Hele dommen
GJØVIK TINGRETT
DOM
Avsagt
16.12.2013 i Gjøvik tingrett,
Saksnr.
Dommer
Tingrettsdommer
Saken gjelder
Krav om erstatning etter anbudskonkurranse - offentlige anskaffelser
Solhaugen Miljøhjem AS Stenimed AS
Ola Rambjør Heide
Advokat Carsten Anker Advokat Carsten Anker
mot Gran kommune Lunner kommune
Advokat Marianne Høstmark Dragsten Advokat Marianne Høstmark Dragsten
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder krav om erstatning for brudd på anbudsregler under offentlig anskaffelse, jf. lov om offentlige anskaffelser § 11. Lunner og Gran kommuner inviterte i fellesskap i slutten av 2010 til konkurranser om etablering og drift av bofellesskap for enslige mindreårige asylsøkere. Ved fristens utløp 26. januar 2011 hadde i alt fem deltakere levert tilbud til Lunner kommune, blant dem Solhaugen Miljøhjem AS, Stenimed AS og enkeltpersonforetaket Otrera. Disse tre tilbyderne var de eneste som leverte tilbud til Gran kommune. I vedtak av 3. mars 2011 ble Otrera tildelt kontrakt med begge kommunene. Etter klage fra en av tilbyderne, Aleris Ungplan & BOI, besluttet kommunene 30. mars 2011 å avlyse konkurransen idet den ble funnet å være i strid med forskrift om offentlige anskaffelser. Ny konkurranse ble utlyst i april 2011, og det ble i den forbindelse utarbeidet et nytt konkurransegrunnlag, blant annet etter at kommunene trakk inn advokat som juridisk rådgiver. I konkurransegrunnlaget ble oppdraget beskrevet blant annet slik: 5.1 Målgruppen 5 enslige mindreårige flyktninger, fortrinnsvis mellom 15 og 18 år ved innflytting.
Det er forventet at ungdommene bor i bofellesskapet til de klarer seg på egen hånd, senest ved fylte 20 år. (…) 5.2 Tjenesten Oppdraget innebærer etablering og drift av bofellesskapet. Tilbudet skal omfatte bolig og personale og alle utgifter knyttet til drift av bofellesskapet. Tilbyder skal stå for alle praktiske og administrative gjøremål med personalet og ungdommene. Anskaffelsen skal dekke alle de behov enslige mindreårige har for omsorg og oppfølging. Bofellesskapet er ungdommenes hjem og personalet skal yte god omsorg og hjelp til å nå den enkelte ungdoms mål. Det skal legges vekt på en myndiggjørende praksis ved å vektlegge sosialkompetanse, språk, samfunnskunnskap og utdanning for den enkelte. Konkurransegrunnlaget stilte opp følgende kriterier for valg av leverandør: Tildeling vil skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterier: Kvalitet Som kvalitet forstås kompetanse på målgruppen og utførelse av tjenesten, herunder bemanning og samarbeid. Kvalitet vurderes i hht. et helhetlig inngitt tilbud, og herunder beskrivelsene bedt om i kap. 5.1, 5.2, 5.4 og 5.5.
Kriteriet vektes 55 % Boligens egnethet til formålet Som egnethet forstås boligens beliggenhet, romløsninger, estetiske kvaliteter og grad av mulighet til å oppfylle formålet.
Boligens egnethet til formålet vurderes i hht. et helhetlig inngitt tilbud, herunder beskrivelsen bedt om i kap. 5.3 og befaring. Kriteriet vektes 20 % Pris Som pris forstås døgnpris pr. ungdom der alle kostnader er inkludert som beskrevet i kap. 5.8 og i prisskjema vedlegg 4. Kriteriet vektes 25 % 6.1 Vurdering av tilbudene Hvert kriterium rangeres etter en poengskala fra 1-10, der 10 er høyest. Det beste tilbud innenfor hvert kriterium oppnår 10 poeng. Hvor stor del av skalaen som vil bli benyttet ved poenggivningen avhenger av hvor store forskjeller det er mellom tilbudene innen det enkelte kriteriet. Oppnådd poeng multipliseres med kriteriets vekt gir "vektet poeng". Det tilbud som oppnår den høyeste summen av "vektede poeng" for alle kriteriene vil bli valgt som leverandør. Ved fristens utløp 19. mai 2011 hadde de samme fem deltakerne som i første runde, levert tilbud til Lunner kommune, og de samme tre deltakerne til Gran kommune, etter andre gangs utlysning. I tildelingsbrev av 7. juni 2011 meddelte kommunene at det var besluttet å gi kontrakten til Otrera i begge kommunene.
I tildelingsbrevet ble det redegjort for hvordan deltakerne var vurdert i henhold til tildelingskriteriene. Det fremkom der at Solhaugen ble vurdert å ha det tredje beste tilbudet i Lunner kommune, og det nest beste tilbudet i Gran kommune. Stenimed ble vurdert å ha det tredje beste tilbudet i Gran kommune. Både Solhaugen og Stenimed påklaget vedtaket i klager av henholdsvis 14. og 20. juni 2011. De gjorde begge gjeldende at Otreras tilbud skulle vært avvist fra konkurransen fordi Otrera ikke oppfylte kravene satt i konkurransegrunnlaget, og at det heftet feil ved evalueringen av Otreras tilbud. Kommunene tok ikke klagen til følge, og opplyste i brev av 23. juni 2011 at de hadde til hensikt å inngå kontrakt med Otrera så snart det var praktisk gjennomførbart. Solhaugen og Stenimed fremmet deretter klager til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter også kalt KOFA eller nemnda).
Etter tilsvar og ytterligere utvekslinger av skriftlige kommentarer til klagesaken, traff KOFA 29. oktober 2012 ett vedtak i hver av sakene, der nemnda i begge saker konkluderte med at Gran og Lunner kommune brøt forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10
(1) bokstav a ved ikke å avvise Otrera fra konkurransen. Nemnda fant at det ikke var forsvarlig at kommunene la til grunn at Otrera oppfylte kravet fastsatt i konkurransegrunnlaget til "et godt økonomisk fundament for å sikre gjennomføring av leveranse av denne art og omfang", jf. konkurransegrunnlagets punkt 4.5. Øvrige anførsler om avvisning og uriktig evaluering ble ikke behandlet av nemnda.
Idet kommunene bestred at det heftet feil ved anskaffelsesprosessen, innga Solhaugen og Stenimed felles stevning 4. april 2013 til Gjøvik tingrett, med krav om erstatning for tap som følge av feilene som ble begått av kommunene. I tilsvar av 10. mai 2013 bestred på nytt kommunene at det var begått feil og at det var grunnlag for erstatningskrav. Hovedforhandling ble avholdt i Gjøvik tingrett 30. og 31. oktober 2013. Det ble avgitt parts- og vitneforklaringer, og fremlagt slike dokumentbevis som fremgår av rettsboken. Saksøkerne – Solhaugen Miljøhjem AS og Stenimed AS – har i det vesentlige anført: Formålet med reglene om offentlige anskaffelser er å sikre mest mulig effektiv anskaffelse fra det offentlige. Dette må ses i lys av lov om offentlige anskaffelser § 5 om de grunnleggende krav til slike anskaffelser, herunder krav til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og ikke-diskriminering. Lov og forskrift stiller for øvrig opp detaljerte regler som er utslag av disse prinsippene. Videre setter konkurransegrunnlaget som kommunene har utarbeidet, de nærmere rammene for konkurransen.
Grunnlaget skal inneholde alle nødvendige opplysninger for at leverandørene skal kunne gi fullverdige tilbud. Kommunene kan ikke gå utenfor disse rammene, som må tolkes objektivt med utgangspunkt i avtalerettslige tolkningsprinsipper. Saksøkerne anfører at det er begått flere feil under konkurransen, både i første og andre runde. I første runde har kommunene erkjent ikke å ha skilt tilstrekkelig mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. I andre runde ble det begått fire feil: For det første har kommunene tildelt oppdraget til et annet rettssubjekt enn det som innga tilbudet. Otrera var på søknads- og tildelingstidspunktet et enkeltpersonforetak, med en fysisk person som ansvarlig. Det ble i tilbudet lagt opp til at et annet rettssubjekt – et aksjeselskap – skulle oppfylle. Enkeltmannsforetaket eksisterer fortsatt, mens kontrakten er overført til aksjeselskapet. Dette er i strid med forbudet mot vesentlige endringer i tilbudet. At endring av kontraktspart utgjør slik vesentlig endring, er fastslått både i KOFA-uttalelser og i EUdomstolens praksis.
Forskriftens § 17-7 kommer ikke til anvendelse her, og det kan heller ikke ha betydning at omdanningen var varslet i tilbudet. Enkeltpersonforetaket kunne umulig oppfylle minstekrav i konkurransegrunnlaget. Tilbudet fra Otrera skulle vært avvist i samsvar med lovens § 11-10
(1) bokstav a). For det andre oppfylte Otrera ikke kravene i konkurransegrunnlaget om å ha et "godt økonomisk fundament". I og med at det kreves et "godt" økonomisk fundament, kreves noe
mer enn bare et økonomisk fundament. Denne formuleringen i konkurransegrunnlaget må også leses i sammenheng med de øvrige økonomiske krav, som krav til dokumentasjon gjennom årsregnskap m.v. Dette forutsetter at det har vært tidligere drift i selskapet. Det eneste Otrera har presentert er en egen uttalelse om dialog med banken. Det er ikke gitt noen form for garanti fra banken, og egne vurderinger er ikke tilstrekkelig dokumentasjon på økonomien i selskapet. Eventuelle opplysninger om økonomiske forhold gitt av Otrera under forhandlinger kan heller ikke endre dette. Kommunens uttalte tolkning av kravet til økonomisk fundament har ikke relevans, idet formuleringen skal tolkes objektivt. Det står da som klart at Otrera ikke oppfyller kravene til godt økonomisk fundament. Riktignok er det slik at det innkjøpsfaglige skjønn ikke kan prøves av retten. Her er imidlertid skjønnsutøvelsen vilkårlig, uforsvarlig, usaklig og i strid med likebehandlingsprinsippet, og som KOFA konkluderer med, skulle tilbudet vært avvist etter lovens § 11-10 (1) bokstav a).
For det tredje inneholder Otreras tilbud et vesentlig avvik fra minstekravene til personell slik de er kommet til uttrykk i konkurransegrunnlaget. Hele poenget med slike krav er å sikre at tilbyder er egnet til å levere oppdraget. Otrera hadde på tilbudstidspunktet ingen ansatte, og det var heller ingen drift i selskapet. Otrera – og kommunen i sin evaluering – baserte seg på intensjonsavtaler med enkeltpersoner og lovord om hvordan man "tenkte seg" å hente inn kvalifisert personale. Dette er ikke å anse som et forpliktende tilbud. Når slike minstekrav ikke er oppfylt, skulle tilbudet vært avvist etter lovens § 11-11
(1) e). For det fjerde – og som subsidiært grunnlag for det tilfelle retten finner at tilbudet ikke skulle vært avvist – gjorde kommunene en feil ved evalueringen av tilbudene, ved at relevante forskjeller i tilbudene ikke gjenspeiles i evalueringen. Otreras pristibud var det høyeste blant tilbyderne, og lå nær opp til maxprisen som var satt i konkurransegrunnlaget. De andre tilbydernes pris lå et stykke unna maxprisen, og da må dette gjenspeiles i de poeng som gis ved evalueringen. Stenimeds pris var 6 mill. kroner lavere pr. bofellesskap enn Otreras, men dette har ikke gitt seg utslag i evalueringen. Den modellen for poenggiving som kommunen har brukt, favoriserer den som har høyest pris. Dessuten er evalueringen av kvalitet usaklig og vilkårlig. Otrera ble gitt 10 av 10 mulige poeng, til tross for at selskapet ennå ikke var etablert og ikke hadde ansatte eller tidligere erfaring. Tilbudet inneholdt bare en plan som det var stor risiko for at Otrera ikke ville kunne gjennomføre. Det er uforståelig at Otrera er blitt vurdert som bedre enn erfarne tilbydere.
Solhaugen krever erstatning for den positive konktraktsinteresse for så vidt gjelder konkurransen i Gran kommune. Her ble Solhaugen plassert på andre plass, etter Otrera, og ville fått oppdraget dersom Otrera hadde vært avvist, slik det skulle. Det er da klar
sannsynlighetsovervekt for at Solhaugen har lidt et tap som følge av feilen, som må karakteriseres som vesentlig ut fra størrelsen på feilen, typen av feil og hvor mye kommunene kan legges til last. Manglende avvisning er i seg selv grunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Kommunene ble gjort oppmerksom på feilen allerede etter første runde, og kommunene har bevisst unnlatt å ta til etterretning de innsigelser som ble fremmet da. Erstatningen må settes til et beløp mellom det overskudd Solhaugen beregnet seg i tilbudet, og det overskudd Otrera har hatt som følge av at selskapet har levert tjenester etter kontrakten. Solhaugen hadde imidlertid beregnet et lavere overskudd i sitt tilbud, men her må det tas høyde for at man har overbudsjettert enkelte utgiftsposter. Videre kreves det erstatning for den negative kontraktsinteresse for Stenimed i begge konkurranser, og for Solhaugen i konkurransen i Lunner kommune. Erstatningen skal stille selskapene som om de ikke hadde deltatt i konkurransene.
Kravene som er framsatt dekker reelle og nødvendige kostnader, der de fleste benyttede arbeidstimer m.m gjelder den avlyste konkurransen. Erstatningskravet skal også blant annet dekke konkrete kostnader til anskaffelse av bolig. Erstatningskravet rettes mot begge kommuner i fellesskap. Saksøkerne har nedlagt slik påstand: 1. Gran kommune og Lunner kommune dømmes in solidum til å betale til Solhaugen Miljøhjem AS et etter rettens skjønn beløp oppad begrenset til kr 6.312.421,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer. 2. Gran kommune og Lunner kommune dømmes in solidum til å betale til Stenimed AS et etter rettens skjønn beløp oppad begrenset til kr 393.850,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer. 3. Solhaugen Miljøhjem og Stenimed AS tilkjennes saksomkostninger. De saksøkte – Gran kommune og Lunner kommune – har i det vesentlige anført: Når regelverket om offentlige anskaffelser skal tolkes, må regelverket ikke tolkes strengere enn at formålet med lovgivningen – å bidra til økt verdiskaping m.m. – ivaretas.
Kommunene bestrider at det er begått feil under konkurransen. Anførselen om at kontrakten er gitt et annet rettssubjekt enn tilbyder, kan ikke føre fram. Regelverket er ikke til hinder for at selskaper som ennå ikke er stiftet kan delta. Det finnes ikke noe forbud mot dette i lov eller forskrift, og lovgivningen må anses å åpne for at de som ønsker det, kan delta; dette gir større konkurranse og bredere tilbud til det offentlige. Dersom det stilles krav til at et selskap skal være stiftet før det deltar i konkurranser, vil dette medføre
stiftelsesomkostninger, noe som igjen vil kunne medføre at mange interesserte ikke vil være med i konkurransen. Det foreligger ingen reelle grunner til å innfortolke et slikt forbud. Proporsjonalitetsprinsippet tilsier at det ikke bør lages unødvendige regler som innsnevrer markedet mer enn nødvendig. Selv om ikke FOA § 17-7
(1) direkte kommer til anvendelse, viser denne bestemmelsen at det i forskriftens del III ikke er noe til hinder for at ikke-stiftede selskaper deltar, og det må enn mer gjelde etter forskriftens del II. Det er her ikke tale om en vesentlig endring av tilbudet. De saker som saksøkerne har vist til, gjelder tilfeller hvor endringen på tilbudssiden ikke var gjort kjent på forhånd. Det var den her. Det er heller ikke begått feil når Otrera ble vurdert å ha et "godt økonomisk fundament". Kjernen i det innkjøpsfaglige skjønn er at oppdragsgiverne er nærmest til å vurdere dette kriteriet, og selv om det kan være ulike vurderinger, er det rom for et vidt skjønn. Man må i alle fall holde seg til konkurransegrunnlaget, som på dette punkt ikke er spesielt presist formulert, og gir rom for skjønn. Ved tolkningen må man også sikre at det ikke stilles strengere krav enn det som er nødvendig. For å tolke konkurransegrunnlaget må man også se på det karakteristiske for leveransen: I få tildelt kontrakten vil i seg selv gi god økonomi – man vil lett få lån fra banken, og det trengs ikke stor egenkapital for å kunne levere.
Det tilbyder må ha, er tilstrekkelig god økonomi for at banken vil gi lån. Det sentrale for kommunene var at leverandørene ikke dro med seg underskudd som kunne medføre at de ikke fikk lån. Kommunene hadde nok informasjon om det fremtidige aksjeselskap – om aksjonærer, om at selskapet ikke hadde underskudd, og minste egenkapital. Kommunene må videre kunne legge til grunn opplysningene i tilbudet om at banken har stilt seg positiv til å gi lån. Kanskje kommunene burde ringt banken, men det er uansett ingen vesentlig feil. Det stilles uansett ikke krav om formelt lånetilsagn i konkurransegrunnlaget. Det skal mye til for at retten kan konkludere med at kommunen her har opptrådt grovt urimelig og uforsvarlig. Det foreligger praksis fra KOFA der tilbydere som har hatt underskudd er godtatt som vinnere av konkurranser. Når saksøkerne anfører at det er begått feil i forhold til konkurransegrunnlagets minstekrav til bemanning, beror det på en misforståelse. Konkurransegrunnlaget krever at tilbyderne forplikter seg til å oppfylle kravene til bemanning – det kreves ikke dokumentasjon på at man har slik bemanning.
Noen av minstekravene kan heller ikke oppfylles på forhånd. Proporsjonalitetskravet tilsier at det ville vært urimelig å stille som krav at man allerede hadde ansatte for å kunne tildele en kontrakt som dette. Otrera har forpliktet seg til å oppfylle kravene, og det er tilstrekkelig. Det foreligger i alle tilfelle ikke et vesentlig avvik.
Kommunenes evaluering av tilbydernes oppfyllelse av kravene til pris og kvalitet, kan bare i begrenset grad overprøves av retten. Særlig gjelder dette evaluering av kvalitet. Evalueringsmodellen er ikke i strid med regelverket. Det er valgt en forholdsmessig metode, noe som også fremgår av konkurransegrunnlaget, og denne metoden er også godtatt av KOFA i tidligere saker. Dersom det ikke skulle være lovlig i dette tilfellet å benytte forholdsmessig metode, må det foreligge særlige omstendigheter i denne saken. Dersom kommunene hadde benyttet den metode som Solhaugen og Stenimed argumenterer for, ville dette vært i strid med konkurransegrunnlaget. Da ville en prisforskjell på 23 % ført til en poengforskjell på 90 %. Metoden ville også gitt kommunene lite spillerom for å skille på kvalitet. Riktignok gir ikke en forholdsmessig metode et matematisk riktig forhold, men forskjellen i dette tilfellet er rimelig og ikke større enn det som fremkommer gjennom KOFAs praksis.
Dessuten beror det på en helhetsvurdering om skjønnet er grovt urimelig, vilkårlig eller uforsvarlig – dette gjelder spesielt for bofellesskap, der det er mange andre faktorer å veie enn økonomi. Saksøkerne har gjort gjeldende at det hefter feil ved evalueringen av kvalitet, ved at Otrera ikke har vist til planer, ansatte eller erfaring. Det er imidlertid ikke stilt krav om erfaring eller bedt om referanser. Otrera hadde dessuten erfaring gjennom Roger Korup. Otreras planer ble evaluert på lik linje med de andre tilbydernes. Otreras tilbud skilte seg ut ved å være mer detaljert og konkret, og kommunen hadde mer å forholde seg til. Det er helt forsvarlig å legge vekt på dette, og evalueringsgruppen hadde god kompetanse på dette området. Evalueringen av Bærum kommune er helt uten relevans i denne saken, siden konkurransegrunnlaget var helt forskjellig. For at det kan bli tale om erstatning for den positive kontraktsinteresse, må det foreligge en vesentlig feil, noe som vil bero på en konkret vurdering blant annet ut fra hvor stor feilen er, graden av klander som kan rettes mot innbyder og hva slags feil som er begått.
Ved vurderingen må det også ses hen til EU-rettslige vurderinger. I vår sak foreligger ikke brudd på klare og presise regler. Da skal de mer til for å statuere erstatningsansvar enn når reglene er klare og lite skjønnspreget – det må foreligge uaktsomhet eller forsett. Det er videre ikke nok å vurdere om feilen har fått vesentlige konsekvenser; beslutningen i seg selv må være beheftet med klare mangler. Likevel vil aktsomhetskravet være strengere jo større betydning feilen vil kunne få. Her har kommunen opptrådt aktsomt: Den har søkt juridisk råd, og kvalitetssikret andre runde. Det er derfor ikke grunn til å klandre kommunen, og det er ikke begått vesentlige feil. Det bestrides uansett at det er dokumentert et tap i den størrelsesorden Solhaugen har krevd. Retten må ta utgangspunkt i det budsjetterte overskuddet, og være forsiktig med å legge til grunn en høyere fortjeneste. Otreras årsresultat er ikke relevant.
Når det gjelder kravet om erstatning for den negative kontraktsinteresse, er det noe uklart i norsk rett hva som kreves. Rettspraksis tyder imidlertid på at det skal mer til enn bare at det er begått feil – det må kreves klare feil, kanskje også vesentlige feil. Det er et visst rom for feilvurderinger og erstatning kan bare tilkjennes når det er rimelig at innbyder tar kostnadene med konkurransen. Det er ikke tilstrekkelig for å konstatere årsakssammenheng, at saksøkerne erklærer at de ikke ville ha deltatt dersom de hadde visst at feilen ville bli begått. Solhaugen og Stenimed kjente til prosessen i første runde, og stilte i andre runde ingen spørsmål ved om kommunene ville behandle Otreras tilbud i andre runde. Dessuten var kontrakten viktig for dem, og selskapene ville sannsynligvis deltatt uansett. Kravene går ut over de nødvendige og påregnelige utgifter ved deltakelse i konkurransen. Det er ikke spesielt omfattende og komplekse tilbud, og timebruken i klageprosessen går langt ut over det som er påregnelig. At Stenimed valgte å kjøpe egen bolig, skjedde på egen risiko, og kan ikke kreves erstattet.
Det bestrides ikke at kommunene er solidarisk ansvarlige dersom retten kommer til at saksøkerne har lidt erstatningsbetingende tap. De saksøkte har nedlagt slik påstand: 1. Gran kommune og Lunner kommune frifinnes. 2. Gran kommune og Lunner kommune tilkjennes sakens omkostninger.
Rettens vurdering
- Generelle bemerkninger Saken gjelder krav om erstatning for brudd på lov om anskaffelse (heretter også kalt LOA) § 5 og forskrift om offentlig anskaffelser (heretter også kalt FOA) § 3-1. Hjemmel for erstatning er gitt i lovens § 11, der det bestemmes at saksøker har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på lov eller forskrift gitt i medhold av loven. Anskaffelsen i denne saken gjaldt etablering og drift av bofellesskap for enslige mindreårige flyktninger til en samlet verdi på 41 mill. kroner. Anskaffelsen gjaldt en uprioritert tjeneste i kategori 25, jf. FOA vedlegg 6, og forskriftens del I og II kommer til anvendelse. Saksøkerne anfører at Gran kommune og Lunner kommune begikk fire feil under anbudskonkurransen, der Otrera ble tildelt kontrakten: a) Tilbudet var inngitt av et enkeltpersonforetak, mens leverandøren er et aksjeselskap. b) Foretaket hadde et utilstrekkelig økonomisk fundament. c) Det forelå et vesentlig avvik fra minstekrav til personell. d) Subsidiært: Tildelingsbeslutningen var urimelig, vilkårlig, diskriminerende og uforutberegnelig. Retten vurderes disse anførslene under punkt 2 nedenfor.
Dersom retten finner at oppdragsgiverne har begått slike feil som nevnt i a) – c), følger det av forskriften § 11-10
(1) bokstav a at "Oppdragsgiverne skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen". Retten vil vurdere alle anførslene i a) – c) selv om retten skulle finne at ett av dem fører frem. Dette for best mulig å kunne ta stilling til – i punkt 3 – om det er grunnlag for erstatning. Det er på den annen side bare nødvendig å ta stilling til den subsidiære anførselen i punkt d) dersom anførslene i punktene a) – c) ikke fører frem. Ved prøvingen av om oppdragsgiverne har opptrådt erstatningsbetingende, kan domstolene bare prøve om oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn er vilkårlig eller sterkt urimelig, eller støter an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. I tillegg kan domstolene prøve om riktig faktum er lagt til grunn. Retten viser her blant annet til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2007 side 1783 (NIDA). 2. De ulike anførte feil a. Annet rettssubjekt?
Den 16. mai 2011 innga enkeltmannsforetaket OTRERA Siri Skogvold Isaksen med organisasjonsnummer 995 889 102, tilbud på bofellesskap for enslige mindreårige flyktninger i kommunene Gran og Lunner. Vedlagt tilbudet var registerutskrift fra Brønnøysundregistrene der det fremgikk at foretaket var stiftet 2. september 2010 og var registrert innen bransjen "Formidling av helsekonsulenter". I tilbudet var inntatt en kommentar om økonomisk stilling, der det blant annet het: "Otrera er en nyetablert virksomhet. Otrera AS vil bli en realitet i det vi vinner vårt første anbud." Dette innebærer at det allerede i tilbudet ble tilkjennegitt at et formelt sett annet rettssubjekt enn enkeltpersonforetaket – et aksjeselskap – ville levere de aktuelle tjenestene. Nærmere opplysninger om aksjeselskapet, om aksjonærer, aksjekapital eller lignende, fremgikk imidlertid ikke av tilbudet. Det er opplyst at etter at Otrera ble tildelt kontraktene med Gran og Lunner kommuner, ble kontrakt inngått mellom kommunene og enkeltpersonforetaket Otrera.
På et senere tidspunkt ble Otrera AS stiftet, og påtok seg/overtok forpliktelsene som leverandør under kontrakten. Det er ikke opplyst at enkeltpersonforetaket fortsatt har noen faktisk eller rettslig rolle under leveransen, og retten legger derfor til grunn at leveransen helt og holdent er aksjeselskapets ansvar. Det er imidlertid opplyst at enkeltpersonforetaket fortsatt eksisterer. Spørsmålet saken reiser, er om det er i strid med anskaffelsesregelverket at Otrera enkeltpersonforetak står som tilbyder, når det forutsettes i tilbudet og faktisk gjennomføres etter kontraktsinngåelse at Otrera AS er leverandør. Anskaffelsesreglene inneholder et forbud mot å gjøre vesentlige endringer uten at det inngås ny kontrakt. Forbudet er særlig begrunnet i kravene til forutberegnelighet og
likebehandling, blant annet uttrykt i LOA § 5. Retten må derfor ta stilling til om endringen av kontraktspart skal forstås som en "endring" i denne sammenheng, og om det eventuelt er tale om en "vesentlig endring". Spørsmålet er ikke er direkte regulert i lov eller forskrift. De saksøkte kommunene har imidlertid vist til at forskriftens § 17-7
(1) annet punktum bestemmer at "det kan kun stilles krav om at leverandørgrupper etablerer en bestemt foretaksform etter at kontrakt er tildelt, og bare i den utstrekning dette er nødvendig for å sikre en tilfredsstillende oppfyllelse av kontrakten". I forarbeidene uttales det at bakgrunnen for bestemmelsen er at "oppdragsgiverne skal ha mulighet til å vite hvem han inngår kontrakt med." Vilkåret om at bestemt foretaksform bare kan stilles dersom det er nødvendig, springer dessuten ut av det EU-rettslige proporsjonalitetsprinsipp, jf. Dragsten/Lindalen 2005 side 841-842: Leverandørene skal ikke trenge å bruke ressurser på etablere et selskap før de vet at dette er nødvendig, jf. også Thue og Søyland i Rettsdata, kommentar til FOA note 201. Forskriftens § 17-7
(1) får ikke direkte anvendelse i vår sak, idet den aktuelle anskaffelsen følger reglene i forskriftens kapittel I og II, og ikke kapittel III, hvor bestemmelsen er inntatt. Kapittel III er imidlertid i alminnelighet ansett å inneholde strengere regler for offentlige anskaffelser enn kapittel II, fordi kapittel III regulerer de mest verdifulle og prioriterte anskaffelser. Retten er i utgangspunktet enig med kommunene i at det i alle fall ikke er mindre grunn til å tillate omdanninger ved anskaffelser som følger forskriftens kapittel II. Imidlertid gjelder § 17-7
(1) annet punktum direkte bare tilfeller hvor grupper av leverandører går sammen for å levere tilbud – ikke et tilfelle som vårt, hvor én tilbyder inngir eget tilbud der det varsles omdanning av selskapsform. Heller ikke kapittel III inneholder bestemmelser som regulerer sistnevnte problemstilling. Det må derfor utvises forsiktighet med fra det mer til det mindre-betraktninger fra § 17-7
(1) annet punktum. Retten legger til grunn at det i anskaffelsesregelverket generelt gjelder sterke begrensninger i adgangen til å endre kontraktspart etter at kontrakten er inngått, uten at det gjennomføres ny konkurranse, jf. også Dragsten, Offentlige anskaffelser 2013 side 746 flg. Dette fordi den faktiske leverandøren ikke er blitt prøvd på kriteriene som gjaldt i konkurransen. Dette utgangspunktet har kommet til uttrykk i flere avgjørelser blant annet fra EU-domstolen og fra KOFA. Eksempelvis er det lagt til grunn i KOFA-avgjørelsene i sakene 2003/163, 2008/37, 2008/137 og 2008/205 at en utskifting av leverandør som hovedregel må anses som en vesentlig endring av kontrakten. I EU-domstolens dom 19. juni 2008 i sak C-454/06 (Pressetext) avsnitt 40 heter det tilsvarende i dansk oversettelse:
I almindelighed skal udskiftningen med en ny medkontrahent af den, som den ordregivende myndighed oprindeligt havde tildelt kontrakten, betragtes som en ændring i de væsentlige bestemmelser i den pågældende offentlige kontrakt, med mindre der var truffet bestemmelse herom i de oprindelige kontraktsbestemmelser, f.eks. som en underentreprise. I Pressetext-saken ble den aktuelle endringen av kontraktspart godtatt fordi det reelt sett dreide seg om en intern omstrukturering. Det må i tillegg til omstruktureringstilfellene antas at det må godtas endring av kontraktsparten dersom det er tilstrekkelig identifikasjon mellom ny og gammel kontraktspart til at kontrakten i realiteten kan anses å bestå mellom de samme partene, se Dragsten, Offentlige anskaffelser side 747. I vår sak er det ikke tale om en omstrukturering, og det er heller ingen identifikasjon mellom ny og gammel leverandør. Den opprinnelige kontraktspartens og den faktiske leverandørens selskapsformer er ulike, med ulikt ansvar og ulik organisasjonsform: Mens et enkeltpersonforetak har ubegrenset ansvar, er et aksjeselskaps ansvar begrenset til aksjekapitalen.
Det fremgår av innsendt årsregnskap for 2011 at aksjekapitalen i Otrera AS var satt til lovens minstebeløp, 100 000 kroner. Et skifte av kontraktspart på leverandørsiden i vår sak innebærer derfor en ikke ubetydelig endring i oppdragsgivernes mulighet for å søke dekning for eventuelle krav mot leverandøren. Enkeltpersonforetaket som sådan har heller ingen kontroll over den nye leverandør, og det har intet ansvar for de kontraktsmessige forpliktelser. Retten peker videre på at et aksjeselskap skal ha et styre som øverste ledelse av selskapet, med styrets leder som representant for selskapet. I aksjeselskapet var Roger Korup valgt som styreleder, og aksjeselskapet hadde dermed en annen person som representant enn enkeltpersonforetaket. Det fremgår videre av innsendt årsregnskap for 2011 at aksjonærer i Otrera AS var to holdingselskap – Korup Holding AS og Salander Holding AS, mens enkeltpersonforetaket Otrera nødvendigvis var heleid av en fysisk person, Siri Skogvold Isaksen.
Riktignok vil endringer både i styre og blant aksjonærene ikke i seg selv medføre at det anses å ha skjedd en vesentlig endring av kontraktsforholdet, se Pressetextavgjørelsen avsnitt 50 flg. Når imidlertid situasjonen er at den formelle leverandøren heller ikke formelt er samme juridiske person som opprinnelig var tilbyder, tydeliggjør endringen i sammensetningen på eiersiden og styresiden at det her er tale om to ganske ulike enheter. Innehaver av foretaket Otrera, var ikke en gang aksjonær i Otrera AS – i alle fall ikke majoritetsaksjonær – og hadde dermed ingen formell kontroll over aksjeselskapet. Retten finner at anskaffelsesregelverket som utgangspunkt ikke tillater slik endring av kontraktsparten som her er skjedd, etter at kontrakt er tildelt. De saksøkte kommunene har imidlertid gjort gjeldende at når endringen var varslet i tilbudet, var endringen allerede en del av avtalen mellom oppdragsgiverne og
oppdragstaker. Dermed skal endringen ikke anses som en vesentlig endring av kontrakten. Retten er ikke enig i det. Det fremgår riktignok i Pressetext-avgjørelsen at utskifting av leverandør er å anse som en vesentlig endring, "med mindre der var truffet bestemmelse herom i de oprindelige kontraktsbestemmelser". Det kan i alminnelighet inntas endringsklausuler i kontrakten, men forutsetningen er at kravene til forutberegnelighet og likebehandling må være ivaretatt. Som fremhevet i Dragsten, Offentlige anskaffelser side 739, må "endringsbestemmelsene være klart formulert og ikke så vide at de tillater endringer av kontraktens karakter". I dette tilfellet er disse kravene til endringsbestemmelser ikke ivaretatt. Retten peker særlig på at kommunene på tildelingstidspunktet ikke hadde nærmere kjennskap til det fremtidige aksjeselskapets aksjekapital, aksjonærer, styre og daglig ledelse. For alt det kommunene visste ut fra Otreras tilbud, kunne Otrera AS bli slik organisert at Siri Skogvold Isaksen, som sto bak tilbudet, ikke hadde noen rolle i organene til det selskapet som faktisk skulle levere tjenestene.
Kommunene visste heller ikke om det skulle være en tilknytning mellom enkeltpersonforetaket og aksjeselskapet med hensyn til forpliktelsene under kontrakten. Kommunene var også uvitende om omfanget av selskapets ansvar og om personene bak aksjeselskapet var seriøse drivere. Selv om oppdragsgiverne for så vidt ville være i stand til å vurdere om selskapsformen i seg selv skulle ha betydning for vurderingen av tilbudet, ville de være ute av stand til i tilstrekkelig grad å vurdere de faktiske og rettslige konsekvensene av at et i fremtiden stiftet aksjeselskap skulle overta leveransen. Den varslede omdanningen er samlet sett så vidt ubestemt og vid i formen at den ikke holder seg innenfor de foran nevnte grensene for endringsbestemmelser. De saksøkte kommunene har vist til at hensynene bak anskaffelsesregelverket tilsier at det ikke stilles strengere krav enn det proporsjonalitetsprinsippet tillater, og at det er et viktig hensyn bak anskaffelsesreglene å sikre åpen og bred konkurranse om offentlige anskaffelser.
Kommunene har derfor anført at dersom aktuelle tilbydere, som ikke på forhånd har en passende selskapsform, skal være nødt til å stifte et nytt selskap før det inngir tilbud, vil dette kunne virke hemmende på konkurransen. Retten deler ikke denne synsmåten. Retten viser til konkurransegrunnlaget punkt 4, der det stilles enkelte formelle krav til leverandøren. Det heter der blant annet: 4.1. Lovlig etablert foretak Det kreves at leverandøren har et lovlig etablert foretak. Dokumenteres med: - Firmaattest (ikke eldre enn seks måneder regnet fra tilbudsfristen) (…) 4.2. Ordnede forhold mht. skatteinnbetaling og momsinnbetaling Det kreves at leverandøren har ordnede forhold mht. skatteinnbetaling og innebetaling av merverdiavgift. Dokumenteres med:
Skatteattest (…) Merverdiavgiftsattest (…)
Retten peker først på at hensikten med denne bestemmelsen åpenbart er at oppdragsgiverne skal vite hvilket foretak som skal være leverandør og kjenne til leverandørens økonomiske fortid og, så langt som mulig, fremtid. Den fremgangsmåte Otrera valgte, ivaretar ikke dette, jf. rettens bemerkninger foran. Otreras tilbud fremstår som en omgåelse av kravet til at leverandøren skal ha et lovlig etablert foretak. Konkurransegrunnlagets punkt 4.1. styrker utgangspunktet om at slike endringer som her ikke kan anses tillatt. Videre innebærer bestemmelsen at alle lovlig etablerte foretak kan delta i konkurransen. Det legges dermed ingen begrensninger på tilfanget av tilbydere til konkurransen når det stilles krav om at samme juridiske enhet som inngir tilbud også skal stå for leveransen. Otrera ville kunne inngi tilbud, inngå kontrakt og faktisk stå som leverandør også som enkeltpersonforetak.
Dersom Otrera selv skulle vurdere det slik at det vil være mest hensiktsmessig å være organisert som aksjeselskap, for eksempel for å få inn flere på eiersiden eller for å begrense ansvaret, er stiftelse av et aksjeselskap en kostnad som foretaket selv har vurdert som nødvendig. Videre peker retten på at kontrakten gjaldt en leveranse verdt 41 mill. kroner. Stiftelsesomkostningene må i denne sammenheng anses som begrensede. Når dette ses i lys av de åpenbare manglene på forutberegnelighet Otreras tilbud medfører i kraft av den varslede og senere gjennomførte omdanningen til aksjeselskap, kan ikke retten se at proporsjonalitetsprinsippet eller andre grunnleggende hensyn tilsier at det ikke kan stilles krav om at samme juridiske enhet som innga tilbudet skal stå for leveransen. Retten er etter dette kommet til at forutsetningen om at Otrera AS skulle overta leveransen etter kontraktsinngåelse, er å anse som en vesentlig endring som ikke er tillatt under anskaffelsesregelverket. Dette må også anses som et vesentlig avvik fra reglene. Otreras tilbud skulle derfor vært avvist etter forskriftens § 11-10
(1) bokstav a), idet Otrera ikke oppfyller krav som er satt til leverandørenes deltakelse i konkurransen. b. "Godt økonomisk fundament"? Saksøkerne har anført at Otrera ikke oppfylte kravene til "godt økonomisk fundament" i konkurransegrunnlaget. Retten vil i det følgende vurdere anførselen. Rettens vurdering er for så vidt uavhengig av rettens konklusjon under punkt a) foran. Konkurransegrunnlaget stilte blant andre slikt kvalifikasjonskrav til tilbyderne vedrørende deres økonomiske stilling: 4.5. Økonomi Det kreves et godt økonomisk fundament for å sikre gjennomføring av leveransene av denne art og omfang.
Dokumenteres med: - Foretakets komplette årsregnskap for 2010 dersom dette foreligger, eventuelt fra 2009 og siste årsberetning, samt eventuelle nyere opplysninger som har eller vil kunne påvirke leverandørens økonomiske situasjon. - Oppdragsgiverne vil ved behov be leverandøren om en kredittvurdering, ev. selv innhente kredittvurdering. (…) Retten bemerker at kvalifikasjonskrav må fortolkes objektivt ut fra en naturlig forståelse av ordlyden, sett i sammenheng med hva leveransen gjelder, dokumentasjonskravene og konkurransegrunnlaget for øvrig. Dersom oppdragsgiverne har en snevrere eller videre forståelse av kvalifikasjonskravene enn en slik objektiv tolkning skulle tilsi, er denne ikke relevant for rettens vurdering. Dette er særlig av hensyn til kravet til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og likebehandling, jf. lovens § 5. Kommunene har gjort gjeldende at det sentrale ved kravet til økonomi var at leverandører ikke skulle trekke med seg underskudd fra tidligere år, slik at leverandøren ikke skulle risikere ikke å få innvilget lån, og slik at ikke leveransen til kommunene ble skadelidende.
Vitneforklaringen fra Janniche Brechan, som deltok i kommunenes vurdering av tilbudene, bekrefter at dette var kommunens forståelse av dette kvalifikasjonskravet. Hun ga uttrykk for at tildeling av kontrakt i seg selv ville gi tilstrekkelig økonomisk fundament, ved at leverandøren ville få lån i bank på grunnlag av kontrakten. Leveransen hadde videre et lavt egenkapitalbehov og lav risiko. Etter rettens syn er kommunens forståelse av kvalifikasjonskravet i strid med en objektiv tolkning av bestemmelsens ordlyd, når den ses i lys av øvrige relevante momenter. Realiteten i kommunens forståelse er at enhver tilbyder er kvalifisert så lenge det ikke hefter negative økonomiske forhold ved selskapet. Ethvert nystiftet selskap, som nettopp fordi det er nystiftet, ikke har det Brechan kalte "lik i lasten", vil måtte anses å oppfylle det økonomiske kvalifikasjonskrav. Ordlyden i konkurransegrunnlaget krever imidlertid noe mer – noe positivt – ved at leverandøren skal ha et "godt økonomisk fundament".
Leverandøren skal, slik retten forstår dette kravet, ha en positiv økonomi, og skal kunne dokumentere at den besitter de økonomiske ressursene som leveransen krever, jf. at det økonomiske kravet er gitt "for å sikre gjennomføring av leveransene av denne art og omfang". Retten viser til at leverandøren blant annet ville måtte gå til anskaffelse eller leie av bolig og inventar for å kunne levere i samsvar med konkurransegrunnlaget. Det vil da ikke være tilstrekkelig å vise at tilbyder ikke hadde hatt underskudd, betalingsanmerkninger eller andre negative forhold knyttet til virksomheten. Retten peker også på at det ikke ville gi mening å stille krav om "godt økonomisk fundament" dersom tildeling av kontrakten i seg selv skulle oppfylle dette kravet. Kravet
ville da være overflødig. Det ville også være enkelt å formulere kravet i samsvar med kommunens forståelse – som et krav til at det ikke heftet negative økonomiske forhold ved tilbyder. Dette har kommunen ikke gjort, og retten kan da ikke legge til grunn en forståelse som er i strid med en objektiv ordlydsforståelse. Retten vil så vurdere om skjønnsutøvelsen da kommunene vurderte om Otrera oppfylte kravet til "godt økonomisk fundament" var vilkårlig, uforsvarlig, usaklig eller i strid med likebehandlingsprinsippet, slik at Otreras tilbud skulle vært avvist etter forskriftens § 11-10 (1) bokstav a). Under denne vurderingen kan det stilles spørsmål ved om det er enkeltpersonforetaket Otreras økonomiske stilling som skal vurderes, eller om det er aksjeselskapets. Tilbyder har lagt opp til at det er enkeltpersonforetakets økonomi som er relevant ved at det er fremlagt noe dokumentasjon for dette foretakets del, mens det som foran nevnt ikke er lagt frem opplysninger om aksjekapital, aksjonærer o.l. for aksjeselskapet. Kommunen har klarligvis også lagt dette til grunn.
Med den konstruksjon som her er valgt, er det imidlertid bare aksjeselskapets økonomiske stilling som er relevant: Det er forutsatt i tilbudet, og senere faktisk gjennomført, at enkeltpersonforetaket ikke skal ta del i leveransen – den er overtatt av aksjeselskapet. Når det økonomiske kravet er satt "for å sikre gjennomføring av leveransene av denne art og omfang", vil det ikke være relevant å vurdere økonomien til et foretak som ikke skal forestå eller være ansvarlig for leveransen. Retten viser blant annet til Dragsten, Offentlige anskaffelser side 329. Retten konstaterer at oppdragsgivers skjønnsutøvelse må karakteriseres som vilkårlig, uforsvarlig og usaklig allerede av den grunn at oppdragsgiverne ikke har vurdert riktig rettssubjekt. Etter rettens syn vil en slik karakteristikk være riktig også for det tilfelle at det var enkeltpersonforetakets økonomiske stilling som skulle vurderes.
Retten peker først på at usikkerheten om leverandørens økonomiske forhold som følger av den varslede omdanning til aksjeselskap, og som retten har beskrevet foran under punkt a), får betydning også for rettens vurdering av kommunenes skjønnsutøvelse når det gjelder tilbyders oppfyllelse av økonomiske kvalifikasjonskrav: Oppdragsgiverne har en skjerpet plikt til å undersøke tilbyders økonomiske stilling når oppdragsgiverne i realiteten er ukjent med den fremtidige, faktiske leverandørens organisasjon m.m. Anskaffelsesregelverket og konkurransegrunnlaget er riktignok ikke til hinder for at nystiftede foretak, som enkeltpersonforetaket Otrera, deltar i slike konkurranser og er i stand til å oppfylle økonomiske krav som måtte stilles. I konkurransegrunnlaget er stilt som krav om dokumentasjon på et godt økonomisk fundament i form av "Foretakets komplette
årsregnskap for 2010 dersom dette foreligger, eventuelt fra 2009 og siste årsberetning, samt eventuelle nyere opplysninger som har eller vil kunne påvirke leverandørens økonomiske situasjon". Et nystartet foretak som Otrera hadde imidlertid ikke mulighet til å fremlegge dokumentasjon som forutsetter tidligere drift. Foretaket kunne i stedet fremlegge alternativ dokumentasjon som kunne belyse kvalifikasjonskravet, og dermed kvalifisert seg, se Dragsten, Offentlige anskaffelser side 513. Hensynet til likebehandling krever imidlertid at tilbudet avvises dersom tilstrekkelig dokumentasjon ikke er fremlagt. Enkeltpersonforetaket Otrera hadde vedlagt driftsresultat for én måned – desember 2010 – der resultatet var 46 000 kroner. Ut over det ble det fremlagt regnskapsførers vurdering av driften datert 25. januar 2011, det vil si etter kun kort tids drift, der det heter: "Ut fra orden og struktur i mottatt regnskapsmateriale og avtalegrunnlag, gis det et seriøst inntrykk av virksomheten." Denne uttalelsen er etter rettens syn tilnærmet verdiløs som dokumentasjon på foretakets økonomiske fundament.
Videre ble det fremlagt en egenerklæring det det het: Vi har, siden januar 2011, vært i dialog med Sparebank1 Ringerike Hadeland, ved ass. Banksjef Elisabeth G. Haakenstad vedrørende finansiering av oppstart av bofellesskap for enslige mindreårige flyktninger i kommunene Gran og Lunner. Banken har hele tiden vært positiv til vår presentasjon av budsjett, planlagt likviditetsbudsjett, lån og evt kreditt til oppstart av prosjektet. Vi er fortsatt i dialog med hverandre og avventer nå en kontraktstildeling- og kontraktsinngåelse mellom Otrera og kommunene Gran og Lunner. Janiche Brechan forklarte i retten at kommunene ikke foretok seg noe for å verifisere opplysningene i egenerklæringen. Retten bemerker at det riktignok som utgangspunkt ikke foreligger plikt for oppdragsgiverne å undersøke om opplysningene som gis i tilbudet er riktige. I dette tilfellet er opplysningene i egenerklæringen så vidt upresise og lite forpliktende, at tilbudet skulle vært avvist, særlig når ytterligere undersøkelser ikke ble foretatt.
Dette gjelder spesielt når det for øvrig bare ble fremlagt svært begrenset informasjon om det nystartede foretakets økonomiske stilling. Dokumentasjonskravene gjaldt generelt krav til å fremlegge offisielle dokumenter som skulle vise tilbydernes økonomiske stilling. Otreras alternative dokumentasjon – egenerklæringen – har på ingen måte et slikt notorisk preg, og retten ser det som i strid med likebehandlingsprinsippet å uten videre stole på erklæringen. Det er videre på ingen måte klart hva det innebar at banken var "positiv" eller nøyaktig hvilke forutsetninger en slik tilbakemelding fra banken
ble gitt under. Retten kan som KOFA ikke se at kommunene forsvarlig kunne legge til grunn at Otrera hadde dokumentert at kravet til "godt økonomisk fundament" var oppfylt. Otreras tilbud skulle derfor vært avvist i samsvar med forskriftens § 11-10
(1) bokstav a. c. Minstekrav til personell I konkurransegrunnlaget ble det stilt slike krav til bemanning og organisering: De som utfører oppdraget må ha en tilstrekkelig kompetanse til å utføre oppdraget og deres arbeid må organiseres på en måte som tilfredsstiller oppdragsgivers behov. Nedenfor angis minstekravene til bemanningen og organiseringen av denne som leverandøren er forpliktet til å oppfylle: 50 % av personalet skal ha sosialfaglig og/eller pedagogisk høyskoleutdanning Alt personale skal ha ny politiattest og ha undertegnet taushetserklæring jf. Lov om barneverntjenester. Bofellesskapet skal ha en turnusordning med døgnkontinuerlig bemanning. Bofellesskapet skal ha en daglig leder som deltar i driften og er faglig ansvarlig. De ansatte skal være vurdert i forhold til personlig egnethet for arbeid med målgruppen. Beboerne skal behandles med respekt og verdighet og det skal tilstrebes høy grad av tilgjengelighet og imøtekommenhet fra personalets-side.
Hvis oppdragsgiverne ikke er tilfreds med miljøarbeider/terapeutens kompetanse/utførelse av oppdraget har oppdragsgiverne rett til å påpeke dette overfor leverandøren og kreve at leverandøren setter i verk tiltak for å sikre at tjenestene leveres i tråd med kontrakten. Tilbyder har det fulle ansvar for at miljøarbeider/terapeutene har arbeidsmengde som ikke medfører at arbeidstidsreglene i arbeidsmiljøloven (kap.10 § 10.2) overskrides eller tas med i kontrakt. I Otreras tilbud er det opplyst at Siri Skogvold Isaksen og Roger Korup skal delta i driften av boligene. For øvrig er det beskrevet hvilke ansattegrupper som skal arbeide i foretaket, hvordan foretaket skal organiseres, turnusordninger samt plan for rekruttering og kompetanseutvikling. Det var også vedlagt en liste over aktuelle kandidater til stillingene, deres kompetanse og nåværende stillinger. Det opplyses at Isaksen har "hatt samtaler med og referansesjekket alle kandidater vi foreslår inn i bofellesskapene" og at "vi har tegnet intensjonsavtale med flere meget dyktige kandidater".
Saksøkerne har gjort gjeldende at Otrera ikke har oppfylt minstekravene til bemanning ved at det ikke var ansatte eller drift i selskapet, men bare hadde fremlagt løse planer for ansettelser. Retten er ikke enig i det. Kravene til bemanning kan ikke forstås slik at tilbyder først må ansette egnede personer i de aktuelle stillinger før den kan inngi tilbud. For det første følger en slik tolkning ikke av ordlyden i konkurransegrunnlaget. For det annet ville en annen forståelse vanskeliggjøre utvidelser av eksisterende virksomheter og etablering av
nye virksomheter, og derfor i strid med proporsjonalitetsprinsippet. Det må derfor være tilstrekkelig at tilbyder fremlegger en plan for fremtidige ansettelser. Retten har ikke grunnlag for å karakterisere kommunenes skjønnsutøvelse ved vurderingen av om minstekravene til bemanning er oppfylt, som vilkårlig, uforsvarlig, usaklig eller i strid med likebehandlingsprinsippet. d. Feil ved evalueringen? I og med at retten foran har kommet til at Otreras tilbud skulle vært avvist på grunn av feilene i punkt a) og b) foran, er det ikke nødvendig for retten å ta stilling til om kommunene begikk feil også under evalueringen av tilbudene. 3. Erstatning a. Positiv kontraktsinteresse Solhaugen har krevd erstatning for den positive kontraktsinteresse – selskapet krever kompensasjon slik at det stilles i samme økonomiske situasjon det ville vært i dersom det fikk tildelt kontrakten. Kravet gjelder konkurransen i Gran kommune, der Solhaugen ble vurdert som nest beste tilbyder, etter Otrera og foran Stenimed.
Vilkårene for å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteresse er formulert slik i Rt. 2001 side 1062 (Nucleus) på side 1079: Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last. Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng samanhalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbydar med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gått til vedkomande anbydar. Høyesterett har i avgjørelsen inntatt i Rt. 2008 side 1705 ansett at kravet til vesentlige feil er i samsvar med EU-retten, og retten går derfor ikke nærmere inn på de vilkår for slik erstatning som følger av EU-domstolens avgjørelser.
Retten bemerker først at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Solhaugen ville vunnet anbudskonkurransen dersom Otrera hadde vært avvist fra konkurransen, slik foretaket skulle vært etter forskriftens § 11-10
(1) bokstav a. Solhaugen ble vurdert som kvalifisert og nest beste tilbyder, etter Otrera, og dersom Otrera tenkes borte, fremstår det som klart at Solhaugen ville blitt tildelt anbudet blant de to gjenstående tilbyderne.
Spørsmålet er dermed om det foreligger ansvarsgrunnlag, i form av at det er begått slike vesentlige feil som medfører erstatningsansvar for den positive kontraktsinteresse, etter den helhetsvurdering som er beskrevet i Nucleus-dommen. Retten finner at det ikke er begått en slik erstatningsbetingende feil når kommunene ikke avviste Otreras tilbud på grunn av at tilbudet forutsetter at leveransen skal gjennomføres av en annen juridisk enhet. Spørsmålet om lovligheten av å tillate en slik konstruksjon må anses som ikke opplagt og det foreligger lite entydig praksis til belysning av spørsmålet. Som i saken omhandlet i Rt. 2008 side 1705, er løsningen ikke utvilsom, og en befinner seg heller ikke i kjerneområdet for kravene til anbudsprosesser. Kommunene kan derfor ikke klandres for ikke å ha avvist Orteras tilbud på dette grunnlag, og etter rettens syn må rettsvillfarelsen anses unnskyldelig og frita for det erstatningskravet som er fremmet.
Derimot finner retten at det må anses som en vesentlig og dermed erstatningsbetingende feil at Otreras tilbud ikke ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse og dokumentasjon av kravet til økonomisk fundament. Retten peker først på at oppdragsgivers aktsomhetsplikt skjerpes når det – som her – har vært gjennomført en tidligere mislykket (avlyst) konkurranse, jf. blant annet Eidsivating lagmannsretts dom av 7. desember 2001. I klagen fra to av tilbyderne etter den første anbudsrunden het det om kravet til økonomisk fundament: "Vi kan ikke se at innsendt dokumentasjon fyller angitte dokumentasjonskrav. Vi kan heller ikke se at den innsendte dokumentasjonen gir grunnlag for å kunne hevde at virksomheten har et 'godt økonomisk fundament'." Kommunene var dermed på forhånd blitt kjent med innsigelsene mot vurderingen av Otreras tilbud, noe som medfører at kommunene måtte være særlig aktsomme ved tilsvarende vurdering i andre gangs konkurranse. Dette gjelder selv om Otreras egenerklæring om kontakt med banken skulle ha vært lagt fram først i andre runde, slik klagen tyder på.
Retten viser videre til at kommunene har feiltolket et konkurransegrunnlag de selv utarbeidet, og dermed lagt til grunn uriktig mål for de økonomiske kravene. Viktigst ved rettens vurdering av feilen som vesentlig er imidlertid at dokumentasjonen Otrera framla ikke i noen rimelig grad kan anses å oppfylle kravene til økonomi som stilles i konkurransegrunnlagets punkt 4.5. For oppdragsgiverne måtte Otrera ha fremstått som et ganske ubeskrevet blad økonomisk sett, og de kunne bare i liten grad være sikre på at foretaket ville være i økonomisk stand til å gjennomføre leveranser "av denne art og omfang". Særlig gjelder dette når det ikke forelå noen informasjon om den faktiske leverandøren – Ortera AS – sin organisasjon, økonomi m.v. Kommunene unnlot dessuten å bruke et lite ressurskrevende virkemiddel som sto dem til rådighet, og var varslet i konkurransegrunnlaget, nemlig å stille krav om bankgaranti. Den tillit kommunene i stedet viste Otreras egenerklæring om kontakt med banken, må karakteriseres som klart klanderverdig.
Det er derfor ikke til å komme utenom at kommunene kan klandres for vesentlige brudd på anbudsreglene og konkurransegrunnlaget. Det er tale om klare feil, som ikke har å gjøre med vurdering av vanskelige faktiske forhold eller med et vanskelig
regelverk. Retten er derfor kommet til at Solhaugen har krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Utmåling Erstatning for den positive kontraktsinteresse skal settes til det fortjenestetapet leverandøren har lidt ved ikke å bli tildelt kontrakten. Fortjenesten regnes som kontraktssummen fratrukket utgifter ved gjennomføringen av kontrakten. Utmålingen må basere seg på hypoteser om fortjenesten, og tilbyder må sannsynliggjøre fortjenestetapet. Retten anser det som et naturlig utgangspunkt å bygge på det tilbud Solhaugen selv innga og den fortjeneste som der er oppgitt, for deretter å vurdere om det er grunnlag for at denne fortjenesten ville blitt større eller mindre dersom kontrakten hadde blitt tildelt Solhaugen. Retten bemerker at det ikke er opplyst forhold rundt kontraktsforløpet som tilsier at leveransen ble mer eller mindre ressurskrevende enn det som var kjent da tilbudene ble inngitt. Dette medfører at utgangspunktet styrkes ytterligere. Det må imidlertid tas hensyn til eventuelle over- eller underbudsjetteringer, jf. Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 1998 side 1398 (Torghatten).
Solhaugen budsjetterte i tilbudet med et årlig overskudd på 290 000 kroner, beregnet som 5 % av samlede årlige kostnader. Solhaugen har imidlertid gjort gjeldende at dette var et nøkternt anslag, og at selskapet ville oppnå stordriftsfordeler som taler for at overskuddet ville vært større. Solhaugen har også vist til at Otreras overskudd i 2011 var på 2 035 000 kroner etter drift i begge kommuner. Det er anført at som nystartet foretak ville Otrera hatt større kostnader enn Solhaugen og at dette viser at Solhaugens anslag på overskuddet var alt for lavt. Det er også anført at Steimed budsjetterte et høyere overskudd enn Solhaugen. Etter rettens syn er Otreras driftsresultat lite relevant for vurderingen av Solhaugens fortjenestetap, allerede av den grunn at Otreras pristilbud var vesentlig høyere enn Solhaugens: Mens Solhaugens tilbudte døgnpris var 3 982 kroner, var Otreras tilbudte døgnpris nærmere 13 % høyere, noe som i seg selv i det minste delvis begrunner en høyere fortjeneste for Otrera. Også Stenimeds tilbud er lite relevant for vurderingen av hvor høy fortjeneste Solhaugen ville oppnådd.
Stenimed hadde i sitt tilbud oppgitt personalkostnader som bare var 60 % av personalkostnadene Solhagen hadde oppgitt - 3 190 630 kroner mot 5 322 775 kroner. Personalkostnadene var den desidert største kostnaden i begge tilbudene. Når Stenimed beregner overskuddet ut fra 10,3 % av samlede kostnader (400 000 kroner pr. år), mot 5 % (290 000 kroner pr. år) i Solhaugens tilbud, er dette nødvendigvis i stor grad en følge av at Stenimed har beregnet langt lavere personalkostnader. Solhaugen har ikke konkret vist hvordan og hvorfor foretaket skulle ha satt det budsjetterte overskudd lavere enn det reelle. Riktignok er det anført at Solhaugen ville ha stordriftsfordeler i form av allerede etablert regnskaps- og lønnssystemer, datasystemer, administrasjon m.m. Det er likevel ikke sannsynliggjort at disse stordriftsfordelene ikke
allerede var innbakt i tilbudet. Retten kan derfor ikke se at det er sannsynliggjort at Solhaugen underbudsjetterte overskuddet. Retten kan på den annen side ikke se at det kan legges til grunn at overskuddet ville vært lavere enn det budsjetterte. Samlet er derfor retten kommet til at det er sannsynliggjort at Solhaugen hadde et årlig fortjenestetap på 290 000 kroner. Idet kontrakten var treårig, led Solhaugen et samlet tap på 870 000 kroner, hvilket tilkjennes. b Negativ kontraktsinteresse Solhaugen og Stenimed har krevd erstatning for den negative kontraktsinteresse - ved at foretakene økonomisk skal stilles i samme stilling som om de ikke hadde deltatt i konkurransen. Under en slik erstatning, kan tilbyderne kreve utgiftene som er medgått til å delta i konkurransen dekket av innbyderen. Idet Solhaugen foran er tilkjent erstatning for den positive kontraktsinteresse i konkurransen i Gran kommune, er det ikke aktuelt å tilkjenne Solhaugen erstatning for den negative kontraktsinteresse for den samme konkurransen.
For at det kan bli tale om erstatning for den negative kontraktsinteresse, må det være sannsynlighetsovervekt for at tilbyderne ikke ville ha deltatt i konkurransen, dersom de hadde kjent til at feilen ville blir begått. Retten viser her til Høyesteretts uttalelser i avgjørelsen inntatt i Rt. 1997 side 574 (Firesafe), hvor det også uttales: "Gode grunner kan tale for at det ikke bør stilles strenge beviskrav for at anbyderne ville ha deltatt. En bevistvil bør i tilfelle gå ut over innbyderen." Begge saksøkerne har i sine partsforklaringer gitt uttrykk for at de ikke ville deltatt i konkurransen dersom de hadde vært klar over at feilen ville bli begått. De saksøkte kommunene har gjort gjeldende at Solhaugen og Stenimed var svært interessert i å delta i konkurransen, dels fordi ansatte i andre deler av virksomheten kunne benyttes til dette oppdraget, dels fordi det ble sett på som svært viktig å etablere virksomheten på Hadeland. Retten er enig i at dette var viktige hensyn for Solhaugen og Stenimed da de valgte å delta i konkurransen.
Det kan likevel ikke utledes fra dette at foretakene ville benytte de ressurser som her er anvendt dersom de visste at kommunene ville vurdere Otreras økonomiske stilling på samme måte i andre runde som i første runde. De saksøkte kommunene har videre gjort gjeldende at Solhaugen og Stenimed under første runde i konkurransen var kjent med at Otrera hadde vunnet, og med at konkurransen ble avlyst etter klage på grunn av feil ved konkurransegrunnlaget. Det anføres at når foretakene likevel valgte å delta i andre runde, måtte det fremstå som klart at Otrera også ville delta og at kommunene ville behandle Otreras tilbud på samme måte som i første runde. Derfor ville de ha deltatt uansett feilen. Retten ser dette ganske annerledes: I klagen etter første runde, ble det fremmet en rekke innvendinger mot anbudsprosessen, blant annet ble det som nevnt foran anført at kommunene hadde vurdert kravet til "godt økonomisk
fundament" uriktig da Otreras tilbud ble vurdert. Kommunene valgte å avlyse konkurransen under henvisning til en annen av klagens anførsler om feil, nemlig at "konkurransegrunnlaget ikke skiller kontraktskrav og kvalifikasjonskrav godt nok fra tildelingskriteriene" og derfor var i strid med FOA § 13-2. Det fremgår ingenting i avlysningsvedtaket om hvordan kommunene vurderte innsigelsen mot vurderingen av Otreras økonomiske stilling. Heller ikke i den mellomliggende kontakten mellom tilbyderne og kommunen ble det opplyst noe om hvordan kommunen stilte seg til de øvrige anførslene i klagen. Under slike omstendigheter kunne ikke Solhaugen og Stenimed legge til grunn at Otrera ville bli vurdert på samme måte i andre runde som i første runde. Tvert om måtte saksøkerne kunne ha en berettiget forventning om at kommunene ville være særlig oppmerksomme på alle anførslene om feil i den første runden, slik at ikke samme feil ble begått på nytt i andre runde. Retten finner det ut fra dette sannsynlig at Solhaugen og Stenimed ikke ville deltatt dersom de ikke kunne lite på at en slik berettiget forventning ble ivaretatt av kommunene.
Retten finner derfor at det foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng. Når det gjelder spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag, bemerker retten at det kan være noe uavklart om det stilles krav om at det skal være begått vesentlige feil for at det kan bli tale om erstatning for den negative kontraktsinteresse, eller om også mindre vesentlige feil vil kunne gi grunnlag for slik erstatning. For retten er det ikke nødvendig å ta stilling til det, idet retten uansett har kommet til at det hefter vesentlige feil ved konkurransen, jf. foran under punkt 3 a. Dermed foreligger det både ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng, og vilkårene for erstatning er oppfylt. Utmåling Retten bemerker først at det ikke er nødvendig for retten å skille mellom kostnader knyttet til den første konkurransen og kostnader knyttet til den andre konkurransen. Arbeidet i første runde ble nyttiggjort i den andre runden, og kan derfor kreves erstattet. Solhaugen har fremsatt krav om erstatning på 207 421 kroner for konkurransen i Lunner kommune.
Beløpet utgjøres av kostnader til deltakelse i konkurransen på 80 480 kroner, egeninnsats i klageprosess på 33 342 kroner og rettslig bistand i klageprosess og sak om erstatningskrav på 93 599 kroner. Stenimed har fremsatt krav om erstatning på 216 925 kroner for konkurransen i Gran kommune og 176 925 kroner for konkurransen i Lunner kommune, til sammen 393 850 kroner. Beløpet utgjøres av kostnader til utarbeidelse av tilbud m.m. på 221 350 kroner for konkurransene i begge kommuner, kostnader til anskaffelse og drift av boliger 101 300 kroner, egeninnsats i klageprosess og reiseutgifter på 16 800 kroner og rettslig bistand i forbindelse med klage på 55 000 kroner.
Solhaugen har allokert 169 timer for utarbeidelse av tilbud i Lunner kommune, noe som tilsvarer halvdelen av det totale timetallet for utarbeidelsen av de to tilbudene. Stenimed har oppgitt et timetall på totalt 388 timer for arbeid med begge tilbudene. Begge saksøkerne har imidlertid forklart at det reelle timetallet var større. Retten finner det vanskelig å bedømme om de oppgitte timetallene overstiger det nødvendige og påregnelige. Begge tilbyderne forklarte imidlertid at de så på kontraktene med Lunner og Gran kommuner som viktige. Solhaugen hadde før konkurransen ble utlyst, henvendt seg til kommunen med forslag om å drifte boliger for mindreårige og i den forbindelse utarbeidet et konsept. Stenimed hadde ansatte i andre deler av virksomheten som skulle avvikles, og det var derfor viktig å kunne få oppdrag for fortsatt å kunne sysselsette disse ansatte. Stenimed ønsket i tillegg å etablere seg på Hadeland.
Retten er ikke enig med de saksøkte kommunene at det i seg selv må medføre reduksjon av timetallet at tilbyderne anså konkurransen som viktig, når det ikke er holdepunkter for at timetallet ble høyere enn det ellers ville vært. At Solhaugen nyttiggjør seg arbeidet som ble gjort under utarbeidelsen av konseptet kan heller ikke føre til noen reduksjon. Retten finner det sannsynliggjort at arbeidet har vært så omfattende som oppgitt av saksøkerne. Det er ikke fremkommet innsigelser til den timepris som er benyttet, og retten legger denne til grunn som nødvendig. Solhaugen har dermed sannsynliggjort en utgift på 80 480 kroner til arbeid og utgifter i forbindelse med deltakelse i konkurransen med Lunner kommune, mens Stenimed har sannsynliggjort arbeid og utgifter i forbindelse med deltakelse i begge konkurranser på 221 350 kroner. Beløpene tilkjennes derfor. Solhaugen har krevd dekket egeninnsats på 56,25 timers arbeid i forbindelse med klageprosessen, noe som tilsvarer halvdelen av det totale timetallet for arbeidet med klagen. Utgifter til dette arbeidet kan kreves dekket, idet de er en direkte følge av feilen som ble begått.
Imidlertid synes timetallet vesentlig for høyt. Solhaugen var også bistått med rettslig rådgivning i klageomgangen, noe som også kreves dekket, og problemstillingene var identiske i de to konkurransene. Det synes derfor ikke nødvendig å anvende så vidt mye egentid i klageomgangen. Det er heller ikke fremlagt dokumenter som viser et så vidt høyt aktivitetsnivå fra Solhaugens side som kravet tilsier. Til sammenligning har Stenimed krevd dekket 6 timers egeninnsats. Retten finner at Solhaugens egeninnsats erstattes skjønnsmessig med 20 timer med en oppgitt timepris på 577,20 kroner, med tillegg av rene utgifter, til sammen 12 419 kroner. Stenimed tilkjennes erstatning for egeninnsats i samsvar med kravet, det vil si 6 timers arbeid á 700 kroner, til sammen 4 200 kroner. Begge saksøkerne har krevd dekket utgifter til advokat i forbindelse med klage, Solhaugen med 93 599 kroner og Stenimed med 55 000 kroner. Også advokatutgifter i forbindelse med KOFA-klage er en følge av feilen som ble begått under konkurransen, og erstatning kan derfor tilkjennes for nødvendige og påregnelige utgifter.
I forbindelse med klagebehandlingen ble det, i tillegg til selve klagen, utarbeidet enkelte prosesskriv før
KOFA tok klagen under behandling. Selv om de utarbeidede prosesskriv samlet sett ikke er særlig omfattende, reiste saken også på tidspunktet for klagebehandlingen relativt komplekse problemstillinger. Kommunene tok til motmæle i et forholdsvis omfangsrikt tilsvar til klagen, der kommunene i tillegg til å gi uttrykk for å være uenige i at det var begått feil, også anførte at "klagen må oppfattes som et bevisst virkemiddel for å begrense/vanskeliggjøre adgangen for nye aktører fra et voksende marked". Som både KOFAs og rettens avgjørelser viser, var det ikke grunnlag for en slik forståelse av klagen. Etter rettens syn var det klart nødvendig at det ble lagt ned et grundig arbeid i klagebehandlingen. De oppgitte beløp anses etter dette for nødvendige og påregnelige, og tilkjennes derfor. Retten bemerker imidlertid at den vil se denne erstatningsposten i sammenheng med kravet om saksomkostninger i den rettslige behandlingen. Stenimed har krevd dekket kostnader i forbindelse med at selskapet anskaffet bolig som skulle benyttes ved leveransen.
Det er oppgitt at dette arbeidet blant annet besto i befaringer, kontakt med megler, konsultasjon i forbindelse med endringer, og kostnader til drift av bolig. Retten kan ikke se at dette er kostnader som kan kreves dekket under den negative kontraktsinteresse, idet kostnadene må anses som upåregnelige for de saksøkte kommunene. Det var ikke nødvendig for å inngi tilbud eller for å bli tildelt kontrakten, at bolig ble anskaffet på forhånd. Eksempelvis fremgår det av Otreras tilbud at foretaket dels hadde inngått intensjonsavtale om kjøp, dels hadde inngått leieavtale. At Stenimed likevel valgte å anskaffe bolig før tilbudet, og dermed pådro seg kostnader til anskaffelsen, til drift og til endring, må helt og holdent være Stenimeds egen risiko, og må for oppdragsgiver fremstå som en upåregnelig kostnad. Riktignok vil det påløpe arbeid med enhver avtale om anskaffelse av bolig, både eksempelvis intensjonsavtaler om kjøp eller leieavtaler. Retten kan likevel ikke se at det skulle være nødvendig med arbeid ut over de 388 timene som er medgått til arbeid med konkurransen, og som det tilkjennes erstatning for, jf. foran.
Retten finner derfor at Solhaugen skal tilkjennes 186 498 kroner og at Stenimed skal tilkjennes 280 550 kroner, i erstatning for den negative kontraktsinteresse. c Solidaransvar Saksøkerne har lagt ned påstand om at kommunene kjennes solidarisk ansvarlige for den erstatning saksøkerne blir tilkjent. Kommunene har erkjent et slikt solidaransvar. Idet feilen som har gitt grunnlag for erstatningsansvaret må anses begått av kommunene i fellesskap, blir kommunene ansvarlige én for begge, begge for én. Solhaugen Miljøhjem AS tilkjennes samlet 1 056 498 kroner, mens Stenimed AS tilkjennes 280 550 kroner 4. Saksomkostninger Saksøkerne har fått medhold i at det ble begått feil under konkurransen og i at de har rett til erstatning fra de saksøkte kommunene. Erstatningskravene er formulert som oppad
begrensede beløp, og selv om erstatningen som nå tilkjennes, ligger til dels betydelig under disse øvre begrensningene, må saksøkerne anses å ha vunnet saken i det vesentlige. De har da som utgangspunkt krav på å få dekket de nødvendige omkostninger ved saken, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å fravike dette utgangspunktet i denne saken. Saken har ikke budt på tvil og det er ikke andre forhold som skulle tilsi at de saksøkte bør fritas helt eller delvis for saksomkostningsansvaret. Advokat Carsten Anker har fremlagt en omkostningsoppgave på vegne av Solhaugen Miljøhjem AS på 281 529 kroner, og på vegne av Stenimed AS på 145 597 kroner, når kostnadene til rettslig bistand i klageomgangen er unntatt. For Solhaugens del er det nedlagt et arbeid på i alt 119 timer fra arbeid med stevning til og med gjennomført hovedforhandling. Tilsvarende timetall for Stenimed er oppgitt å være 62,65 timer.
Når dette ses i lys av at saksøkerne var bistått juridisk også i forbindelse med klagen til KOFA, og er tilkjent erstatning for de utgiftene som der ble pådratt, synes det oppgitte timetallet for høyt. De rettslige problemstillingene var i hovedsak de samme for retten som for KOFA, og bortsett fra Solhaugens krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse, var problemstillingene i hovedsak de samme saksøkerne i mellom. Samlet har de to saksøkerne krevd over 600 000 kroner i erstatning/saksomkostninger for rettslig bistand i saken for KOFA og for retten. Dette beløpet synes klart for høyt, selv om saken har vært relativt kompleks. Retten legger til grunn at arbeidet med Solhaugens sak har vært noe mer omfattende enn med Stenimeds. Retten finner at omfanget av nødvendig arbeid i saken må settes noe lavere enn omkostningsoppgaven. Solhaugens omkostninger erstattes ut fra en timebruk på 75 timer frem til hovedforhandling. Når arbeidet under hovedforhandlingen og utgifter legges til, og det benyttes en gjennomsnittlig timepris på 2 300 kroner, settes de saksøktes omkostningsansvar overfor Solhaugen til 201 114 kroner.
Stenimeds omkostninger erstattes med 40 timers arbeid frem til hovedforhandlingen. Når arbeidet med hovedforhandlingen og utgifter legges til, og det benyttes en gjennomsnittlig timepris på 2 215 kroner, settes de saksøktes omkostningsansvar overfor Stenimed til 109 457 kroner. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er stor arbeidsbyrde for øvrig ved
retten.
DOMSSLUTNING
- Gran kommune og Lunner kommune dømmes én for begge og begge for én til å betale 1 056 498 – énmillionogfemtisekstusenfirehundreognittiåtte – kroner i erstatning til Solhaugen Miljøhjem AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse. 2. Gran kommune og Lunner kommune dømmes én for begge og begge for én til å betale 280 550 – tohundreogåttitusenfemhundreogfemti – kroner i erstatning til Stenimed AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse. 3. Gran kommune og Lunner kommune dømmes én for begge og begge for én til å erstatte Solhaugen Miljøhjem AS sine saksomkostninger med 201 114 – tohundreogéntusenetthundreogfjorten – kroner. 4. Gran kommune og Lunner kommune dømmes én for begge og begge for én til å erstatte Stenimed AS sine saksomkostninger med 109 457 – etthundreognitusenfirehundreogfemtisju – kroner.
Retten hevet
Ola Rambjør Heide