LG-2013-98798: Tilleggsvederlag ved forsinket T-forbindelse

Hovedspørsmålet var om kontraktens bestemmelse om revisjon av kontraktssummen ga operatøren rett til tilleggsvederlag når T-forbindelsen åpnet senere enn opplyst i tilbudsorienteringen. Saken reiste også spørsmål om hvordan en tjenestekonsesjonskontrakt inngått etter tilbudskonkurranse med forhandlinger skal tolkes.

Statens vegvesen og Fjord1 inngikk 17. desember 2004 avtale om drift av fergesambandet Mortavika–Arsvågen på E39. Avtalen ble inngått etter tilbudskonkurranse, prekvalifisering og forhandlinger, og partene var enige om at kontrakten var en nettokontrakt, hvor operatøren som utgangspunkt bar risikoen for inntekter og kostnader. I tilbudsorienteringen punkt 3.2 var det opplyst at T-forbindelsen til Karmøy var forventet åpnet i 2008/2009. Samtidig var det forutsatt at sambandet Skudeneshavn–Mekjarvik skulle legges ned, og at bompenger skulle bortfalle. T-forbindelsen åpnet først i mai 2013. Skudeneshavn–Mekjarvik ble da lagt ned, men bompengeinnkrevingen på strekningen ble opprettholdt. Fjord1 gjorde i mars 2009 gjeldende krav om kompensasjon for tapte inntekter som følge av forsinkelsen. Kravet ble avvist. Selskapet tok deretter ut stevning med krav om tilleggsvederlag på 78 millioner kroner. Stavanger tingrett frifant staten. Fjord1 anket. For lagmannsretten krevde Fjord1 tilleggsvederlag fastsatt etter skjønn, og viste særlig til kontraktens punkt 2.9 åttende ledd, som åpnet for revisjon av kontraktsbeløpet dersom forutsetningene for tilbudet endret seg.

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at kontrakten gjaldt et tjenestekonsesjonsforhold inngått etter tilbudskonkurranse med forhandlinger mellom profesjonelle parter. Retten la til grunn at kontrakten skulle tolkes objektivt, men at ordlyden måtte forstås i lys av kontraktens formål og de grunnleggende prinsippene om likhet og forutberegnelighet som også gjør seg gjeldende ved slike anskaffelser. Retten viste til at det forelå en presumsjon for at tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at uklarheter i konkurransegrunnlaget som utgangspunkt måtte gå ut over oppdragsgiver.

Den sentrale bestemmelsen var punkt 2.9 åttende ledd, hvor det het at dersom forutsetningene for driftsselskapets tilbud endres på annen måte enn beskrevet i bestemmelsen og i tilbudsorienteringen punkt 3.2 og 4.2, kunne det gi grunnlag for revisjon av kontraktsbeløpet etter læren om bristende forutsetninger. Lagmannsretten mente at ordlyden, lest i sammenheng med øvrige ledd, naturlig måtte forstås slik at Fjord1 kunne kreve forhandlinger med sikte på justering av kontraktssummen ved endringer i infrastrukturen i forhold til det som fremgikk av punkt 3.2. Retten la vekt på at henvisningen til punkt 3.2 var tatt inn under forhandlingene, og at Fjord1 i sitt reviderte tilbud uttrykkelig hadde presisert at forbeholdet om justering av kontraktssum ved endret infrastruktur ble ivaretatt gjennom nytt punkt 2.9. Staten hadde inngått avtalen vel vitende om denne forståelsen, uten å klargjøre noe annet.

Lagmannsretten avviste statens syn om at punkt 2.7 om faktisk trafikkutvikling stengte for regulering. Etter rettens syn gjaldt punkt 2.7 alminnelig trafikkutvikling, mens forsinkelsen av T-forbindelsen skyldtes manglende eller utsatte politiske beslutninger utenfor Fjord1s kontroll. Staten var derfor nærmest til å bære risikoen for at opplysningen om åpning i 2008/2009 ikke slo til. Retten mente også at henvisningen til punkt 3.2 ellers ville være uten selvstendig betydning.

Lagmannsretten kom samtidig til at ordet «kan» i bestemmelsen ikke kunne tolkes som «skal». Bestemmelsen etablerte dermed ikke automatisk rett til revisjon, men adgang til forhandling og justering når vilkårene var oppfylt. Den faktiske forsinkelsen ble ansett vesentlig. Selv om ordet «forventet» innebar at Fjord1 måtte tåle en viss usikkerhet, var forsinkelsen fra 2010 til åpningen i mai 2013 så lang at revisjon kunne kreves. Ved utmålingen fant retten at modellen basert på det inntektsgrunnlag Fjord1 selv hadde lagt til grunn i tilbudet ved åpning senest 31. desember 2009, ga best veiledning og harmonerte best med nettokontraktprinsippet. Bortfallet ble satt til 85 millioner kroner. Retten fant ikke grunnlag for fradrag for manglende kapasitet eller merutgifter, og la til grunn at Fjord1 hadde tilstrekkelig kapasitet og overholdt kontraktens gjensittingskrav.

Lagmannsretten kom til at kontraktens punkt 2.9 åttende ledd ga Fjord1 rett til å kreve forhandling om justering av kontraktssummen når åpningen av T-forbindelsen ble vesentlig forsinket i forhold til det som var opplyst i tilbudsorienteringen. Forsinkelsen fra 2010 til mai 2013 ga grunnlag for revisjon, og retten fastsatte tilleggsvederlaget skjønnsmessig til 85 millioner kroner. Staten ble også dømt til å betale Fjord1s sakskostnader for både tingretten og lagmannsretten.

Dommen illustrerer at også tjenestekonsesjonskontrakter inngått etter tilbudskonkurranse med forhandlinger tolkes i lys av grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsipper som likhet og forutberegnelighet. Samtidig viser avgjørelsen at konkrete endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene kan få avgjørende betydning ved kontraktstolkningen, særlig når oppdragsgiver kjenner leverandørens uttrykte forståelse. Dommen tydeliggjør også skillet mellom generell trafikkrisiko i en nettokontrakt og risikoen for at opplysninger om fremtidig infrastruktur ikke slår til. For oppdragsgivere understreker saken betydningen av klare og presise reguleringsbestemmelser i konkurransegrunnlag og kontrakt.