Plan- og designkonkurransen er den minst brukte, men på mange måter mest rendyrkede innovasjonsprosedyren i anskaffelsesregelverket. Der andre prosedyrer regulerer forhandlinger om pris, kvalitet og leveringsvilkår, dreier plan- og designkonkurransen seg om noe annet: en jury skal kåre den beste idéen. Denne særegenheten gjør at prosedyren har et eget regelsett i forskriften kapittel 31, og at oppdragsgiveren må sette seg inn i en logikk som skiller seg fra de øvrige anskaffelsesprosedyrene som er behandlet tidligere i boken.
Oppdragsgiveren skal uansett prosedyre opptre i samsvar med de grunnleggende prinsippene om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Denne plikten følger i dag av lov om offentlige anskaffelser § 4. Bestemmelsen skal oppheves ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men opphevelsen er ved redaksjonens slutt ikke satt i kraft, slik at prinsippene fortsatt er gjeldende rett. De utgjør et bakteppe som gjennomsyrer hele fremstillingen av plan- og designkonkurransen – ikke minst fordi forskriften kapittel 31 på flere punkter er kortfattet og overlater mye til at oppdragsgiveren selv fyller ut rammene i tråd med disse prinsippene.
En plan- og designkonkurranse er, som det fremgår av forskriften § 31-1, «en anskaffelsesprosedyre som gjør det mulig for oppdragsgiveren å få utarbeidet et planleggings- eller prosjekteringsarbeid, inkludert en design, gjennom en konkurranse der en jury kårer en eller flere vinnere». I praksis brukes prosedyren typisk innen arkitektur, byplanlegging og teknisk prosjektering, men ordlyden er ikke begrenset til disse fagfeltene. Det avgjørende er at oppgaven egner seg for kreativ konkurranse om løsninger, ikke bare om pris.
Det som skiller plan- og designkonkurransen fra andre innovasjonsfremmende prosedyrer, som konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap, er nettopp juryordningen. Mens andre prosedyrer legger opp til forhandlinger mellom oppdragsgiveren og leverandørene, skal juryen i en plan- og designkonkurranse foreta en selvstendig og uavhengig faglig bedømmelse av innleverte forslag. Dette gir prosedyren en egenart som gjør den velegnet der oppdragsgiveren ønsker et bredt tilfang av kreative løsningsforslag på et definert problem, uten at oppdragsgiveren nødvendigvis vet på forhånd hvordan den beste løsningen ser ut.
Nettopp denne åpenheten stiller krav til forberedelsene. DFØ peker på at markedsundersøkelser kan gi oppdragsgiveren informasjon om hvilke kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier som er relevante å stille (DFØ, «Oppdragsgivers behov»), og UK Government anbefaler tilsvarende at oppdragsgiveren bruker dokumenterte kriterier for å vurdere hva markedet faktisk kan levere (UK Government, «Tidlig involvering av leverandører og leverandørkjede i anskaffelser»). Begge kildene legger vekt på at kvalifikasjonskravene må forankres i reell markedsinnsikt, men UK Governments veileder understreker i tillegg verdien av å dokumentere selve vurderingsgrunnlaget. Rådene er rent faglige anbefalinger uten selvstendig rettslig forankring i kapittel 31, men de harmonerer godt med kravet i § 31-3 tredje ledd om at kriteriene for juryens evaluering skal angis i kunngjøringen – noe som forutsetter at oppdragsgiveren på forhånd har tenkt gjennom hva som er relevant å etterspørre.
Sakene som behandles i dette kapittelet, illustrerer bredden i de spørsmålene som oppstår når prosedyren brukes i praksis: fra juryens sammensetning og anonymitetskrav, via avvisning av forslag som strider mot reguleringsplanen, til vilkårene for å tildele en etterfølgende kontrakt direkte til vinneren. Gjennomgangen viser at plan- og designkonkurransen er enkel i sin grunnstruktur, men at den stiller store krav til presisjon i konkurransedokumentene og til at oppdragsgiveren forstår de rettslige grensene for juryens arbeid og den etterfølgende kontraktstildelingen.
Bestemmelsen lyder:
«En plan- og designkonkurranse er en anskaffelsesprosedyre som gjør det mulig for oppdragsgiveren å få utarbeidet et planleggings- eller prosjekteringsarbeid, inkludert en design, gjennom en konkurranse der en jury kårer en eller flere vinnere. Oppdragsgiveren kan gjennomføre en plan- og designkonkurranse a. som skal lede til inngåelsen av en tjenestekontrakt med eller uten premier eller utbetalinger til deltakerne b. utelukkende med premier eller utbetalinger til deltakerne.»
Ordlyden åpner altså for to ulike gjennomføringsmåter. Etter bokstav a kan konkurransen gjennomføres slik at den «skal lede til inngåelsen av en tjenestekontrakt med eller uten premier eller utbetalinger til deltakerne». Etter bokstav b kan konkurransen gjennomføres «utelukkende med premier eller utbetalinger til deltakerne», uten at det er noen forutsetning om en etterfølgende kontrakt.
Begge sporene er fullt ut lovlige valg for oppdragsgiveren, og valget bør fremgå klart av kunngjøringen allerede fra starten. Skillet har betydning ikke bare for deltakernes forventninger, men også for verdiberegningen og for om oppdragsgiveren senere kan tildele kontrakt direkte til vinneren uten ny kunngjøring. Som fremstillingen i punkt 8.7 vil vise, er grensen mellom disse to sporene et av de praktisk viktigste – og rettslig sett vanskeligste – spørsmålene i hele prosedyretypen.
En ren premieringskonkurranse – for eksempel en åpen idékonkurranse om utforming av et byrom, der oppdragsgiveren betaler ut premier til de beste bidragene uten å forplikte seg til videre oppdrag – faller klart innenfor definisjonen [veileder: Hva er en plan- og designkonkurranse?]. Det samme gjør en konkurranse der oppdragsgiveren kårer flere vinnere og deretter gjennomfører en etterfølgende konkurranse mellom dem om en tjenestekontrakt [veileder: Hva er en plan- og designkonkurranse?]. Begge disse typetilfellene viser at plan- og designkonkurransen ikke nødvendigvis er en anskaffelsesprosedyre i tradisjonell forstand – den kan også være et rent virkemiddel for idéutvikling.
Verdien av konkurransen skal beregnes ut fra de betalingene eller premiene som utbetales til deltakerne. Dersom konkurransen skal lede til en etterfølgende tjenestekontrakt, skal også den anslåtte verdien av denne tjenestekontrakten regnes med; premiene og utbetalingene kommer i tillegg til kontraktsverdien [veileder: Plan- og designkonkurranser]. Denne sammenslåtte verdiberegningen har betydning for hvilket regelsett som kommer til anvendelse.
Forskriftens del V – som utgjør det praktiske tyngdepunktet for kapittel 31 – gjelder når den anslåtte verdien er minst 1,63 millioner kroner ekskl. mva. [veileder: Del V – plan- og designkonkurranser]. Oppdragsgiveren må altså allerede i planleggingsfasen vurdere om en eventuell etterfølgende tjenestekontrakt skal inngå i verdiberegningen, ettersom dette kan avgjøre om konkurransen faller over eller under terskelen.
Et grensetilfelle som er avklart i praksis, gjelder spørsmålet om oppdragsgiveren kan innrette konkurransen slik at den reelt sett bare er åpen for enten fysiske eller bare juridiske personer. Spørsmålet er viktig i plan- og designkonkurranser, der mange arkitekter og designere driver som enkeltpersonforetak.
KOFA-sak 2010/12 (Gjesdal Kirkelige Fellesråd) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for arkitekttegning av en ny arbeidskirke. Konkurransegrunnlaget stilte krav om blant annet lovlig etablert foretak med firmaattest, HMS-egenerklæring, ansvarsrett etter plan- og bygningsloven og levering av foretaksnummer. Norske arkitekters landsforbund og Arkitektbedriftene i Norge klaget i fellesskap over at kravene etter deres syn bare kunne oppfylles av juridiske personer, og at fysiske personer dermed i praksis var utestengt fra konkurransen [KOFA 2010/12].
Klagenemnda var uenig med klagerne. Nemnda slo fast at et enkeltpersonforetak i anskaffelsesrettslig forstand skal regnes som en fysisk person – foretaket drives for innehaverens personlige regning og risiko, og tildeling av organisasjonsnummer forutsetter ikke at innehaveren er en juridisk person. Klagenemnda la også vekt på at standardiserte skjemaer og rubrikker i konkurransegrunnlaget ikke må leses helt bokstavelig dersom en slik lesning ville utelukke en deltakelsesform som regelverket ellers åpner for. Det ble vist til KOFA-sak 2005/85, som fastslo at HMS-erklæring ikke krever ansattrepresentants signatur dersom leverandøren ikke har ansatte [KOFA 2010/12].
Konklusjonen var at ingen av de påklagede kvalifikasjonskravene – verken krav om lovlig etablert foretak, ansvarsrett, HMS-egenerklæring, ILO-erklæring eller foretaksopplysninger – medførte at fysiske personer faktisk ble utestengt fra å delta i plan- og designkonkurransen [KOFA 2010/12].
Saken viser et bredt poeng om formkrav i konkurransedokumenter: formalia som kan se ekskluderende ut ved en streng lesning, er ikke nødvendigvis rettslig ekskluderende så lenge de reelt sett kan oppfylles også av den aktørkategorien som bestemmelsene er ment å beskytte. Poenget har overføringsverdi: en enkeltpersonforetak-arkitekt som søker om deltakelse i en konkurranse utformet med skjemaer tilpasset større foretak, skal altså ikke avvises alene av den grunn. Dette er et typetilfelle som klart ligger innenfor det lovlige, og som illustrerer at kvalifikasjonskravene – og måten de kommuniseres på – ikke utilsiktet må stenge ute aktører som regelverket er ment å gi adgang.
Et spørsmål som ikke er avklart i det tilgjengelige kildematerialet, er om en plan- og designkonkurranse kan brukes som et første trinn før et etterfølgende innovasjonspartnerskap, eller om de to prosedyrene er atskilte spor som ikke kan kombineres. Verken lovtekst, forskrift eller praksis tar uttrykkelig stilling til dette.
Spørsmålet har praktisk interesse fordi en plan- og designkonkurranse kan være et godt verktøy for å hente inn idéer i en tidlig fase, mens innovasjonspartnerskapet er utformet for den videre utviklingen av idéen til et ferdig produkt eller en ferdig tjeneste. Rettstilstanden må her betegnes som usikker, og oppdragsgivere som vurderer en slik kombinasjon, bør være oppmerksomme på at de beveger seg i et regelverksmessig uavklart landskap. Tilsvarende er det uavklart hvordan unntaket for etterfølgende kontrakt med vinneren i § 13-4 bokstav i forholder seg til innovasjonspartnerskapets regelsett – det vil si om disse to hjemlene kan brukes parallelt i samme prosjektløp.
Ordlyden i § 31-2 skiller mellom to situasjoner avhengig av verdien. Etter første ledd skal en plan- og designkonkurranse med anslått verdi lik eller over EØS-terskelverdiene i § 5-3 første ledd bokstav a eller b kunngjøres etter § 21-1. Dersom oppdragsgiveren planlegger å inngå en etterfølgende tjenestekontrakt etter § 13-3 første ledd bokstav d eller § 13-4 bokstav g, skal dette angis i kunngjøringen.
Etter andre ledd gjelder en lavere terskel: ved anslått verdi på minst 1,3 millioner kroner ekskl. mva., men under EØS-terskelverdiene, skal konkurransen kunngjøres etter § 8-17 første ledd bokstav a. Også her gjelder plikten til å opplyse om en eventuell etterfølgende tjenestekontrakt, med henvisning til § 8-17 femte ledd bokstav a.
Fellesnevneren for begge terskelnivåene er at oppdragsgiveren allerede i kunngjøringen må avklare om konkurransen er ment å lede til en etterfølgende kontrakt. Denne opplysningsplikten er ikke bare en formalitet: som fremstillingen i punkt 8.7 vil vise, er det en forutsetning for å kunne tildele kontrakt direkte til vinneren at kunngjøringen inneholder en utvetydig forpliktelse. En kunngjøring som er vag eller taus om dette, kan dermed lukke muligheten for direkte tildeling.
Hvor viktig denne opplysningsplikten er, illustreres av EU-domstolens dom i sak C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike). Domstolen slo fast at likebehandling og gjennomsiktighet krever at «gjenstanden for hver enkelt kontrakt og tildelingskriteriene defineres klart», og at en opplysning i en tidligere kunngjøring om at konkurransevinneren kan få et senere oppdrag, ikke erstatter kunngjøring av den senere kontrakten som en egen anskaffelse [EU-domstolen Case C-340/02]. Dommen understreker at kunngjøringsplikten er reell og ikke kan omgås gjennom generelle reservasjoner i en forutgående kunngjøring.
Tredje ledd pålegger oppdragsgiveren å kunngjøre resultatet av konkurransen når den anslåtte verdien er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene, jf. § 21-1 og § 21-6 fjerde ledd. Denne etterfølgende kunngjøringsplikten er en side av etterprøvbarhetsprinsippet: markedet skal kunne se hvem som vant, og dette bidrar til at plan- og designkonkurranser forblir gjennomsiktige prosesser også etter at juryen har avsluttet sitt arbeid.
Kildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet gir ikke detaljert veiledning om de praktiske sidene ved kunngjøring i del II-tilfeller – for eksempel om hvilke opplysningskrav som gjelder utover det som følger direkte av ordlyden i § 31-2 andre ledd. Dette må konstateres som et hull i kildedekningen, ikke som en åpen rettslig uenighet. Ordlyden i § 31-2 andre ledd er i seg selv klar nok til å bære den sentrale plikten: konkurransen skal kunngjøres, og det skal opplyses om en eventuell etterfølgende tjenestekontrakt.
Selv om kunngjøringsplikten er entydig regulert, er det stor faglig oppmerksomhet rundt hva kunngjøringen bør inneholde for at konkurransen skal fungere godt i praksis.
DFØ fremhever at oppdragsgiveren alltid skal opplyse om hvilke kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier som gjelder i konkurransen (DFØ, «Konkurransegrunnlagets innhold»), og at nedre og eventuelt øvre grense for antall deltakere skal angis i anskaffelsesdokumentene – for del III i selve kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Begrensning i antall deltakere»). Disse rådene ligger godt innenfor det § 31-3 andre og tredje ledd krever av klare og ikke-diskriminerende kriterier og angivelse av kriteriene for juryens evaluering.
DFØ anbefaler videre, med utgangspunkt i regler om innovasjonspartnerskap, at fristen for forespørsler om deltakelse settes til minst 30 dager (DFØ, «Gjennomføring av konkurransen ved innovasjonspartnerskap»). Dette rådet må gjengis med et forbehold: 30-dagersfristen er hentet fra en annen prosedyretype og er ikke uttrykkelig hjemlet i § 31-2 for plan- og designkonkurranser. Fristreglene for denne prosedyretypen fremgår ikke av det foreliggende regelgrunnlaget og må kontrolleres særskilt av oppdragsgiveren. Anbefalingen kan likevel tjene som et fornuftig utgangspunkt, ettersom deltakerne i en kreativ konkurranse normalt trenger tilstrekkelig tid til å sette seg inn i oppgaven og utvikle et gjennomarbeidet forslag.
Et annet spørsmål som berører kunngjøringens innhold, er hva oppdragsgiveren bør opplyse om kostnadsrammer eller budsjettforutsetninger. Som vi skal se i punkt 8.7, har klagenemnda fastslått at en budsjettramme som er fastlagt og som er av vesentlig betydning for deltakernes utforming av forslag, skal kommuniseres til deltakerne. Selv om denne plikten ikke følger direkte av § 31-2, er den forankret i forutberegnelighetsprinsippet, og oppdragsgiveren bør ta dette med seg allerede i utformingen av kunngjøringen.
Ordlyden i § 31-3 lyder:
«(1) Ved gjennomføringen av en plan- og designkonkurranse gjelder § 10-5, § 16-8, § 16-11 og kapittel 22 tilsvarende.
(2) Dersom oppdragsgiveren begrenser antallet deltakere i en plan- og designkonkurranse, skal han fastsette klare og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier. Antallet deltakere som oppdragsgiveren velger ut, skal være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse.
(3) Oppdragsgiveren skal i kunngjøringen angi kriteriene for juryens evaluering av planene og prosjektene.»
Første ledd slår fast at «§ 10-5, § 16-8, § 16-11 og kapittel 22 gjelder tilsvarende» ved gjennomføringen av en plan- og designkonkurranse. Dette er en teknisk, men viktig presisering: den viser at forskriften ikke har bygget opp et helt selvstendig regelsett for plan- og designkonkurransen, men i stedet har koblet inn deler av det generelle anskaffelsesregelverket.
Samtidig er koblingen selektiv – det er bare disse bestemmelsene som er gjort gjeldende, ikke forskriften i sin helhet. Dette har betydning når man vurderer om enkeltregler fra andre deler av forskriften kan anvendes direkte i en plan- og designkonkurranse.
Et eksempel er dokumentasjonsreglene i § 16-6, som ikke er blant de bestemmelsene som § 31-3 første ledd gjør gjeldende. DFØ anbefaler generelt at kvalifikasjonskrav må kunne dokumenteres innenfor dokumentasjonsformene i § 16-6 (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner»). Tilsvarende anbefaler DFØ at det europeiske egenerklæringsskjemaet (ESPD) skal brukes som midlertidig bevis ved anskaffelser etter forskriftens del III (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere»).
Begge disse rådene bør gjengis med et klart forbehold. § 16-6 er ikke uttrykkelig gjort gjeldende for plan- og designkonkurranser i det foreliggende regelverket, og det finnes heller ingen hjemmel som bekrefter eller avkrefter ESPD-plikt spesifikt for denne prosedyretypen. Anbefalingene representerer god praksis overført fra beslektede prosedyrer, men kan ikke uten videre legges til grunn som en direkte rettslig plikt etter kapittel 31. Oppdragsgiveren gjør klokt i å avklare dokumentasjonskravene konkret før konkurransen kunngjøres.
En praktisk utbredt modell er at plan- og designkonkurransen gjennomføres som en to-trinns prosedyre med forespørsel om deltakelse, prekvalifisering og eventuell utvelgelse, slik at bare inviterte deltakere deltar videre i selve konkurransefasen. DFØ beskriver systematikken slik med utgangspunkt i reglene for konkurransepreget dialog (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Konkurransepreget dialog»; DFØ, «Gjennomføring av konkurransen»).
Denne modellen bør fremstilles med et forbehold: den konkrete to-trinns-terminologien er hentet fra regler om konkurransepreget dialog, ikke direkte fra kapittel 31. Det som følger direkte av § 31-3 andre ledd, er det mer generelle kravet om at oppdragsgiveren skal fastsette «klare og ikke-diskriminerende utvelgelseskriterier» dersom antallet deltakere begrenses, og at antallet deltakere «skal være tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse». Forskriften pålegger altså ikke en bestemt prosedyremodell, men stiller krav til utvelgelsens kvalitet. At en to-trinns modell i praksis er den mest hensiktsmessige måten å oppfylle disse kravene på, er en velbegrunnet faglig anbefaling – ikke et rettslig krav etter kapittel 31 i seg selv.
Nemndspraksisen som behandles i dette kapittelet viser at de fleste plan- og designkonkurranser av noen størrelse faktisk gjennomføres som begrensede konkurranser med en prekvalifiseringsfase. Sakene om regjeringskvartalet, nytt opera- og kulturhus i Kristiansund, helikopterbase på Nygårdstangen og nybygg for barne- og ungdomspsykiatri gjaldt alle begrensede plan- og designkonkurranser der et begrenset antall deltakere ble invitert etter prekvalifisering. Denne utbredelsen i praksis understreker at to-trinns modellen ikke bare er faglig anbefalt, men har etablert seg som normal gjennomføringsform.
DFØ anbefaler videre at oppdragsgiveren kontrollerer dokumentasjonen allerede i prekvalifiseringsfasen, i stedet for å vente til en leverandør er valgt (DFØ, «Konkurransepreget dialog»; DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere»). Heller ikke dette er hjemlet direkte i kapittel 31 for plan- og designkonkurranser, og det bør angis som en anbefaling, ikke en rettslig plikt. Oppdragsgiveren kan dessuten «kreve dokumentasjonsbevis når som helst dersom det er nødvendig for å sikre riktig gjennomføring av konkurransen» (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere»).
Ordlyden i § 31-3 andre ledd stiller to selvstendige krav: utvelgelseskriteriene skal være «klare og ikke-diskriminerende», og antallet deltakere skal være «tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse». Disse kravene henger sammen, men er ikke identiske – man kan tenke seg klare og objektive kriterier som likevel, ved anvendelsen, gir et for lavt antall deltakere til at konkurransen blir reell.
DFØ presiserer at oppdragsgiveren kan angi en øvre grense eller et intervall for antall deltakere, og at antallet innenfor et angitt intervall kan begrenses etter en saklig og objektiv vurdering (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Begrensning i antall deltakere»). DFØ peker videre på at kravet til reell konkurranse i enkelte tilfeller kan innebære at oppdragsgiveren må velge ut flere enn det minste antallet som ellers ville vært tilstrekkelig (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Begrensning i antall deltakere»). Begge disse rådene følger naturlig av lovens formuleringer.
Utvelgelsen blant kvalifiserte leverandører må bygge på ikke-diskriminerende og objektive kriterier eller regler (DFØ, «Konkurransepreget dialog»; DFØ, «Planlegging av anskaffelsen»), og kriteriene eller reglene for utvelgelsen skal fremgå av kunngjøringen (DFØ, «Planlegging av anskaffelsen»). UK Government anbefaler tilsvarende at kriterier for å gå videre i prosessen er klare og dokumenterte, og at man avklarer minimums- og maksimumstall for deltakere i trinnvise faser (UK Government, «Konkurransepreget fleksibel prosedyre som verktøy for innovasjon»). Den konkrete prosedyren det vises til er britisk og ikke en del av norsk anskaffelsesrett, men prinsippene om klare og dokumenterte kriterier har parallell støtte i § 31-3 andre og tredje ledd.
Derimot bør leseren merke seg at enkelte kilder opererer med konkrete minimumstall for antall deltakere – for eksempel fem ved begrenset anbudskonkurranse og tre ved konkurranse med forhandling, innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog i del III (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Begrensning i antall deltakere»). Disse tallene er ikke hjemlet i § 31-3, som bare stiller det generelle, ikke tallfestede kravet om reell konkurranse. Plan- og designkonkurransen har etter det foreliggende regelverket ingen tilsvarende lovfestet minstegrense. Det oppdragsgiveren må forsikre seg om, er at antallet deltakere i den konkrete konkurransen er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse – en vurdering som vil avhenge av konkurransens art og omfang.
Dersom det kommer inn færre kvalifiserte forespørsler enn den grensen oppdragsgiveren har angitt, kan konkurransen likevel gjennomføres med det reelle antallet deltakere (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere»). Dette er en praktisk og fornuftig løsning som ikke reiser rettslige innvendinger, forutsatt at kravet til reell konkurranse fortsatt anses ivaretatt.
Hvordan utvelgelseskriteriene skal brukes i praksis, ble belyst i KOFA-sak 2011/211 (Asker kommune). Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for utvikling av Føyka/Elvely-området. Fem deltakere skulle velges ut blant 18 søkere. Utvelgelseskriteriene var «Dokumentert kompetanse» (50 prosent), «Referanser» (30 prosent) og «Kapasitet» (20 prosent), og oppdragsgiveren benyttet en karakterskala fra 0 til 4.
Klager anførte blant annet at en skala fra 0 til 4 var for grovmasket og styrende, og at en alternativ skala fra 1 til 10 ville gitt mindre utslag. Klagenemnda var uenig og viste til at oppdragsgiveren har et vidt innkjøpsfaglig skjønn ved valg av evalueringsmodell, og at en uvant metode ikke i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere brudd på regelverket. Det avgjørende er at evalueringsmodellen er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom søknadene [KOFA 2011/211].
Klager bestred også at betegnelsen «hovedkompetanse» for arkitekturkompetanse innebar at denne kompetansetypen måtte vektes høyere enn alle øvrige kompetanser samlet. Klagenemnda avviste dette: kommunen hadde latt arkitekturkompetanse telle 40 prosent og tre tilleggskompetanser 20 prosent hver, noe som var innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet [KOFA 2011/211].
Saken inneholdt også et poeng om en innledende prosessfeil: kommunen hadde ved en feil behandlet klagers to separate søknader som én søknad, men rettet dette opp gjennom en etterfølgende separat vurdering i bedømmelseskomiteen. Klagenemnda aksepterte at feilen var rettet, og anså at den ikke hadde hatt betydning for utfallet [KOFA 2011/211].
Avgjørelsen viser at oppdragsgiveren har betydelig frihet i utformingen av evalueringsmodeller i prekvalifiseringsfasen. Verken valg av poengskala, fordeling av vekting mellom kompetanseområder eller håndtering av innledende prosessfeil som rettes opp, fører uten videre til brudd. Grensen går der evalueringsmodellen ikke lenger er egnet til å gjenspeile relevante forskjeller, eller der skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig.
DFØ anbefaler at leverandører som ikke velges ut, skal få skriftlig meddelelse med kort begrunnelse (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Innlevering av forespørsel om deltakelse og prekvalifisering av deltakere»). Ingen av de vedlagte bestemmelsene i kapittel 31 fastsetter en uttrykkelig meddelelsesplikt med begrunnelse overfor ikke-utvalgte deltakere. Rådet er hentet fra kilder om andre prosedyretyper, men det harmonerer godt med det alminnelige kravet til etterprøvbarhet, og oppdragsgiveren bør følge denne anbefalingen som god praksis. Meddelelsen gir dessuten deltakerne grunnlag for å vurdere om det er grunnlag for å klage, noe som i seg selv styrker tilliten til prosessen.
Selv om § 31-3 ikke selv inneholder detaljerte regler om kvalifikasjonskravenes materielle innhold, stiller bestemmelsens andre ledd krav om at utvelgelseskriteriene skal være «klare og ikke-diskriminerende». Lest i lys av de grunnleggende prinsippene om forholdsmessighet og konkurranse, innebærer dette at kvalifikasjonskravene ikke bør settes strengere enn det som er nødvendig for å sikre at deltakerne kan gjennomføre oppdraget.
DFØ advarer gjentatte ganger mot at for strenge kvalifikasjonskrav kan føre til at små og mellomstore bedrifter, herunder nye innovative selskaper, utestenges fra å delta i konkurransen (DFØ, «Kvalifikasjonskrav»). UK Government går i samme retning og anbefaler å identifisere leverandørgrupper som kan få bedre markedsadgang gjennom mer fleksible krav (UK Government, «Transforming Public Procurement»). DFØ anbefaler videre å vurdere hvilke krav som må være absolutte og hvilke som er fleksible (DFØ, «Behovsbeskrivelse for smarte vegger i innovativ anskaffelse»). Rådene er samstemte, og de harmonerer godt med formålet bak plan- og designkonkurransen som innovasjonsverktøy: en konkurranse som skal hente frem nye idéer, bør ikke ha en inngangsterskel som lukker døren for nettopp de aktørene som kan bringe inn det uventede.
DFØ anbefaler at kvalifikasjonskravene skal være relevante for å sikre at leverandøren har «tekniske og faglige kvalifikasjoner, herunder nødvendige menneskelige og tekniske ressurser og erfaring, til å utføre kontrakten», og at kravene skal ha «tilknytning til den konkrete leveransen og til utførelsen av kontrakten» (DFØ, «Krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner»). Avhengig av kontraktens art kan det også være relevant å stille krav til referansearbeider, kompetanse innen kvalitetskontroll, miljøledelse, tekniske fasiliteter eller systemer for styring av leverandørkjeden (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner»).
DFØ påpeker videre at det generelt ikke kreves at kvalitetssikrings- eller miljøledelsessystemer er sertifisert – beskrivelse av tiltak eller attester er tilstrekkelig (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner»). Denne konkrete dokumentasjonsregelen er imidlertid ikke uttrykkelig gjort gjeldende for plan- og designkonkurranser i det foreliggende regelverket, og den bør kontrolleres mot hvilke dokumentasjonsregler som faktisk gjelder for denne prosedyretypen.
I forlengelsen av forholdsmessighetskravet peker DFØ på at oppdragsgiveren ikke er forpliktet til å kreve at leverandørene kan vise til tidligere erfaring (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Kvalifikasjonskrav»). Dette rådet er hentet fra generell kvalifikasjonskrav-veiledning, ikke spesifikt fra kapittel 31, og dersom oppdragsgiveren velger å stille kvalifikasjonskrav, må disse uansett være klare og ikke-diskriminerende og egnet til å sikre reell konkurranse etter § 31-3 andre ledd. Med det forbeholdet er rådet fornuftig: en konkurranse som primært vurderer den innsendte idéen gjennom juryens bedømmelse, har mindre behov for tunge erfaringskrav i forkant enn en ordinær anbudskonkurranse om løpende tjenesteleveranser. Det kan åpne for at nyere aktører med sterk kompetanse, men begrenset portefølje, får delta.
Enkelte DFØ-kilder knytter kvalifikasjonskrav til forskning og utvikling – kompetanse, kapasitet, systemer eller forskningsfasiliteter (DFØ, «Kvalifikasjonskrav»). DFØ understreker at det ved innovasjonspartnerskap «særlig skal stilles krav om kvalifikasjoner innen forskning og utvikling», og at slike krav kan knyttes til blant annet «erfaring fra relevante innovasjonsprosjekter» (DFØ, «Kvalifikasjonskrav»).
Disse rådene må gjengis med et klart forbehold. Regelgrunnlaget for dette kapittelet er plan- og designkonkurranser etter kapittel 31, ikke innovasjonspartnerskap. Forholdet mellom de to prosedyretypene er som nevnt i punkt 8.3 uavklart i rettskildene. Anbefalingen om FoU-kvalifikasjoner bør derfor ikke presenteres som direkte gjeldende for plan- og designkonkurranser, men som en mulig overføring der konkurransen har et rendyrket FoU-formål – noe som i så fall også bør vurderes opp mot det selvstendige FoU-unntaket, se punkt 8.7.
DFØ bemerker generelt at kravene til utvelgelseskriterier i del II må antas å være mindre strenge enn i del III (DFØ-veileder til anskaffelsesforskriften, «Innledning»). Denne påstanden er ikke direkte hjemlet i det vedlagte regelgrunnlaget for kapittel 31, og bygger på generell DFØ-veiledning om andre anskaffelser. Den bør derfor forstås som en generell tolkningsanbefaling, ikke som en direkte bestemmelse i § 31-2 eller § 31-3. Også i del II-tilfeller må utvelgelseskriteriene være klare og ikke-diskriminerende, slik de grunnleggende prinsippene krever.
Et prinsipp som går igjen både i det faglige materialet og i nemndspraksis, er kravet om et reelt skille mellom hva som vurderes i kvalifikasjonsfasen, og hva juryen vurderer ved bedømmelsen av selve forslagene. DFØ formulerer dette som et krav om at det «må være et reelt skille mellom hva dokumentasjonen brukes til i kvalifikasjonsfasen og i tildelingsfasen», og at den samme dokumentasjonen bare kan benyttes i begge faser «dersom vurderingen bygger på ulike vurderingstemaer» (DFØ, «Kvalifikasjonskrav»).
I plan- og designkonkurranser med innovasjonsformål, der gjennomføringsevne og kompetanse gjerne er relevant i begge faser, påpeker DFØ at oppdragsgiveren «må være særlig oppmerksom på å skille mellom gjennomføringsevne/kompetanse som kvalifikasjon og som tildelingskriterium» (DFØ, «Kvalifikasjonskrav»). Prinsippet er forankret i generell kvalifikasjonskrav-veiledning, ikke spesifikt i plan- og designkonkurransereglene, men det har solid støtte i nemndspraksis.
KOFA-sak 2007/128 (Vest-Agder fylkeskommune) bekrefter at kvalifikasjonskrav fra prekvalifiseringsfasen ikke automatisk videreføres som tildelingskriterier. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for sammenslåing av to videregående skoler i Kristiansand. Klager anførte at kostnadsstyrt prosjektering burde ha inngått i tildelingsvurderingen. Klagenemnda la til grunn at kompetanseelementet i prekvalifiseringen og de oppgitte tildelingskriteriene var atskilte – det første vurderte deltakernes egnethet, det andre vurderte kvaliteten på forslagene. Kostnadsstyrt prosjektering var et legitimt prekvalifiseringskrav, men kunne ikke automatisk innfortolkes som tildelingskriterium når det ikke var angitt som dette i konkurransegrunnlaget [KOFA 2007/128].
KOFA-sak 2008/29 (Hordaland fylkeskommune og Bergen kommune) utfyller bildet. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for ny videregående skole og svømmeanlegg på Nygårdstangen i Bergen. Klager anførte at tildelingskriteriet «organisering, bemanning og fremdrift» i realiteten var en ulovlig sammenblanding av kvalifikasjonsvurdering og tildelingsevaluering. Klagenemnda var uenig og la til grunn at en viss tematisk overlapp er tillatt, forutsatt at tildelingsevalueringen vurderer kvalitet og egenskaper utover minstenivået fra kvalifikasjonsfasen [KOFA 2008/29]. Saken gjaldt den dagjeldende forskriften, men prinsippet har full overføringsverdi til gjeldende rett.
Samlet viser disse sakene at de to fasene har ulike vurderingstemaer, selv om tematikken kan overlappe. Kvalifikasjonsfasen avklarer om deltakerne oppfyller minstekrav til egnethet. Bedømmelsesfasen rangerer de kvalifiserte forslagene etter kvalitet. At et tema – for eksempel kompetanse eller organisering – er relevant i begge faser, er ikke i seg selv ulovlig, men oppdragsgiveren må sørge for at vurderingen i de to fasene har ulikt formål.
Ordlyden i § 31-4 lyder i sin helhet:
«(1) Juryen skal utelukkende bestå av fysiske personer som er uavhengige av deltakerne i konkurransen. Dersom oppdragsgiveren krever at deltakerne har særskilte faglige kvalifikasjoner, skal minst en tredjedel av medlemmene i juryen ha tilsvarende kvalifikasjoner.
(2) Juryen skal foreta selvstendige og uavhengige vurderinger.
(3) Deltakerne skal levere sine planer og prosjekter anonymt. Anonymiteten skal bevares frem til juryens beslutning eller uttalelse foreligger.
(4) Juryen skal evaluere planene og prosjektene i henhold til kriteriene angitt i kunngjøringen. Juryen skal dokumentere evalueringen i en protokoll som alle medlemmene skal signere. Protokollen skal inneholde juryens merknader og eventuelle spørsmål som krever klargjøring. Spørsmålene kan gjelde alle sider ved planene og prosjektene.
(5) Juryen kan be deltakerne om å svare på spørsmålene angitt i protokollen. Det skal føres et fullstendig referat av kommunikasjonen mellom medlemmene i juryen og deltakerne.»
Tredjedelskravet i første ledd er en av de mest konkrete reglene i hele kapittel 31. Det forutsetter at oppdragsgiveren krever at deltakerne har «særskilte faglige kvalifikasjoner» – noe som typisk er tilfellet i arkitektkonkurranser – og slår fast at minst en tredjedel av jurymedlemmene i så fall må ha tilsvarende kvalifikasjoner.
KOFA-sak 2004/150 (Selbu kommune) er den sentrale illustrasjonen av et tilfelle der tredjedelskravet var brutt. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for arkitekttjenester knyttet til om- og utbygging av Mebond skole. Kunngjøringen og konkurransegrunnlaget rettet seg eksplisitt mot arkitektfirmaer og -grupperinger, og tre leverandører deltok [KOFA 2004/150].
Evalueringskomiteen besto av seks medlemmer, hvorav kun én var arkitekt. En ekstern arkitekt fra et rådgiverfirma deltok i en faglig revisjon av tilbudene, men var ikke formelt oppnevnt som komitémedlem. Klagenemnda la til grunn at den dagjeldende bestemmelsen (FOA 2001 § 18-1 åttende ledd, som svarer til dagens § 31-4 første ledd) krevde at minst en tredjedel av juryen – det vil si minst to av seks – hadde arkitektfaglig kompetanse. Med bare ett arkitektfaglig jurymedlem var kravet klart ikke oppfylt [KOFA 2004/150].
Nemnda tilføyde et viktig poeng: selv om den eksterne arkitekten som bare foretok faglig revisjon hadde vært formelt oppnevnt som komitémedlem, ville kravet om tredjedelen – to av seks – likevel ha vært tilstrekkelig oppfylt. Saken var imidlertid grovere enn dette: den eksterne fagpersonen var aldri formelt jurymedlem, og hans deltakelse i en revisjonsfunksjon utenfor komiteen kunne ikke kompensere for den manglende arkitektkompetansen blant de faktiske jurymedlemmene [KOFA 2004/150].
Klager hadde forut for evalueringen tatt kontakt med kommunen og påpekt viktigheten av faglig profesjonell jurysammensetning. Kommunen hadde i en e-post forsikret om at prosessen ville være faglig profesjonell. Denne forsikringen ble ikke oppfylt. Klagenemnda konkluderte med brudd, men tok ikke endelig stilling til erstatningskravet – nemnda pekte på at klager allerede hadde mottatt 60 000 kroner i deltakelseshonorar [KOFA 2004/150].
Saken viser to ting. For det første at vurderingen av om «særskilt yrkesmessig kvalifikasjon kreves» skal bygge på konkurransedokumentenes ordlyd – ikke oppdragsgiverens etterfølgende vurdering. Når kunngjøringen eksplisitt retter seg mot en bestemt yrkesgruppe, utløses tredjedelskravet automatisk. For det andre at ekstern faglig bistand utenfor juryen – uansett hvor kvalifisert – ikke teller med i tredjedelsberegningen. Tredjedelskravet forutsetter at kvalifikasjonen finnes hos jurymedlemmene selv.
KOFA-sak 2018/197 (Åfjord kommune) illustrerer det motsatte utfallet: tredjedelskravet var oppfylt. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for et aktivitetshus med badeanlegg. Juryen hadde ni stemmeberettigede medlemmer, hvorav tre arkitekter – nøyaktig en tredjedel [KOFA 2018/197].
Klager anførte at jurysekretæren reelt sett hadde vært et tiende stemmeberettiget medlem, slik at andelen arkitekter falt under lovens krav. Klagenemnda la til grunn at spørsmålet om sekretærens stemmerett måtte avgjøres ut fra de faktiske forholdene, ikke den formelle betegnelsen. Juryens innstilling opplistet sekretæren særskilt og ikke som jurymedlem, og samtlige jurymedlemmer bekreftet i ettertid at sekretæren ikke hadde stemt. Det reviderte konkurransegrunnlaget hadde dessuten overført sekretærfunksjonen til en ny person uten arkitektkompetanse nettopp for å unngå rollesammenblanding. Klagenemnda konkluderte med at anførselen om brudd ikke førte frem [KOFA 2018/197].
Kontrastert mot Selbu-saken viser Åfjord-saken at beregningen av tredjedelen bygger på de faktisk stemmeberettigede jurymedlemmene, og at sekretærer, rådgivere og øvrige bistandspersoner bare teller med dersom de reelt sett har utøvd stemmerett. Det avgjørende er den reelle stemmerettsfordelingen, ikke den formelle tittelen.
Uavhengighetskravet i § 31-4 første ledd rammer ikke enhver tidligere kontakt mellom et jurymedlem og en deltaker. I KOFA-sak 2013/61 (Ringerike Kirkelige Fellesråd) kom klagenemnda til at verken tidligere jurydeltakelse i en konkurranse der samme tilbyder vant, eller en jurymedlems rolle som oppdragsgiverens prosjektleder overfor samme tilbyder, i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere inhabilitet. Det kreves konkrete holdepunkter for egeninteresse eller nær personlig tilknytning [KOFA 2013/61].
Dette betyr at man ikke uten videre kan slutte seg til inhabilitet ut fra strukturelle eller institusjonelle forbindelser alene – det må påvises noe mer konkret. Saken gjaldt den dagjeldende forskriften, men uavhengighetskravet følger i dag av § 31-4 første ledd med tilsvarende innhold.
Et viktig grensetilfelle gjelder situasjonen der en deltaker i plan- og designkonkurransen tidligere har bidratt til reguleringsplanarbeid eller annet forarbeid for oppdragsgiveren. Spørsmålet er todelt: for det første om den forutgående deltakelsen gir leverandøren et konkurransefortrinn som utløser avvisningsplikt, og for det andre om oppdragsgiverens egne medarbeidere som deltok i det samme forarbeidet, blir inhabile som jurymedlemmer.
KOFA-sak 2018/158 (Statsbygg – regjeringskvartalet) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for prosjekteringstjenester til bygging av det nye regjeringskvartalet, kunngjort i juni 2016. Fem øvrige leverandørteam klaget over at valgte leverandør, Team Urbis, hadde bestått blant annet av Nordic Office of Architecture, som to år tidligere hadde bistått Statsbygg med utarbeidelse av byformforslag og reguleringsplan. I den forbindelse hadde nøkkelpersoner fra Nordic Office of Architecture deltatt i workshops sammen med tre Statsbygg-ansatte som senere fungerte som henholdsvis juryleder, jurymedlem og leder av evalueringsgruppen i plan- og designkonkurransen [KOFA 2018/158].
Klagenemnda vurderte først spørsmålet om rådgiverhabilitet. Den la til grunn at det avgjørende er om rådgiveren har hatt et «klart konkurransefortrinn» som ikke er «i det vesentlige utjevnet» innen konkurransen ble avsluttet. I den konkrete saken hadde forarbeidet gitt tilslutning til overordnede planmessige grep, ikke til konkret arkitektonisk utforming. Informasjonen som var fremkommet under workshopene, ble distribuert til alle deltakere gjennom kvalifikasjonsgrunnlaget og reguleringsplanens planbeskrivelse, og tilbudsfristen var tilstrekkelig lang til å utjevne en eventuell tidsmessig fordel. Klagenemnda konkluderte med at Nordic Office of Architecture ikke hadde fått et klart konkurransefortrinn som ikke var utjevnet [KOFA 2018/158].
Deretter vurderte nemnda om de tre Statsbygg-ansatte var inhabile som jurymedlemmer etter forvaltningsloven § 6 andre ledd. Her la nemnda til grunn at terskelen for inhabilitet er noe lavere i konkurransesituasjoner enn ellers i forvaltningen, men at et profesjonelt kollegialt samarbeidsforhold i seg selv ikke medfører inhabilitet. Ingen av de tre hadde egeninteresse i utfallet, og det forelå ingen nær personlig tilknytning til nøkkelpersonene i leverandørteamet. Klagenemnda konkluderte med at det ikke forelå «særegne forhold» etter forvaltningsloven § 6 andre ledd [KOFA 2018/158].
Avgjørelsen presiserer også anonymitetskravets grenser i denne sammenhengen. Løsningsforslaget var teknisk anonymisert, og det var ikke sannsynliggjort at jurymedlemmene faktisk hadde gjenkjent forslaget. Klagenemnda viste til KOFA-sak 2013/61, der det ble lagt til grunn at anonymitetskravet ikke forplikter oppdragsgiveren til å sikre at ingen jurymedlemmer overhodet kan gjenkjenne et forslag [KOFA 2018/158].
Saken er viktig fordi den trekker opp et mønster som er praktisk svært relevant: i store offentlige prosjekter vil det ofte være slik at leverandører som deltar i planfasen, ønsker å delta også i den etterfølgende designkonkurransen, og at oppdragsgiverens egne medarbeidere har samarbeidet med disse leverandørene underveis. Avgjørelsen viser at dette ikke automatisk diskvalifiserer noen av dem – men at oppdragsgiveren aktivt må sørge for at informasjonsforspranget utjevnes, og at interessekonflikter undersøkes og dokumenteres.
EU-domstolen har i sak C-538/13 (eVigilo) formulert et generelt prinsipp som nyanserer bildet noe ytterligere: oppdragsgiveren har en plikt til å etterprøve om det foreligger interessekonflikter og til å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe dem. En forbigått tilbyder kan ikke pålegges å bevise konkret subjektiv partiskhet hos oppdragsgiverens sakkyndige for å få prøvd en påstand om ulovlig evaluering [EU-domstolen Case C-538/13]. Dommen viser at objektive opplysninger om forbindelser mellom sakkyndige og en tilbyders ressurspersoner kan utløse en grundig undersøkelsesplikt for oppdragsgiveren.
Samlet gir regjeringskvartalsaken og eVigilo-dommen et bilde der terskelen for å konstatere inhabilitet er høy, men der oppdragsgiveren har en aktiv plikt til å undersøke og dokumentere at det ikke foreligger interessekonflikter. Hvor mye som skal til før undersøkelsesplikten utløses, er ikke fullstendig avklart i norsk praksis, og dette må betegnes som en grensesone der rettstilstanden er delvis, men ikke fullt ut, avklart.
Tredje ledd i § 31-4 krever at «deltakerne skal levere sine planer og prosjekter anonymt» og at «anonymiteten skal bevares frem til juryens beslutning eller uttalelse foreligger». Spørsmålet om hvor langt dette anonymitetskravet strekker seg, er belyst i flere saker.
I KOFA-sak 2011/195 (Stiftelsen Bergen Diakonissehjem) la klagenemnda til grunn at anonymitetskravet gjelder overfor juryen frem til juryens uttalelse foreligger, men at det ikke er et generelt forbud mot at søkeridentiteter blir kjent for hverandre i prekvalifiseringsfasen [KOFA 2011/195]. Saken gjaldt den dagjeldende forskriften, men den materielle forståelsen av anonymitetskravet er den samme under gjeldende § 31-4 tredje ledd.
Ringerike-saken bekrefter tilsvarende forståelse av anonymitetskravets rekkevidde [KOFA 2013/61]. Åfjord-saken utfyller bildet ved å vise at anonymiseringen gjelder materialet som overleveres juryen – det er forslagene, ikke nødvendigvis hele forvaltningsprosessen, som skal anonymiseres [KOFA 2018/197]. Regjeringskvartalsaken presiserer at anonymitetskravet ikke pålegger oppdragsgiveren å sikre at ingen jurymedlemmer overhodet kan gjenkjenne et forslag – det som kreves, er formell anonymisering av navn og identifikasjonsopplysninger [KOFA 2018/158].
Det som fortsatt er uavklart, er om anonymitetskravet strekker seg lenger enn til formell anonymisering – altså om oppdragsgiveren aktivt må motvirke at jurymedlemmer gjenkjenner en deltakers stil eller tidligere arbeider. Praksis har avklart at anonymiteten er en formell ordning overfor juryen frem til uttalelsen foreligger, men den materielle rekkevidden er ikke fullstendig avklart.
Spørsmålet om hva som skjer dersom jurysammensetningen endres underveis, er behandlet i to saker som utfyller hverandre, men som trekker i delvis ulik retning.
KOFA-sak 2007/128 (Vest-Agder fylkeskommune) er den klare illustrasjonen av et brudd. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for sammenslåing av to videregående skoler i Kristiansand. Konkurransegrunnlaget punkt 4.8.1 fastsatte at de arkitektfaglige jurymedlemmene skulle oppnevnes av Norske Arkitekters Landsforbund (NAL). Fylkeskommunen sendte forespørsel til NAL, men mottok ikke svar. I stedet valgte fylkeskommunen og et rådgiverfirma selv ut to arkitekter til juryen, uten å informere deltakerne om endringen [KOFA 2007/128].
Klagenemnda la vekt på at når konkurransegrunnlaget eksplisitt angir et bestemt organ som oppnevner for jurymedlemmer, utgjør dette en forutsetning tilbyderne har rett til å innrette seg etter. Avvik fra denne forutsetningen uten forutgående meddelelse til deltakerne er i strid med forutberegnelighetskravet. Klager opplyste at det «ville ha revurdert deltakelsen i konkurransen» dersom endringen hadde vært kjent. Klagenemnda konkluderte med brudd [KOFA 2007/128].
Avgjørelsen er viktig av to grunner. For det første fastslår den at konkrete prosedyrebeskrivelser i konkurransegrunnlaget har bindende virkning for gjennomføringen – de er ikke bare veiledende. Oppdragsgivere som ønsker fleksibilitet i juryoppnevnelsen, må sørge for at konkurransedokumentene reflekterer dette. For det andre bekrefter saken at kvalifikasjonskrav fra prekvalifiseringsfasen ikke automatisk videreføres som tildelingskriterier – kostnadsstyrt prosjektering ble ikke ansett som et tildelingskriterium bare fordi det var stilt som prekvalifiseringskrav [KOFA 2007/128]. Denne delen av avgjørelsen er behandlet nærmere i punkt 8.5 om skillet mellom kvalifikasjonsfasen og bedømmelsesfasen.
I Ringerike-saken, som gjaldt utskifting av et jurymedlem underveis i prosessen, kom klagenemnda derimot til at det ikke nødvendigvis foreligger en varslingsplikt ved utskifting av jurymedlem, så lenge den endelige sammensetningen fremgår og konkurransedeltakerne får tilstrekkelig grunnlag til å vurdere om kravene til jurysammensetningen er oppfylt [KOFA 2013/61].
Disse to sakene lar seg forene ved at det avgjørende ikke er selve utskiftingen som sådan, men om endringen bryter med en uttrykkelig forutsetning i konkurransegrunnlaget. Der konkurransegrunnlaget har angitt et bestemt oppnevningsorgan, som i Vest-Agder-saken, er dette en forutsetning deltakerne har rett til å innrette seg etter, og avvik uten varsel er brudd. Der den konkrete identiteten av det enkelte jurymedlemmet ikke utgjør en slik uttrykkelig forutsetning, har deltakerne likevel krav på å få tilstrekkelig grunnlag til å vurdere om den endelige sammensetningen oppfyller kravene i § 31-4 første ledd.
Spørsmålet om nøyaktig når varslingsplikten utløses, er likevel ikke fullt ut avklart i rettskildene. Kildene spriker mellom den klare konklusjonen i Vest-Agder-saken (endring i strid med opplyst prosedyre er brudd) og den mer fleksible tilnærmingen i Ringerike-saken (ikke nødvendigvis varslingsplikt dersom deltakerne kan etterprøve sammensetningen). Dette må betegnes som en åpen grensesone.
Fjerde og femte ledd i § 31-4 stiller krav til selve evalueringsarbeidet. Juryen «skal evaluere planene og prosjektene i henhold til kriteriene angitt i kunngjøringen». Den «skal dokumentere evalueringen i en protokoll som alle medlemmene skal signere», og protokollen «skal inneholde juryens merknader og eventuelle spørsmål som krever klargjøring». Juryen kan be deltakerne om å besvare spørsmål angitt i protokollen, og i så fall «skal det føres et fullstendig referat av kommunikasjonen mellom medlemmene i juryen og deltakerne».
Et grunnleggende utgangspunkt, som følger direkte av ordlyden, er at bare de kriteriene som faktisk er oppgitt i kunngjøringen, er relevante for bedømmelsen. I tillegg presiserer § 31-3 tredje ledd at oppdragsgiveren «skal i kunngjøringen angi kriteriene for juryens evaluering av planene og prosjektene». Kriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand, de må ikke gi oppdragsgiveren ubegrenset frihet ved valget, de må være uttrykkelig angitt, og de må være i samsvar med prinsippene om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet [EU-domstolen Case C-331/04].
KOFA-sak 2016/82 (Alta kommune) er den sentrale avgjørelsen om juryens vurderingsplikt. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for nytt omsorgssenter. Fem deltakere var prekvalifisert, og evalueringskriteriene – blant annet miljøprofil og prosjektøkonomi/gjennomførbarhet – ble angitt i uprioritert rekkefølge. Juryen kåret forslaget «Lysning» som vinner. Klager anførte at juryen ikke hadde foretatt en reell vurdering av miljø- og økonomikriteriene, og at begrunnelsen var mangelfull [KOFA 2016/82].
Når det gjaldt miljøprofilkriteriet, fant klagenemnda at juryen hadde vurdert miljørelaterte forhold under flere overskrifter i rapporten – herunder tomtedisponering, sol/skygge og arealeffektivitet – og i en utdypende redegjørelse bekreftet at «realitetene i det inngitte CO₂-regnskapet», materialbruk og glassflater var vurdert. Klagenemnda bemerket at juryen «tydeligere [kunne] vist til hvordan miljøprofilen var vurdert», men konkluderte med at evalueringen likevel var reell [KOFA 2016/82].
Når det gjaldt prosjektøkonomikriteriet, aksepterte klagenemnda at juryen hadde erstattet en direkte sammenligning av kvadratmeterpriser med en vurdering av arealeffektivitet. Begrunnelsen var at kostnadsoverslagene fra deltakerne viste «så store variasjoner i metode for utregning og innhold» at direkte sammenligning ville stride mot likebehandlingsprinsippet. Arealeffektivitet hadde dessuten en direkte kobling til det uttalte temaet «framtidsrettet og arealeffektiv planløsning». Klagenemnda fant at denne tilnærmingen var saklig begrunnet [KOFA 2016/82].
Klagenemnda la også til grunn at en 36-siders juryrapport med seks siders samlet begrunnelse, lest i sammenheng, viste at alle temaer var vurdert. Supplerende uttalelser fra juryen ble tillagt vekt [KOFA 2016/82].
Saken inneholder en prinsipielt viktig avklaring: ved plan- og designkonkurranser er det ikke et krav om å oppgi tildelingskriterier med tilhørende vekt. Oppdragsgiveren kan legge opp til en helhetlig eller samlet vurdering av temaene i stedet for en eksplisitt vektingsbasert evaluering, forutsatt at prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet overholdes [KOFA 2016/82]. Saken gjaldt den dagjeldende forskriften (FOA 2006 § 23-1), men det tilsvarende følger av § 31-3 tredje ledd og § 31-4 fjerde ledd i gjeldende rett.
Rekkevidden av oppdragsgiverens metodefrihet ved evalueringen ble ytterligere belyst av EU-domstolen i sak C-6/15 (TNS Dimarso mot Vlaams Gewest). Saken gjaldt riktignok ikke en plan- og designkonkurranse, men en ordinær tjenestekontrakt. Domstolen la til grunn at plikten til å opplyse om tildelingskriteriene og deres relative vekting ikke generelt omfatter en plikt til å opplyse om selve evalueringsmodellen – altså den konkrete metoden oppdragsgiveren bruker for å omsette de oppgitte kriteriene til en rangering [EU-domstolen Case C-6/15].
Domstolen understreket at denne friheten har en klar grense: evalueringsmodellen kan ikke endre tildelingskriteriene, innføre nye elementer som kunne påvirket tilbudsutformingen, eller forskyve den relative vekten mellom kriteriene. Domstolen pekte også på at evalueringsmodellen i prinsippet ikke bør fastsettes etter at tilbudene er åpnet, med mindre dette av påviste grunner ikke var mulig tidligere – et poeng som understreker at modellen ikke kan tilpasses et bestemt utfall i etterkant [EU-domstolen Case C-6/15].
Den nasjonale domstolen måtte i TNS Dimarso-saken undersøke om bruken av en kvalitativ skala som «høy–tilstrekkelig–lav», sammenholdt med en oppgitt lik vekt mellom kvalitet og pris, faktisk respekterte den annonserte vektingen mellom kriteriene [EU-domstolen Case C-6/15].
Samlet trekker TNS Dimarso-dommen og Alta-saken en linje som kan legges til grunn også for norske plan- og designkonkurranser: oppdragsgiveren og juryen har en viss metodefrihet i hvordan bedømmelsen struktureres internt. Denne friheten kan imidlertid ikke brukes til reelt å forskyve den betydningen tildelingskriteriene har fått gjennom kunngjøringen. Det gjenstår et åpent spørsmål om hvor langt adgangen til etterfølgende intern vekting strekker seg under gjeldende forskrift, og dette er en grensesone der norsk praksis er begrenset.
Et mer spesifikt spørsmål om etterfølgende intern vekting ble behandlet av EU-domstolen i sak C-331/04, der domstolen la til grunn at en jury kan fordele et tildelingskriteriums poeng internt mellom underpunkter, men bare dersom dette ikke endrer de tildelingskriteriene som er angitt i kunngjøringen, og ikke inneholder elementer som kunne ha påvirket hvordan deltakerne utformet sine forslag [EU-domstolen Case C-331/04].
KOFA-sak 2018/197 (Åfjord kommune) avklarer et annet praktisk spørsmål: om det er ulovlig «dobbel vektlegging» når samme tema – for eksempel areal – berøres under flere evalueringskriterier.
Klager anførte at arealene var blitt dobbelt vektlagt under ulike tildelingskriterier. Klagenemnda la til grunn at arealeffektivitet (B/N-faktor), kostnadseffektive løsninger (investeringskostnader basert på bæresystem, geoteknikk og areal) og drifts- og vedlikeholdskostnader (omtrentlig volum og materialvalg) representerte tre distinkte sider av forslagenes arealkarakter. Nemnda viste til prinsippet fra KOFA-sak 2012/172 premiss 50 og EU-rettens Underrett (T-514/09 premiss 70–73 og 97): oppdragsgiveren kan i utgangspunktet ikke vektlegge «samme forhold» under flere tildelingskriterier, men det er tillatt dersom det er «forskjellige sider» av forholdet som evalueres [KOFA 2018/197].
Saken viser at avgrensningen mot dobbelt vurdering ikke er skarp – det avgjørende er om det reelt sett er ulike aspekter som evalueres, ikke om temaene formelt overlapper.
Åfjord-saken inneholder også en viktig avklaring om oppdragsgiverens frihet ved kontrollberegninger. Klager bestred at kontrollberegningene av forslagenes arealer – utarbeidet av uavhengige eksperter – var korrekte og forutberegnelige, og anførte blant annet at beregningene burde ha fulgt en bestemt standard (NS 3940). Klagenemnda la til grunn at forutberegnelighetsprinsippet ikke automatisk forplikter oppdragsgiveren til å følge en bestemt arealstandard med mindre dette er fastsatt i konkurransedokumentene. Oppdragsgiveren var bundet av de forutsetningene som fulgte av konkurransegrunnlaget, men ikke av standarder som ikke var forutsatt der [KOFA 2018/197].
Kravet til dokumentasjon i fjerde ledd er ikke til hinder for at juryens vurdering fremstår spredt over flere avsnitt i protokollen fremfor å være strukturert etter en eksplisitt vekting. Åfjord-saken bekrefter at juryrapporten kan oppfylle begrunnelseskravet selv når vurderingen ikke er bygget opp poengmessig, forutsatt at juryen har dokumentert evalueringen og gitt en begrunnelse som samlet sett er etterprøvbar [KOFA 2018/197; KOFA 2016/82].
Alta-saken viser tilsvarende at supplerende uttalelser fra juryen, avgitt etter at klage er mottatt, kan tillegges vekt ved vurderingen av om begrunnelsesplikten er oppfylt [KOFA 2016/82]. Klagenemnda aksepterte at innklagede hadde innhentet supplerende uttalelser fra juryen, og la disse til grunn som del av begrunnelsen.
Samlet gir Alta-saken og Åfjord-saken et bilde der kravene til dokumentasjon er reelle, men fleksible: det kreves ikke en bestemt struktur, og det er ikke krav om eksplisitt vekting. Det som kreves, er at juryen har foretatt en reell vurdering av alle oppgitte kriterier, og at denne vurderingen er dokumentert på en måte som gjør den etterprøvbar.
Et av de praktisk viktigste spørsmålene i denne prosedyretypen er hva som skjer etter at juryen har kåret en vinner. Utgangspunktet er at en etterfølgende tjenestekontrakt må konkurranseutsettes på vanlig måte. Forskriften § 13-4 bokstav i åpner imidlertid for at det kan inngås en tjenestekontrakt direkte med vinneren av en forutgående plan- og designkonkurranse uten ny kunngjøring, forutsatt at nærmere vilkår er oppfylt.
Begrunnelsen for unntaket er at det allerede har vært kunngjøring og konkurranse om selve planen eller designet [veileder: Inngåelse av tjenestekontrakt med vinneren av en p]. Unntaket skal likevel tolkes strengt, og den som påberoper seg det – altså oppdragsgiveren – har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.
KOFA-sak 2011/251 (Kongens Plass Eiendom AS) er merkesaken om dette vilkåret. Saken gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for nytt opera- og kulturhus i Kristiansund. Fem leverandører ble prekvalifisert. I kunngjøringen ble det krysset av for at påfølgende tjenestekontrakter ville bli tildelt vinneren, men det ble samtidig presisert at videreføring av prosjektet var betinget av vedtak i Kristiansund bystyre. Prekvalifiseringsgrunnlaget omtalte retten til å utvide oppdraget som en «opsjon», og konkurranseprogrammet fastslo at juryen «kun hadde innstillende myndighet ovenfor oppdragsgiver i forhold til oppdragstildeling» [KOFA 2011/251].
Juryen anbefalte enstemmig to prosjekter til videre bearbeidelse. Oppdragsgiveren inviterte begge team til en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, med hjemmel i den dagjeldende unntaksbestemmelsen (FOA 2006 § 14-4 bokstav i, som svarer til dagens § 13-4 bokstav i). Klager anførte at prosedyrevalget var uhjemlet [KOFA 2011/251].
Klagenemnda ga klager medhold. Med støtte i EU-domstolens dom i sak C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike) premiss 42 og dansk nemndspraksis la klagenemnda til grunn at det ikke er tilstrekkelig at oppdragsgiveren forbeholder seg retten til å inngå tjenesteavtale med vinneren. Det kreves at oppdragsgiveren «forplikter seg» til dette, og at denne forpliktelsen fremgår «utvetydig» av konkurransedokumentene [KOFA 2011/251].
I den konkrete saken var kunngjøringens punkt VI.2 betinget av bystyrevedtak, prekvalifiseringsgrunnlaget omtalte retten som en opsjon, og juryens innstilling var uttrykkelig ikke bindende for oppdragsgiveren. Samlet sett fremgikk det ikke klart at oppdragsgiveren hadde forpliktet seg til å inngå tjenestekontrakten med vinneren. Vilkårene for å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring var derfor ikke oppfylt, og oppdragsgiveren brøt regelverket [KOFA 2011/251].
Klagenemnda fant videre at feilen kunne ha påvirket deltakelsen i konkurransen – øvrige potensielle leverandører var blitt avskåret fra å delta – og at oppdragsgiveren hadde plikt til å avlyse den ulovlig gjennomførte forhandlingskonkurransen [KOFA 2011/251].
Saken trekker en klar grense mellom to typetilfeller:
Det første typetilfellet ligger innenfor det lovlige: oppdragsgiveren har i konkurransegrunnlaget utvetydig forpliktet seg til å inngå en etterfølgende tjenestekontrakt med vinneren [KOFA 2011/251; veileder: Inngåelse av tjenestekontrakt med vinneren av en p]. Her har deltakerne kunnet innrette seg etter at konkurransen har et konkret formål utover ren premiering, og det underliggende hensynet – at det allerede har vært konkurranse – er ivaretatt.
Det andre typetilfellet ligger utenfor det lovlige: oppdragsgiveren har bare forbeholdt seg en opsjon eller en rett til å inngå kontrakt, uten en utvetydig forpliktelse [KOFA 2011/251]. Her mangler den bindende koblingen mellom konkurransen og den etterfølgende kontrakten, og direkte tildeling uten ny kunngjøring er ulovlig.
Avgjørelsen presiserer også at betingelser om senere politiske vedtak eller finansieringsavklaringer kan tale mot at forpliktelsesvilkåret anses oppfylt – en betinget forpliktelse er ikke nødvendigvis den utvetydige forpliktelsen bestemmelsen krever [KOFA 2011/251]. En oppdragsgiver som gjør den etterfølgende kontraktstildelingen avhengig av at bystyret bevilger midler, eller at reguleringsplanen vedtas i en bestemt form, risikerer dermed å miste grunnlaget for direkte tildeling.
Oppdragsgivere som planlegger en plan- og designkonkurranse med etterfølgende kontraktstildeling, bør derfor allerede i kunngjøringsfasen avklare om de reelt sett kan forplikte seg utvetydig, eller om forbeholdene er så vesentlige at unntaket ikke kan anvendes. Der oppdragsgiveren ikke kan binde seg – for eksempel fordi prosjektet forutsetter bevilgningsvedtak som ikke foreligger – bør kunngjøringen innrettes etter bokstav b (ren premieringskonkurranse), slik at den etterfølgende kontraktstildelingen gjennomføres som en selvstendig kunngjort konkurranse.
EU-domstolens dom i sak C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike) oppstiller et ytterligere vilkår som er tett beslektet med forpliktelseskravet, men som har selvstendig betydning. Saken gjaldt et prosjekt for planlegging og oppføring av et renseanlegg i Frankrike. Prosjektet var delt i tre faser: først en gjennomførbarhetsundersøkelse (fase én), deretter undersøkelser og bistand til byggherren (fase to), og til slutt utforming og utførelse av arbeidene (fase tre). Det ble kunngjort en plan- og designkonkurranse for fase én, og kunngjøringen opplyste at vinneren kunne bli bedt om å medvirke i fase to. Den senere kontrakten i fase to ble tildelt vinneren uten ny kunngjøring [EU-domstolen Case C-340/02].
Domstolen slo fast at likebehandling og gjennomsiktighet krever at «gjenstanden for hver enkelt kontrakt og tildelingskriteriene defineres klart». En ren mulighet for senere tildeling på grunnlag av kriterier fastsatt for en annen kontrakt kan ikke sidestilles med tildeling i samsvar med direktivets prosedyrer [EU-domstolen Case C-340/02].
Domstolen vurderte deretter om unntaket for kontrakter som er et ledd i en plan- og designkonkurranse kunne komme til anvendelse. Her presiserte domstolen at uttrykket «er et ledd i en plan- og designkonkurranse» forutsetter et direkte funksjonelt ledd mellom konkurransen og den aktuelle kontrakten. Siden konkurransen gjaldt fase én og var innrettet mot en kontrakt for denne fasen, manglet det et slikt direkte funksjonelt ledd til kontrakten i fase to. I tillegg ga kunngjøringen bare adgang – ikke plikt – til å tildele oppdraget til vinneren, noe som innebar at heller ikke forpliktelsesvilkåret var oppfylt. Domstolen konkluderte med at Frankrike hadde brutt direktivet [EU-domstolen Case C-340/02].
Dommen oppstiller altså to kumulative vilkår for bruk av unntaket: for det første at det foreligger en forpliktelse til å inngå kontrakt med vinneren, og for det andre at det foreligger et direkte funksjonelt ledd mellom konkurransen og den etterfølgende kontrakten. Det er ikke nok at det finnes en vag saklig sammenheng mellom designkonkurransen og en senere kontrakt – det må foreligge en direkte kobling, typisk ved at den etterfølgende kontrakten gjelder gjennomføring av nettopp det prosjektet som konkurransen handlet om.
Et moteksempel som viser grensen mot det ulovlige, er situasjonen der en oppdragsgiver har inntatt en generell reservasjon i den opprinnelige kunngjøringen om at vinneren muligens kan få et senere oppdrag, og deretter bruker denne som grunnlag for direkte kontrakt uten ny kunngjøring. EU-domstolens dom i sak C-340/02 fastslår uttrykkelig at en slik generell reservasjon ikke er tilstrekkelig til å hjemle direkte tildeling – reservasjonen erstatter ikke en selvstendig kunngjøring av den etterfølgende kontrakten [EU-domstolen Case C-340/02].
Ved flere vinnere av samme konkurranse gjelder en annen ordning: den etterfølgende tildelingen av tjenestekontrakt skal da skje gjennom en egen konkurranse blant vinnerne [veileder: Hva er en plan- og designkonkurranse?; veileder: Inngåelse av tjenestekontrakt med vinneren av en p]. Dette er et typetilfelle som ligger innenfor det lovlige, forutsatt at den etterfølgende konkurransen gjennomføres i tråd med de reglene som gjelder for slike forhandlede prosedyrer.
KOFA-sak 2008/29 (Hordaland fylkeskommune og Bergen kommune) illustrerer denne modellen i praksis. Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for ny videregående skole og svømmeanlegg på Nygårdstangen i Bergen. Juryen kåret to vinnere – prosjektene «Helleren» og «Sydvest» – og det ble deretter gjennomført en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring med de to vinnerne. Etter to forhandlingsrunder, der begge tilbydere fikk bearbeide prosjektene i tråd med juryens 18 forbedringspunkter, erklærte en enstemmig jury «Helleren» som det beste reviderte prosjektet [KOFA 2008/29].
Klager anførte blant annet at tildelingskriteriet «vilje til å innarbeide juryens kommentarer» var feil anvendt, og at innklagede hadde gitt muntlige føringer om å flytte et terapibasseng som førte til en dårligere løsning for klagers prosjekt. Klagenemnda var uenig og la til grunn at det i en forhandlingskonkurranse er tilbydernes eget ansvar å finne gode løsninger på juryens merknader – oppdragsgiveren er ikke forpliktet til å akseptere enhver konkret tilpasning som positiv. Det avgjørende var den samlede effekten av revisjonene, ikke den enkelte endringen [KOFA 2008/29].
Klager anførte videre at tildelingskriteriet «prisnivå» ikke var tilstrekkelig belyst i begrunnelsen, ettersom klager hadde det laveste prisnivået (cirka 16 prosent under valgte leverandør). Klagenemnda la til grunn at et tildelingskriterium som faktisk er vurdert, men som ikke endret utfallet fordi motparten var bedre på de øvrige kriteriene, ikke trenger å nevnes som «avgjørende» i begrunnelsen. Begrunnelsen redegjorde for prisforskjellen, men forklarte at den ikke veide opp for kvalitetsforskjellene [KOFA 2008/29].
Avgjørelsen viser at den etterfølgende forhandlingskonkurransen mellom vinnerne av en plan- og designkonkurranse gir oppdragsgiveren et reelt handlingsrom til å vurdere kvaliteten på de bearbeidede prosjektene helhetlig, uten å være bundet av den opprinnelige rangeringen. Klagers forslag var opprinnelig en av to likestilte vinnere, men tapt den etterfølgende konkurransen etter en samlet vurdering av alle kriterier – noe klagenemnda aksepterte som lovlig.
DFØ gjengir rettstilstanden slik at unntaket gjelder «forutsatt at alle vinnerne av plan- og designkonkurransen blir invitert til å gi tilbud» i del II-tilfellet (DFØ, «Unntak fra del II for anskaffelser av særlige tjenester»), og at det «bare gjelder der det har blitt utpekt én vinner av den forutgående plan- og designkonkurransen og oppdragsgiver har forpliktet seg til å inngå kontrakt med vinneren» i del III-tilfellet (DFØ, «Inngåelse av tjenestekontrakt med vinneren av en plan- og designkonkurranse»).
Disse formuleringene forenkler et vilkår som i praksis er strengere enn ordlyden isolert sett tilsier. Kongens Plass-saken viser at det ikke er tilstrekkelig at vinnerne formelt inviteres til å gi tilbud dersom det ikke samtidig foreligger en reell, utvetydig forpliktelse fra oppdragsgiveren til å tildele kontrakten. Kravet om direkte funksjonelt ledd mellom konkurransen og den etterfølgende kontrakten, slik EU-domstolen har oppstilt det i sak C-340/02, stiller ytterligere krav til sammenkoblingen. Betingede forpliktelser – avhengig av politisk vedtak eller finansiering – kan etter Kongens Plass-saken undergrave unntaket.
Oppdragsgiveren bør derfor i tvilstilfeller innrette seg etter en ordinær kunngjort konkurranse om den etterfølgende kontrakten. Unntaket fra kunngjøringsplikten er et snevert unntak som forutsetter at alle vilkår er oppfylt – utvetydig forpliktelse, funksjonelt ledd og korrekt kunngjøring av plan- og designkonkurransen selv.
Når vilkårene for unntaket ikke er oppfylt, er direkte tildeling ulovlig og kan utløse avlysningsplikt [KOFA 2011/251].
Forskriften kapittel 31 inneholder ingen egne avvisningsregler. Spørsmålet om et forslag kan avvises på grunn av avvik fra konkurransedokumentene, må derfor løses med utgangspunkt i de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Klagenemnda har lagt til grunn at avvisningsreglene fra andre deler av regelverket kan anvendes analogisk i plan- og designkonkurranser [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Rekkevidden av denne analogien er ikke fullstendig avklart. Det som er fastslått, er at den gjelder i alle fall for vesentlige avvik, men hvor langt den strekker seg utover dette – for eksempel om alle avvisningsgrunner i forskriftens øvrige deler kan påberopes – er et åpent spørsmål.
KOFA-sak 2023/0616 og den tilknyttede KOFA-sak 2023/616 (begge: Sykehusinnkjøp HF, klager Ghilardi+Hellsten Arkitekter AS) er de sentrale avgjørelsene om avvisning i plan- og designkonkurranser. Sakene gjaldt en begrenset plan- og designkonkurranse for ny helikopterbase på Nygårdstangen i Bergen, med en estimert verdi på 12,5 millioner kroner. Fire leverandører ble invitert til å inngi tilbud etter prekvalifisering [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Konkurransegrunnlaget stilte krav om at leverandørene skulle holde seg innenfor gjeldende reguleringsplan. Gjennom spørsmål-og-svar-prosessen ble dette presisert: avvik fra reguleringsplanen kunne bare aksepteres dersom forslagsstiller enten dokumenterte kommunens aksept eller ved bearbeiding kunne bringe forslaget innenfor gjeldende regulering [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Juryen vurderte klagers tilbud som det beste, og kontrakt ble tildelt klager 31. mars 2023. Etter klager fra to av de øvrige deltakerne redegjorde klager for forholdet til reguleringsplanen. Oppdragsgiveren fant at klagers hangarplassering gikk «betydelig utenfor det regulerte formålsområdet», og at avviket verken kunne bearbeides bort eller var akseptert av Bergen kommune. Tilbudet ble avvist, og tildelingsbeslutningen ble omgjort til fordel for en annen leverandør [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Klagenemnda fastslo at plan- og designkonkurranser reguleres av forskriftens del V, som gir en overordnet regulering med rom for oppdragsgiverens skjønn. Nemnda la imidlertid til grunn at de mer detaljerte avvisningsreglene i del II og III kan anses som utpenslinger av de grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4, og at «prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet tilsier at oppdragsgiver må avvise et tilbud som avviker vesentlig fra anskaffelsesdokumentene» – selv der del II og III formelt ikke gjelder [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Nemnda tok utgangspunkt i fortolkningsstandarden fra Borgarting lagmannsrett (LB-2019-85112): avvik foreligger dersom oppdragsgiveren ved å akseptere tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen. Tolkningen av konkurransegrunnlaget skal skje ut fra «hvordan det fremstår for en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder», jf. Høyesteretts avgjørelse HR-2022-1964-A avsnitt 51 [KOFA 2023/616].
Ved vesentlighetsvurderingen så nemnda hen til avvikets størrelse, viktigheten av den overtrådte forutsetningen, og i hvilken grad avviket kunne forrykke konkurransen. Avviket – en hangarplassering som gikk betydelig utenfor det regulerte formålsområdet – ble vurdert som «betydelig objektivt sett» og av en art som «kan ha forrykket konkurransen og gitt klager en fordel» [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Klagenemnda konkluderte med at oppdragsgiveren hadde plikt til å avvise tilbudet, og at den opprinnelige tildelingsbeslutningen – som var truffet i strid med denne avvisningsplikten – lovlig kunne omgjøres. Klagers subsidiære anførsel om at konkurransegrunnlaget var uklart og konkurransen derfor måtte avlyses, ble ikke tatt til følge [KOFA 2023/0616; KOFA 2023/616].
Sakene klargjør et viktig typetilfelle: et forslag som avviker vesentlig fra en gjeldende reguleringsplan og forutsetter en dispensasjon som ikke er innhentet, kan og skal avvises i en plan- og designkonkurranse. Kommunale signaler om at avviket ville kreve dispensasjonssøknad, ble ikke ansett som aksept – noe som viser at leverandøren bærer risikoen for å dokumentere at avviket er godtatt. Sakene bekrefter videre at plikten til å avvise tilbud med vesentlige avvik kan utløse adgang til å omgjøre en allerede fattet tildelingsbeslutning, slik at oppdragsgiveren får et handlingsrom til å rette opp feil før kontrakt er inngått.
Spørsmålet om en plan- og designkonkurranse kan avlyses etter at vinneren er kåret, ble behandlet i KOFA-sak 2004/71 (Helse Stavanger HF). Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for prosjektering av nybygg for barne- og ungdomspsykiatrisk avdeling ved Rogaland psykiatriske sjukehus. Fem leverandører ble invitert etter prekvalifisering. Konkurransegrunnlaget var innrettet slik at juryens innstilling var bindende, og vinneren skulle tildeles kontrakt for etterfølgende prosjekteringstjenester [KOFA 2004/71].
Juryen kåret klagers forslag «Albatross» til vinner og anbefalte oppdragsgiveren å innlede forhandlinger med sikte på å bearbeide prosjektet ned til et akseptabelt økonomisk nivå. Den totale realisasjonskostnaden for vinnerforslaget ble beregnet til 289 millioner kroner, mot en budsjettramme på 170–180 millioner kroner som styret hadde vedtatt nær to måneder før tilbudsfristen. Oppdragsgiveren innledet aldri forhandlinger, men vedtok i stedet å forkaste alle tilbud og kunngjøre en ny konkurranse [KOFA 2004/71].
Klagenemnda la til grunn at økonomiske forhold i prinsippet kan utgjøre saklig grunn til avlysning, men at dette ikke gjaldt i den foreliggende saken. Det avgjørende var at juryen – der styreformannen selv satt – eksplisitt hadde uttalt at vinnerprosjektet «vil kunne reduseres betydelig uten tap av funksjonalitet og arkitektonisk idé», og at forhandlinger måtte gjennomføres for å bringe prosjektet ned til et akseptabelt nivå. Ettersom konkurransen var utformet slik at juryens innstilling var bindende og vinneren skulle tildeles kontrakt, var oppdragsgiveren «som utgangspunkt forpliktet til å følge opp konkurransegrunnlagets uttalte målsetting». Forbeholdet om styregodkjennelse endret ikke denne forpliktelsen [KOFA 2004/71].
Klagenemnda konkluderte med at avlysningen uten forutgående forhandlinger var regelstridig. Saken gjaldt den dagjeldende forskriften (FOA 2001 § 10-1 første ledd), men prinsippet om at oppdragsgiveren ikke fritt kan avlyse når konkurransegrunnlaget forutsetter etterfølgende kontraktstildeling, har full overføringsverdi til gjeldende rett.
Saken inneholder også et prinsipp med stor praktisk betydning for planlegging av kreative konkurranser: klagenemnda la til grunn at budsjettrammen på 170–180 millioner kroner var «av avgjørende betydning for leverandørene» ved utarbeidelsen av forslagene, og at unnlatelsen av å opplyse om denne rammen – som var vedtatt nær to måneder før tilbudsfristen – var et selvstendig brudd på forutberegnelighetskravet. Klagenemnda pekte på at oppdragsgiveren selv planla en ny konkurranse med redusert kravspesifikasjon for å holde tilbudene innenfor budsjettet, noe som understreket at rammen burde ha vært kommunisert i den opprinnelige konkurransen [KOFA 2004/71].
Avgjørelsen viser altså to feil som forsterker hverandre: for det første ble deltakerne ikke gjort kjent med en vesentlig økonomisk forutsetning, og for det andre ble konkurransen avlyst uten at oppdragsgiveren først forsøkte å tilpasse prosjektet gjennom forhandlinger som konkurransegrunnlaget forutsatte. Klagenemnda antok at vilkårene for erstatning av den negative kontraktsinteressen var oppfylt [KOFA 2004/71].
Et åpent spørsmål i rettskildene er hvor presist budsjettrammene må angis i kreative konkurranser – som absolutt tak, som indikativ ramme, eller om oppdragsgiveren kan la være å oppgi rammen. Kildematerialet gir ikke et entydig svar, men Helse Stavanger-saken indikerer at budsjettrammer som er av vesentlig betydning for forslagenes utforming, skal gjøres kjent.
Etter forskriften § 19-1 andre ledd kan oppdragsgiveren fastsette endringsklausuler, «for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner». Klausulene «skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår». Klausulene «kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret».
Klarhetskravet er kumulativt: alle tre elementene – hvilke endringer, i hvilket omfang og på hvilke vilkår – må fremgå tydelig av konkurransegrunnlaget. Det er ikke tilstrekkelig å henvise til «nærmere avtale» om omfang.
KOFA-sak 2023/1223 (Oslo kommune v/ Oslobygg KF, klager Arkitektbedriftene i Norge) er den sentrale avgjørelsen om opsjonsklausuler ved idékonkurranser og parallelloppdrag. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for et parallelloppdrag knyttet til helhetlig utvikling av den gamle veterinærhøgskolen på Adamstuen i Oslo. Tre leverandører skulle inngå kontrakt til 700 000 kroner ekskl. mva. hver. Konkurransegrunnlaget inneholdt en opsjon med anslått verdi 2–3 millioner kroner, der oppdragsgiveren forbeholdt seg retten til å videreengasjere hele eller deler av teamet til én av leverandørene for videre rådgivning frem mot oppstartsmøte med Plan- og bygningsetaten [KOFA 2023/1223].
Omfang og tidsperspektiv for opsjonsperioden ble angitt å være «gjenstand for nærmere avtale». Etter henvendelse fra Arkitektbedriftene og Norske Arkitekters Landsforbund presiserte oppdragsgiveren opsjonsklausulen noe, uten at dette fullt ut løste uklarhetene. 28 tilbud ble mottatt innen fristen, og kontrakt ble inngått i desember 2023 [KOFA 2023/1223].
Klagenemnda konstaterte at klarhetskravet i § 19-1 andre ledd er strengt. Kravet innebærer at «alminnelige oppegående tilbydere» skal kunne forstå klausulens «nøyaktige rekkevidde og tolke innholdet på samme måte». I den foreliggende saken fant klagenemnda at ingen av de tre kumulative vilkårene var oppfylt: konkurransegrunnlaget beskrev kun at opsjonen gjaldt «videre arbeid med å utvikle konseptet» uten nærmere konkretisering av innholdet; oppdragsgiveren kunne fritt velge blant teammedlemmer, herunder personer som ikke hadde deltatt i parallelloppdraget; og omfang og tidsperspektiv var «gjenstand for nærmere avtale». Det var dessuten uklart om arbeidet skulle utføres for én eller begge grunneiere, og hvilken standardkontrakt som ville gjelde [KOFA 2023/1223].
Klagenemnda fant videre at opsjonen i realiteten utgjorde en ny anskaffelse med andre arbeidsoppgaver og en annen personkrets enn den opprinnelige kontrakten. Parallelloppdraget var en mulighetsstudie, mens opsjonen gjaldt konkret rådgivning frem mot reguleringsarbeid. Det var lagt opp til en separat evalueringsprosess for opsjonen med egne kriterier, og opsjonsverdien oversteg verdien av selve parallelloppdraget for den leverandøren som ble valgt [KOFA 2023/1223].
Konklusjonen var at opsjonsklausulen var i strid med § 19-1 andre ledd, og at konkurransen skulle ha vært avlyst fordi feilen kunne ha påvirket deltakelsen eller utfallet [KOFA 2023/1223].
Saken illustrerer et typetilfelle som klart ligger utenfor det lovlige: et parallelloppdrag eller en idékonkurranse med en opsjon om videre rådgivning, der opsjonen i realiteten etablerer en ny anskaffelse med andre oppgaver enn den opprinnelige konkurransen. En slik bruk av opsjonsmekanismen er i strid med kravet om at anskaffelsens overordnede karakter ikke kan endres.
Den positive avgrensningen følger av dette: en opsjon som er tydelig avgrenset i konkurransegrunnlaget – med klart angitte endringer, omfang og vilkår – og som ikke endrer kontraktens overordnede karakter, ligger innenfor det lovlige etter § 19-1 andre ledd. Oppdragsgivere som ønsker å sikre seg rett til å engasjere vinneren av en mulighetsstudie eller idékonkurranse for videre planarbeid, bør derfor enten utforme en tilstrekkelig presis opsjonsklausul, eller gjennomføre den etterfølgende anskaffelsen som en selvstendig konkurranse.
Der den etterfølgende prosessen involverer forhandlinger med vinneren eller vinnerne av en plan- og designkonkurranse, gjelder de alminnelige kravene til dokumentasjon og etterprøvbarhet fullt ut.
KOFA-sak 2007/94 (Harstad kommune) slo fast at oppdragsgiveren skal beskrive vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen i anskaffelsesprotokollen, og at dette innebærer en konkret plikt til å føre referat fra samtlige forhandlingsmøter, samt å dokumentere skriftlig eventuelle endringer i tilbud [KOFA 2007/94]. Saken gjaldt riktignok en konkurranse med forhandling om IP-telefoni, ikke en plan- og designkonkurranse, men prinsippet har direkte overføringsverdi til den etterfølgende forhandlingsfasen etter en designkonkurranse.
I saken hadde oppdragsgiveren gjennomført to forhandlingsrunder uten å føre referat fra noen av møtene. Klagenemnda konstaterte at dette var brudd på dokumentasjonsplikten, og at den manglende dokumentasjonen avskåret klagenemnda fra å overprøve evalueringen av klagers tilbud. Saken inneholdt også et poeng om at bruk av underleverandører ikke uten videre kan begrunne lavere score under et tildelingskriterium – det kreves en objektiv og etterprøvbar sammenheng mellom underleverandørbruk og den konkrete kvalitetsparameteren [KOFA 2007/94].
KOFA-sak 2013/103 (Stortingets Administrasjon) understreket at dokumentasjonskravet øker når evalueringen bygger på muntlige møter: oppdragsgiveren må da minimum dokumentere hvilke temaer som ble diskutert, tidsbruken og hvem som var til stede [KOFA 2013/103]. Klagenemnda presiserte også at tildelingsbrevet må inneholde en konkret vurdering av det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler – det er ikke tilstrekkelig å vise til poengskårer alene [KOFA 2013/103].
KOFA-sak 2018/48 (Trøgstad kommune) føyer seg inn i samme mønster: manglende referat fra et forhandlingsmøte kan i seg selv innebære brudd på etterprøvbarhetskravet [KOFA 2018/48]. Samtidig presiserte klagenemnda at likebehandling i forhandlinger ikke krever identiske møter med alle deltakerne – ulik behandling er tillatt, men må være begrunnet i faktiske ulikheter mellom tilbudene, og begrunnelsen må være dokumenterbar [KOFA 2018/48].
Samlet tegner disse sakene et mønster der dokumentasjonsplikten er strengere enn mange oppdragsgivere synes å forvente: hvert forhandlingsmøte skal refereres, alle tilbudsendringer skal nedfelles skriftlig, og begrunnelsen for evalueringen skal være konkret og etterprøvbar. For plan- og designkonkurranser som leder videre til en forhandlet anskaffelse, innebærer dette at oppdragsgiveren ikke kan slippe opp på formalitetene bare fordi den forutgående kreative konkurransen hadde en mer uformell karakter.
Enkelte spørsmål som kan oppstå i tilknytning til etterfølgende anskaffelser etter en plan- og designkonkurranse, er ikke dekket av kildematerialet som ligger til grunn for dette kapittelet, og bør derfor omtales med forsiktighet.
For det første gjelder dette forholdet til det selvstendige unntaket for forsknings- og utviklingstjenester. Dersom den etterfølgende kontrakten inneholder FoU-elementer, peker DFØ på at kontrakten «etter sin art må være en forsknings- og utviklingstjeneste» (DFØ, «Hva er en forsknings- og utviklingstjeneste?»), at oppdragsgiveren må kunne «sannsynliggjøre at resultatet av arbeidet vil føre til ny kunnskap eller teknologi eller til ny bruk av eksisterende teknologi» (DFØ, «Når kan unntaket for varekontrakter med FoU-formål benyttes?»), og at unntaket ikke kan brukes dersom oppdragsgiveren betaler fullt ut for tjenesten – det må foreligge «et faktisk økonomisk bidrag eller reell egeninnsats fra leverandøren eller en tredjepart», og «rent symbolsk medfinansiering er ikke nok» (DFØ, «Oppdragsgiver betaler fullt ut for tjenesten»). Disse rådene er rettslig sett riktige som en beskrivelse av FoU-unntaket generelt, men det er en viktig presisering at FoU-unntaket er regulert i andre bestemmelser enn kapittel 31, og at ingen av de tilgjengelige kildene tar stilling til hvordan dette unntaket forholder seg til en forutgående plan- og designkonkurranse. Denne grenseflaten er et hull i kildedekningen, og fremstillingen kan ikke gi sikker veiledning om når de to regelsettene kan kombineres.
For det andre gjelder det bruken av funksjonelle eller ytelsesbaserte krav i kravspesifikasjonen til den etterfølgende kontrakten. DFØ peker på at leverandøren skal kunne påvise på egnet måte at leveransen oppfyller ytelses- eller funksjonskrav, og at et tilbud som oppfyller relevante standarder, ikke kan avvises av den grunn alene (DFØ, «Ytelses- og funksjonskrav»). Disse prinsippene er hentet fra de generelle reglene om kravspesifikasjoner i § 15-1, som ikke er uttrykkelig gjort gjeldende for plan- og designkonkurranser i det foreliggende regelverket. Det finnes ingen kilde som gir detaljert veiledning om kravspesifikasjoner i plan- og designkonkurranser – for eksempel om det kan brukes funksjonelle/ytelsesbaserte krav tilsvarende § 15-1. Rådets relevans er derfor usikker og bør ikke presenteres som ubetinget gjeldende for denne prosedyretypen.
Tilsvarende usikkerhet gjelder reglene om unormalt lave tilbud, hvor DFØ peker på at oppdragsgiveren ved vurderingen kan se hen til «ytelsens nyskapende karakter» og til «tekniske løsninger eller usedvanlig fordelaktige vilkår som er tilgjengelige for leverandøren» (DFØ, «Øvrige unormalt lave tilbud»). Bestemmelsen om unormalt lave tilbud er ikke uttrykkelig gjort gjeldende for plan- og designkonkurranser, og relevansen er usikker for en prosedyretype som normalt ikke dreier seg om priskonkurranse, men om bedømmelse av planer og design.
Endelig er det grunn til å nevne at kildematerialet ikke dekker spørsmålet om immaterielle rettigheter til innsendte forslag, og heller ikke gir veiledning om digital gjennomføring av plan- og designkonkurranser – for eksempel elektronisk anonymisering og digital juryering. Disse temaene faller utenfor det dette kapittelet kan behandle på et forsvarlig kildemessig grunnlag.
Plan- og designkonkurransen er, som dette kapittelet har vist, et regelverk med en klar kjerne og flere ubesvarte grensespørsmål. Kjernen er tydelig: en jury av uavhengige fysiske personer skal, på grunnlag av anonymiserte forslag og kunngjorte kriterier, kåre en eller flere vinnere, og konkurransen kan enten avsluttes med ren premiering eller lede videre til en tjenestekontrakt.
De vanskelige spørsmålene oppstår særlig på tre felt.
For det første i overgangen mellom konkurransen og en eventuell etterfølgende kontraktstildeling, der kravet om en utvetydig forpliktelse fra oppdragsgiveren og et direkte funksjonelt ledd mellom konkurransen og kontrakten utgjør den sentrale grensen mellom lovlig direkte tildeling og en anskaffelse som skulle vært kunngjort på nytt. Kongens Plass-saken og EU-domstolens dom i sak C-340/02 trekker opp denne grensen med stor tydelighet: opsjoner, betingede forpliktelser og generelle reservasjoner om mulige senere oppdrag er ikke tilstrekkelig.
For det andre i juryens sammensetning og arbeidsmetode, der tredjedelskravet, uavhengighetskravet og anonymitetskravet stiller konkrete krav som praksis har utfylt. Selbu-saken og Åfjord-saken markerer ytterpunktene for tredjedelskravet, Vest-Agder-saken fastslår at prosedyrebeskrivelser i konkurransegrunnlaget binder oppdragsgiveren, og regjeringskvartalsaken viser at forutgående samarbeid ikke automatisk medfører habilitetsproblemer. Spørsmål om varslingsplikt ved utskifting og rekkevidden av anonymiseringsplikten er fortsatt delvis åpne.
For det tredje i forholdet mellom plan- og designkonkurransen og andre prosedyrer – herunder innovasjonspartnerskap og FoU-unntaket – der rettskildene foreløpig ikke gir svar.
Gjennomgangen av praksis viser at plan- og designkonkurransen, til tross for sin relativt enkle grunnstruktur, kan gi opphav til en lang rekke rettslige spørsmål. De fleste av disse spørsmålene kan forebygges gjennom grundig forberedelse av konkurransedokumentene: klare krav, presise opplysninger om budsjettrammer og etterfølgende kontraktstildeling, og en jurysammensetning som oppfyller tredjedelskravet fra starten.