Dette kapittelet handler om reglene som skal sikre at det offentlige ikke inngår kontrakter med leverandører som ikke gjør opp for seg overfor fellesskapet, eller som mangler den økonomiske bæreevnen som trengs for å levere det de har forpliktet seg til. Aksen i fremstillingen er lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 5l, som pålegger oppdragsgiveren å kreve dokumentasjon av skatte- og avgiftsmessige forhold fra den valgte leverandøren, og som for bygge- og anleggskontrakter utvider denne plikten ned i underleverandørkjeden.
LOA § 5l må leses sammen med det langt mer utbygde regelverket om kvalifikasjonskrav og avvisning i anskaffelsesforskriften (FOA), og med en omfattende praksis fra KOFA, norske domstoler og EU-domstolen. Denne praksisen er i det alt vesentlige utviklet i tilknytning til avvisning i konkurransefasen — altså spørsmålet om en leverandør skal utelukkes fra konkurransen fordi skatteattesten mangler, er foreldet eller viser restanser. LOA § 5l er derimot formulert som et kontraktsvilkår, ikke som en avvisningsgrunn. Denne forskjellen i innretning er en rød tråd gjennom kapittelet. Overføringen av eldre avvisningspraksis til den nyere kontraktsvilkårsbestemmelsen er ikke alltid problemfri, og leseren bør ha dette med seg gjennom hele fremstillingen.
Et gjennomgående trekk ved kildebildet er at rettspraksis nærmest utelukkende gjelder konkurransefasen. Spørsmålet om hvordan skatte- og avgiftsvilkår skal håndheves etter kontraktsinngåelse — altså i gjennomføringsfasen — er sparsomt belyst. Der fremstillingen bygger på analogier fra avvisningspraksis, gjøres dette uttrykkelig.
Bestemmelsens første ledd lyder:
«Oppdragsgiver skal kreve at den valgte leverandøren gjør tilgjengelig opplysninger eller fremviser attest for skatt og merverdiavgift som dokumenterer etterlevelse av skatte- og avgiftsmessige forhold. Dette gjelder kun for norske leverandører.»
Annet ledd lyder:
«Opplysningene eller attesten skal ikke være eldre enn seks måneder regnet fra den dato oppdragsgiver meddeler hvem som har vunnet kontrakten.»
Ordlyden gir tre klare avgrensninger som kan fastslås uten å gå til praksis i det hele tatt.
For det første er det en plikt for oppdragsgiveren. Bestemmelsen bruker ordet «skal», ikke «kan» eller «bør». Oppdragsgiveren har ingen valgfrihet — kravet skal stilles.
For det andre er plikten knyttet til «den valgte leverandøren», altså den som har fått tildelt kontrakten. Det er ikke et krav som rettes mot samtlige tilbydere, men mot den leverandøren som faktisk er tiltenkt kontrakten.
For det tredje er kravet uttrykkelig begrenset til norske leverandører. Ordlyden sier ingenting positivt om hva som skal gjelde for utenlandske leverandører — den slår bare fast at denne spesifikke plikten ikke gjelder for dem.
Begrensningen til norske leverandører reiser et opplagt spørsmål: Skal utenlandske leverandører da slippe unna ethvert krav om dokumentasjon av skatteforhold, eller skal det stilles et tilsvarende krav i en annen form?
Her gir ordlyden alene ikke noe svar. Den utfyllende veiledningen gir imidlertid det nødvendige tillegget: oppdragsgiveren skal godta en attest utstedt av kompetent organ i leverandørens hjemstat eller etableringsstat som tilstrekkelig bevis for at avvisningsgrunnene knyttet til skatter, avgifter og tilsvarende forpliktelser ikke er til stede [veileder: Skatteattest]. Regelen bygger dermed på et likeverdighetsprinsipp. Det norske skatteattestkravet er innrettet mot det norske skatte- og avgiftssystemet. For leverandører som ikke er en del av dette systemet, hentes beviset fra deres eget hjemlands myndigheter.
Dette betyr i praksis at en utenlandsk leverandør ikke slipper billigere unna enn en norsk — det er bare dokumentasjonens kilde som endres. Og fra oppdragsgiverens side er poenget det samme: å forsikre seg om at kontraktsmotparten har et ordnet forhold til skattemyndighetene, uavhengig av hvilket lands myndigheter det dreier seg om.
En praktisk illustrasjon av hvordan utenlandske attester skal vurderes, gir KOFA-sak 2011/358 (Magnus M. Thunestvedt AS mot Statens vegvesen Region vest). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om elektroarbeider og styringssystemer til Hardangerbrua, estimert til mellom 40 og 50 millioner kroner. Kontrakten ble tildelt et dansk selskap, KB Electrotech AS, som hadde norsk NUF. Klager anførte blant annet at den danske skatteattesten fra SKAT Danmark ikke var oversatt til norsk, slik konkurransegrunnlaget krevde. Klagenemnda tolket kravet om «tilsvarende» attester materielt: det sentrale var at attesten dokumenterte fravær av restanser for skatt og avgift, ikke at den forelå i en bestemt språkdrakt. Den danske teksten «Virksomheden har dd ingen kendt skyld til SKAT» ble funnet «fullt forståelig også på norsk», og oppdragsgiveren hadde i tillegg fått bekreftet per telefon fra SKAT Danmark at attesten dekket både skatt og avgift. Nemnda konkluderte med at det ikke forelå avvisningsplikt [KOFA 2011/358].
Avgjørelsen viser at språkkravet i utgangspunktet behandles som en ordensregel der manglende overholdelse ikke automatisk utløser avvisningsplikt. Det avgjørende er om den utenlandske attesten materielt sett dokumenterer fravær av restanser. En attest på et skandinavisk språk som er forståelig for norske lesere, vil normalt passere denne terskelen. For attester på mer fjerntliggende språk kan situasjonen stille seg annerledes — her vil behovet for oversettelse eller bekreftelse fra utsteder typisk være større for at oppdragsgiveren skal kunne foreta en forsvarlig materiell vurdering.
Annet ledd fastsetter et aktualitetskrav: attesten eller opplysningene «skal ikke være eldre enn seks måneder regnet fra den dato oppdragsgiver meddeler hvem som har vunnet kontrakten». Fristen løper altså verken fra tilbudsfristen eller fra kontraktsinngåelsen, men fra tildelingstidspunktet — det tidspunktet oppdragsgiveren melder fra om hvem som har vunnet konkurransen.
Denne fristen gir i utgangspunktet lite rom for skjønn. En attest som er eldre enn seks måneder regnet fra dette tidspunktet, oppfyller ikke kravet slik ordlyden er formulert. Formålet er åpenbart: attesten skal gi et aktuelt bilde av leverandørens skatte- og avgiftsforhold, og et foreldet dokument undergraver nettopp dette formålet.
LOA § 5l må leses i sammenheng med FOA § 7-2, som er den bestemmelsen den utfyllende veiledningen knytter det praktiske skatteattestkravet til. Etter denne ordningen skal oppdragsgiveren kreve skatteattest for merverdiavgift og skatt av den valgte leverandøren ved anskaffelser over 500 000 kroner eksklusive merverdiavgift [veileder: Kravet om skatteattest]. Anskaffelser under denne terskelen faller utenfor kravet slik det er beskrevet i veiledningen [veileder: Kravet om skatteattest].
Det er verdt å merke seg at § 5l selv ikke inneholder noen beløpsgrense for kravet mot den valgte leverandøren. Beløpsgrensen på 500 000 kroner i lovteksten knytter seg til underleverandørleddet i tredje ledd, som behandles i punkt 9.2. Terskelverdien for hovedleverandøren følger altså av forskriften og veiledningen til denne, ikke av lovteksten direkte.
Denne oppbygningen krever at leseren holder de to nivåene fra hverandre: lovens kontraktsvilkårsbestemmelse på den ene siden, og forskriftens terskelregulering av når kravet i det hele tatt aktiveres, på den andre.
Regelen om at attesten ikke skal være eldre enn seks måneder er ikke bare en formalitet. Rettspraksis har slått fast at konsekvensen av en foreldet attest er den samme som om det ikke var levert noen attest i det hele tatt.
Spørsmålet ble behandlet grundig av Hålogaland lagmannsrett i LH-2015-105216 (Tecto Entreprenør AS mot Finnmark fylkeskommune). Saken gjaldt en anbudskonkurranse om renovering av skifertak og tilleggsisolering ved Alta videregående skole. Tecto leverte tilbud med en skatteattest datert 14. februar 2014, altså vel over seks måneder før tilbudsfristen. Konkurransegrunnlaget hadde uttrykkelig presisert at skatteattesten ikke kunne være eldre enn seks måneder ved tilbudsfristens utløp, og at tilbud med mangelfull dokumentasjon ville bli avvist. Oppdragsgiveren oppdaget feilen først etter at tilbudene var evaluert og tildelingsbrev var sendt. En konkurrent som begjærte innsyn, påpekte forholdet. Fylkeskommunen avviste deretter Tecto og tildelte kontrakten til en annen leverandør [LH-2015-105216].
Lagmannsretten tok utgangspunkt i at innlevering av en for gammel skatteattest måtte likestilles med at skatteattest ikke var levert i samsvar med regelverket. Avvisningsplikten etter den dagjeldende forskriften — FOA 2006 § 11-10 første ledd bokstav b — var dermed utløst. Retten fant at ordlyden var klar: en attest som overskrider seksmånedersgrensen oppfyller rett og slett ikke dokumentasjonskravet [LH-2015-105216].
Saken gjaldt bestemmelser i den nå opphevede anskaffelsesforskriften fra 2006, men rettssetningen om at en foreldet attest sidestilles med manglende attest, er direkte overførbar til dagens seksmånedersfrist i § 5l annet ledd. Begrunnelsen er den samme: attesten skal gi et aktuelt bilde av leverandørens skatte- og avgiftsforhold, og et utløpt tidsintervall undergraver nettopp dette formålet.
Borgarting lagmannsrett har lagt til grunn det samme utgangspunktet i en sak med svært alvorlige konsekvenser for oppdragsgiveren. Saken, 15-029544ASD-BORG (Boger Bygg AS mot Rakkestad kommune), gjaldt en totalentreprise for oppføring av ny barnehage. Brandsrud AS, som var den billigste tilbyderen, hadde levert skatteattester utstedt henholdsvis 11. september 2012 og 14. januar 2013 — begge mer enn seks måneder før tilbudsfristen 18. november 2013. Kommunen gjennomførte konkurransen, tildelte kontrakten til Brandsrud og inngikk kontrakt 10. mars 2014, til tross for at Boger Bygg hadde påpekt forholdet etter tildelingen [15-029544ASD-BORG].
Lagmannsrettens flertall la til grunn at foreldede skatteattester innebar at avvisningsplikten etter FOA 2006 § 11-10 første ledd bokstav b var utløst. Kommunen hadde dermed begått en feil ved konkurransen. Flertallet uttalte at brudd på en plikt til å avvise en tilbyder som klar hovedregel må anses som en vesentlig feil, fordi leverandøren da ikke skulle ha deltatt i konkurransen overhodet. Flertallet la særlig vekt på hensynet til effektiv håndhevelse og likebehandling, og fremhevet at reglene om ferske skatteattester er enkle å forstå og kontrollere [15-029544ASD-BORG].
Konsekvensen var at Boger Bygg ble tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse — altså tapt fortjeneste — fastsatt skjønnsmessig til 1,3 millioner kroner. Kommunens anførsel om at det dreide seg om en ren formalfeil, og at annen dokumentasjon viste god økonomi hos Brandsrud, ble avvist av flertallets side. Mindretallet — det var dissens 2-1 — mente at skatteattestfeilen var av en annen karakter enn brudd som primært verner likebehandling, og ville ikke statuert erstatningsansvar for fortjenestetap [LB-2015-29544-1].
Denne dommen illustrerer de alvorlige følgene av å oversitte seksmånedersfristen. Det er ikke tale om en ren ordensregel som kan repareres i etterkant, men om et krav hvis brudd kan utløse betydelig økonomisk ansvar — både for gjennomføringen av konkurransen og for oppdragsgiverens erstatningsplikt overfor den forbigåtte leverandøren.
For oppdragsgivere understreker de to lagmannsrettsdommene til sammen et viktig budskap: kontroll av attestenes alder bør skje tidlig i prosessen, helst som del av en systematisk dokumentasjonsgjennomgang ved tilbudsfristens utløp. Jo lenger ut i prosessen feilen oppdages, desto vanskeligere er det å rette opp — og desto større er risikoen for erstatningsansvar.
Et beslektet spørsmål er om oppdragsgiveren kan gi leverandøren en ny sjanse ved å be om en fersk attest etter at mangelen er oppdaget. Her har domstolene vært restriktive.
Hålogaland lagmannsrett tok i LH-2015-105216 (Tecto Entreprenør AS) stilling til om den dagjeldende bestemmelsen om tilleggsfrist for ettersending — FOA 2006 § 12-3 — og bestemmelsen om avklaring av tilbud — FOA 2006 § 12-4 — ga oppdragsgiveren adgang til å innhente en ny og fersk attest. Retten besvarte begge spørsmålene benektende [LH-2015-105216].
Når det gjaldt tilleggsfristen etter § 12-3, pekte retten på at ordlyden var klar: adgangen til å gi tilleggsfrist var tidsbegrenset til før tilbudene ble vurdert. I denne saken ble oppdragsgiveren først klar over feilen etter at tilbudene var evaluert og tildelingsbrev var sendt. Da var det for sent. Begrunnelsen var hensynet til likebehandling: en tilleggsfrist etter at evalueringen er gjennomført ville åpne for at oppdragsgiveren kunne la utfallet av evalueringen påvirke beslutningen om tilleggsfrist — noe som ville undergrave likebehandlingen mellom leverandørene [LH-2015-105216].
Når det gjaldt avklaringsbestemmelsen i § 12-4, fant retten at ordlyden talte mot at den kunne brukes til å erstatte en mangelfull obligatorisk skatteattest med en ny attest. Bestemmelsen ga en skjønnsmessig adgang til å be om supplerende eller utdypende dokumentasjon om allerede fremlagte dokumenter, men ikke grunnlag for å tillate ny dokumentasjon i stedet for en attest som ikke oppfylte kravet [LH-2015-105216].
Retten fant heller ikke at de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven — om effektiv ressursbruk og konkurranse — ga grunnlag for en plikt til å innhente oppdatert attest. Tvert imot ble avvisningsplikten begrunnet nettopp i likebehandling og forutberegnelighet [LH-2015-105216].
Denne saken gjaldt som nevnt bestemmelser i forskriften fra 2006. Det grunnleggende hensynet — at leverandørene skal behandles likt, og at oppdragsgiveren ikke skal kunne bruke skjønnsmessige avklaringsadganger til i realiteten å gi den vinnende leverandøren en ekstra sjanse etter at kortene er lagt på bordet — må likevel anses som gjeldende rett også i dag. Begrunnelsen er knyttet til de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet, som gjelder uavhengig av den konkrete forskriftsbestemmelsen.
EU-domstolens dom i sak C-226/04 (La Cascina og Zilch) understreker det samme poenget fra en EU-rettslig vinkel. Saken gjaldt tolkningen av direktiv 92/50/EØF artikkel 29 nr. 1 bokstav e) og f), som inneholder de fakultative avvisningsgrunnene knyttet til skatte- og trygdeforpliktelser. Bakgrunnen var at det italienske forsvarsdepartementet hadde avvist flere leverandører fra en konkurranse om restaurant- og cateringtjenester fordi de ikke hadde oppfylt sine plikter til å betale trygdebidrag eller skatt. Leverandørene anførte at bidragene og skatten senere var betalt, at deler av kravene var redusert, og at det var gitt avdragsordning etter nasjonal rett [EU-domstolen Case C-226/04].
Domstolen la til grunn at begrepet «ikke har oppfylt sine forpliktelser» i direktivets avvisningsbestemmelse ikke har en selvstendig, ensartet unionsrettslig betydning. Innholdet i oppfyllelseskravet beror på nasjonal rett, og medlemsstatene kan innarbeide avvisningsgrunnene med større eller mindre fleksibilitet — herunder ved å åpne for ordninger som avdragsbetaling eller annen lovlig regularisering [EU-domstolen Case C-226/04].
Særlig viktig for norske oppdragsgivere er det domstolen uttalte om tidspunktet for kontrollen. Domstolen fastslo at EU-retten ikke fastsetter ett bestemt kontrolltidspunkt. Det kan være ved fristen for forespørsel om deltakelse, ved oppfordring til å inngi tilbud, ved tilbudsfristens utløp, ved evalueringen eller umiddelbart før kontraktstildeling. Men prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling krever at tidspunktet er fastlagt med full sikkerhet og gjort kjent for leverandørene på forhånd, slik at alle vurderes etter den samme standarden [EU-domstolen Case C-226/04].
Denne forutsigbarhetsgarantien har direkte paralleller i norsk rett. LOA § 5l annet ledd fastsetter at fristen løper fra det tidspunktet oppdragsgiveren meddeler tildelingsbeslutningen. Denne presiseringen er i samsvar med det EU-domstolen krever: et klart, forhåndsbestemt kontrolltidspunkt som alle leverandører kan innrette seg etter.
Domstolens avgjørelse i La Cascina-saken viser dessuten at det nasjonale handlingsrommet er reelt. Norsk rett kan altså legitimt ha egne regler om at betalingsutsettelse eller nedbetalingsavtale med skatteetaten avskjærer avvisning — slik KOFA-praksis har lagt til grunn (se punkt 9.3 nedenfor) — uten at dette er i strid med EU-retten. Forutsetningen er at slike regler er klart fastsatt og anvendes likt for alle leverandører.
Kravet om mva-attest gjelder etter sin art bare de leverandørene som faktisk er merverdiavgiftspliktige. En leverandør som ikke er registreringspliktig for merverdiavgift kan naturligvis ikke fremlegge en mva-attest som ikke finnes, og dette kan ikke automatisk lede til avvisning.
Den sentrale avgjørelsen er KOFA-sak 2006/135 (Folkeuniversitetet Nord-Troms mot NAV Troms). Saken gjaldt en konkurranse om AMO-kurset «Assistent». Konkurransegrunnlaget stilte som ufravikelig krav at norske leverandører skulle fremlegge skatteattester for merverdiavgift og skatt, og at attestene ikke måtte være eldre enn seks måneder. Folkeuniversitetet Nord-Troms leverte tilbud med en attest fra Skattefogden i Troms datert 30. juni 2005, altså mer enn et år gammel ved tilbudsfristens utløp i september 2006. Attesten bekreftet imidlertid at virksomheten ikke var registrert i merverdiavgiftsmanntallet. Leverandøren opplyste i tilbudet at de som non-profit studieorganisasjon ikke var merverdiavgiftspliktige. NAV Troms avviste likevel tilbudet med den begrunnelse at attesten var for gammel [KOFA 2006/135].
Klagenemnda konstaterte at dette var en urettmessig avvisning. Nemnda slo fast at bestemmelsene om plikt til å fremlegge mva-attest «ikke er ment å skulle ekskludere leverandører som ikke er mva-pliktige», og at påbudet om fremleggelse av mva-attest «dermed ikke gjelder for virksomheter som ikke er mva-pliktige». Formålet med attestkravet er å avdekke restanser og sikre seriøsitet — et formål som ikke er relevant for leverandører som rettslig sett faller utenfor avgiftssystemet. Det var i utgangspunktet tilstrekkelig at leverandøren selv bekreftet sin ikke-registreringsplikt, med mindre oppdragsgiveren hadde konkrete holdepunkter for det motsatte [KOFA 2006/135].
KOFA-sak 2013/52 (PlanB Sosial AS mot Oslo kommune) befester den samme rettssetningen. Saken gjaldt en rammeavtale for barneverntjenester. Oslo kommune hadde blant annet tildelt kontrakt til Stiftelsen Betanien, som ikke hadde levert mva-attest. Klager anførte at stiftelsen skulle vært avvist. Nemnda viste til at omsetning og formidling av sosiale tjenester etter barnevernloven er unntatt merverdiavgift etter merverdiavgiftsloven § 3-4 første ledd bokstav a, og at det ikke var tvist om at stiftelsen ikke var merverdiavgiftspliktig. Under slike omstendigheter kunne oppdragsgiveren legge fritaket til grunn ut fra øvrige omstendigheter, selv om formell dokumentasjon av fritaket ikke lå i tilbudet. Anførselen om avvisningsplikt førte ikke frem [KOFA 2013/52].
Disse to avgjørelsene tegner til sammen en klar linje: attestkravet for merverdiavgift retter seg bare mot leverandører som faktisk er registreringspliktige. For ideelle organisasjoner, stiftelser og andre non-profit-aktører som driver virksomhet utenfor merverdiavgiftssystemet, er det tilstrekkelig å dokumentere dette forholdet — enten ved en egenerklæring, en bekreftelse fra skattemyndighetene eller gjennom at fritaket er utvilsomt ut fra leverandørens art og virksomhet. Seksmånedersfristen har heller ingen selvstendig funksjon for en attest som ikke dokumenterer en restanse, men bekrefter et rettslig forhold som i seg selv ikke endrer seg over tid.
Det er dessuten viktig å merke seg et tilknyttet poeng som fremkommer i KOFA-sak 2013/52: en skatteattest dokumenterer situasjonen slik den er på utstedelsestidspunktet, og kan ikke uten videre utvides til å gjelde historiske forhold [KOFA 2013/52]. Attesten er et øyeblikksbilde, ikke en fullstendig historikk over leverandørens skatte- og avgiftsmessige vandel. Oppdragsgiveren kan derfor ikke trekke vidtgående slutninger om fortiden ut av et dokument som bare sier noe om situasjonen på utstedelsestidspunktet.
Et gjennomgangsspørsmål i praksis er hvor stor vekt oppdragsgiveren skal legge på rene formfeil ved dokumentasjonen, sammenlignet med om innholdet materielt sett viser at kravet er oppfylt. Her gir praksis veiledning gjennom flere saker som til sammen tegner en relativt klar grense.
KOFA-sak 2011/358 (Magnus M. Thunestvedt AS mot Statens vegvesen Region vest), som allerede er omtalt ovenfor i forbindelse med utenlandske attester, illustrerer det generelle prinsippet godt. I tillegg til spørsmålet om den danske skatteattestens språk, ble det anført at valgt leverandørs HMS-egenerklæring inneholdt feil identifikasjon — det norske NUF-ets organisasjonsnummer var påført i stedet for det danske selskapets CVR-nummer. Klagenemnda tolket kravet slik at det avgjørende var om erklæringen reelt sett forpliktet den aktuelle leverandøren, ikke om alle formalia var feilfritt utfylt. Erklæringen bar det danske selskapets navn og var signert av daglig leder i det danske aksjeselskapet, slik at det «ikke [var] tvil om at det er det danske selskapet som er leverandør». Nemnda fant ingen avvisningsplikt [KOFA 2011/358].
Saken viser et viktig generelt poeng med overføringsverdi til skatteattestsituasjoner: mindre formalfeil i et obligatorisk dokument utløser ikke avvisningsplikt når dokumentet utvetydig identifiserer leverandøren og materielt dokumenterer at kravet er oppfylt. Tilsvarende er et krav om at dokumentasjon skal foreligge på et bestemt språk i utgangspunktet en ordensregel, slik at det avgjørende er om attesten materielt dokumenterer fravær av skatte- og avgiftsrestanser — ikke om den formelt er oversatt til norsk.
Disse avgjørelsene viser til sammen konturene av en grense som er delvis avklart, men som fortsatt krever et konkret skjønn i hver sak. Formelle avvik — feil språk, feil identifikasjonsnummer, en uklar oversettelse — skal ikke automatisk lede til avvisning dersom substansen i dokumentasjonen viser at leverandøren faktisk oppfyller kravet. Men denne fleksibiliteten gjelder formelle mangler, ikke materielle. En attest som rett og slett mangler, eller som er foreldet slik seksmånedersfristen krever, er ikke en formalfeil som kan repareres gjennom en helhetsvurdering — der er konsekvensen avvisning, som redegjort for ovenfor.
Dersom skatteattesten er levert innen fristen og formelt i orden, men viser at leverandøren har restanser på skatt eller merverdiavgift, oppstår et annet spørsmål: Hva kan og skal oppdragsgiveren gjøre?
Her gir den utfyllende veiledningen et viktig utgangspunkt. Den norske skatteattesten viser om leverandøren har restanser, men ikke om forholdet er fastslått ved rettskraftig dom eller endelig forvaltningsvedtak. Hvis attesten viser restanser, kan oppdragsgiveren i utgangspunktet avvise etter den frivillige avvisningsbestemmelsen, men kan også velge å be om en forklaring gjennom ettersending og avklaring [veileder: Skatteattest].
Dette gir oppdragsgiveren et visst spillerom til å skille mellom reelle betalingsproblemer og situasjoner der en formell restanse har en akseptabel forklaring — typisk en betalingsutsettelse eller en nedbetalingsavtale. Det sistnevnte tilfellet behandles nærmere i punkt 9.3 nedenfor.
Restanser kan også forekomme i svært små beløp, der spørsmålet om forholdsmessighet får avgjørende betydning. KOFA-sak 2004/238 (Matspecialen AS mot Bærum kommune) illustrerer ytterpunktet. Saken gjaldt en rammeavtale for levering av catering og selskapsmat. Valgte leverandør, Selskapsleverandøren AS, hadde en restanse på 3 281 kroner som utelukkende gjaldt renter — alle øvrige skatter og avgifter var betalt. Klager mente at enhver restanse måtte lede til avvisning. Klagenemnda var uenig og la til grunn at forholdsmessighetsprinsippet satte en skranke: en avvisning på grunnlag av en så liten restanse, som utelukkende besto av renter, ville vært «en uforholdsmessig streng reaksjon». Nemnda uttalte videre at konkurransegrunnlagets krav om skatteattest ikke kunne tolkes slik at oppdragsgiveren hadde forpliktet seg til å avvise en tilbyder «med restanse uansett beløpets art og størrelse» [KOFA 2004/238].
Saken viser at det ikke gjelder en nulltoleranse for restanser. Tvert imot er oppdragsgiveren forpliktet til å foreta en konkret forholdsmessighetsvurdering der restansens størrelse, karakter og bakgrunn spiller inn. Grensen mellom en bagatellmessig restanse som ikke bør utløse avvisning, og en restanse av en slik karakter at avvisning er berettiget, er imidlertid bare delvis avklart. Det finnes ingen fast beløpsgrense — vurderingen beror på omstendighetene i det konkrete tilfellet. Typiske momenter vil være om restansen gjelder hovedstol eller bare renter, om det dreier seg om et engangsforhold eller et mønster, og om leverandøren kan gi en troverdig forklaring.
Skatteattesten er ikke det eneste virkemiddelet for å sikre leverandørens økonomiske seriøsitet. Oppdragsgiveren kan også stille kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet — det vil si krav til soliditeten hos leverandøren, uavhengig av om skatte- og avgiftsforpliktelsene er oppfylt. Slike krav må være saklige og stå i forhold til den ytelsen som skal leveres [KOFA 2011/243].
Spørsmålet om hva oppdragsgiveren kan vektlegge ved en slik soliditetsvurdering, ble belyst av KOFA-sak 2025/1855 (Rune Holt AS mot Vinje kommune). Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bygging av infrastruktur til 25 eneboligtomter, med en estimert verdi på 14 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget krevde at leverandøren skulle ha «tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet», dokumentert gjennom en kredittvurdering ikke eldre enn seks måneder. Rune Holt AS fikk i utgangspunktet tildelt kontrakten. Etter klage fra en konkurrent innhentet kommunen en ny kredittvurdering fra Dun & Bradstreet, som viste 23 betalingsanmerkninger på til sammen over 1,1 million kroner, kredittscore «B», dårlig betalingserfaring, historisk «C – Kreditt frarådes» og flere revisoranmerkninger over en fireårsperiode. Kommunen avviste deretter klager [KOFA 2025/1855].
Klagenemnda fant ingen rettslige innvendinger mot avvisningen. Nemnda la til grunn at kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet skulle vurderes ut fra en helhetsvurdering, og at enhver relevant opplysning fra kredittvurderingen kunne inngå i denne vurderingen. Betalingsanmerkninger, historisk kredittrating og revisoranmerkninger var alle relevante momenter ved vurderingen av gjennomføringsrisiko. Nemnda fremhevet at betalingsanmerkningene kunne «ha betydning for leverandørens evne til å oppfylle løpende betalingsforpliktelser overfor underleverandører», og dermed for gjennomføringsevnen som helhet [KOFA 2025/1855].
Nemnda tok også stilling til prosedyren. Klager hadde anført at kommunen burde ha etterspurt supplerende dokumentasjon fra leverandøren før avvisning. Nemnda avviste dette: klager hadde selv vedlagt en kredittvurdering med tilbudet, slik at tilbudet «fremstod som komplett på dette punktet». Kommunen hadde dessuten en uttrykkelig adgang i konkurransegrunnlaget til selv å innhente ytterligere kredittinformasjon. Oppdragsgiveren hadde følgelig ikke plikt til å etterspørre supplerende dokumentasjon før avvisning ble besluttet [KOFA 2025/1855].
Saken viser at oppdragsgiveren ikke er henvist til en ren mekanisk sjekk av om en attest foreligger eller ikke — det kan gjøres en bredere og mer skjønnspreget vurdering av leverandørens økonomiske robusthet. Samtidig er det viktig at vurderingen bygger på dokumenterbare forhold. Rene antakelser om leverandørens økonomi, uten forankring i innhentet informasjon, vil ikke holde.
Oppdragsgiverens skjønn ved kvalifikasjonsvurderingen kan bare overprøves dersom det er usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig [KOFA 2012/19; KOFA 2011/243]. Terskelen for å sette til side oppdragsgiverens konkrete vurdering av en leverandørs soliditet er altså høy, så lenge vurderingen bygger på riktig faktisk grunnlag og fremstår som forsvarlig.
For nyetablerte leverandører — som ikke har rukket å opparbeide seg regnskapshistorikk — åpner praksis for at kvalifikasjonskravet kan oppfylles gjennom alternativ dokumentasjon, som kredittvurderinger, bankbrev eller uttalelser fra regnskapsførere [KOFA 2012/19; KOFA 2011/243]. Dette er en nødvendig ventil i systemet. Uten en slik åpning ville nyetablerte og potensielt fullt ut solide selskaper systematisk vært utelukket fra offentlige kontrakter bare fordi de er unge.
KOFA-sak 2012/19 (Aleris Ungplan & BOI AS mot Trondheim kommune) illustrerer hvordan dette fungerer i praksis. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om rammeavtale for bo- og omsorgsplasser for enslige mindreårige flyktninger. Valgte leverandør, Otrera AS, var stiftet bare tre måneder før tilbudsfristen og hadde verken årsregnskap, skatteattest for merverdiavgift eller fullstendige referanselister tilgjengelig. Klager anførte at Otrera skulle vært avvist for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene [KOFA 2012/19].
Klagenemnda fant at kommunens vurdering var forsvarlig. Otrera hadde fremlagt en uttalelse fra regnskapsførerselskapet Økonor som alternativ til årsregnskap, kombinert med dokumentasjon av pågående avtaler med andre kommuner. Nemnda viste til at dagjeldende forskrift åpnet for at nyetablerte selskaper kunne dokumentere økonomisk kapasitet gjennom alternativ dokumentasjon. Når det gjaldt den manglende mva-attesten, la nemnda til grunn det samme prinsippet som i Folkeuniversitetet-saken: valgte leverandør var ikke merverdiavgiftspliktig, og en forklaring om dette fra leverandøren var tilstrekkelig [KOFA 2012/19].
KOFA-sak 2011/243 (Bama Storkjøkken AS mot Bergen kommune) viser den andre siden av dette bildet — tilfellet der den alternative dokumentasjonen ikke er tilstrekkelig. Saken gjaldt en stor rammeavtale for matvarer til alders- og sykehjem, med en angitt verdi på 200 millioner kroner. Kvalifikasjonskravet krevde minimum kredittratingkarakter B3 fra Proff Forvalt. Bama Storkjøkken var nyetablert etter en omorganisering og hadde ikke innlevert regnskap til Brønnøysundregistrene innen tilbudsfristen, slik at Proff Forvalt ikke kunne fastsette en konkursrating. Leverandøren ettersendte årsregnskap og styrets beretning for sine første åtte driftsmåneder [KOFA 2011/243].
Kommunen avviste likevel klager. Nemnda fant at dette var rettmessig, blant annet fordi det viste seg at da klagers regnskap for 2010 ble registrert hos Brønnøysundregistrene, ga Proff Forvalt karakteren C1 — altså under kravet om B3 — basert på nettopp de regnskapstallene leverandøren hadde ettersendt. Nemnda uttalte at «en eventuell feil ved at klagers regnskap ikke ble vurdert fordi det ikke var revisorgodkjent ville derfor ikke ført til et annet resultat» [KOFA 2011/243].
Saken illustrerer to viktige poenger. For det første er det ikke nok å være nyetablert — den alternative dokumentasjonen må faktisk vise at kvalifikasjonskravet er oppfylt. For det andre har oppdragsgiveren en vid skjønnsmargin ved fastsettelse av kvalifikasjonskrav, og et krav om en bestemt kredittratingkarakter kan opprettholdes også overfor nyetablerte selskaper, forutsatt at kravet er forholdsmessig og det er gitt adgang til alternativ dokumentasjon [KOFA 2011/243].
Kontrasten mellom Otrera-saken og Bama-saken tegner dermed grensen: alternativ dokumentasjon kan godtas der den faktisk belyser at leverandøren har tilstrekkelig kapasitet, men den kan ikke brukes som en brekkstang for å omgå et kvalifikasjonskrav som leverandøren materielt sett ikke oppfyller.
Der oppdragsgiveren stiller krav om at leverandøren skal fremlegge regnskap, men uten å angi presise minimumsterskler for nøkkeltall som omsetning, egenkapital eller likviditetsgrad, oppstår spørsmålet om hva oppdragsgiveren egentlig kan avvise på grunnlag av.
Her gjelder det et generelt poeng fra anskaffelsesretten: et dokumentasjonskrav kan inneholde underforståtte kvalifikasjonskrav til leverandørens økonomiske og finansielle stilling. Krav om regnskap uten angitte minimumsterskler gir oppdragsgiveren et visst skjønn til å vurdere om den fremlagte dokumentasjonen viser tilstrekkelig økonomisk kapasitet — men dette skjønnet må utøves innenfor rammene av de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet.
KOFA-sak 2013/52 (PlanB Sosial AS mot Oslo kommune) illustrerer dette. I tillegg til spørsmålet om mva-attest for Stiftelsen Betanien, ble det anført at Familiehjelp AS skulle vært avvist for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om økonomisk kapasitet. Nemnda fremhevet at der kvalifikasjonskravets terskel ikke er nærmere presisert i konkurransegrunnlaget, tilkommer det oppdragsgiveren et innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av terskelen for oppfyllelse. Nemnda kunne som utgangspunkt kun prøve om skjønnet var «uforsvarlig, usaklig, vilkårlig eller bygget på feil faktum». I den konkrete saken hadde kommunen vurdert Familiehjelp AS sin egenkapital som ikke særlig svak sammenlignet med bransjen, og lagt vekt på at selskapets økonomiske utvikling ikke ville medføre problemer i de nærmeste årene. Nemnda fant ikke grunn til å sette denne vurderingen til side [KOFA 2013/52].
Et typetilfelle som illustrerer denne grensesonen, er leverandøren med negativ egenkapital og usikkerhet om fortsatt drift, men som hevder å ha faktisk soliditet. Uten presise minimumsterskler i konkurransegrunnlaget har oppdragsgiveren et visst rom til å avvise en slik leverandør etter en konkret helhetsvurdering — men rommet er ikke ubegrenset, og vurderingen må være dokumentert og etterprøvbar.
KOFA-sak 2004/238 (Matspecialen AS mot Bærum kommune), som allerede er omtalt i forbindelse med bagatellmessige restanser, inneholder også et poeng om manglende regnskapsdokumentasjon. Valgte leverandør hadde ikke levert årsregnskap for 2003. Nemnda la til grunn at dokumentasjonskravet om årsregnskap innfortolket et underliggende kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørens økonomiske stilling, men at oppdragsgiveren hadde vid skjønnsfrihet i terskelfastsettelsen. Kommunen hadde innhentet en ekstern kredittvurdering som viste at leverandøren var kredittverdig, og denne alternative vurderingen ble ansett tilstrekkelig [KOFA 2004/238].
Saken bekrefter at manglende regnskapsdokumentasjon ikke automatisk utløser avvisning der oppdragsgiveren har foretatt en forsvarlig alternativ vurdering av leverandørens økonomiske kapasitet. Men oppdragsgiveren bærer da bevisbyrden for at den alternative vurderingen er tilstrekkelig grundig.
LOA § 5l tredje ledd lyder:
«Ved bygge- og anleggskontrakter skal leverandøren kreve at norske underleverandører gjør tilgjengelig opplysninger eller fremviser attest for skatt og merverdiavgift som dokumenterer etterlevelse av skatte- og avgiftsmessige forhold ved inngåelse av kontrakter i tilknytning til oppdraget som overstiger en verdi på 500 000 kroner eksklusive merverdiavgift.»
Tredje ledd flytter plikten et hakk nedover i leverandørkjeden og snevrer inn på flere måter samtidig.
For det første er det ikke lenger oppdragsgiveren som skal kreve dokumentasjonen direkte — det er leverandøren selv som pålegges å kreve dette av sine underleverandører. Ansvaret for å sikre underleverandørenes skattemessige seriøsitet er altså lagt på hovedleverandøren, ikke på det offentlige.
For det andre er plikten begrenset til bygge- og anleggskontrakter spesifikt. Ordlyden nevner ingen andre kontraktstyper.
For det tredje gjelder plikten bare for underleverandørkontrakter «i tilknytning til oppdraget» som overstiger 500 000 kroner eksklusive merverdiavgift. Underleveranser under denne terskelen faller utenfor.
For det fjerde gjelder kravet bare norske underleverandører, tilsvarende som for hovedleverandøren etter første ledd.
Den utfyllende veiledningen bekrefter denne avgrensningen: ved bygg- og anleggskontrakter skal leverandøren kreve skatteattest fra alle norske underleverandører ved kontrakter knyttet til oppdraget som overstiger beløpsgrensen [veileder: Kravet om skatteattest].
Det som ordlyden ikke gir noe klart svar på, er om tilsvarende krav gjør seg gjeldende for andre kontraktstyper enn bygg og anlegg. Spørsmålet har betydelig praktisk interesse. Tjenestekontrakter med et betydelig innslag av underleverandører — som renhold, vektertjenester og enkelte typer IT-leveranser — reiser de samme utfordringene med hensyn til useriøse aktører i kjeden som bygge- og anleggskontrakter gjør.
Loven selv begrenser tredje ledd eksplisitt til «bygge- og anleggskontrakter», og det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i lovteksten for andre kontraktstyper. Den offentlige veiledningen omtaler bare underleverandørplikten for bygg og anlegg [veileder: Kravet om skatteattest], og det er ikke identifisert rettspraksis som direkte tar stilling til om plikten kan eller bør strekkes lenger.
Rettstilstanden på dette punktet må derfor betegnes som uavklart. Det er ikke grunnlag for å konkludere med at LOA § 5l gir hjemmel for et tilsvarende krav om underleverandørdokumentasjon utenfor bygg og anlegg, men det er heller ikke opplagt at lovgiveren har ment å utelukke en slik utvidelse for andre bransjer med tilsvarende risiko for useriøs underleverandørbruk.
For praktikere betyr dette at eventuelle krav om skatteattest fra underleverandører utenfor bygge- og anleggssektoren må stilles som selvstendige kontraktsvilkår — ikke som en direkte følge av § 5l tredje ledd.
Et beslektet, men prinsipielt annerledes spørsmål oppstår når en leverandør har en så tett tilknytning til et annet selskap med skatte- og avgiftsgjeld at spørsmålet blir om de to skal identifiseres med hverandre.
KOFA-sak 2022/805 (Byggmester Strand AS mot Statens vegvesen) er den mest instruktive avgjørelsen om dette spørsmålet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for fasade- og støytiltak, estimert til 20 millioner kroner. Statens vegvesen hadde avvist Byggmester Strand AS under henvisning til at selskapet Byggentreprenøren AS hadde en skatte- og avgiftsrestanse på 1,8 millioner kroner, og at det forelå identifikasjon mellom de to selskapene [KOFA 2022/805].
Bakgrunnen var at person A, som eier og kontrollerer Byggmester Strand AS gjennom et holdingselskap, hadde eid 100 prosent av aksjene i Byggentreprenøren AS og vært styreleder der frem til 31. januar 2022 — knapt seks uker før tilbudsfristen. Da ble aksjene solgt til en annen person for én krone. Skatterestansen på 1,8 millioner kroner var opparbeidet mens A var eier og styreleder. Byggentreprenøren AS hadde ikke verdier av betydning, slik at kjøperen i realiteten overtok en netto skatte- og avgiftsgjeld for et symbolsk vederlag [KOFA 2022/805].
Klagenemnda tok utgangspunkt i identifikasjonsregelen i FOA 2017 § 24-3 tredje ledd, som fastslår at feil eller overtredelser begått av en annen juridisk person kan sidestilles med feil begått av leverandøren selv, og at vurderingen særlig skal bygge på «graden av tilknytning mellom virksomhetene, inkludert personfellesskap og styrefellesskap, og omgåelsesbetraktninger». Nemnda konstaterte at det var klart grunnlag for identifikasjon forut for aksjesalget: A eide og ledet det gjeldstyngede selskapet da restansen ble pådratt, og han kontrollerte leverandøren gjennom et holdingselskap [KOFA 2022/805].
Det sentrale spørsmålet var om aksjesalget for én krone brøt identifikasjonsbåndet. Nemnda tolket omgåelseshensynet i § 24-3 tredje ledd dithen at hensynet «står sterkt» der eier kvitter seg med et selskap uten å gjøre opp skatterestansen. Avgjørende var at selskapet ikke hadde verdier av betydning, at vederlaget var symbolsk, at A fortsatt stod registrert som styreleder i Brønnøysundregistrene etter tilbudsfristen, og at det til slutt var holdingselskapet — der A er eneeier — som faktisk betalte gjelden. Nemnda konkluderte med at leverandøren ikke hadde «sannsynliggjort noen realitet ved transaksjonen», og at identifikasjonsgrunnlaget dermed besto etter aksjesalget [KOFA 2022/805].
Nemnda vurderte også forholdsmessigheten av avvisningen, fordi FOA 2017 § 9-5 tredje ledd bokstav a oppstiller et unntak der avvisning vil være «klart uforholdsmessig». Med en restanse på 1,8 millioner kroner fant nemnda at avvisningen ikke var uforholdsmessig [KOFA 2022/805].
Endelig anførte leverandøren at avvisningen var urettmessig fordi restansen faktisk ble betalt etter avvisningen. Nemnda avviste dette klart: oppdragsgiveren hadde satt en konkret frist for betaling eller nedbetalingsavtale, og denne fristen ble ikke overholdt. Avvisningsretten var dermed opparbeidet på avvisningstidspunktet, og etterfølgende betaling — selv om den fant sted før kontraktsinngåelse — endret ikke dette [KOFA 2022/805].
Saken fra Statens vegvesen illustrerer hvor grensen mellom lovlig omorganisering og reell omgåelse kan gå, men grensen er bare delvis avklart. Det finnes ikke en fast liste over hvor tett tilknytningen må være før identifikasjon inntrer — det beror på en helhetsvurdering der eierskapsstruktur, personsammenfall i ledelsen og om transaksjonen fremstår som reell eller kunstig, alle spiller inn.
Et typetilfelle som klart faller innenfor identifikasjon, er situasjonen som forelå i KOFA-sak 2022/805: samme person sitter i styret i eller kontrollerer både det overdragende og det overtakende selskapet, vederlaget for aksjene er symbolsk, gjelden er ikke oppgjort, og den reelle kontrollpersonen gjør opp gjelden etterpå gjennom sitt eget holdingselskap. I den andre enden av skalaen vil et ordinært aksjesalg mellom uavhengige parter til markedspris normalt ikke gi grunnlag for identifikasjon. Mellom disse ytterpunktene er det en sone der helhetsvurderingen avgjør, og der oppdragsgiveren er forpliktet til å gjøre denne vurderingen.
En annen dimensjon av rekkevidden nedover i seriøsitetsvurderingen er spørsmålet om en leverandør som er under insolvensbehandling kan utelukkes fra konkurransen.
EU-domstolens dom i sak C-101/18 (Idi Srl mot Arcadis) gjaldt tolkningen av den fakultative utelukkelsesbestemmelsen i direktiv 2004/18 artikkel 45 nr. 2 bokstav b. Bakgrunnen var at Arcadis, en italiensk regional myndighet, hadde utelukket en midlertidig foretakssammenslutning fra en konkurranse om byggeledelsestjenester. Årsaken var at et av sammenslutningens medlemsforetak, TEI Srl, etter den midlertidige tildelingen hadde inngitt en begjæring om tvangsakkord til retten i Milano. Begjæringen var av typen «blanko» — selskapet forbeholdt seg retten til senere å fremlegge en plan for videreføring av virksomheten. Den nasjonale domstolen forela spørsmål for EU-domstolen om dette var forenlig med direktivet [EU-domstolen Case C-101/18].
Domstolen la til grunn at formålet bak utelukkelsesgrunnen er å sikre at oppdragsgiverens medkontrahent er solvent. Bestemmelsens formulering «kan utelukkes» viser at medlemsstatene har et skjønn ved gjennomføringen, og dette støttes av bestemmelsens annet ledd, som uttrykkelig overlater til medlemsstatene å fastsette gjennomføringsbestemmelser. Domstolen godtok at en nasjonal regel kunne anse en leverandør som gjenstand for behandling med henblikk på tvangsakkord allerede fra det tidspunktet leverandøren selv hadde inngitt en slik begjæring, selv om det ennå ikke forelå noen plan for videreføring [EU-domstolen Case C-101/18].
Domstolen godtok dessuten at italiensk rett skilte mellom leverandører som bare hadde inngitt en «blanko»-begjæring, og leverandører som allerede hadde fremlagt en plan for videreføring og fått rettens tillatelse til å delta. En slik differensiering var ikke i strid med direktivet — tvert imot var det legitimt å anta at den første kategorien befant seg i en mer usikker situasjon når det gjaldt økonomisk stabilitet [EU-domstolen Case C-101/18].
Det betyr at det ikke er nødvendig å vente til insolvensen er et faktum i formell, rettskraftig forstand. Allerede den tidlige fasen av en insolvensprosess kan gi grunnlag for utelukkelse, forutsatt at den nasjonale reguleringen er innrettet slik.
Det må presiseres at denne dommen bygger på det tidligere direktivet fra 2004, ikke på gjeldende direktiv 2014/24 eller norsk rett etter LOA og FOA slik disse nå lyder. Overføringsverdien til dagens regelverk må vurderes med forsiktighet. Prinsippet om at medlemsstatene har skjønn til å presisere innholdet i de fakultative utelukkelsesgrunnene, kan trolig fortsatt legges til grunn som en generell EU-rettslig linje. Men den konkrete grensedragningen mellom ulike faser av insolvensbehandling må vurderes opp mot dagens norske forskrift.
Fjerde ledd i § 5l regulerer hva som skjer når leverandøren ikke overholder sin plikt etter tredje ledd til å kreve dokumentasjon fra underleverandørene. Ordlyden lyder:
«Brudd på leverandørens plikt etter tredje ledd til å kreve dokumentasjon gir oppdragsgiver rett til å kreve at leverandøren erstatter vedkommende underleverandør med en underleverandør som kan levere dokumentasjon av skatte- og avgiftsmessige forhold. Oppdragsgiver kan også kreve at leverandøren erstatter en underleverandør som ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter. Eventuelle økonomiske krav fra underleverandører eller omkostninger for øvrig som følge av heving av avtaler med underleverandører i denne forbindelse skal bæres av leverandøren.»
Bestemmelsen oppstiller tre elementer som til sammen utgjør et helhetlig sanksjons- og risikosystem.
For det første gir den oppdragsgiveren en rett — men ikke en plikt — til å kreve at leverandøren erstatter en underleverandør som ikke kan fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon. Oppdragsgiveren kan altså velge å reagere, men er ikke tvunget til det.
For det andre utvides dette til å omfatte en underleverandør som faktisk ikke har oppfylt sine forpliktelser til å betale skatter og avgifter, uavhengig av om dokumentasjonsplikten formelt sett er overholdt. Det er altså to selvstendige grunnlag: manglende dokumentasjon og manglende faktisk betaling.
For det tredje plasserer bestemmelsens siste setning den økonomiske risikoen ved utskiftingen hos leverandøren. Eventuelle økonomiske krav fra underleverandører, eller andre omkostninger som følge av heving av avtaler med underleverandører i denne forbindelse, skal bæres av leverandøren selv.
Denne risikofordelingsregelen er konsekvent med den øvrige systematikken i bestemmelsen. Hovedleverandøren har fått ansvaret for å håndheve skatte- og avgiftskravet nedover i kjeden, og hovedleverandøren bærer også den økonomiske belastningen dersom dette ansvaret utløser behov for å bytte ut en underleverandør.
Det finnes foreløpig ingen rettspraksis som belyser hvordan denne mekanismen fungerer i praksis — verken hvor terskelen går for når oppdragsgiveren kan gjøre retten gjeldende, eller hvordan omkostningsspørsmålet løses konkret ved tvist. Bestemmelsen er relativt ny, og det gjenstår å se hvordan den vil bli tolket og anvendt i konkrete saker.
Den klart best belyste formen for mislighold er situasjonen der den valgte leverandøren selv ikke leverer, eller leverer mangelfull, skatteattest. Hovedregelen er at manglende levering av et obligatorisk dokumentasjonskrav skal føre til avvisning [veileder: Kravet om skatteattest; LH-2015-105216; 15-029544ASD-BORG].
Konsekvensene av at oppdragsgiveren unnlater å avvise til tross for at avvisningsplikten er utløst, kan være alvorlige. Borgarting lagmannsrett uttalte i 15-029544ASD-BORG (Boger Bygg AS mot Rakkestad kommune) at brudd på en obligatorisk avvisningsplikt som klar hovedregel må anses som en vesentlig feil, fordi den aktuelle leverandøren rett og slett ikke skulle ha deltatt videre i konkurransen dersom regelverket var fulgt riktig. Flertallet la særlig vekt på at plikten til å avvise en leverandør påvirker hvem som overhodet får delta i konkurransen, og at dette skiller feilen fra andre typer saksbehandlingsfeil som bare gjelder evalueringen [15-029544ASD-BORG].
Flertallet vurderte også om den konkrete feilen likevel var mindre alvorlig fordi kommunen hadde fersk kredittvurdering som viste god soliditet hos den leverandøren som burde vært avvist. Svaret var klart nei: fersk kredittvurdering kunne ikke erstatte den klare avvisningsplikten som fulgte av foreldede skatteattester. Reglene om ferske skatteattester ble karakterisert som enkle å forstå og kontrollere, og kommunen kunne ikke høres med at den hadde plikt til å gi tilleggsfrist [15-029544ASD-BORG].
Erstatningen ble fastsatt til 1,3 millioner kroner for tapt fortjeneste. Det er verdt å merke seg at dommen ble avsagt under dissens 2-1. Mindretallet mente at skatteattestfeilen var en formalfeil av en annen karakter enn brudd som primært verner likebehandling, og ville ikke statuert erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse [LB-2015-29544-1]. Dissensen viser at det fortsatt kan diskuteres om rent formelle dokumentasjonsmangler — der leverandøren materielt sett synes solid — alltid bør utløse erstatning for tapt fortjeneste. Flertallets standpunkt er imidlertid det som gjelder som rettskilde, og det trekker klart i retning av at avvisningsplikten ved foreldede skatteattester er absolutt.
Denne strenge konsekvensen forklarer hvorfor det er så viktig for oppdragsgiveren å håndtere dokumentasjonskravene korrekt fra første stund. Feil på dette punktet er ikke bare en saksbehandlingsfeil som kan repareres — den kan utløse betydelig økonomisk ansvar. For oppdragsgivere er budskapet at kontroll av skatteattestenes gyldighet bør gjøres systematisk og tidlig, helst som del av en fast sjekkliste ved gjennomgang av tilbudene.
Samtidig er avvisningsplikten ikke ubetinget mekanisk. Som redegjort for i punkt 9.1, kan formelle mangler ved dokumentasjonen repareres gjennom en helhetsvurdering dersom substansen viser at kravet materielt er oppfylt [KOFA 2011/358]. Det avgjørende skillet går mellom formmangler på den ene siden — som feil identifikasjonsnummer, manglende norsk oversettelse av en skandinavisk attest eller lignende — og fravær av den materielle dokumentasjonen, eller en foreldet attest, på den andre siden. I det siste tilfellet er handlingsrommet svært begrenset.
Et praktisk viktig grensetilfelle oppstår der leverandøren har skatterestanser, men har fått innvilget betalingsutsettelse eller inngått en bindende nedbetalingsavtale med skattemyndighetene. Spørsmålet er da om leverandøren likevel kan anses å ha «oppfylt sine forpliktelser» i den forstand kravet tar sikte på.
KOFA-sak 2021/1134 (Midtbø Maskin AS mot Nord-Odal kommune) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for entreprise av fortau langs Bunesvegen, estimert til 1,35 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte som obligatorisk kvalifikasjonskrav at leverandøren skulle være «à jour med innbetaling av skatter og avgifter», dokumentert ved skatteattest RF-1316. Midtbø Maskin AS leverte attest som viste en merverdiavgiftsrestanse på 670 276 kroner. Vedlagt attesten fulgte imidlertid et brev fra skatteetaten som viste at klager hadde fått innvilget automatisk forlengelse av betalingsutsettelse med en nedbetalingsordning, der første avdrag først forfalt 30. juli 2021 — altså etter tidspunktet for avvisningsbeslutningen 23. juni 2021. Kommunen avviste likevel leverandøren med begrunnelse om at kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt [KOFA 2021/1134].
Klagenemnda fant at avvisningen var et brudd på regelverket. Nemnda la til grunn at «à jour» etter alminnelig språkbruk betyr «oppdatert», og at den mest nærliggende tolkningen av kravet var at leverandøren skal ha betalt fordringer «før de forfaller». En betalingsutsettelse forskyver den opprinnelige forfallsdatoen, slik at overskridelse av den opprinnelige fristen «ikke innebærer at det er tale om å betale for sent eller etter fristen». Det avgjørende var at leverandøren hadde fått innvilget betalingsutsettelse med ny forfallsdato som på avvisningstidspunktet ikke var oversittet [KOFA 2021/1134].
Nemnda søkte også støtte i forskriftens egne avvisningsregler. Etter FOA 2017 § 9-5 tredje ledd bokstav a, sammenholdt med § 24-5, er det ikke grunnlag for avvisning der leverandøren har «inngått en bindende betalingsavtale» med skattemyndighetene. Nemnda fant det naturlig å se betalingsutsettelsen som nettopp en slik bindende betalingsavtale. Konkurransegrunnlagets uthevede henvisning til forskriftens krav underbygget at kvalifikasjonskravet måtte tolkes i lys av disse unntaksbestemmelsene [KOFA 2021/1134].
Avgjørelsen er av stor praktisk betydning. Den slår fast at en skatteattest som viser registrerte restanser, ikke automatisk betyr at kvalifikasjonskravet om ordnede skatteforhold er brutt. Oppdragsgiveren må undersøke om restansen er dekket av en betalingsutsettelse eller nedbetalingsavtale. Dersom det er tilfellet, og den avtalte forfallsdatoen ikke er oversittet, er leverandøren fortsatt «à jour» — og avvisning vil være et regelbrudd.
Avgjørelsen ble truffet i en kontekst der covid-19-relaterte betalingsutsettelser var utbredt, men den tolkningstilnærmingen nemnda anvender er generell og ikke begrenset til pandemisituasjonen. Prinsippet må anses å gjelde for enhver form for lovlig innvilget betalingsutsettelse fra skatteetaten.
EU-domstolens dom i sak C-226/04 (La Cascina og Zilch) støtter denne tilnærmingen fra et overordnet EU-rettslig perspektiv. Som omtalt i punkt 9.1, la domstolen til grunn at nasjonale regler kan innarbeide avvisningsgrunnene knyttet til skatt og trygdebidrag med større eller mindre fleksibilitet, herunder ved å åpne for ordninger som avdragsbetaling eller annen lovlig regularisering — forutsatt at slike ordninger er klart fastsatt og anvendes likt for alle leverandører [EU-domstolen Case C-226/04]. Den norske praksisen om at en bindende betalingsavtale avskjærer avvisning, er dermed godt forankret også i EU-retten.
Et annet grensetilfelle er der restansen er svært liten og bare gjelder renter. Som omtalt i forbindelse med KOFA-sak 2004/238 (Matspecialen AS mot Bærum kommune), slo nemnda fast at forholdsmessighetsprinsippet setter en skranke for oppdragsgiverens rett til å avvise. En restanse på 3 281 kroner bestående utelukkende av renter ble ansett som et tilfelle der avvisning ville vært «en uforholdsmessig streng reaksjon» [KOFA 2004/238].
Kontrasten til KOFA-sak 2022/805 (Byggmester Strand AS mot Statens vegvesen) er instruktiv. Der var restansen på 1,8 millioner kroner, og nemnda fant at avvisningen ikke var uforholdsmessig [KOFA 2022/805]. Mellom disse ytterpunktene — noen tusen kroner i renter på den ene siden, nesten to millioner i hovedstol på den andre — ligger det en sone der den konkrete forholdsmessighetsvurderingen avgjør. Det finnes ingen fast beløpsgrense, men det er klart at både restansens størrelse og dens karakter — om den gjelder hovedstol eller renter, og om den tyder på et mønster av betalingsproblemer — vil inngå i vurderingen.
EU-domstolen har bidratt med et tilleggsmoment. Hensynet til å sikre leverandørens troverdighet, aktsomhet og seriøsitet er et legitimt hensyn som kan begrunne en nasjonal utelukkelsesregel ved skatte- og avgiftsrestanser, forutsatt at den nasjonale gjennomføringen er presis og forutsigbar nok [EU-domstolen Case C-226/04]. Forholdsmessighetsvurderingen handler altså ikke om hvorvidt et krav om skattemessig seriøsitet i seg selv er legitimt — det er klart — men om den konkrete anvendelsen i det enkelte tilfellet er proporsjonal med alvorlighetsgraden av restansen.
En gjennomgangssituasjon er at leverandøren betaler restansen etter at avvisningstidspunktet er passert, og hevder at forholdet dermed er bragt i orden. Her er rettstilstanden relativt klar.
KOFA-sak 2022/805 (Byggmester Strand AS mot Statens vegvesen) behandlet dette spørsmålet direkte. Restansen på 1,8 millioner kroner ble betalt av leverandørens holdingselskap den 13. mai 2022 — over tre måneder etter aksjesalget og mer enn én måned etter at oppdragsgiverens frist for betaling var utløpt. Nemnda uttalte klart at avvisningsretten var opparbeidet på avvisningstidspunktet, og at etterfølgende betaling ikke endret lovligheten av den allerede trufne avvisningen [KOFA 2022/805].
EU-domstolens dom i sak C-226/04 (La Cascina og Zilch) trekker i samme retning. Domstolen understreket at tidspunktet for kontrollen av om skatte- og trygdeforpliktelser er oppfylt, må være fastsatt med full sikkerhet og kjent for leverandørene på forhånd. Det er situasjonen på dette kontrolltidspunktet som er avgjørende [EU-domstolen Case C-226/04]. Leverandøren kan altså ikke spekulere i å rydde opp etter fristen og deretter hevde at alt er i orden.
Dette betyr ikke at oppdragsgiveren aldri kan ta hensyn til etterfølgende endringer. Men i den situasjonen der oppdragsgiveren har satt en konkret frist for betaling eller dokumentasjon, og denne fristen er oversittet, er avvisningsretten opparbeidet og kan utøves uavhengig av hva som skjer etterpå. For leverandører er budskapet enkelt: frister for dokumentasjon og betaling i anskaffelsesprosessen er reelle og ufravikelige.
Så langt har fremstillingen i hovedsak dreid seg om mislighold som avdekkes før eller ved tildeling. Men skatte- og avgiftsforhold, og økonomisk soliditet mer generelt, kan også svikte etter at kontrakten er inngått og gjennomføringen er i gang. Her beveger vi oss over i alminnelig kontraktsrett, siden anskaffelsesregelverket i det alt vesentlige er innrettet mot konkurransefasen.
Borgarting lagmannsrett i 07-063743ASI-BORG behandlet dette i en sak om avslutning av et kontraktsforhold ved entreprenørens insolvens. Saken gjaldt Akron AS, som utførte rehabiliteringsarbeider på psykiatribygget ved Ullevål universitetssykehus. Per 30. juni 2003 forelå bestillinger på nær 19 millioner kroner. Sommeren og høsten 2003 ble sykehuset bekymret for Akrons økonomi og prosjektgjennomføring. Sykehuset innhentet kredittopplysninger som viste betydelig underbalanse, anstrengt likviditet og manglende kredittverdighet. Prosjektlederen ble innkalt til møter og bedt om å fremlegge bankgaranti, skatteattest og oppdatert regnskap. Verken bankgaranti eller fullstendig skatteattest ble fremlagt. Partene undertegnet deretter en avviklingsavtale [07-063743ASI-BORG].
Lagmannsretten la til grunn at Akron var insolvent i september 2003, og at sykehuset dermed hadde grunnlag for å heve kontrakten på grunn av anticipert mislighold. Retten viste til standardkontrakten og la vekt på at manglende garantistillelse og manglende fullstendig skatteattest underbygget at motparten ikke kunne forventes å fullføre kontrakten på forsvarlig måte. Selskapet ble begjært konkurs av skattefogden drøyt tre uker etter avviklingsavtalen og gikk konkurs kort tid etter [07-063743ASI-BORG].
Saken viser at dokumentert svak økonomi, manglende garantistillelse og manglende skatte- og avgiftsdokumentasjon kan tillegges betydelig vekt i vurderingen av om kontraktsforholdet kan avsluttes under gjennomføringen. Oppdragsgiveren har — som enhver kontraktsmotpart — rett til å reagere ved alvorlig insolvens og anticipert mislighold etter alminnelige kontraktsregler. Krav om skatte- og avgiftsdokumentasjon er ikke bare et engangskrav ved tildeling, men kan spille en rolle som ett av flere momenter i en slik helhetsvurdering.
Retten avviste også leverandørens etterfølgende ugyldighetsinnsigelse mot avviklingsavtalen. At partene hadde fremforhandlet en avslutning seg imellom som profesjonelle parter, og at entreprenøren måtte ha vært klar over selskapets økonomiske situasjon, talte sterkt mot ugyldighet [07-063743ASI-BORG]. Dette er et alminnelig kontraktsrettslig prinsipp: avtalers bindende kraft får særlig betydning i avviklingssituasjoner der begge parter har hatt anledning til å vurdere situasjonen.
LOA § 5l sier ikke eksplisitt noe om løpende kontroll gjennom kontraktsperioden utover den ene kontrollen ved tildelingstidspunktet. Spørsmålet om oppdragsgiveren kan kreve fornyet skatteattest underveis i en langvarig kontrakt — for eksempel halvårlig — er derfor uavklart.
Ordlyden i § 5l knytter dokumentasjonskravet til «den valgte leverandøren» og til tidspunktet der oppdragsgiveren «meddeler hvem som har vunnet kontrakten». Den sier ingenting om fornyelse. For underleverandørleddet knytter tredje ledd kravet til «inngåelse av kontrakter i tilknytning til oppdraget» — altså det tidspunktet underleverandørkontrakten inngås.
Det er ingen identifiserte rettskilder som direkte regulerer om og i hvilken utstrekning oppdragsgiveren kan kreve løpende skatteattester som et kontraktsvilkår i gjennomføringsfasen. Dersom oppdragsgiveren ønsker en slik ordning, må det formuleres som et eksplisitt kontraktsvilkår, og den rettslige forankringen må da søkes i den alminnelige kontraktsfriheten og eventuelt i den generelle adgangen til å stille kontraktsvilkår etter anskaffelsesregelverket — ikke i § 5l direkte.
Et særlig interessant spørsmål oppstår når oppdragsgiveren har en kontraktsklausul som gir grunnlag for å reagere på mislighold, men lar være å bruke den, eller bruker den skjønnsmessig og gradvis.
Her er det en velkjent EU-rettslig og anskaffelsesrettslig grense som må trekkes: dersom oppdragsgiveren over tid forblir passiv overfor mislighold på en måte som forskyver den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for leverandøren, kan dette i realiteten utgjøre en vesentlig endring av kontrakten, i strid med de alminnelige endringsreglene.
KOFA-sak 2025/0914 (Vestfold Taxisentral AS mot Sykehusinnkjøp HF) belyser denne grensedragningen grundig. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om pasientreisetjenester i Vestfold og Telemark, fordelt på 41 anbudsområder. Tildelingskriteriene var pris (70 prosent) og miljø (30 prosent), der andel nullutslippsbiler var avgjørende for miljøscoren. Rammeavtalen krevde at den tilbudte andelen nullutslippsbiler skulle opprettholdes gjennom hele avtaleperioden, men presiserte at mislighold forelå først dersom leverandøren «over tid» ikke opprettholdt miljøprofilen, med halvårlig kontroll og trinnvise sanksjonsgebyrer [KOFA 2025/0914].
Etter kontraktsinngåelse med Ferder Taxi AS avdekket klager gjennom innsyn at valgte leverandør ved og etter oppstart manglet den tilbudte andelen nullutslippsbiler for flere delområder. Klager anførte at oppdragsgiverens passivitet overfor misligholdet endret den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for leverandøren, og at dette utgjorde en ulovlig direkte anskaffelse i form av en vesentlig kontraktsendring [KOFA 2025/0914].
Klagenemnda tok utgangspunkt i at unnlatelse av å håndheve mislighold kan medføre en forskyvning av den økonomiske balansen og likestilles med vesentlig endring etter FOA 2017 § 28-2 bokstav b. Men nemnda fremhevet at oppdragsgivere — i likhet med private avtaleparter — har et skjønnsmessig spillerom til å velge mellom kontraktsrettslige beføyelser, forutsatt at håndhevelsen ikke resulterer i at den økonomiske balansen reelt forskyves [KOFA 2025/0914].
I den konkrete saken konstaterte nemnda at Ferder Taxi AS faktisk misligholdt miljøkravene for flere delområder allerede fra kontraktsoppstart. Men kontraktens vilkår om at mislighold forelå først når leverandøren «over tid» ikke opprettholdt kravet, åpnet for skjønn ved tidspunktet for sanksjonering. Sykehusinnkjøp iverksatte sanksjoner fra november 2024 — noen måneder etter oppstart — og ila totalt 170 000 kroner i gebyrer, herunder 40 000 kroner for brudd på miljøbestemmelsene. Nemnda fant at dette lå «innenfor det skjønnsmessige spillerommet innklagede har», og at oppdragsgiveren ikke hadde «forholdt seg passivt, eller godtatt valgte leverandørs mislighold på en måte som tilsier at kontrakten er endret» [KOFA 2025/0914].
Nemnda konkluderte med at det ikke forelå en ulovlig direkte anskaffelse. Den økonomiske balansen i kontrakten var ikke endret i favør av leverandøren [KOFA 2025/0914].
Det er viktig å presisere at saken konkret gjaldt et miljøkrav, ikke skatte- eller avgiftsforhold direkte. Men den generelle rettssetningen er overførbar: et bevisst utformet kontraktsvilkår som knytter mislighold til et «over tid»-kriterium, gir oppdragsgiveren rom for gradvis og skjønnsmessig sanksjonering. Trinnvise sanksjonsgebyrer ved avvik fra kontraktskrav er lovlig skjønnsutøvelse. Total passivitet over tid — der oppdragsgiveren aldri reagerer, aldri ilegger gebyrer og i praksis godtar at leverandøren ikke overholder sine forpliktelser — kan derimot tippe over i en ulovlig endring av kontraktens økonomiske balanse.
Kontrasten mellom lovlig gradert sanksjonering og ulovlig passivitet kan uttrykkes slik: dersom oppdragsgiveren aktivt følger opp, dokumenterer avvikene og ilegger sanksjoner i samsvar med kontraktens eget system — om enn noe forsinket — befinner man seg innenfor det skjønnsmessige spillerommet. Dersom oppdragsgiveren derimot systematisk unnlater å reagere, slik at leverandøren i praksis får levere noe vesentlig annet enn det som ble tilbudt, er man over grensen.
Overføringsverdien av denne saken til skatte- og avgiftsvilkår bør håndteres med forsiktighet, siden den konkret gjaldt et miljøkrav. Men prinsippet om at et bevisst utformet «gradert» kontraktsvilkår gir rom for skjønnsmessig, trinnvis håndheving, mens total passivitet over tid kan tippe over i en ulovlig endring, er en generell anskaffelsesrettslig rettssetning som med rimelighet kan legges til grunn også for oppfølgingen av skatte- og avgiftsforpliktelser i løpende kontrakter.
Grensen mellom lovlig, gradert håndheving og ulovlig passivitet er imidlertid bare delvis avklart, og det er ikke gitt hvor terskelen konkret ligger utenfor den enkeltstående sammenhengen saken gjaldt.
Utelukkelse av leverandører på grunnlag av tidligere mislighold — enten det gjelder skatt, avgift eller andre forhold som svekker tilliten til leverandørens integritet — er også regulert av alminnelige EU-rettslige prinsipper.
EU-domstolen uttalte i sak C-41/18 at fakultative avvisningsgrunner etter direktiv 2014/24 krever en konkret vurdering av leverandørens integritet og pålitelighet, og at en nasjonal ordning ikke automatisk kan avskjære oppdragsgiveren fra å foreta denne vurderingen bare fordi en tidligere heving av en kontrakt med leverandøren er bestridt gjennom søksmål [EU-domstolen Case C-41/18]. Self-cleaning-systemet — ordningen som gir leverandøren mulighet til å dokumentere at den har ryddet opp i sine tidligere feil og dermed likevel bør slippe til i konkurransen — forutsetter at oppdragsgiveren har adgang til å foreta en individuell vurdering av leverandørens pålitelighet, selv før det foreligger en rettskraftig avgjørelse om det underliggende forholdet [EU-domstolen Case C-41/18].
Denne rettssetningen har en klar overføringsverdi til vurderingen av skatte- og avgiftsmislighold. Også her bør oppdragsgiveren kunne foreta en konkret, individuell vurdering av leverandørens nåværende pålitelighet, fremfor å la en tidligere restanse eller et tidligere mislighold automatisk og ubetinget diskvalifisere leverandøren for all fremtid.
Et åpent spørsmål er om self-cleaning-mekanismen kan påberopes etter kontraktsinngåelse — altså i gjennomføringsfasen. De tilgjengelige kildene gjelder bare konkurransefasen. Spørsmålet om en leverandør som under kontraktsgjennomføringen avdekkes å ha skatteproblemer, kan påberope seg self-cleaning for å unngå kontraktsheving, er ikke direkte besvart i det identifiserte kildematerialet.
Beslektet med self-cleaning er spørsmålet om hvor lenge en utelukkelse kan vare. EU-domstolen har i sak C-171/15 stilt opp alminnelige krav om upartiskhet og retten til forsvar ved utelukkelsesvedtak, og lagt til grunn at varigheten av en utelukkelse må kunne prøves opp mot forholdsmessighetsprinsippet [Underretten T-290/18].
Dette betyr at en tidsubegrenset eller uforholdsmessig langvarig utelukkelse på grunn av tidligere skatte- eller avgiftsmislighold, uten mulighet for fornyet vurdering, vanskelig kan forsvares — selv om den underliggende avvisningsgrunnen isolert sett var berettiget da den først ble anvendt.
Som denne gjennomgangen har vist, er regelverket om skatt, avgift og økonomisk seriøsitet i offentlige anskaffelser bygget opp av flere lag: en relativt ny og forholdsvis kortfattet lovbestemmelse i LOA § 5l, en mer detaljert forskriftsregulering i FOA § 7-2, en omfattende og til dels eldre praksis om avvisning i konkurransefasen, og et sett med EU-rettslige rammeprinsipper som stiller krav til forholdsmessighet, individuell vurdering og forutsigbarhet.
Det klareste hullet i dette bildet er mangelen på praksis som direkte belyser hvordan LOA § 5l fungerer som et kontraktsvilkår i gjennomføringsfasen, til forskjell fra som en avvisningsgrunn i konkurransefasen. De aller fleste kildene i dette kapittelet er utviklet med henblikk på spørsmålet om en leverandør skal slippe til i konkurransen, ikke om hvordan et løpende skatte- og avgiftsvilkår skal håndheves eller sanksjoneres etter at kontrakten er signert.
For praktikere som utformer kontraktsvilkår med henvisning til § 5l, betyr dette at de til dels beveger seg i et landskap med begrenset veiledning fra etablert praksis. Analogier fra avvisningsrettens strenge, til dels automatiske sanksjoner kan ikke uten videre overføres til en kontraktuell håndhevingssituasjon. Her gjør alminnelige kontraktsrettslige prinsipper om forholdsmessighet og lojalitet mellom partene seg gjeldende i tillegg til anskaffelsesrettens regler.
KOFA-sak 2025/0914 (Vestfold Taxisentral AS mot Sykehusinnkjøp HF) gir likevel én viktig rettesnor for praksis i gjennomføringsfasen: oppdragsgivere har et skjønnsmessig spillerom til å velge mellom kontraktsrettslige beføyelser ved mislighold, men dette spillerommet har en yttergrense. Passivitet som forskyver den økonomiske balansen, kan utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Aktiv, om enn gradvis, oppfølging med dokumenterte sanksjoner vil normalt ligge trygt innenfor handlingsrommet [KOFA 2025/0914].
Borgarting lagmannsretts behandling i 07-063743ASI-BORG viser på sin side at oppdragsgivere som oppdager alvorlig insolvens hos sin kontraktsmotpart under gjennomføringen, kan og bør handle — og at dokumentasjon av svak økonomi, manglende skatteattest og manglende garantistillelse kan underbygge et hevingsgrunnlag etter alminnelige kontraktsrettslige regler [07-063743ASI-BORG].
Det gjenstår å se om fremtidig rettspraksis eller eventuelt nye forskriftsbestemmelser vil presisere forholdet mellom plikten til å kreve skatteattest ved tildeling og den løpende håndhevelsen av skatte- og avgiftsvilkår i kontraktsperioden. Inntil videre er dette et av de områdene der kontraktsutformingen — altså de konkrete vilkårene oppdragsgiveren tar inn i kontrakten — i stor grad blir avgjørende for hvilke virkemidler som er tilgjengelige når problemer oppstår.