Når en kontrakt er tildelt og signert, er anskaffelsesprosessen i utgangspunktet avsluttet. Partene går inn i en fase som først og fremst reguleres av alminnelig kontraktsrett og av kontraktens egne bestemmelser. Men anskaffelsesretten slipper ikke helt taket i kontraktsforholdet: dersom partene i ettertid avtaler endringer som er så omfattende at avtalen i realiteten blir en annen enn den som ble konkurranseutsatt, oppstår spørsmålet om det foreligger en ny, ukunngjort anskaffelse.
Bakgrunnen for dette er lett å forstå. Konkurransen om en offentlig kontrakt skjer på grunnlag av bestemte vilkår – pris, omfang, kvalitet, varighet og øvrige betingelser. Andre leverandører innretter sine tilbud etter disse vilkårene, og noen lar kanskje være å delta fordi vilkårene ikke passer for dem. Dersom oppdragsgiveren og den valgte leverandøren etter tildeling fritt kunne endre disse vilkårene, ville konkurransegrunnlaget i realiteten kunne omgås: den formelle konkurransen ville bli en fasade, mens de reelle vilkårene ble fastsatt i etterfølgende forhandlinger utenfor konkurransens rammer.
Regelverket balanserer to hensyn. På den ene siden skal oppdragsgiveren ha et visst spillerom til å tilpasse løpende kontrakter til endrede forhold, uten at enhver justering utløser plikt til å starte en helt ny konkurranse – det ville være både upraktisk og ineffektivt. På den andre siden skal ikke endringsadgangen kunne brukes til å omgå de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling og gjennomsiktighet [EU-domstolen Case C-454/06].
Reglene finnes i dag i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) §§ 28-1 til 28-3 for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, og i den enklere bestemmelsen i FOA § 11-2 for anskaffelser under terskelverdiene. Bestemmelsene bygger på artikkel 72 i anskaffelsesdirektivet (direktiv 2014/24/EU), og EU-domstolens praksis om denne bestemmelsen – og om den ulovfestede læren som gikk forut for den – er sentral for forståelsen av det norske regelverket. I bunnen ligger fortsatt de grunnleggende prinsippene i loven om offentlige anskaffelser (LOA) § 4, som forutsetningsvis begrunner hvorfor endringsadgangen må ha grenser [KOFA 2006/22]. Det bemerkes at LOA § 4 er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men ikrafttredelsestidspunktet er ennå ikke fastsatt, slik at bestemmelsen fortsatt gjelder som gjeldende rett ved utarbeidelsen av denne fremstillingen.
FOA § 11-2, som regulerer endringer i kontrakter under EØS-terskelverdiene, er enklere utformet. Bestemmelsens første ledd fastslår at oppdragsgiveren kan foreta endringer som ikke er vesentlige uten ny konkurranse. Annet ledd definerer en endring som vesentlig dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. Bestemmelsen inneholder ikke den detaljerte katalogen over tillatte endringstyper som finnes i § 28-1, og heller ikke de konkrete tersklene for prisøkning. Vesentlighetsvurderingen er imidlertid den samme i sin kjerne – det er det generelle vesentlighetsbegrepet som setter grensen også for endringer i kontrakter under terskelverdiene. Fremstillingen i dette kapitlet tar utgangspunkt i §§ 28-1 til 28-3, som gir det mest utfyllende regelverket, men de grunnleggende prinsippene gjelder tilsvarende for § 11-2.
Dette kapitlet behandler tre sammenhengende spørsmål. For det første: hvilke endringer er uttrykkelig tillatt uten ny konkurranse (10.1)? For det andre: hvor går den generelle grensen for vesentlige endringer, som avgjør om en endring krever ny kunngjøring (10.2)? For det tredje: når har oppdragsgiveren plikt eller adgang til å si opp en løpende kontrakt (10.3)?
FOA § 28-1 første ledd lister opp seks kategorier endringer som oppdragsgiveren kan foreta uten å gjennomføre en ny konkurranse. Den fulle ordlyden i bestemmelsens første ledd lyder:
«Oppdragsgiveren kan foreta følgende endringer i en kontrakt uten å gjennomføre en ny konkurranse etter forskriften: a. endringer som foretas etter en endringsklausul som nevnt i § 19-1 annet ledd; b. endringer som gir en prisøkning som er lavere enn 1. terskelverdiene i § 5-3, og 2. 10 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter eller 15 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien for bygge- og anleggskontrakter. Dette gjelder bare når anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret. Dersom det foretas flere endringer etter hverandre, skal prisøkningen beregnes på grunnlag av den samlede prisøkningen som følge av alle endringene; c. endringer som gjelder nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten. [Vilkår om teknisk/økonomisk umulighet av leverandørskifte, betydelige vanskeligheter, og prisøkning under 50 prosent.] d. endringer som er nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse. [Vilkår om uendret overordnet karakter og prisøkning under 50 prosent.] e. endringer som gjelder skifte av leverandøren ved at en ny leverandør helt eller delvis trer inn i den eksisterende leverandørens rettigheter og plikter som følge av en omstrukturering, for eksempel ved overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs. [Vilkår om kvalifikasjonskrav, ingen andre vesentlige endringer, og ikke omgåelse.] f. endringer, uavhengig av verdi, som ikke er vesentlige, jf. § 28-2.»
Bestemmelsen er en presisering og et unntak fra hovedregelen om at enhver ny anskaffelse skal konkurranseutsettes, og unntak skal som utgangspunkt tolkes strengt [EU-domstolen C-820/24].
Systematisk er bokstav f den mest grunnleggende kategorien, fordi den viser at bestemmelsens øvrige alternativer (bokstav a til e) i realiteten er presiseringer av situasjoner som lovgiver har bestemt skal anses tillatt selv om de – isolert sett – kunne tenkes å være vesentlige. Vesentlighetslæren behandles i sin fulle bredde i punkt 10.2 nedenfor. Her behandles de øvrige, mer spesifikke unntakene.
Ordlyden i FOA § 28-1 første ledd bokstav a viser til «endringsklausul som nevnt i § 19-1 annet ledd». Regelen bygger på en enkel tanke: dersom oppdragsgiveren allerede i konkurransegrunnlaget har fastsatt klare og presise vilkår for hvordan og i hvilket omfang kontrakten kan endres, er endringen i realiteten forutsett av alle leverandørene som deltok i konkurransen. Da har endringen ikke samme konkurransevridende potensial som en helt uforutsett etterfølgende justering.
FOA § 19-1 annet ledd krever at endringsklausulen «klart» oppgir «hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår». Ordlyden stiller altså tre kumulative presisjonskrav: klausulen må angi endringstypen, omfanget og vilkårene. I praksis er det særlig dette presisjonskravet som har vært gjenstand for tvisteløsning. En klausul som bare generelt sier at oppdragsgiveren kan gjøre endringer, uten å presisere arten eller omfanget av dem, oppfyller ikke kravet [KOFA 2019/29; KOFA 2025/1226; KOFA 2023/862; KOFA 2025/1227].
Tilsvarende er det lagt til grunn at generelle og uforpliktende formuleringer om mulige fremtidige teknologiske skifter ikke tilfredsstiller kravet til en klar endringsklausul [KOFA 2018/7].
KOFA-sak 2023/862 (Det Digitale Vestre Agder IKS) er en instruktiv illustrasjon av grensedragningen. Saken gjaldt en tilleggsavtale inngått i 2023, som utvidet et eksisterende oppvekstadministrativt system for skole, barnehage og SFO med nye kommunikasjonsmoduler. Det Digitale Vestre Agder IKS hadde inngått den opprinnelige kontrakten med IST International Software Technology AS i 2018, etter en konkurranse med forhandling. Tilleggsavtalen innebar nye moduler for chat, oppslagstavle, samtalebooking og en app-løsning, med en estimert totalverdi på rundt 1,4 millioner kroner. Oppdragsgiveren påberopte seg blant annet at formuleringer i konkurransegrunnlaget og i avtalens punkt 1.4 ga hjemmel for slike utvidelser. Nemnda konstaterte imidlertid at disse formuleringene var «svært vide» og bare ga uttrykk for at systemet måtte kunne tilpasses fremtidig utvikling – de angav ikke konkrete vilkår for endringsadgangen. Endringsklausulen oppfylte dermed ikke kravene i FOA § 19-1 annet ledd. Resultatet var at unntaket i bokstav a ikke kom til anvendelse [KOFA 2023/862].
Illustrerende for kravet til presisjon er også KOFA-sak 2022/1393 (Finnmarkssykehuset HF), der oppdragsgiveren over tid gjennomførte flere etterfølgende utvidelser av en konsulentavtale, blant annet ved å legge til flere nye konsulenter og øke prisrammen. Nemnda fant at endringsklausulen som ble påberopt, ikke var tilstrekkelig presis til å bære de faktiske endringene, og at oppdragsgiveren måtte vurdere den samlede prisøkningen av flere etterfølgende endringer samlet – ikke endring for endring [KOFA 2025/1227]. Nemnda konstaterte grov uaktsomhet, blant annet fordi oppdragsgiveren selv hadde erkjent at man hadde gått utenfor avtalens rammer, men likevel fortsatte å utvide kontrakten uten å avholde ny konkurranse [KOFA 2025/1227].
I kontrast står KOFA-sak 2025/1866 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse), som viser at en endringsklausul som oppfyller presisjonskravene, kan gi betydelig romslighet. Saken gjaldt anskaffelse av et digitalt prøvegjennomføringssystem for nasjonale språkprøver. Kontrakten med Open Assessment Technologies S.A., inngått i februar 2024, hadde en verdi estimert til mellom 90 og 192 millioner kroner og en varighet på opptil 12 år med opsjoner. En forsinkelse i konkurransegjennomføring og koordinering førte til at leveringstidspunktet ble forskjøvet med seks måneder. Klagenemnda vurderte om forskyvningen hadde hjemmel i kontraktens endringsklausul, som ga oppdragsgiveren rett til å pålegge endringer i fremdriftsplanen innenfor det partene «could have reasonably expected», med en øvre grense på 15 prosent av kontraktssummen. Nemnda fant at klausulen oppfylte kravene til klarhet om type, omfang og vilkår etter FOA § 19-1 annet ledd. Sett mot kontraktens samlede varighet utgjorde seks måneder bare rundt fire prosent, og den økonomiske grensen var ikke overskredet. Forskyvningen var dermed lovlig hjemlet i bokstav a [KOFA 2025/1866].
Disse tre sakene viser en tydelig linje i praksis: kravet til presisjon er reelt, men ikke uoppnåelig. Vide og generelle formuleringer som bare signaliserer en intensjon om fleksibilitet, holder ikke. Klausuler som derimot angir en konkret endringstype (for eksempel justering av fremdriftsplan), et målbart omfang (for eksempel prosentandel av kontraktsverdien) og vilkår (for eksempel at endringen må ligge innenfor det partene med rimelighet kunne forvente), oppfyller kravene.
Et nærliggende og praktisk viktig spørsmål er forholdet mellom kontraktsrettslige endringsklausuler i standardkontrakter og den anskaffelsesrettslige endringsklausulen i § 28-1 bokstav a. Standardkontraktene for bygg og anlegg – typisk NS 8405, NS 8406 og NS 8407 – inneholder bestemmelser om oppdragsgiverens (byggherrens) rett til å pålegge endringer og tilleggsarbeider. Disse klausulene er utformet for å regulere partenes rettigheter og plikter i kontraktsforholdet, ikke for å ivareta hensynet til konkurranse og likebehandling av potensielle leverandører.
Det sentrale poenget er at en privatrettslig endringsadgang mellom partene ikke opphever oppdragsgiverens anskaffelsesrettslige kunngjøringsplikt overfor tredjeparter [KOFA 2009/208; KOFA 2005/256; KOFA 2014/139]. At byggherren har privatrettslig hjemmel til å pålegge et tilleggsarbeid etter for eksempel NS 8406 punkt 19.1, betyr med andre ord ikke at det samme tilleggsarbeidet nødvendigvis er tillatt etter anskaffelsesregelverket. Den anskaffelsesrettslige vurderingen er selvstendig.
KOFA-sak 2005/256 (Helsebygg Midt-Norge HF) illustrerer dette poenget godt. Saken gjaldt tilleggsbestilling av bordautoklaver under en eksisterende kontrakt om renholdsutstyr, herunder autoklaver. Helsebygg Midt-Norge HF hadde i november 2003 kunngjort en åpen anbudskonkurranse om renholdsutstyr, og kontrakt ble inngått med Getinge Norge AS i mai 2004. Kontrakten inneholdt en vid endringsklausul som ga «vid adgang til endringer med hensyn til kontraktsgjenstanden». I juni 2004 kunngjorde oppdragsgiveren faktisk en separat konkurranse for bordautoklaver, men avlyste denne fordi kravspesifikasjonen inneholdt feil og utelatelser. I stedet for å gjennomføre en ny korrekt konkurranse besluttet oppdragsgiveren å anskaffe bordautoklavene som tilleggsbestilling under den eksisterende renholdsutstyrsavtalen, med hjemmel i endringsklausulen. Suppleringskjøpets verdi var 383 400 kroner. Nemnda konstaterte at en vid endringsklausul ikke automatisk legitimerer anskaffelse av en ytelse som er vesentlig annerledes enn kontraktens opprinnelige gjenstand. Prisforskjellen mellom autoklaver under den opprinnelige kontrakten (200 000–400 000 kroner per enhet) og bordautoklaver (ca. 55 000 kroner per enhet) reflekterte «betydelige ulikheter i utforming og bruk». Avgjørende var også at oppdragsgiveren selv hadde organisert en separat konkurranse for bordmodellene – noe som viste at selskapet på det tidspunktet la til grunn at det forelå to ulike anskaffelser. Nemnda konkluderte med at tilleggsbestillingen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2005/256].
Saken viser et viktig praktisk poeng: oppdragsgiverens egne handlinger – herunder organisering av en separat konkurranse for en ytelse – kan tas til inntekt for at ytelsen ikke dekkes av en eksisterende kontrakt. Den viser også at store prisforskjeller mellom den opprinnelig kontrakterte varen og den tilleggsbestilte varen er et sentralt moment i vurderingen.
Spørsmålet om standardkontraktenes generelle endringsklausuler i seg selv tilfredsstiller kravet til klar, presis og utvetydig endringsklausul etter FOA § 28-1 bokstav a, er ikke endelig avklart i rettspraksis. Mye taler for at en generell standardklausul – som bare fastslår at byggherren kan pålegge endringer uten å presisere type, omfang eller vilkår – ikke oppfyller det kravet til forutberegnelighet for potensielle konkurrenter som ligger bak bokstav a. Dette er et åpent spørsmål som praktikere bør være oppmerksomme på.
Selv om en endringsklausul viser seg å være for generell til å kunne brukes som selvstendig hjemmel etter bokstav a, betyr ikke det automatisk at den påklagede endringsordren er ulovlig. Endringen kan likevel være lovlig dersom den, vurdert isolert, ikke utgjør en vesentlig endring av kontrakten etter den alminnelige vesentlighetslæren i § 28-2. De to sporene – endringsklausul og alminnelig vesentlighetsvurdering – er med andre ord alternative veier til samme mål: å avgjøre om endringen krever ny kunngjøring.
I motsatt retning av de vide klausulene som ikke holder, finner man saker hvor et uttrykkelig fleksibilitetsforbehold i konkurransegrunnlaget ga oppdragsgiveren rett til å velge annet utstyr ved avrop, uten at dette ble ansett som en vesentlig endring. KOFA-sak 2024/0192 og den parallelle KOFA-sak 2024/192 (begge Gran kommune) gir en god illustrasjon. Sakene gjaldt en rammeavtale med tre leverandører for leie av anleggsmaskiner, mannskap, lastebiler, rigg og utstyr, estimert til 100 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde at gravemaskiner over 12 tonn skulle ha OilQuick-system eller tilsvarende ved oppstart på anlegg, men forbeholdt samtidig oppdragsgiver eksplisitt retten til å bestemme hvilke maskiner som skulle benyttes ved det enkelte avrop. Leverandørene måtte dessuten oppgi og prise alt maskin- og utstyrsrepertoar utover de evaluerte postene. Klager anførte at avrop på gravemaskiner uten OilQuick-system utgjorde en vesentlig endring av rammeavtalen. Nemnda leste kravet om OilQuick-system i sammenheng med fleksibilitetsforbehaldet og priskravet, og konstaterte at leverandøren hadde avgitt bindende priser på maskiner både med og uten OilQuick-system. Bruken av maskiner uten systemet var begrenset til oppdrag der behovet konkret ikke forelå, og utgjorde bare 7 prosent av fakturert beløp for graving. Nemnda konkluderte med at fleksibilitetsforbehaldet innebar at avropene ikke utgjorde noen endring av rammeavtalen [KOFA 2024/0192; KOFA 2024/192].
I den samme saken ble det også anført at valgte leverandørs bruk av underleverandør til sprengningsarbeider var i strid med regelverket, fordi leverandøren i tilbudet hadde opplyst at underleverandør ikke ville bli benyttet. Nemnda tolket ordlyden «planlegger» i FOA § 19-2 første ledd slik at leverandøren ikke er bundet av opplysninger avgitt i tilbudet om ikke-bruk av underleverandør. Bruken ble varslet ved aksept av avropet med forpliktelseserklæring og skatteattest i tråd med konkurransegrunnlagets føringer, og oppdragsgiver ga skriftlig samtykke. Opplysningene om underleverandørbruk hadde ikke påvirket kvalifiseringen eller rangeringen. Nemnda fant derfor ingen regelbrudd [KOFA 2024/0192; KOFA 2024/192].
Sammenligningen mellom Gran kommune-sakene på den ene siden og Helsebygg Midt-Norge-saken på den andre, viser hvor avgjørende utformingen av konkurransegrunnlaget er: et tilstrekkelig presist fleksibilitetsforbehold – som faktisk er priset og evaluert – gir vesentlig romslighet i gjennomføringsfasen, mens en vid endringsklausul alene ikke legitimerer innkjøp av en kvalitativt annen ytelse.
Tilsvarende er klausuler om samkjøring og effektivisering blitt akseptert som endringsklausuler i KOFA-sak 2019/497. Nemnda la der til grunn at en kontraktsklausul om oppdragsgiverens målsetning om økt samkjøring, sammenholdt med leverandørens plikt til å bidra til dette, kunne tilsi at det var påregnelig for leverandøren at oppdragsgiver gjorde tilpasninger og omorganiserte transporten for effektiv ressursbruk. Tilpasningen ble derfor ansett omfattet av kontrakten slik den opprinnelig var inngått, og utgjorde ikke en endring i det hele tatt [KOFA 2019/477]. Forutsetningen for denne konklusjonen var at kontraktens omfang først var fastlagt gjennom en objektiv tolkning av ordlyden [KOFA 2019/477].
FOA § 28-1 første ledd bokstav b gir en beløpsmessig sikkerhetsventil. Ordlyden er tydelig: endringer som gir en prisøkning som er lavere enn terskelverdiene i § 5-3, og som samtidig er lavere enn 10 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien for vare- og tjenestekontrakter eller 15 prosent for bygge- og anleggskontrakter, er tillatt uten ny konkurranse. Bestemmelsen oppstiller to vilkår: for det første at anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret, og for det andre at man ved flere etterfølgende endringer beregner den samlede prisøkningen [KOFA 2025/1226; KOFA 2025/1227].
Dersom kontrakten inneholder en prisindeksklausul, skal prisøkningen etter § 28-1 annet ledd beregnes med utgangspunkt i den indeksjusterte prisen, ikke den opprinnelige nominelle prisen. Dette er en praktisk viktig presisering for langvarige kontrakter, der den nominelle kontraktsverdien kan ha endret seg vesentlig gjennom indeksregulering.
Det at begge terskler – EØS-terskelen og prosentgrensen – er kumulative, er viktig å merke seg. En endring kan ligge under EØS-terskelverdien og likevel overskride prosentgrensen, eller omvendt. I KOFA-sak 2023/862 (Det Digitale Vestre Agder IKS) uttalte nemnda at tilleggsavtalen innebar en prisøkning på ca. 29 prosent av opprinnelig kontraktsverdi på 4 874 237 kroner, noe som «langt overskred» 10-prosentgrensen. Selv om den absolutte prisøkningen var forholdsvis beskjeden i nominelle kroner, var prosentgrensen overskredet, og unntaket i bokstav b kom ikke til anvendelse [KOFA 2023/862].
Et spørsmål som ordlyden ikke besvarer direkte, er om bestemmelsen kan brukes analogisk på prisreduksjoner. Ordlyden knytter seg til «prisøkning», og nemndspraksis har pekt på at bestemmelsen derfor ikke uten videre kan overføres til tilfeller hvor endringen innebærer en reduksjon i kontraktens verdi eller omfang [KOFA 2020/658]. Rettstilstanden på dette punktet må anses som uavklart: en betydelig reduksjon av kontraktsomfanget kan i prinsippet være like konkurransevridende som en økning – for eksempel ved at andre leverandører ville ha deltatt dersom de visste at kontrakten ville bli mindre – men den lovfestede de minimis-terskelen gir ikke automatisk veiledning for hvor grensen går ved reduksjoner. For reduksjoner må man dermed falle tilbake på den generelle vesentlighetsvurderingen etter § 28-2.
Praktisk fungerer de minimis-regelen ofte sammen med vesentlighetsvurderingen: dersom en endring faller innenfor beløpsgrensene og ikke endrer kontraktens overordnede karakter, vil den normalt også passere vesentlighetstesten. Men bestemmelsen gir en selvstendig «trygg havn» som oppdragsgiveren kan støtte seg til uten å måtte foreta den bredere helhetsvurderingen som § 28-2 krever [KOFA 2023/862; KOFA 2024/396].
Et eksempel på de minimis-regelens praktiske betydning gir KOFA-sak 2022/1050, der forsinket utløsning av en opsjon – uten endring i kontraktens gjenstand, verdi eller varighet – ble ansett å falle innenfor det tillatte. Prisøkningen lå klart under terskelverdiene, og ingen av kontraktens sentrale elementer var endret [KOFA 2024/396].
Bokstav c gir adgang til å anskaffe nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten. Ordlyden oppstiller tre kumulative vilkår: For det første at skifte av leverandør ikke kan skje av tekniske eller økonomiske grunner – bestemmelsen nevner uttrykkelig som eksempel at tilleggsleveransene «må kunne erstatte eller være kompatible med eksisterende utstyr, software, tjenester eller installasjoner som ble anskaffet ved den opprinnelige kontrakten». For det andre at skifte av leverandør vil føre til «betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader» for oppdragsgiveren. For det tredje at prisøkningen ikke overstiger 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien.
Alle tre vilkårene må være oppfylt. Et praktisk typetilfelle er tilleggsanskaffelse av programvaremoduler eller komponenter som må integreres med en eksisterende løsning, der en annen leverandørs produkter ikke er kompatible. Et annet typetilfelle er tilleggsarbeider i et byggeprosjekt der den fysiske sammenhengen med eksisterende konstruksjoner gjør det teknisk umulig eller uforholdsmessig kostbart å bringe inn en ny entreprenør.
Vilkåret om at skifte av leverandør «ikke kan skje» av tekniske eller økonomiske grunner, må tolkes med presisjon. KOFA-sak 2023/862 (Det Digitale Vestre Agder IKS) er illustrerende. Nemnda prøvde uttrykkelig om vilkåret var oppfylt for kommunikasjonsmodulene som ble lagt til et eksisterende oppvekstadministrativt system. Nemnda la avgjørende vekt på at oppdragsgiveren i den opprinnelige konkurransen eksplisitt hadde lagt opp til integrasjon mellom moduler fra ulike leverandører og til enkel utskiftbarhet av enkeltmoduler. Det var faktisk kjøpt tilsvarende kommunikasjonstjenester fra en konkurrerende leverandør (Transponder AS) parallelt med den eksisterende kontrakten, og oppdragsgiveren hadde heller ikke dokumentert økonomiske hindringer for et leverandørbytte. Nemnda konkluderte med at unntaket i bokstav c ikke kom til anvendelse [KOFA 2023/862].
Saken viser at oppdragsgiverens egne valg ved utformingen av den opprinnelige konkurransen – herunder en arkitektur som la til rette for flerleverandørløsninger – kan avskjære muligheten til å påberope teknisk eller økonomisk umulighet av leverandørskifte i ettertid. En oppdragsgiver som har valgt en åpen arkitektur, kan vanskelig hevde at det er teknisk umulig å bringe inn en ny leverandør for tilleggsmoduler.
Bestemmelsen presiserer at dersom det foretas flere endringer etter hverandre, gjelder 50 prosent-begrensningen for hver enkelt endring. Slike endringer «må ikke foretas for å omgå forskriften» – et omgåelsesforbud som understreker at bestemmelsen ikke kan brukes som en åpen kanal for å tilføre nye ytelser som burde vært konkurranseutsatt.
Oppdragsgiveren skal etter § 28-1 tredje ledd kunngjøre endringer etter bokstav c, jf. § 21-1. Kunngjøringsplikten er en etterfølgende gjennomsiktighetsmekanisme som skal gjøre det mulig for markedet og klageorganer å kontrollere at unntaket ikke misbrukes.
Bokstav d åpner for endringer som er «nødvendige som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse». Ordlyden oppstiller to vilkår utover kravet til uforutsetthet og nødvendighet: anskaffelsens overordnede karakter må ikke endres, og prisøkningen må ikke overstige 50 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien. Også her gjelder 50 prosent-begrensningen for hver enkelt endring ved flere etterfølgende endringer, og omgåelsesforbudet gjelder tilsvarende.
Aktsomhetskravet – «en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse» – er det sentrale skjønnstemaet. Det avgjørende er ikke hva den konkrete oppdragsgiveren faktisk forutså, men hva en alminnelig aktsom oppdragsgiver objektivt sett ville ha kunnet forutse. Omstendigheter som oppdragsgiveren burde ha tatt høyde for ved planleggingen av anskaffelsen – for eksempel normale sesongsvingninger, påregnelige regelendringer eller vanlige prisfluktuasjoner – vil normalt ikke oppfylle kravet.
Et typetilfelle som har vært behandlet i praksis, er kommunesammenslåing som endret det geografiske og administrative grunnlaget for en løpende kontrakt. KOFA-sak 2017/56 (Nøtterøy kommune/Tjøme kommune) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt utvidelse av en eksisterende kontrakt om elektronisk kvalitetsstyringssystem til å omfatte brukere fra Tjøme kommune, som ledd i den planlagte sammenslåingen til Færder kommune fra 1. januar 2018. Nøtterøy kommune hadde hatt kontrakt med Compilo AS siden 2008, mens Tjøme kommune hadde en tilsvarende avtale med en konkurrerende leverandør. I forbindelse med sammenslåingen besluttet oppdragsgiveren å utvide Nøtterøy-kontrakten til også å gjelde Tjøme-brukerne. Utvidelsen innebar en engangsutgift på 24 000 kroner og økte årlige vedlikeholdskostnader på 39 600 kroner, i tillegg til eksisterende årsvedlikehold på vel 165 000 kroner. Oppdragsgiveren anslo omstillingskostnadene ved et helt nytt system til 2,5–3 millioner kroner.
Nemnda la til grunn at kommunesammenslåingen, som var vedtatt etter at den opprinnelige kontrakten ble inngått i 2008, utgjorde en omstendighet innklagede ikke kunne forutse ved kontraktsinngåelsen. Behovet for et samlet system for den nye kommunen var udiskutert. Nemnda tok et visst forbehold om anslaget på omstillingskostnadene, men la til grunn at dette uansett «illustrerer at det er forbundet store besparelser med å videreføre og utvide kontrakten». Unntaket for uforutsette omstendigheter ga dermed hjemmel for utvidelsen uten ny konkurranse [KOFA 2017/56].
Saken ble riktignok avgjort etter FOA 2006 § 2-1 annet ledd bokstav d, som var gjeldende bestemmelse da kontraktsendringen ble initiert i 2016. Nemnda bemerket at den anvendte overgangsbestemmelsen i FOA 2017 § 32-2, og at tidspunktet for oppdragsgiverens forespørsel til leverandøren ble lagt til grunn som avgjørende for regelverksvalget. Regelen er i dag videreført i FOA § 28-1 første ledd bokstav d, og de grunnleggende vurderingsmomentene er de samme [KOFA 2017/56].
Motstykket er situasjoner der oppdragsgiveren selv har forårsaket eller kunne ha forutsett den omstendigheten som påberopes. EU-domstolen fastslo i sak C-461/20 (Advania) at konsesjonshaverens eget kontraktsmislighold ikke i seg selv kan utgjøre en «omstendighet som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse» i den forstand endringsreglene krever [EU-domstolen Case C-683/22]. Selv om saken gjaldt konsesjonsdirektivets bestemmelse om endring av konsesjoner (direktiv 2014/23 artikkel 43), er logikken overførbar: mislighold fra kontraktsmotparten er i utgangspunktet noe kontrakten selv skal håndtere gjennom sanksjonsmekanismer, ikke gjennom en utvidet endringsadgang. Om artikkel 43 i konsesjonsdirektivet kan anvendes direkte analogisk på ordinære FOA-kontrakter, er et åpent spørsmål som ikke er avklart i norsk rett.
Oppdragsgiveren skal også kunngjøre endringer etter bokstav d, jf. § 28-1 tredje ledd og § 21-1.
Bokstav e åpner for at en ny leverandør helt eller delvis kan tre inn i den opprinnelige leverandørens rettigheter og plikter som følge av en omstrukturering – for eksempel overtakelse, fusjon, oppkjøp eller konkurs – uten ny konkurranse. Bestemmelsen oppstiller tre kumulative vilkår:
For det første må den nye leverandøren oppfylle de opprinnelige kvalifikasjonskravene. For det andre må det ikke foretas andre vesentlige endringer i kontrakten i forbindelse med leverandørskiftet. For det tredje må skiftet av leverandør ikke skje for å omgå forskriften.
Ordlyden presiserer at omstrukturering omfatter typiske selskapsrettslige disposisjoner som overtakelse, fusjon, oppkjøp og konkurs. Listen er ikke uttømmende – formuleringen «for eksempel» viser at andre former for omstrukturering også kan omfattes.
Utgangspunktet for hele denne kategorien er at utskifting av leverandør regnes som en vesentlig endring i seg selv, jf. § 28-2 bokstav d, som gjør leverandørskifte «alltid vesentlig» med mindre det faller inn under nettopp unntaket i § 28-1 bokstav e. EU-domstolen fastslo dette generelle prinsippet allerede i pressetext-saken (sak C-454/06), der domstolen formulerte at utskifting av kontraktspart utgjør en vesentlig endring med mindre det foreligger omstruktureringsforhold som legitimerer skiftet [EU-domstolen Case C-454/06]. Prinsippet er lagt til grunn i lang og konsekvent praksis, herunder av EU-domstolen i sak C-91/08 (Wall), der domstolen fastholdt at skifte av underleverandør unntaksvis kan utgjøre en vesentlig endring dersom underleverandøren var avgjørende for tildelingen [EU-domstolen Case C-91/08]. Også norske domstoler har lagt til grunn dette utgangspunktet [TGJOV-2013-59956; KOFA 2011/259].
Et viktig praktisk spørsmål er om overføring av kontraktsgjennomføring til et heleid datterselskap innenfor samme konsern krever ny konkurranse. EU-domstolens dom i sak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH mot Republik Österreich) gir det grunnleggende svaret. Saken gjaldt en tidsubestemt avtale fra 1994 mellom den østerrikske staten og nyhetsbyrået APA om nyhets- og informasjonstjenester. I 2000 overførte APA en del av tjenestene – den såkalte OTS-virksomheten – til sitt heleide datterselskap APA-OTS. Myndighetene aksepterte endringen etter å ha mottatt opplysning om at APA og APA-OTS heftet solidarisk, og at den samlede ytelsen var uendret.
EU-domstolen tok utgangspunkt i at utskifting av kontraktspart i alminnelighet er en vesentlig endring. I den konkrete situasjonen forelå det imidlertid særlige forhold: APA-OTS var heleid av APA, APA kontrollerte datterselskapet, det forelå avtale om overføring av overskudd og underskudd, og APA fortsatte å påta seg ansvaret for kontraktsforpliktelsene. Domstolen anså derfor dette som en intern omstrukturering hos medkontrahenten, ikke som en ny kontraktsinngåelse. Den presiserte samtidig at et faktisk salg til tredjemann ville kunne innebære en vesentlig endring [EU-domstolen Case C-454/06].
Denne presiseringen er viktig for praktikere: i konsernstrukturer der kontraktsgjennomføringen flyttes mellom morselskap og datterselskap, er det avgjørende at den opprinnelige kontraktsparten beholder det rettslige og økonomiske ansvaret overfor oppdragsgiveren. Dersom dette ansvaret opphører – for eksempel ved at datterselskapet overtar kontrakten fullt ut uten solidaransvar fra morselskapet – vil man nærme seg et leverandørskifte som må vurderes etter bokstav e.
EU-domstolens dom i sak C-461/20 (Advania Sverige AB og Kammarkollegiet mot Dustin Sverige AB) avklarte et sentralt spørsmål om rekkevidden av unntaket: må den nye leverandøren overta hele den opprinnelige leverandørens virksomhet, eller er det tilstrekkelig at bare den aktuelle offentlige kontrakten overtas som del av en formuesmasse?
Saken gjaldt fire rammeavtaler om IT-utstyr som det svenske Kammarkollegiet hadde inngått med Misco AB etter en begrenset anbudskonkurranse. Misco ba om godkjenning til å overdra avtalene til Advania. Kort tid etter ble Misco erklært konkurs, og konkursboet inngikk avtale med Advania om overdragelse av nettopp rammeavtalene. Kammarkollegiet godkjente overdragelsen uten ny anskaffelsesprosedyre. Konkurrenten Dustin reiste søksmål og anførte blant annet at vilkårene for leverandørskifte uten ny konkurranse ikke var oppfylt, fordi Advania bare hadde overtatt selve avtalene og ikke noen virksomhetsdel fra Misco.
EU-domstolen la til grunn at «delvis etterfølgelse» etter artikkel 72 nr. 1 bokstav d punkt ii i direktiv 2014/24 kan omfatte overtakelse av bare den aktuelle offentlige kontrakten eller rammeavtalen som del av den opprinnelige leverandørens formuesmasse. Det stilles altså ikke krav om at den nye leverandøren også overtar hele eller deler av den virksomheten som faller inn under avtalens anvendelsesområde. Domstolen understreket at en strengere fortolkning ville frata bestemmelsen dens effektive virkning, særlig i insolvenssituasjoner der virksomheten avvikles og bare enkeltaktiva – herunder kontrakter – selges ut separat. Begrepet «insolvens» i bestemmelsen omfatter også konkurs som fører til avvikling av den opprinnelige leverandøren [EU-domstolen Case C-461/20].
Domstolen fremhevet samtidig at unntaket skal tolkes innskrenkende, fordi det nettopp er et unntak fra hovedregelen om ny konkurranse ved vesentlige endringer. Hensynet til å hindre omgåelse ivaretas av de uttrykkelige vilkårene: den nye leverandøren må oppfylle de opprinnelige kvalifikasjonskravene, overdragelsen må ikke medføre andre vesentlige endringer, og den må ikke ha til formål å omgå direktivet. Den konkrete vurderingen av om disse vilkårene var oppfylt i hovedsaken, ble overlatt til nasjonal domstol [EU-domstolen Case C-461/20].
Denne avklaringen har stor praktisk betydning for insolvenssituasjoner i norsk rett, hvor konkursboet gjerne selger ut enkeltkontrakter separat fremfor virksomheten samlet. Forutsetningen er at de øvrige vilkårene er oppfylt – særlig at den nye leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene.
Vilkåret om at den nye leverandøren må oppfylle de opprinnelige kvalifikasjonskravene, er strengt håndhevet. KOFA uttalte i sak 2022/164 (Sykehusinnkjøp HF) at dersom den nye leverandøren ikke oppfyller de opprinnelige kvalifikasjonskravene, foreligger det en vesentlig endring som ikke kan gjennomføres uten ny kunngjøring [KOFA 2021/603]. Nemnda understreket at det er tilstrekkelig at ett av de kumulative vilkårene svikter for at hele unntaket faller bort [KOFA 2021/603]. Dette illustrerer at bokstav e, i likhet med de øvrige unntakene i § 28-1, må leses strengt: alle vilkårene må være oppfylt samtidig, og det er ingen adgang til en helhetlig eller skjønnsmessig avveining dersom ett enkelt vilkår ikke er oppfylt.
Satt i sammenheng med Advania-dommen viser dette regelverkets to grensesnitt: det er tilstrekkelig at bare kontrakten overtas (jf. Advania), men den som overtar, må oppfylle kvalifikasjonskravene (jf. Sykehusinnkjøp). En ny leverandør som ikke har den nødvendige økonomiske kapasiteten, tekniske kompetansen eller referansene – slik de var definert i den opprinnelige konkurransen – kan ikke tre inn, selv om overdragelsen for øvrig er en ren formell kontraktsoverføring.
Eldre nemndspraksis har antydet at det kan foreligge et snevert unntak ved helt spesielle omstendigheter – eksempelvis der en overtakende leverandør trådte inn i en teknologisk innlåst og sikkerhetskritisk kontrakt om nødnettkommunikasjon. KOFA uttalte i sak 2011/259 uttrykkelig at det ikke etableres noen generell regel av dette; vurderingen var konkret og knyttet til svært spesielle forhold i den aktuelle saken [KOFA 2011/259]. Om dette snevre unntaket fortsatt har gyldighet under gjeldende FOA § 28-1, som lovfester bokstav e som en regulering av leverandørskifte ved omstrukturering, er ikke avklart. Forsiktighet tilsier at man ikke bygger en anskaffelsesstrategi på et så usikkert grunnlag.
Et beslektet, men rettslig forskjellig spørsmål gjelder utskifting av underleverandører. Bruk av underleverandør innebærer i seg selv ikke noen overdragelse av kontraktsmotpart – det er fortsatt den opprinnelige leverandøren som er oppdragsgiverens kontraktspart og ansvarlig for oppfyllelsen [KOFA 2010/4]. Utskifting av underleverandører som allerede var forutsatt i den opprinnelige kontrakten, utgjør derfor som utgangspunkt ikke en vesentlig endring [KOFA 2017/69].
Leverandøren har i utgangspunktet rett til å benytte underleverandører etter eget valg. Opplysninger gitt under konkurransen om planlagt bruk av bestemte underleverandører er ikke nødvendigvis bindende for gjennomføringsfasen, jf. Gran kommune-sakene omtalt ovenfor. Forutsetningen er at bruken av underleverandør ikke påvirket kvalifiseringen eller rangeringen, og at den varsles og godkjennes etter kontraktens egen prosedyre [KOFA 2024/0192; KOFA 2024/192].
Unntaket fra dette utgangspunktet gjelder tilfeller der den konkrete underleverandøren var et avgjørende moment ved tildelingen – for eksempel fordi underleverandørens ressurser, kompetanse eller referanser inngikk i evalueringen av tilbudet. EU-domstolen la i sak C-91/08 (Wall) til grunn at utskifting av en underleverandør kan utgjøre en vesentlig endring dersom bruken av nettopp denne underleverandøren var avgjørende for tildelingen av kontrakten [EU-domstolen Case C-91/08]. Domstolen overlot imidlertid den konkrete vurderingen av om vilkåret var oppfylt i den aktuelle saken, til den nasjonale domstolen; dommen gir altså en rettssetning om vurderingstemaet, men ikke en fasit for den konkrete anvendelsen.
FOA § 28-2 fastslår hovedregelen for den generelle vesentlighetsvurderingen. Den fulle ordlyden lyder:
«En endring er ikke tillatt etter § 28-1 første ledd bokstav f dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. En endring er alltid vesentlig dersom den a. gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør, b. endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, c. utvider kontraktens omfang betydelig eller d. gjelder skifte av leverandøren i andre tilfeller enn dem som er nevnt i § 28-1 første ledd bokstav e.»
Ordlyden «alltid» i innledningen til opplistingen er viktig. Den betyr at dersom en av de fire situasjonene foreligger, er det ikke rom for en etterfølgende helhetsvurdering av om endringen «egentlig» var uskyldig eller ubetydelig – konklusjonen om vesentlighet følger direkte av at vilkåret i bokstav a til d er oppfylt.
Samtidig er opplistingen ikke uttømmende for hva som kan utgjøre en vesentlig endring. Ordlyden «en endring er ikke tillatt … dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig» i første punktum er en selvstendig og videre hovedregel, som de fire situasjonene i bokstav a til d bare eksemplifiserer og presiserer.
Et gjennomgående trekk ved vesentlighetslæren er at vurderingen er objektiv. EU-domstolen fastslo dette prinsippet med full tyngde i sak C-549/14 (Finn Frogne A/S mot Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation). Saken gjaldt en kontrakt om levering og vedlikehold av et samlet kommunikasjonssystem for det danske beredskapet, tildelt Terma A/S i 2008 etter en konkurransepreget dialog, med en samlet verdi på 527 millioner danske kroner. Under gjennomføringen oppsto det betydelige problemer med leveringsfristene, og partene var uenige om hvem som bar ansvaret. Etter forhandlinger inngikk oppdragsgiveren og Terma et forlik som reduserte kontrakten dramatisk – fra et samlet kommunikasjonssystem til levering av et radiokommunikasjonssystem til de enkelte politidistriktene til ca. 35 millioner DKK. Samtidig kjøpte oppdragsgiveren to sentrale serverfarmer for ca. 50 millioner DKK som opprinnelig var anskaffet av Terma med sikte på utleie. Partene frafalt i hovedsak gjensidige krav [EU-domstolen Case C-549/14].
EU-domstolen fastslo at spørsmålet om en kontraktsendring er vesentlig, beror på en objektiv vurdering og ikke på partenes subjektive formål med endringen. En endring som objektivt sett endrer konkurranseforutsetningene, er vesentlig uansett om partene hadde gode grunner for å gjøre den. Domstolen avviste uttrykkelig at partenes ønske om å finne en minnelig løsning, kontraktens nødlidende karakter eller kompleksiteten ved prosjektet i seg selv kan begrunne fravik fra likebehandling og gjennomsiktighet [EU-domstolen Case C-549/14].
Dommen er prinsipiell fordi den fastslo at et forlik mellom partene om gjennomføringsvanskeligheter ikke utgjør en egen unntaksgrunn fra vesentlig-endring-reglene. Selv om forliket hadde gode grunner i kontraktsforholdet – begge parter ønsket å unngå en kostbar rettstvist – endret det ikke den anskaffelsesrettslige vurderingen. Domstolen uttrykte dette slik: objektive gjennomføringsvanskeligheter, kontraktens nødlidende karakter eller ønsket om minnelig løsning «opphever ikke kravene til likebehandling og gjennomsiktighet» [EU-domstolen Case C-549/14].
Vesentlighetsvurderingen tar utgangspunkt i kontrakten slik den ble inngått, det vil si tilbudet sammenholdt med konkurransegrunnlaget. Til sammen utgjør disse dokumentene «kontrakten» i vesentlighetslærens forstand, og det er avvik fra dette som skal vurderes [KOFA 2022/1315; KOFA 2022/1647; KOFA 2022/1098; KOFA 2022/1642; KOFA 2022/10; KOFA 2022/11; KOFA 2022/100; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131; KOFA 2022/164; KOFA 2021/1431; KOFA 2021/1952; KOFA 2022/1007].
Kontraktens omfang må fastlegges gjennom objektiv kontraktstolkning før spørsmålet om vesentlig endring eller ulovlig direkte anskaffelse i det hele tatt vurderes. KOFA uttalte i sak 2019/497 at det ved vurderingen av om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, først må avklares – gjennom en objektiv tolkning av kontraktens ordlyd – om den aktuelle ytelsen omfattes av den eksisterende kontrakten; dersom så er tilfellet, foreligger verken ny anskaffelse eller endring av kontrakten [KOFA 2019/477]. Uklarheter i konkurransegrunnlaget kan som utgangspunkt gå ut over oppdragsgiveren [LG-2013-98798].
Bestemmelsen bygger direkte på EU-domstolens dom i sak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH mot Republik Österreich), som er den grunnleggende kilden for hele vesentlighetslæren slik den er kjent i norsk og europeisk anskaffelsesrett. Saken er allerede omtalt i forbindelse med konserninterne overføringer under punkt 10.1, men dommens rekkevidde strekker seg langt utover den ene problemstillingen. Det er her grunn til å gjennomgå dommens øvrige elementer mer utførlig.
Kontrakten mellom APA og den østerrikske staten var tidsubestemt og ble inngått i 1994. I tillegg til den konserninterne overføringen til APA-OTS ble kontrakten også endret i 2001 ved overgang til euro. Prisene ble omregnet, ubetydelig avrundet nedover, og prisindeksen ble oppdatert fra ett konsumprisindeks til et nyere indeks. I 2005 ble oppsigelsesavkallet fornyet med tre år, og rabatten for visse søketjenester ble økt fra 15 til 25 prosent. Konkurrenten pressetext anførte at alle disse forholdene samlet utgjorde ulovlige de facto-kontraktstildelinger uten konkurranse [EU-domstolen Case C-454/06].
EU-domstolen formulerte den generelle testen: en endring i kontraktsperioden utgjør en ny kontraktsinngåelse når den er vesentlig forskjellig fra den opprinnelige avtalen og viser at partene har til hensikt å reforhandle grunnleggende elementer i kontrakten. Domstolen presiserte tre sentrale typetilfeller for vesentlig endring: for det første når endringen kunne ha gjort det mulig for andre tilbydere å delta eller for et annet tilbud å vinne; for det andre når kontrakten utvides betydelig til nye tjenester; og for det tredje når den økonomiske balansen endres til fordel for leverandøren på en måte som ikke var forutsatt [EU-domstolen Case C-454/06].
For prisendringene uttalte domstolen at omregning til euro, i tråd med relevante regler, bare er en teknisk tilpasning til ytre omstendigheter. Også små prisreduksjoner for å oppnå avrundede beløp kunne aksepteres, fordi de var ubetydelige, objektivt forklarlige og ikke til fordel for leverandøren. Oppdateringen fra ett konsumprisindeks til et nyere indeks var heller ikke vesentlig, siden basisavtalen selv åpnet for etterfølgende indeks. Den økte rabatten var heller ikke vesentlig, fordi den i realiteten innebar lavere pris og ikke forskjøv den økonomiske balansen til fordel for leverandøren eller fordreide konkurransen til skade for andre tilbydere [EU-domstolen Case C-454/06].
Dommen etablerte dermed at tekniske eller objektivt begrunnede tilpasninger som ikke påvirker konkurranseforutsetningene, faller utenfor vesentlighetsbegrepet, og at prisnedsettelser eller rabatter ikke nødvendigvis er vesentlige dersom de ikke forskyver balansen til fordel for leverandøren. Pressetext-dommens systematikk – med de tre typetilfellene for vesentlighet – er direkte nedfelt i § 28-2 bokstav a til c.
Det første og mest sentrale vurderingstemaet i § 28-2 bokstav a er om endringen kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen eller utfallet av tildelingen. Dette omtales gjerne som deltakerinteresse- eller konkurranseutfallstesten, og den følger direkte av bestemmelsens ordlyd og pressetext-dommens kjerneformulering [EU-domstolen Case C-454/06; EU-domstolen Case C-549/14].
Testen har en tosidig karakter: den rammer for det første endringer som kunne ha gjort det attraktivt for flere leverandører å delta (for eksempel fordi kontrakten endres til å omfatte en annen type ytelse), og for det andre endringer som kunne ha ført til at en annen leverandør ville ha vunnet konkurransen dersom endringen hadde vært kjent på forhånd.
En rekke KOFA-saker bygger direkte på denne formuleringen. Sakene fra serien om ambulansefly (Blue Aerospace) illustrerer hvordan testen anvendes konkret: nemnda vurderte i hver sak om det påklagede avviket var av en slik karakter at det kunne ha påvirket enten deltakerkretsen eller tildelingsresultatet [KOFA 2022/10; KOFA 2022/11; KOFA 2022/12; KOFA 2022/13; KOFA 2022/100; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131; KOFA 2022/164; KOFA 2021/1431].
Den praktiske konsekvensen av testen er at oppdragsgiveren – når en endring vurderes – bør spørre seg: «Ville konkurransen ha sett annerledes ut dersom dette hadde stått i kunngjøringen?» Hvis svaret er ja, eller trolig ja, peker det sterkt i retning av at endringen er vesentlig.
Kontraktens omfang er et sentralt element i den opprinnelige konkurransen, og en betydelig utvidelse av omfanget rammes uttrykkelig av § 28-2 bokstav c. Terskelen er praktisk viktig fordi mange endringer i praksis nettopp gjelder tilføyelse av nye ytelser, nye geografiske områder eller nye kontraktsgjenstander.
KOFA behandlet i sak 2006/143 (Statens vegvesen) spørsmålet om innlemmelse av et nytt geografisk område – vinterdrift for nye veistrekninger – i en eksisterende driftskontrakt. Nemnda kom til at utvidelsen gikk utenfor det kunngjorte grunnlaget [KOFA 2009/208]. En tilsvarende konklusjon ble nådd i sak 2006/148 [KOFA 2009/232]. I begge sakene var kontraktens geografiske og innholdsmessige avgrensning i kunngjøringen bestemmende for hva som lovlig kunne rekvireres under den løpende avtalen.
Et beslektet, men strukturelt annerledes tilfelle gjelder rammeavtaler der de faktiske avropene langt overstiger den estimerte eller kunngjorte verdien. EU-domstolens praksis, særlig sakene C-216/17 (ASST) og C-23/20 (Simonsen & Weel), tilsier at oppdragsgiver ved rammeavtaler for anskaffelser under del III skal angi et høyeste tak for bruk av rammeavtalen, og at en mangedobling av rammeavtalens opprinnelige verdi gjennom avrop ikke kan forenes med prinsippet om at kunngjort verdi skal representere et øvre tak [KOFA 2019/61; KOFA 2021/338].
KOFA uttalte i sak 2021/2281 at oppdragsgiveren ved rammeavtaler skal legge til grunn den maksimale verdien av alle kontrakter oppdragsgiveren forventer å inngå i avtaleperioden, jf. FOA § 5-4 femte ledd, og at en redegjørelse i konkurransegrunnlaget for bakgrunnen for anslått verdi ikke endrer dette utgangspunktet [KOFA 2021/338]. Vesentlig overskridelse av dette taket er en vesentlig utvidelse av omfanget som ikke kan gjennomføres uten ny konkurranse.
Et viktig tilfelle av kvalitativ omfangsendring gjelder overgang fra en teknologisk løsning til en annen. KOFA-sak 2018/7 (Steigen kommune) illustrerer dette klart. Saken gjaldt en rammeavtale om IKT-driftstjenester og tilhørende utstyr, kunngjort i 2015 av Bodø kommune på vegne av kommunene i Samordna Innkjøp i Salten. Anskaffelsesdokumentene beskrev gjennomgående en on-premise-leveranse: kommunen skulle eie servere og infrastruktur i egne datarom, og leverandøren skulle drifte disse. Prisskjemaene gjaldt utstyr og drift på stedet. Fem søkere ble prekvalifisert, og kontrakt ble inngått med Atea AS. Da Steigen kommune gjorde avrop på rammeavtalen i januar 2017, var den avropte løsningen imidlertid en skybasert PaaS-tjeneste driftet fra leverandørens egne serverlokaler, med en estimert kontraktsverdi på minimum 16,8 millioner kroner over seks år [KOFA 2018/7].
Nemnda konstaterte at avropet ikke var inngått «på grunnlag av kontraktsvilkårene i rammeavtalen» – en PaaS-skyløsning innebærer at ansvar, risiko og kontroll over utstyret flyttes til leverandøren, som oppnår stordriftsfordeler ved at utstyret plasseres i egne lokaler, og at prisfastsettelsen skjer på en fundamentalt annen måte enn for on-premise. Generelle, uforpliktende utsagn om at kommunen «muligens vil se en blanding av eget datasenter og skytjenester» oppfylte ikke kravene til endringsklausuler i FOA § 19-1 annet ledd. Avropet utgjorde en vesentlig endring av kontraktens karakter, og Steigen kommune ble ilagt et overtredelsesgebyr på 800 000 kroner [KOFA 2018/7].
Saken viser at det ikke bare er den kvantitative økningen i omfang som er relevant, men også kvalitative endringer i ytelsens karakter. Overgang fra en driftsmodell til en annen kan i seg selv innebære at kontraktens «overordnede karakter» endres, som er et vilkår som går igjen i flere av bestemmelsene.
KOFA-sak 2024/701 (Nordre Land kommune) illustrerer et beslektet tilfelle der endringen ikke gjaldt teknologisk driftsmodell, men prisformat. Saken gjaldt en rammeavtale for maskin- og grunnarbeid der samtlige 14 kvalifiserte leverandører var tildelt parallelle rammeavtaler. Prisene under rammeavtalen var fastsatt som pris per time. Etter ekstremværet «Hans» i august 2023 oppsto det behov for flomsikring med masseuttak i Dokkaelva. Med NVEs tilsagn om tilskudd inngikk kommunen kontrakt direkte med én av rammeavtaleleverandørene, Land Anleggsdrift AS, basert på et pristilbud med pris per kubikkmeter masse og fastpris for rigg – prisformater som ikke inngikk i den opprinnelige konkurransen. Estimert kontraktssum var vel tre millioner kroner; faktisk fakturert beløp ble 3,5 millioner kroner [KOFA 2024/701].
Nemnda la avgjørende vekt på at kontrakten innebar en ny prisenhet som ga leverandøren anledning til å «prise et konkret oppdrag på nytt og på en annen måte», uten å stå i en direkte konkurransesituasjon med de øvrige 13 rammeavtaleleverandørene. Det ble også tillagt vekt at kontraktens omfang ble utvidet med rigg-elementet, og at kontraktssummen oversteg tre millioner kroner. Nemnda konstaterte at kontrakten utgjorde en vesentlig endring av rammeavtalen og dermed en ulovlig direkte anskaffelse. Kommunen ble ilagt et overtredelsesgebyr på 350 000 kroner – tilsvarende 10 prosent av anskaffelsens verdi. Kommunens begrunnelse om tidspress på grunn av vårflommen og behovet for et bestemt prisformat overfor NVE fritok ikke fra kunngjøringsplikten. Nemnda la til grunn at innklagede hadde handlet grovt uaktsomt [KOFA 2024/701].
Sammenholdt med Steigen kommune-saken viser Nordre Land-saken at det avgjørende ikke er om endringen er kvantitativt stor i kroner, men om den gir leverandøren mulighet til å konkurrere på et annet grunnlag enn det de øvrige leverandørene fikk anledning til å tilby under den opprinnelige konkurransen. Når prisformatet endres, endres også den konkurransestrukturen som rammeavtalen bygger på.
Et ytterligere eksempel på omfangsutvidelse gir KOFA-sak 2007/8, der en kontrakt om oppdatering av en database i realiteten ble endret til nyoppretting av databasen med kraftig økning i omfang. Nemnda kom til at dette utgjorde en ny anskaffelse som krevde kunngjøring [KOFA 2009/42].
Ordlyden i § 28-2 bruker formuleringen «utvider kontraktens omfang betydelig» i bokstav c, noe som rent språklig peker mot utvidelser. EU-domstolen fastslo imidlertid i Finn Frogne-saken (C-549/14) at også en betydelig reduksjon av kontraktens omfang kan være en vesentlig endring. Begrunnelsen er at en kontrakt med vesentlig redusert omfang kunne ha tiltrukket andre leverandører eller ført til et annet tildelingsresultat. Domstolen presiserte at en mindre kontrakt kan være aktuell for flere, herunder mindre, økonomiske aktører, og at kvalifikasjonskravene etter sin art må stå i forhold til kontraktens gjenstand – slik at en reduksjon av gjenstanden i utgangspunktet også skulle medført lavere kvalifikasjonskrav [EU-domstolen Case C-549/14]. KOFA har lagt tilsvarende til grunn [KOFA 2020/658].
Bokstav b i § 28-2 rammer endringer som forskyver kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren. Dette alternativet retter seg mot situasjoner der leverandøren, gjennom en etterfølgende endring, oppnår vilkår som er gunstigere enn det som lå i det opprinnelige tilbudet – uten at motparten oppnår tilsvarende fordeler.
KOFA-sak 2010/364 gjaldt en bygge- og anleggskontrakt der entreprenøren foreslo å bruke billigere materialer eller metoder enn det som var beskrevet i konkurransegrunnlaget, uten at dette ble fulgt av en tilsvarende reduksjon i prisen til oppdragsgiveren [KOFA 2014/139]. Nemnda la til grunn at en slik endring forrykker den økonomiske balansen i leverandørens favør på en måte som ikke var forutsatt i den opprinnelige kontrakten, og at endringen kan være vesentlig uavhengig av den rene prisforskjellen dersom den kunne ha påvirket konkurranseutfallet [KOFA 2014/139].
Et markert eksempel på forrykket balanse gir KOFA-sak 2005/161, der en oppdragsgiver aksepterte en kraftig økning i leverandørens godtgjørelse og aktivitetsnivå sammenlignet med den opprinnelige avtalen. Kontrakten ble i realiteten endret fra tidsbegrenset til tidsubestemt – den var kun oppsigelig med 12 måneders varsel. Nemnda la de store endringene i omfang og godtgjørelse til grunn for sin vesentlighetsvurdering [KOFA 2005/100].
KOFA-sak 2004/14 (Sogn og Fjordane fylkeskommune) illustrerer en situasjon der prisjustering etter kontraktsinngåelse utgjorde en ny kontraktstildeling. Saken gjaldt en anbudskonkurranse om leasing, leie og kjøp av biler. Valgte leverandør, Berge & Co, leverte det tilsynelatende laveste tilbudet og ble tildelt kontrakt. Da fylkeskommunen skulle lease de første bilene, avdekket det seg at Berge & Co hadde priset leasingsummene ut fra 10 000 kilometer per år, ikke 30 000 kilometer per år slik konkurransegrunnlaget forutsatte. Ingen andre leverandører hadde tolket grunnlaget på tilsvarende måte, og Berge & Co hadde på direkte forespørsel fra oppdragsgiver bekreftet at de tilbudte prisene var korrekte. Da feilprisingen ble avdekket, truet Berge & Co med å trekke seg dersom opprinnelig pris ble lagt til grunn, og fylkeskommunen aksepterte en justert, vesentlig høyere leasingsum [KOFA 2004/14].
Nemnda vurderte først om oppdragsgiveren hadde plikt til å rette feilprisingen. Med henvisning til Høyesteretts standpunkt i Rt. 2003 s. 1531 la nemnda til grunn at leverandøren ikke kan ha et «mer vidtgående krav på å få avtalen – og dermed anbudet – endret eller rettet etter at kontrakten var inngått, enn det han hadde på anbudsstadiet». Rettingsplikten etter forskriften forutsetter at det er «utvilsomt» hvordan feilen skal rettes – et vilkår som ikke var oppfylt. Den omstendighet at leverandøren selv hadde bekreftet at prisene var korrekte, understreket ytterligere at det ikke forelå noen rettingsplikt [KOFA 2004/14].
Deretter konstaterte nemnda at den gjennomførte prisjusteringen i realiteten innebar en ny kontraktstildeling: den månedlige leasingsummen var «vesentlig høyere enn etter den opprinnelige kontrakten», og endringen skjedde uten ny konkurranse. Fylkeskommunen hadde dermed brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskriftens krav om konkurranse. At selv de justerte prisene fra Berge & Co var lavere enn øvrige leverandørers tilbud, var ikke avgjørende – den anskaffelsesrettslige vurderingen er objektiv og kan ikke avhenge av en etterfølgende prissammenligning [KOFA 2004/14].
Saken viser to viktige poeng. For det første: en vesentlig prisjustering foretatt etter kontraktsinngåelse reforhandler et av de mest sentrale elementene i konkurransen – prisen selv – og vil som hovedregel utgjøre en ny kontraktstildeling som krever ny konkurranse. For det andre: leverandørens bekreftelse av pris under konkurransen avskjærer rettingsadgangen; oppdragsgiveren kan ikke i etterkant påberope feilprising som grunnlag for å endre kontrakten uten konkurranse.
Det bør imidlertid understrekes at prisøkning alene ikke er avgjørende for vesentlighetsvurderingen. Nemndspraksis har lagt til grunn at også kontraktens størrelse, sammenhengen med den opprinnelige ytelsen og effekten på konkurransen må vurderes [KOFA 2023/862]. KOFA-sak 2023/862 (Det Digitale Vestre Agder IKS) illustrerer dette godt. Tilleggsavtalen innebar en prisøkning på ca. 29 prosent av opprinnelig kontraktsverdi, noe nemnda erkjente var «betydelig i prosent». Men anskaffelsen var forholdsvis liten i nominell størrelse, tilleggsavtalen gjaldt bare den gjenstående kontraktsperioden, reell merkostnad var trolig lavere som følge av besparelser på SMS-bruk, og tjenestene sto «i nær og naturlig sammenheng» med det opprinnelige systemet. Nemnda konkluderte «under noen tvil» med at endringen ikke var vesentlig [KOFA 2023/862].
Ved vurderingen av den økonomiske balansen skal man altså ikke bare se på beløpet isolert, men på om endringen – sett i sammenheng – innebærer at leverandøren oppnår en fordel som andre leverandører ville ha kunnet tilby eller konkurrere om.
Forlengelse av kontraktens løpetid reiser et eget sett av spørsmål under vesentlighetslæren. En forlengelse kan være vesentlig dersom den gir leverandøren et betydelig ytterligere tidsrom for inntektsgivende drift, eller dersom kontrakten i realiteten endres fra tidsbegrenset til tidsubestemt karakter [EU-domstolen Case C-526/17; 14-168259TVI-OTIR; KOFA 2023/517; KOFA 2005/100].
EU-domstolen fastslo i sak C-300/20 (Brezina Erosion Control) at en vesentlig endring av en konsesjon skal utløse en ny anskaffelsesprosedyre etter de reglene som gjelder på endringstidspunktet, ikke de reglene som gjaldt ved den opprinnelige tildelingen [EU-domstolen Case C-526/17]. Dommen presiserte at en endring er vesentlig blant annet når den utvider konsesjonen vesentlig til å omfatte elementer som ikke opprinnelig var forutsatt, endrer den økonomiske balansen til fordel for konsesjonæren, eller kan sette tildelingen i fare fordi andre tilbydere eller tilbud kunne vært aktuelle [EU-domstolen Case C-526/17].
Praksis viser samtidig at ikke enhver forlengelse er problematisk. Oslo tingrett la i en dom til grunn at en forlengelse som utelukkende gjelder varighet, uten at innhold, geografisk område, prisstruktur eller andre sentrale vilkår endres, ikke uten videre er en vesentlig endring [14-168259TVI-OTIR]. Vurderingstemaet blir om forlengelsen rokker ved noen av de elementene som ellers rammes av § 28-2 – deltakerinteresse, økonomisk balanse eller omfang – ikke bare om tidsperioden i seg selv er forlenget.
Praktisk viktig er reglene som gjelder rammeavtaler spesifikt. Forlengelse av en rammeavtale utover den maksimale varigheten, eller avrop foretatt etter at rammeavtalen er utløpt, likestilles med en vesentlig endring og utgjør ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2022/247; KOFA 2021/338; KOFA 2021/1601; KOFA 2021/1602; KOFA 2021/2014; KOFA 2021/1432; KOFA 2021/1342].
Dette er stadfestet i en rekke saker fra 2021 og 2022 om helseforetakenes rammeavtaler for ambulansekjøretøy. I flere saker fortsatte helseforetakene å avrope på rammeavtaler etter at avtalenes maksimale løpetid var passert, ofte kombinert med at også materielle vilkår – som bilmodell og pris – var endret i mellomtiden [KOFA 2021/1601; KOFA 2021/1602; KOFA 2021/2014; KOFA 2021/1432; KOFA 2021/1342].
Oppdragsgiverne forsøkte i flere av disse sakene å forsvare avropene med henvisning til unntaket for konkurranse med forhandling uten kunngjøring på grunn av tidsnød. KOFA avviste dette og la til grunn at unntaksbestemmelsen for tidsnød (FOA § 13-3 bokstav e) skal tolkes restriktivt, at det er oppdragsgiver som må vise at de fire kumulative vilkårene er oppfylt, og at manglende dokumentasjon på vurdering av vilkårene ble vektlagt i skyldvurderingen [KOFA 2021/1602]. Nemnda la videre til grunn at oppdragsgiveren må ta høyde for påregnelige forsinkelser i egen anskaffelsesprosess, herunder tiden det kan ta å avklare en begjæring om midlertidig forføyning – en planlagt eller selvforskyldt forsinkelse fritar altså ikke fra kunngjøringsplikten [KOFA 2021/1602].
Hvert avrop under en rammeavtale kan behandles som en ny kontrakt ved fristberegningen for klage over ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2022/247]. Dette betyr at toårsfristen for å klage kan løpe separat for hvert enkelt avrop, noe som gir en lengre reell klageperiode enn om hele rammeavtalen ble behandlet som én kontrakt.
Et praktisk og vanskelig tilfelle gjelder overgangssituasjoner der en ny konkurranse er under forberedelse, men ikke er kommet i mål, og oppdragsgiveren har et løpende behov som må dekkes. Praksis tilsier at oppdragsgiveren i slike tilfeller må begrense en eventuell direkteanskaffelse til det som er strengt nødvendig for å gjennomføre ny konkurranse [14-168259TVI-OTIR; KOFA 2018/479; KOFA 2023/517].
Forretningsmessige hensyn kan ikke uten videre begrunne en lang forlengelse [KOFA 2011/8; KOFA 2011/220]. Oppdragsgiveren må vise at den har igangsatt arbeidet med ny konkurranse uten unødig forsinkelse, og at forlengelsen ikke går lenger enn det behovet tilsier.
En særlig praktisk viktig undergruppe av vesentlighetslæren gjelder ikke aktive avtaler om endring, men passivitet: situasjoner der oppdragsgiveren unnlater å håndheve kontraktens vilkår overfor leverandørens mislighold. Spørsmålet er om slik passivitet i realiteten kan likestilles med en aktivt avtalt endring av kontraktens innhold.
Utgangspunktet er at manglende håndhevelse av kontraktsvilkår etter omstendighetene kan likestilles med en vesentlig endring av kontrakten [KOFA 2015/27; KOFA 2023/230; KOFA 2023/55; KOFA 2025/0960]. Begrunnelsen er den samme som ellers i vesentlighetslæren: dersom leverandøren i praksis får levere en dårligere ytelse enn det kontrakten krever, uten at oppdragsgiveren reagerer, er realiteten at kontraktens innhold er endret – selv om det ikke foreligger noen formell, skriftlig avtale om endringen.
Samtidig har oppdragsgiveren et betydelig spillerom i valget av misligholdsbeføyelser. Tre nærliggende saker – som til sammen tegner opp grenselinjene – illustrerer dette.
Avinor og brøytekjøretøyene. KOFA-sak 2023/230 (Avinor AS) gjaldt en rammeavtale om brøytekjøretøy til lufthavner, herunder autonome løsninger, med en estimert verdi på 300–400 millioner kroner. Øveraasen AS ble tildelt kontrakten, og det ble umiddelbart gjort avrop på 12 autonome brøytekjøretøy til Oslo lufthavn. I desember 2021 varslet leverandøren forsinkelse som følge av globale forsyningsproblemer knyttet til Covid-19, og senere også krigen i Ukraina. Avinor ga fristforlengelse uten å fremme dagmulktkrav for selve brøytekjøretøyene, men varslet dagmulkt og erstatning for forsinkelsen av den autonome IT-løsningen, opprettholdt tilbakeholdskrav og gjennomførte periodevis ukentlige oppfølgingsmøter. Ved klagetidspunktet var det endelige økonomiske oppgjøret ikke gjennomført. Klager anførte at håndteringen utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2023/230].
Nemnda understreket at oppdragsgiver har «et vidt skjønn i den faktiske vurderingen av om vilkårene for å ilegge misligholdsanksjoner er oppfylt», og at håndhevelsen må vurderes mot kontraktens egne bestemmelser og prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Avinors vurdering av at de globale forsyningsproblemene begrunnet fristforlengelse for brøytekjøretøyene, fremsto «ikke vilkårlig eller urimelig». Aktiv oppfølging gjennom møter, varsler og tilbakeholdskrav, kombinert med at endelig oppgjør ennå ikke var gjennomført, innebar at kontraktens økonomiske balanse ikke var endret i anskaffelsesrettslig forstand. Nemnda konkluderte med at Avinor ikke hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2023/230].
Prøvegjennomføringssystemet. KOFA-sak 2025/1866 (Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse) gjaldt et digitalt prøvegjennomføringssystem for nasjonale språkprøver. Kontraktens estimerte verdi var mellom 90 og 192 millioner kroner. Etter at den avtalte seks-månedersforskyvningen av leveringstidspunktet var vurdert som lovlig hjemlet i endringsklausulen (se omtalen under punkt 10.1), oppsto det ytterligere forsinkelser – våren 2025 stod det klart at heller ikke den nye fristen ville bli innfridd, og systemet var fortsatt ikke levert ved klagebehandlingen. Innklagede hadde sendt to reklamasjonsbrev, holdt tilbake betaling på 15 millioner kroner, gjennomført ukentlige oppfølgingsmøter og opprettholdt erstatningskrav. At dagbøter ikke var påberopt, påvirket etter nemndas syn ikke balansen, da dette uansett ville bli fratrukket i et eventuelt erstatningsoppgjør [KOFA 2025/1866].
Nemnda uttalte at mangelfull oppfølging av mislighold må kunne «likestilles med at kontrakten er vesentlig endret», men at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved valg av misligholdsbeføyelser «så lenge man ikke aksepterer at den økonomiske balansen i kontrakten endres». Den aktive oppfølgingen innebar at det ikke forelå noen vesentlig endring, og klagen førte ikke frem [KOFA 2025/1866].
Disse to sakene – Avinor og Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse – tegner til sammen opp et bilde av hva som kreves for at forsinkelser ikke skal utgjøre en vesentlig endring: oppdragsgiveren må dokumentere aktiv kontraktsoppfølging, beholde sanksjonsadgang, og ikke akseptere en varig forrykking av den økonomiske balansen. Kortvarig og begrenset mangelfull oppfølging uten prismessige konsekvenser og uten negativ effekt på ytelsen vil normalt ikke nå terskelen for vesentlig endring.
I den andre enden av skalaen står KOFA-sak 2015/27 (Eidsvoll kommune), der oppdragsgiverens passivitet overfor vedvarende og dokumentert mislighold ble likestilt med en vesentlig endring. Saken gjaldt en kontrakt om innsamling og transport av husholdningsavfall. Konkurransegrunnlaget stilte et absolutt minimumskrav om Euro-standard 4 på kjøretøy, og tildelingskriteriet «Miljø» ga uttelling for Euro-standard utover 4. Samtlige tilbydere tilbød kjøretøy med Euro-standard 5. Valgte leverandør, Bentzen Transport AS, ble tildelt kontrakten.
Omtrent ett år etter kontraktsinngåelse varslet konkurrenten RenoNorden AS kommunen om at valgte leverandør gjennomførte oppdraget med kjøretøy av Euro-standard 3 – kjøretøy som var registrert i 2003, seks år eldre enn de kontraktsmessige. Innklagede innhentet advokatbistand og krevde i oktober 2013 skriftlig bekreftelse fra leverandøren om at Euro 5-kjøretøy ville benyttes fra november 2013. Til tross for denne bekreftelsen viste veiesedler – som fulgte den enkelte bil og dannet faktureringsgrunnlag som innklagede hadde tilgang til – at valgte leverandør fra januar 2014 til juni 2015 konsekvent benyttet ikke-kontraktsmessige kjøretøy, som utgjorde halvparten eller mer av bilparken hver måned. Etter nytt varsel fra RenoNorden i januar 2015 iverksatte kommunen ingen kontrolltiltak [KOFA 2015/27].
Nemnda la til grunn at manglende håndhevelse av kontraktsvilkår kan likestilles med en avtalt vesentlig endring. Alle tre pressetext-kriteriene var oppfylt: tilbud med Euro 3-biler ville ha blitt avvist eller gitt lavere evalueringsscore (deltakerinteresse- og konkurranseutfallstesten), kontrakten var i realiteten utvidet til å omfatte en kvalitativt dårligere ytelse (omfangsendring), og bruk av eldre og rimeligere kjøretøy forskjøv kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren (balanseforrykning). Nemnda understreket at oppdragsgiveren «hadde en klar oppfordring til å avdekke om valgte leverandør utfører tjenestene i tråd med kontrakten», og at avdekkingen «uten store anstrengelser» var mulig gjennom gjennomgang av veiesedlene. Passiviteten ble likestilt med en vesentlig endring og dermed en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2015/27].
Kontrasten mellom Avinor-saken og Eidsvoll-saken er slående. I begge sakene forelå det avvik fra kontraktens krav. Men i Avinor-saken reklamerte oppdragsgiveren, holdt tilbake betaling og beholdt sanksjonsadgangen – den økonomiske balansen var ikke forrykket, og passiviteten var begrenset. I Eidsvoll-saken unnlot oppdragsgiveren å følge opp gjentatte varsler over en periode på nesten to år, nøyde seg med å innhente en engangsbekreftelse som ikke ble kontrollert, og hadde hele tiden tilgang til dokumentasjon som enkelt kunne ha avslørt avviket. Forskjellen i resultat illustrerer at det avgjørende er om oppdragsgiveren faktisk har reagert og beholdt kontroll, ikke bare om avviket eksisterer.
En liknende vurdering ble lagt til grunn i KOFA-sak 2017/162 (Tromsø Taxi AS), der nemnda kom til brudd fordi den økonomiske balansen faktisk var blitt forrykket til leverandørens fordel gjennom manglende håndhevelse. Nemnda understreket samtidig at oppdragsgiveren har et visst spillerom ved håndteringen av mislighold, forutsatt at balansen ikke forskyves [KOFA 2023/55].
Et typetilfelle der grensen mellom spillerom og passivitet er tydelig, gjelder miljøkrav der sanksjonsgebyrer er utformet med trinnvise skjerpinger. KOFA-sak 2018/16 gjaldt en kontraktsklausul der miljøandelen skulle opprettholdes «over tid» med gradvis skjerpede sanksjonsgebyrer, og der misligholdet ble redusert etter oppfølging. Nemnda fant at oppdragsgiverens håndtering lå innenfor spillerommet [KOFA 2025/0960].
En serie saker fra Blue Aerospace AS illustrerer særlig godt hvor grensen trekkes mellom bagatellmessige avvik og reell vesentlig endring gjennom passivitet. Sakene gjaldt anskaffelser av ambulansefly og lignende luftfartøy, der klager anførte at leverandøren hadde levert med mindre tekniske avvik fra kravspesifikasjonen – for eksempel feil type ledsagersete eller manglende utstyr av lav verdi – uten at oppdragsgiveren hadde reagert med sanksjoner.
I flere av disse sakene la nemnda til grunn at når en kontrakt er inngått etter kunngjort konkurranse, reguleres det videre forholdet i utgangspunktet av kontraktsretten, med mindre endringen gjør at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige [KOFA 2022/10; KOFA 2022/11; KOFA 2022/12; KOFA 2022/13; KOFA 2022/100; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131; KOFA 2022/164; KOFA 2021/1431; KOFA 2021/1952; KOFA 2022/1007].
Nemnda understreket at vesentlighetsvurderingen er relativ og konkret; et isolert avvik gir ikke automatisk grunnlag for å konstatere vesentlig endring. Nemnda skal se hen til om det foreligger kompenserende forbedringer og foreta en helhetsvurdering [KOFA 2022/1; KOFA 2022/100; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131; KOFA 2022/164]. I KOFA-sak 2019/222 uttalte nemnda konkret at vesentlighetsvurderingen beror på en helhetsvurdering av avvikets betydning for evalueringen eller konkurranseutfallet og dets økonomiske verdi, sammenholdt med kompenserende forhold [KOFA 2022/1].
Resultatet i denne serien av saker var gjennomgående at mindre og bagatellmessige avvik med lav økonomisk verdi, som ikke påvirket konkurranseresultatet, ikke nådde opp til terskelen for vesentlig endring [KOFA 2022/1098; KOFA 2022/1017; KOFA 2022/1315; KOFA 2022/1007; KOFA 2022/1; KOFA 2022/100; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131].
I KOFA-sak 2017/131 fant nemnda konkret at avvik som manglende isofix-feste til en verdi av ca. 340 kroner ikke utgjorde vesentlig endring, blant annet fordi verdien og betydningen av avviket var minimal [KOFA 2022/1098]. Sakene illustrerer godt at vesentlighetslæren ikke er en nulltoleranseregel: forutsetningen for at manglende håndhevelse skal likestilles med endring, er at avviket har en viss tyngde – enten økonomisk, funksjonelt eller konkurransemessig.
En praktisk viktig nyanse er at kravspesifikasjonens utforming kan ha betydning for rommet for avvik i gjennomføringsfasen. Dersom kravspesifikasjonen åpner for avvik fra obligatoriske krav uten at dette fører til automatisk avvisning av tilbudet, kan det tilsi at tilsvarende avvik i gjennomføringsfasen heller ikke utgjør vesentlig endring [KOFA 2022/100; KOFA 2022/112; KOFA 2022/125; KOFA 2022/131; KOFA 2022/164]. I hvilken utstrekning dette gir en generell hjemmel for endringer i kontraktsfasen, eller om det er begrenset til bestemte kontraktstyper, er et åpent spørsmål.
Grensesonen mellom forsvarlig kontraktsmessig håndhevelse og passiv aksept som likestilles med vesentlig endring, er bare delvis avklart. Det klare utgangspunktet er at oppdragsgiveren har et spillerom: kortvarig og begrenset mangelfull oppfølging uten prismessige konsekvenser og uten negativ effekt på ytelsen vil normalt ikke nå terskelen for vesentlig endring. Men vedvarende, kjent og udokumentert passivitet overfor betydelige avvik krysser grensen. Mellom disse ytterpunktene vil vurderingen bero på avvikets økonomiske størrelse, dets betydning for konkurranseresultatet, om oppdragsgiveren har foretatt aktive skritt (reklamasjon, tilbakehold, kravsforbehold), og om avviket har en varig karakter.
Et gjennomgående tema i flere av sakene som er omtalt ovenfor, er at flere etterfølgende, mindre endringer må vurderes samlet ved kontrollen av om de holder seg innenfor de tillatte grensene [KOFA 2025/1226; KOFA 2025/1227]. Dette følger direkte av ordlyden i § 28-1 første ledd bokstav b, som krever at prisøkningen ved flere endringer skal beregnes på grunnlag av den samlede prisøkningen.
Prinsippet har videre rekkevidde enn bare de minimis-regelen: også ved vurderingen av om en endringsklausul er tilstrekkelig presis til å bære de faktiske endringene, skal den kumulative effekten av flere endringer vurderes samlet [KOFA 2025/1227]. Og selv om ordlyden i § 28-1 bokstav c og d angir at 50 prosent-begrensningen gjelder «for hver enkelt endring», kan den samlede effekten av flere endringer likevel rammes av den generelle vesentlighetsvurderingen i § 28-2.
Nøyaktig hvor grensen går for hvor mange og hvor store enkeltendringer som samlet sett kan tolereres før resultatet blir en ny anskaffelse, er ikke presist fastsatt i praksis. Vurderingen vil skje konkret, med utgangspunkt i den samlede virkningen sammenlignet med den opprinnelige kontrakten.
Et grunnleggende, men lett oversett skille går mellom faktiske avvik i kontraktsgjennomføringen og en rettslig endring av selve avtalen. Ikke ethvert kontraktsbrudd eller praktisk avvik fra det avtalte innebærer at avtalen som sådan er endret i anskaffelsesrettslig forstand.
Et eksempel på dette skillet gir en sak der det ble anført at en leverandør over lang tid hadde gjennomført en rammeavtale om flytransport med gjentatte avvik fra kravene til ruteføring, og at dette samlet sett utgjorde en vesentlig endring av rammeavtalen. Anførselen førte ikke frem. Poenget som kan trekkes ut, er at rene gjennomføringsavvik ikke automatisk likestilles med en rettslig endring av avtalen – det kreves noe mer for å konstatere at oppdragsgiveren i realiteten har gått utenfor den konkurranseutsatte avtalen.
Tilsvarende forutsetter vesentlighetslæren at endringen faktisk er gjennomført. Politiske vedtak, interne utredninger eller planlagte, men ikke iverksatte, reduksjoner er ikke tilstrekkelig for å konstatere en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2025/0068]. Endringsreglene knytter seg til det som faktisk avtales og gjennomføres mellom partene, ikke til hva oppdragsgiveren overveier eller planlegger.
Et særlig typetilfelle gjelder samspillskontrakter der det allerede ved inngåelsen er klart at sentrale forutsetninger for konkurransen ikke kan innfris. Eidsivating lagmannsrett i LE-2014-188806 (Kongsvinger kommune) behandlet nettopp denne situasjonen. Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om bygging av ny ungdomsskole som totalentreprise til samspill. Konkurransegrunnlaget opplyste gjentatte ganger at forprosjektet skulle avklare om skolen kunne etableres innenfor en total økonomisk ramme på 250 millioner kroner ekskl. mva. Tildeling skulle skje etter kriteriene pris, kvalitet og kompetanse, der kvalitet var høyest vektet [LE-2014-188806].
Det kom inn fem tilbud. Vinnerforslaget fra Ø.M. Fjeld AS ville gi en samlet prosjektkostnad på om lag 295,4 millioner kroner – betydelig over rammen. Kommunen mente at samspillsfasen kunne redusere kostnadene med om lag 15 millioner kroner, mens den resterende differansen på 18 millioner kroner måtte finansieres på annen måte. Kommunestyret vedtok å tildele kontrakten til Ø.M. Fjeld. Konkurrenten begjærte midlertidig forføyning [LE-2014-188806].
Lagmannsretten vurderte først om budsjettrammen utgjorde et absolutt avvisningskriterium. Med objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget kom retten til at den ikke gjorde det – rammen var knyttet til forprosjektet og utløpet av samspillsfasen, ikke til et absolutt pristak for tilbud. Retten understreket likevel at budsjettrammen var et sentralt og sterkt fremhevet element i konkurransegrunnlaget, egnet til å skape en berettiget forutsetning hos tilbyderne om at skolen ikke ville bli realisert uten at rammen kunne overholdes uten betydelige overskridelser [LE-2014-188806].
Retten tok deretter stilling til endringsadgangen i samspillsfasen. I motsetning til tingretten mente lagmannsretten at forhandlingsforbudet i anskaffelsesforskriften ikke kommer direkte til anvendelse etter at samspillskontrakten er inngått – samspillsfasen åpner for bearbeiding og tilpasning, og slike tilpasninger er ikke i seg selv forbudte forhandlinger. Men vurderingen måtte skje mot de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven og forbudet mot vesentlige endringer [LE-2014-188806].
Lagmannsretten la til grunn at prosjektet kunne reduseres med om lag 15 millioner kroner gjennom tilpasninger, men at ytterligere 18 millioner kroner ikke kunne hentes inn på denne måten. Inngåelse av kontrakt ville dermed i realiteten innebære både betydelige prosjektendringer og en økning av budsjettrammen med 18 millioner kroner. Dette var en endring av en sentral forutsetning i konkurransen, som de øvrige tilbyderne ikke hadde konkurrert på grunnlag av. Samlet utgjorde dette en vesentlig endring i strid med de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet og gjennomsiktighet [LE-2014-188806].
Retten avviste kommunens syn om at vurderingen måtte utstå til samspillsfasen var avsluttet: «Når det allerede ved kontraktsinngåelsen var klart at vesentlige endringer var nødvendige, kunne kommunen ikke utsette kontrollen.» Anken ble forkastet, og den midlertidige forføyningen mot kontraktsinngåelse ble opprettholdt [LE-2014-188806].
Saken illustrerer at samspillskontrakter ikke står utenfor de grunnleggende anskaffelsesrettslige rammene. Selv om samspillsfasen åpner for utvikling og optimalisering av prosjektet, kan oppdragsgiver ikke bygge konkurransen på sentrale forutsetninger og deretter inngå kontrakt når det allerede er klart at disse forutsetningene ikke kan innfris uten vesentlige endringer.
Et beslektet spørsmål gjelder hvor lenge endringsreglene i det hele tatt gjelder for en kontrakt. EU-domstolens dom i sak C-820/24 (Strominator Elektro GmbH mot Bundesimmobiliengesellschaft mbH) avklarer dette spørsmålet. Saken gjaldt elektriske installasjonsarbeider på en skolecampus i Salzburg. Oppdragsgiveren BIG hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse og tildelt kontrakten til Fiegl. Kort tid før kontraktsinngåelsen oppsto en brann, som etter hvert førte til at en betydelig del av arbeidene ble avbestilt. Etter at de resterende arbeidene var fullført, inngikk BIG og Fiegl en avtale der Fiegl frafalt et erstatningskrav mot å utføre enkelte av de avbestilte arbeidene i 2024. Fiegl utstedte sluttfaktura 15. desember 2023. En ny kontrakt for tilleggsarbeidene ble tildelt Fiegl 22. desember 2023 uten kunngjort konkurranse. Konkurrenten Strominator angrep denne fremgangsmåten [EU-domstolen C-820/24].
EU-domstolen fastslo at reglene om kontraktsendring i direktiv 2014/24 artikkel 72 – og dermed FOA §§ 28-1 og 28-2 – bare gjelder mens kontrakten fortsatt er i sin løpetid. Domstolen tok utgangspunkt i ordlyd, sammenheng og formål. Den konstaterte at offentlige kontrakter er gjensidig bebyrdende, noe som isolert sett kunne tale for at kontrakten løper til begge parters ytelser – også betaling – er oppfylt. Men dette var ikke avgjørende. Domstolen la større vekt på at de bestemmelsene i direktivet som handler om utførelse av kontrakten, knytter seg til leverandørens utførelse av arbeider, varer eller tjenester, ikke til oppdragsgivers senere betalingsoppgjør [EU-domstolen C-820/24].
Domstolen konkluderte med at en offentlig kontrakt ikke lenger er i sin løpetid når leverandørens ytelser er fullt utført, oppdragsgiveren har foretatt endelig mottak, og sluttfaktura er utstedt. At oppdragsgiver ennå ikke har betalt, er uten betydning. Artikkel 72 er et unntak fra prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet og skal derfor tolkes strengt. Dersom manglende betaling var nok til å holde artikkel 72 åpen, «kunne oppdragsgiver ensidig forlenge perioden hvor artikkel 72 kan anvendes ved å unnlate å betale» – noe som ville stride mot en streng tolkning [EU-domstolen C-820/24].
Dommen har direkte praktisk betydning: oppdragsgivere kan ikke bygge på reglene om kontraktsendring bare fordi sluttoppgjøret ikke er betalt. Etter full utførelse, endelig mottak og sluttfaktura må nye ytelser som utgangspunkt vurderes som en ny anskaffelse, ikke som en endring av eksisterende kontrakt. For offentlige anskaffelser innebærer dette behov for klar kontraktsstyring og tidlig vurdering av endringsbehov mens kontrakten fortsatt gjennomføres.
Spørsmålet om denne dommen har direkte relevans for norsk FOA-kontekst, eller om det kreves nærmere norsk gjennomføring eller rettsanvendelse, er foreløpig et åpent spørsmål. Direktivkonformitet tilsier imidlertid at norske domstoler og KOFA vil legge den samme tilnærmingen til grunn.
Et praktisk viktig poeng er at ved vesentlige endringer av en eksisterende kontrakt, er det EU/EØS-reglene som gjelder på endringstidspunktet som kommer til anvendelse, ikke reglene som gjaldt ved opprinnelig kontraktsinngåelse [EU-domstolen Case C-526/17]. KOFA-sak 2017/56 (Nøtterøy kommune/Tjøme kommune) gir veiledning om overgangsbestemmelsen: nemnda la til grunn at tidspunktet for oppdragsgiverens forespørsel til leverandøren om den konkrete endringen er avgjørende for regelverksvalget [KOFA 2017/56]. Dette betyr at en kontrakt som opprinnelig ble inngått under et eldre regelverk, kan bli vurdert etter dagens regler dersom det foretas en vesentlig endring.
Vesentlighetslæren forutsetter at det foreligger en kontrakt som i utgangspunktet er inngått i samsvar med anskaffelsesregelverket. Læren gir med andre ord ikke en selvstendig hjemmel for å «reparere» en kontrakt som allerede fra starten var en ulovlig direkte anskaffelse.
KOFA uttalte i sak 2022/1079 (Ringsaker kommune) at innklagede ikke lovlig kan foreta endringer av en avtale som allerede er ulovlig direkte anskaffet, selv om endringene isolert sett skulle være uvesentlige – endringsreglene kan følgelig ikke brukes til å reparere en i utgangspunktet ulovlig kontrakt [KOFA 2023/516]. Nemnda la videre til grunn at en tilleggsavtale som innebærer nye tjenester, økt kontraktsverdi og et nytt avtaleforhold, i seg selv kan utgjøre en ny, selvstendig kunngjøringspliktig kontrakt, og at opsjoner som allerede er utløpt, ikke tillegges vekt ved vurderingen av om en senere endring er en ny kontrakt eller en vesentlig endring [KOFA 2023/516].
I forlengelsen av dette ble det i KOFA-sak 2004/233 lagt til grunn at innløsning av en opsjon i en kontrakt som selv er en ulovlig direkte anskaffelse, kan utgjøre en ny, selvstendig ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2008/205]. I samme sak konstaterte nemnda at oppdragsgiveren kan utvise grov uaktsomhet ved å utløse en opsjon mens kontraktens lovlighet fortsatt var omstridt og til behandling for klageorganet [KOFA 2008/205].
For at reglene om ulovlig direkteanskaffelse og vesentlig endring i det hele tatt skal komme til anvendelse, må det foreligge en gjensidig bebyrdende kontrakt innenfor anskaffelsesregelverkets kontraktsbegrep. Tilskuddsordninger uten vederlagsforpliktelse faller utenfor [KOFA 2024/804]. Tilsvarende faller oppgjør og erstatning etter hevet kontrakt i utgangspunktet utenfor endringsreglene, forutsatt at oppgjøret ikke i realiteten innebærer nye ytelser eller nye avtaleforhold.
Når kontraktens art og omfang endres vesentlig, må oppdragsgiveren foreta en ny og forsvarlig verdivurdering. Manglende ny verdivurdering ved vesentlig kontraktsendring kan være grovt uaktsomt og gi grunnlag for overtredelsesgebyr [KOFA 2009/42; KOFA 2025/1227; KOFA 2008/205].
KOFA uttalte i sak 2022/1393 (Finnmarkssykehuset HF) at grov uaktsomhet kan foreligge når oppdragsgiver, etter at behovet er identifisert som større enn opprinnelig kontrakt tillater og det er identifisert at man har gått utenfor avtalens rammer, likevel fortsetter å utvide kontrakten i flere runder uten å avholde ny konkurranse [KOFA 2025/1227].
KOFA-sak 2024/701 (Nordre Land kommune) er et ytterligere eksempel. Kommunen innrømmet bevisst å ha valgt kubikkmeter-prisenhet fordi det ga et bedre grunnlag overfor NVE for refusjon, og gikk direkte til én leverandør. Handlingen var «klart i strid med rammeavtalen». Den omstendighet at kommunen ikke bevisst ønsket å omgå regelverket, kunne «imidlertid ikke vektlegges i formildende retning». Nemnda konstaterte grov uaktsomhet og ila gebyr [KOFA 2024/701].
KOFA-sak 2018/7 (Steigen kommune) følger samme linje: oppdragsgiveren hadde «klart og bevisst» valgt en skybasert løsning i stedet for den on-premise-løsningen som var konkurranseutsatt, og nemnda la til grunn at dette gjenspeilte at overtredelsen var grov. Gebyret ble satt til 800 000 kroner, tilsvarende 10 prosent av et skjønnsmessig fastsatt gebyrgrunnlag [KOFA 2018/7].
EU-retten er for øvrig ikke til hinder for at både oppdragsgiver og tilslagsmottaker (leverandøren) kan ilegges sanksjoner ved ulovlig kontraktsendring uten ny konkurranse, men direktivene fastsetter ikke uttømmende hvilke nasjonale sanksjoner som kan brukes [EU-domstolen Case C-263/19].
En rekke typetilfeller som har vært behandlet i praksis, kan belyse vesentlighetsvurderingens bredde ytterligere.
Endring av OPS-kontrakt. En omlegging av finansieringsmodellen fra finansiell leie til entreprisekontrakt vil normalt anses som en vesentlig endring som endrer kontraktens karakter fundamentalt [KOFA 2016/104].
Omlegging av oppgjørsform. Spørsmålet om en omlegging fra mengdeuttakskontrakt til funksjonskontrakt er en vesentlig endring, er ikke endelig avklart. Momenter som peker i retning av vesentlighet, er om omleggingen endrer risikofordelingen mellom partene og om den påvirker konkurranseforutsetningene [KOFA 2010/68].
Lisensutvidelser forutsatt i konkurransegrunnlaget. Utvidelse av lisenser som var strukturelt forutsatt i det opprinnelige konkurransegrunnlaget, vil normalt ikke utgjøre vesentlig endring [KOFA 2017/162].
Løpende vedlikehold av programvare. Rutinemessig vedlikehold og oppdatering av programvarebaserte tjenester (feilrettinger, mindre forbedringer) vil normalt ikke utgjøre vesentlig endring [KOFA 2017/162].
Legemiddelbytte innenfor rammeavtale. Bytte av legemiddel innenfor en rammeavtale med rangering, der avtaleklausuler åpner for endret forbruk og medisinskfaglige vurderinger, er i KOFA-praksis akseptert innenfor rammeavtalens rammer [KOFA 2022/1168].
Forsinket utløsning av opsjon. Forsinket utløsning av en opsjon innebærer ikke nødvendigvis en vesentlig endring når kontraktens gjenstand, verdi og varighet ellers er uendret [KOFA 2024/396].
Vesentlig endring etter konkurranse med forhandling. Det bemerkes avslutningsvis at vesentlig endring av kontraktsvilkår også kan avskjære adgangen til å bruke konkurranse med forhandling uten kunngjøring. FOA § 13-3 forutsetter at det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkårene [KOFA 2010/7; KOFA 2008/63].
FOA § 28-3 gir oppdragsgiveren adgang til å si opp en kontrakt i tre nærmere angitte situasjoner. Bestemmelsens fulle ordlyd lyder:
«Oppdragsgiveren kan si opp en kontrakt dersom a. det er foretatt vesentlige endringer i kontrakten som krever at oppdragsgiveren gjennomfører en ny konkurranse, jf. § 28-2, b. leverandøren på tidspunktet for tildeling av kontrakten var i en situasjon som nevnt i § 24-2 annet ledd eller c. EFTA-domstolen har slått fast at oppdragsgiveren har begått et brudd på EØS-avtalen som innebærer at oppdragsgiver ikke skulle ha inngått kontrakten med den valgte leverandøren.»
Bestemmelsen er utformet som en kompetanseregel – den gir oppdragsgiveren adgang, ikke en plikt, til å si opp kontrakten i de tre situasjonene. Ordlyden «kan» i innledningen viser dette klart. Bestemmelsen løser dermed det praktiske problemet som oppstår når en kontrakt allerede er inngått, men senere viser seg å hvile på et rettslig mangelfullt grunnlag: oppdragsgiveren gis en hjemmel til å bringe kontraktsforholdet til opphør uten at dette i seg selv krever søksmål eller heving etter alminnelige kontraktsrettslige regler.
Bokstav a gir en naturlig kobling til vesentlighetslæren behandlet i punkt 10.2: dersom en vesentlig endring er foretatt uten ny konkurranse, kan oppdragsgiveren velge å si opp kontrakten fremfor å la den fortsette som en ulovlig direkte anskaffelse. Oppsigelsesadgangen forutsetter at det faktisk er gjennomført en endring som oppfyller vilkårene i § 28-2 – at kontraktens innhold er blitt vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten.
Bokstav b gjelder tilfeller der leverandøren allerede ved tildelingstidspunktet var rettskraftig dømt eller hadde vedtatt forelegg for straffbare forhold av den typen som nevnes i avvisningsbestemmelsen i § 24-2 annet ledd. Regelen henger tett sammen med reglene om obligatorisk avvisning på grunn av alvorlige forhold hos leverandøren. Dersom forholdet ikke ble oppdaget under konkurransen, men avdekkes i etterkant, gir § 28-3 bokstav b en mulighet til å bringe kontrakten til opphør.
Leverandøren skal gis anledning til å dokumentere egenopprydding – såkalte «self-cleaning»-tiltak – før oppsigelse besluttes [veileder: DFØ Veileder – 42.3 Oppsigelse dersom leveran]. Dette innebærer at oppdragsgiveren ikke kan effektuere oppsigelsen umiddelbart, men må gi leverandøren en reell mulighet til å vise at den har truffet tiltak for å rette opp i det straffbare forholdet og forhindre gjentagelse. Kildedekningen for denne prosessen er begrenset til veiledermateriale, og det foreligger ikke rettspraksis som belyser de nærmere kravene til prosessen i norsk kontekst.
Bokstav c er en spesialregel knyttet til EFTA-domstolens kompetanse til å konstatere traktatbrudd. Bestemmelsen forutsetter at anskaffelsen lå over EØS-terskelverdiene, ettersom det er en forutsetning for at EFTA-domstolen i det hele tatt har kompetanse i saken.
Et sentralt og prinsipielt spørsmål er om det ved siden av den lovfestede oppsigelsesadgangen i § 28-3 finnes en ulovfestet, generell plikt for oppdragsgiveren til å si opp kontrakter som er ulovlig inngått. Spørsmålet har vært behandlet i to sentrale nemndsavgjørelser, KOFA-sak 2018/228 og KOFA-sak 2018/339, ofte omtalt som Piratpartiet-sakene.
Bakgrunnen var en anførsel om at en oppdragsgiver, som hadde inngått en kontrakt uten forutgående kunngjøring, hadde en løpende plikt til å avslutte kontraktsforholdet, og at unnlatelse av å gjøre dette i seg selv utgjorde en fortsatt, ny ulovlig direkte anskaffelse for hver dag kontrakten fortsatte å løpe – noe som igjen ville innebære at klagefristen aldri begynte å løpe fullt ut.
Nemnda avviste dette synspunktet. KOFA la til grunn at det ikke kan utledes en generell anskaffelsesrettslig plikt til å si opp ulovlig inngåtte kontrakter etter håndhevelsesdirektivets innføring [KOFA 2021/1181; KOFA 2021/1182]. Begrunnelsen var blant annet at håndhevelsesdirektivet og den norske gjennomføringen bygger på et system med en absolutt toårsfrist for klage over ulovlige direkte anskaffelser, og at denne fristen ville miste sin realitet dersom den kunne gjenopplives gjennom en påstand om løpende oppsigelsesplikt [KOFA 2021/1182; KOFA 2021/1181].
Toårsfristen løper fra tidspunktet for kontraktens inngåelse, ikke fra tidspunktet for etterfølgende bruk av kontrakten [KOFA 2021/1182; KOFA 2021/1181]. En eventuell tvangsavslutning av en ulovlig inngått kontrakt må i stedet skje gjennom domstolene, etter reglene i LOA §§ 13 og 14 [KOFA 2021/1182; KOFA 2021/1181; KOFA 2024/756].
Denne linjen i praksis innebærer at eldre nemndspraksis om innfortolket oppsigelsesplikt og om at suksessiv bruk av en kontrakt kunne utgjøre stadig nye, selvstendige anskaffelser, ikke videreføres under gjeldende rett [KOFA 2021/1181]. Dette er en viktig endring å være oppmerksom på for praktikere som støtter seg på eldre KOFA-avgjørelser.
Et beslektet, men rettslig atskilt spørsmål gjelder betydningen av at oppdragsgiveren unnlater å bruke en kontraktsfestet oppsigelsesadgang. Her må det skilles mellom tidsbestemte og tidsubestemte kontrakter.
For tidsbestemte kontrakter knyttet til et konkret oppdrag er hovedregelen at avtalen kan fullføres uten at unnlatelse av oppsigelse i seg selv utgjør en ulovlig direkte anskaffelse [KOFA 2011/179]. Plikten til å vurdere oppsigelse retter seg først og fremst mot tidsubestemte avtaler, hvor konsekvensen av passivitet potensielt kan bli en varig binding uten noen naturlig avslutning.
Unntaksvis kan likevel forsømt oppsigelse av en tidsavgrenset kontrakt innebære en ny avtaleinngåelse som utløser kunngjøringsplikt, særlig ved langvarige avtaler som i realiteten fungerer tidsubestemt [KOFA 2011/229; KOFA 2011/231; KOFA 2011/14].
Fortløpende unnlatelse av å si opp en kontrakt kan videre likestilles med ny tildeling uten kunngjøring når oppdragsgiveren er kjent med konkurranseplikten og faktisk har en oppsigelsesadgang, men lar være å bruke den [KOFA 2011/252; KOFA 2011/345; KOFA 2009/144].
KOFA uttalte i sak 2005/180 (Oslo kommune) at en kontrakt med oppsigelsesklausul ikke uten videre er et «bestående rettsforhold» som faller utenfor kravene til konkurranseutsetting, dersom oppdragsgiveren fortløpende unnlater å bruke oppsigelsesadgangen til tross for kjennskap til konkurranseplikten [KOFA 2009/144]. Nemnda la også til grunn at pågående politiske eller faglige utredninger ikke fritar fra plikten til å kunngjøre eller konkurranseutsette, og at avrop som i realiteten behandles som suksessive ulovlige direktekjøp på en allerede ulovlig rammeavtale, kan utgjøre et fortløpende brudd [KOFA 2009/144].
Dette reiser et spenningsforhold til Piratpartiet-sakenes klare avvisning av en generell oppsigelsesplikt. Forskjellen ligger i at Piratpartiet-sakene gjaldt spørsmålet om klagefristens utgangspunkt og en generell, ulovfestet plikt til å avslutte ulovlig inngåtte kontrakter, mens sakene om tidsbestemte og tidsubestemte kontrakter gjelder den mer avgrensede situasjonen der kontrakten selv inneholder en oppsigelsesadgang som oppdragsgiveren aktivt og bevisst unnlater å bruke.
Rettstilstanden må etter dette forstås slik at det ikke finnes noen generell plikt til å si opp en kontrakt bare fordi den i utgangspunktet er ulovlig inngått, men at fortsatt, bevisst passivitet overfor en eksisterende og tilgjengelig oppsigelsesadgang – kombinert med kjennskap til konkurranseplikten – kan bedømmes som en egen, ny form for ulovlig direkte anskaffelse ved hvert etterfølgende avrop eller ved den faktiske videreføringen av kontraktsforholdet. Spørsmålet om det gjelder en selvstendig anskaffelsesrettslig oppsigelsesplikt ved langvarige, tidsubestemte kontrakter, er ikke endelig avklart etter gjeldende rett.
En automatisk forlengelsesklausul reiser et ytterligere spørsmål: en slik klausul kan innebære at en ny, bindende kontrakt anses inngått allerede ved utløpet av oppsigelsesfristen, det vil si før selve den nye kontraktsperioden formelt starter [KOFA 2020/887]. Dette har betydning for beregningen av klagefristen ved påstått ulovlig direkte anskaffelse: fristen løper fra tidspunktet for den bindende forlengelsen, ikke fra tidspunktet for de faktiske kjøpene som skjer i den forlengede perioden.
Et siste punkt gjelder forholdet mellom en kontraktsfestet oppsigelsesadgang og den alminnelige lojalitetsplikten mellom kontraktspartene. En vid, ordlydsmessig oppsigelsesadgang må utøves lojalt, og i oppsigelsesklausuler i rammeavtaler er det lagt til grunn at det innfortolkes et saklighetskrav [10-172901TVI-OBYF; 15-104840TVI-OBYF].
Vesentlig mislighold må være godtgjort for heving [15-104840TVI-OBYF]. Dette er ikke spesifikt en anskaffelsesrettslig regel, men en alminnelig kontraktsrettslig skranke som kommer i tillegg til de anskaffelsesrettslige vurderingene: selv om oppdragsgiveren etter § 28-3 har en klar hjemmel til å si opp kontrakten i de tre lovfestede situasjonene, må selve utøvelsen av oppsigelsesretten skje i samsvar med alminnelige krav til saklighet og lojalitet overfor leverandøren. Forholdet mellom oppsigelsesadgangen som kontraktsvilkår og endringsreglene – altså om oppsigelse og rekonkurrering kan brukes som et alternativ til endringsadgangen – er et åpent spørsmål.
Reglene om endring og oppsigelse i kontraktsperioden utgjør et av de områdene i anskaffelsesretten hvor grensen mellom lovlig kontraktsstyring og ulovlig omgåelse av konkurranseplikten er mest krevende å trekke i praksis. Ordlyden i FOA §§ 28-1 til 28-3 gir et relativt klart rammeverk, men den fulle rekkevidden av vesentlighetsbegrepet er utviklet gjennom en omfattende og til dels kasuistisk praksis, der særlig pressetext-dommen fra EU-domstolen fortsatt danner det begrepsmessige fundamentet.
Samlet sett viser sakene som er gjennomgått i dette kapitlet, at praksis har etablert en klar struktur: først ordlyden i §§ 28-1 og 28-2, deretter den objektive pressetext-testen med sine tre typetilfeller, og til slutt en konkret helhetsvurdering der avvikets karakter, omfang og virkning for konkurransen er de sentrale momentene. Grenselinjene trekkes ikke ved mekanisk anvendelse av prosentgrenser alene, men ved en vurdering av om den aktuelle endringen reelt sett forskjøv de konkurranseforutsetningene som den opprinnelige konkurransen bygget på.
For praktikere er det viktigste å ta med seg fra dette kapitlet trolig følgende: en endringsklausul må være presis nok til reelt å forutse den endringen som senere gjøres – vide og generelle formuleringer holder ikke, men en klausul som angir type, omfang og vilkår kan gi betydelig romslighet. Vesentlighetsvurderingen er objektiv, relativ og forutsetter en helhetsvurdering hvor både konkurransepåvirkning, økonomisk balanse og omfangsendring er relevante momenter. Manglende håndhevelse av kontraktsvilkår kan – men må ikke nødvendigvis – likestilles med en aktivt avtalt endring: det avgjørende er om oppdragsgiveren aktivt har fulgt opp og beholdt kontroll, eller om passiviteten har vart så lenge og vært så omfattende at kontraktens reelle innhold er blitt et annet. Endringsadgangen forutsetter dessuten at kontrakten fortsatt er i sin løpetid – er ytelsene fullt utført og sluttfaktura utstedt, er endringsreglene ikke lenger tilgjengelige. Og endelig gir oppsigelsesreglene i § 28-3 en lovfestet, men ikke uttømmende, adgang til å bringe et kontraktsforhold til opphør, uten at det finnes noen generell, ulovfestet plikt til å gjøre dette bare fordi kontrakten i utgangspunktet var ulovlig inngått.
Flere sentrale spørsmål gjenstår som uavklarte: rekkevidden av de minimis-regelen for prisreduksjoner, forholdet mellom standardkontraktenes endringsklausuler og den anskaffelsesrettslige kunngjøringsplikten, og den eksakte grensen for når kumulerte enkeltstående endringer samlet utgjør en ny anskaffelse. Disse spørsmålene må inntil videre løses konkret, med utgangspunkt i ordlyden og de vurderingsmomentene som gjeldende praksis har utviklet.