvhundreogtjuefire – kroner med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

Steingrim Bull Thore Rønning Trygve Schiøll

Bekreftes for førstelagmannen:

* Rettet 28.05.2009, se tilføyelse på neste side.

Steingrim Bull Sign.

- 38 - 08-009283ASI-BORG/02 Kr 895 217 – som tilsvarer differansen mellom kr 901 592, jf. beløp gjengitt i utskrift av denne dom side 6, og kr 6 375, jf. beløp som framgår av samme utskrift side 15, er ved utregningen av beløpet i punkt 1 i domsslutningen i hovedsøksmålet tillagt merverdiavgift. Det framkommer av stevningen side 4–5 med henvisning til dens bilag 4 og 5 at beløpet på kr 901 592 inkluderer merverdiavgift, slik at merverdiavgift ikke skulle ha vært tillagt kr 895 217. I domsslutningen blir da beløpet i punkt 1 for hovedsøksmålet å redusere med dette merverditillegget. I medhold av tvisteloven § 19-8 første ledd blir etter dette 1 225 689 – enmilliontohundreogtjuefemtusensekshundreognittini – kroner rettet til 1 001 885 – énmillionettusenåttehundreogåttifem – kroner

Steingrim Bull Sign.

- 39 - 08-009283ASI-BORG/02