FOAInnovasjon i offentlige anskaffelser

2. Markedsdialog og forberedende undersøkelser før innovasjonsanskaffelser

2.1 Innledning

Før en innovasjonsanskaffelse kunngjøres, ligger det som regel en periode der oppdragsgiveren undersøker markedet, snakker med leverandører og fagmiljøer, og prøver å forstå hva som er mulig å få til. Denne fasen er ikke en formalitet – den er ofte avgjørende for om anskaffelsen faktisk fører til en ny og bedre løsning, eller om den ender som en tradisjonell anskaffelse med et innovasjonsstempel på.

Samtidig er dette en fase der grunnleggende anskaffelsesrettslige hensyn står under press: jo tettere oppdragsgiveren jobber med én eller noen få leverandører før konkurransen, desto større er faren for at konkurransen i realiteten er avgjort før den er kunngjort. Dette kapittelet redegjør for de rettslige rammene for markedsdialog og forberedende undersøkelser, og viser hvor grensen går mellom det som er ønsket og lovlig, og det som undergraver konkurransen.

2.2 Formålet med markedsdialog i innovasjonsanskaffelser

Håndtering av forutgående leverandørinvolvering – beslutningstre etter FOA § 12-2

Figur: Håndtering av forutgående leverandørinvolvering – beslutningstre etter FOA § 12-2.

Anskaffelsesregelverket har lenge anerkjent at oppdragsgivere har behov for å innhente kunnskap før de går ut i markedet med en konkurranse. Lov om offentlige anskaffelser § 4 slår fast at oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Disse prinsippene er ikke bare skranker for gjennomføringen av selve konkurransen – de gjelder også i planleggingsfasen, altså før kunngjøring [KOFA 2022/58]. Det betyr at markedsdialog aldri er et rettslig fristed; også her må oppdragsgiveren tenke igjennom hvordan aktiviteten kan påvirke konkurransen som senere skal gjennomføres.

Det finnes for øvrig en lovteknisk detalj som er verdt å merke seg: loa § 4 er vedtatt opphevet ved lov 6. mars 2026 nr. 8, men ikrafttredelsen av opphevelsen er ikke fastsatt av Kongen. Bestemmelsen gjelder derfor inntil videre som gjeldende rett, og danner fortsatt den ytre rammen for all dialogaktivitet i anskaffelsesprosessen.

For innovasjonsanskaffelser har markedsdialogen en særlig funksjon. Formålet er ikke bare å informere markedet om en kommende konkurranse, men å avklare om – og eventuelt hvordan – et udekket behov kan løses på en ny måte. Forarbeidene til anskaffelsesloven nevner innovasjon som ett av flere samfunnshensyn – sammen med miljø og sosiale forhold – som EU har ønsket å legge bedre til rette for gjennom det nye regelverket, og det ble innført en egen prosedyre (innovasjonspartnerskap) nettopp for å fremme innovasjon. Det er dette som er bakteppet for at markedsdialogen tillegges stor praktisk betydning i innovasjonssammenheng: den er verktøyet som gjør at oppdragsgiveren kan teste ut om en idé er realistisk, før den bindes fast i en kravspesifikasjon.

DFØ anbefaler i sin veileder «Metode og verktøy – kom i gang» å avklare behovet grundig, forankre prosessen internt og kartlegge brukerne før man i det hele tatt snakker med markedet om mulige løsninger. Samme budskap gjentas på DFØs hovedside om innovative anskaffelser, der det anbefales å bruke dialog med markedet tidlig for å teste behov, krav og modenhet. EU-kommisjonens veileder om innovasjonsanskaffelser (EAFIP) gir tilsvarende råd om å bruke åpen markedsdialog for å teste markedskapasitet og modne kravene. Dette er rene faglige anbefalinger, ikke rettskrav – men de bygger direkte på det handlingsrommet som FOA § 12-1 og § 8-1 gir, se punkt 2.3.

Formålet med dialogen er flersidig. DFØ peker i veilederen «Dialog med markedet» på at den kan brukes til å teste behov, avdekke løsninger, forstå konkurransen og justere krav og strategi før kunngjøring. Upphandlingsmyndigheten i Sverige utdyper at dialogen også kan brukes til å teste om behovet kan løses på andre måter enn først antatt, for eksempel som tjeneste i stedet for vare. Et gjennomgående poeng i fagkildene er at dialogen skal skje før oppdragsgiveren har låst seg til en bestemt løsning eller prosedyre.

DFØ anbefaler i rapporten «15 år med innovative offentlige anskaffelser» å bruke tidlig dialog nettopp for å teste om behovet kan løses bedre enn med et standard innkjøp. EU-kommisjonens praktiske veiviser for innovasjonspartnerskap anbefaler å bruke markedsdialog til å verifisere at løsningen ikke allerede finnes i markedet, og til å forberede leverandørene på prosessen. Dette er anbefalinger som harmonerer godt med det rettslige poenget om at markedsdialog etter § 12-1 skjer i en fase der oppdragsgiveren ennå ikke er bundet av et konkurransegrunnlag.

2.3 FOA § 12-1 – forberedende markedsundersøkelser: adgang og innhold

2.3.1 Ordlyden

Utgangspunktet for den rettslige fremstillingen er ordlyden i FOA § 12-1. Første ledd fastslår:

«Oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov.»

Andre ledd utvider dette til også å gjelde innhenting av råd:

«Oppdragsgiveren kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen. Forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.»

Ordlyden gir et vidt spillerom. For det første er det ingen begrensning på hvem oppdragsgiveren kan snakke med – eksperter, myndigheter, leverandører og «andre markedsaktører» er alle nevnt uttrykkelig. For det andre er formuleringen «kan gjennomføre» og «kan søke eller motta» en kompetansebestemmelse, ikke en plikt: oppdragsgiveren står fritt til å velge om, og i hvilket omfang, markedsdialog skal brukes.

For det tredje er rådene ikke bare tillatt å motta – de kan aktivt «brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen», noe som betyr at markedsdialog lovlig kan påvirke både behovsbeskrivelse, kravspesifikasjon og valg av prosedyre. Bestemmelsen gir dermed en uttrykkelig hjemmel for å la markedskunnskap forme den etterfølgende konkurransen.

Samtidig er det en klar rettslig skranke innebygd i ordlyden selv: «Forutsetningen er at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.» Denne forutsetningen er ikke en marginal reservasjon, men selve limet som holder bestemmelsen sammen med de grunnleggende prinsippene i loa § 4.

Allerede av ordlyden følger det at markedsundersøkelser som er åpne, brede og hvor informasjonen som utveksles gjøres tilgjengelig for alle interesserte, klart faller innenfor bestemmelsens kjerneområde. Motsatt vil dialog som i realiteten gir én bestemt leverandør et informasjonsfortrinn som ikke lar seg utjevne, ligge i spenningsforholdet mellom § 12-1 og de tilstøtende reglene om urimelig konkurransefordel i § 12-2, som behandles i punkt 2.4.

2.3.2 Praksis: hvor grensene faktisk trekkes

KOFA har lagt til grunn at FOA §§ 12-1 og 12-2 gir en vid adgang til markedsundersøkelser og dialog med én eller flere aktører i planleggingsfasen, og at likebehandlingsprinsippet gjelder fullt ut også her. I saken KOFA 2022/58 (Sykehusinnkjøp HF) la nemnda dette til grunn som et generelt utgangspunkt for vurderingen av lovligheten av forutgående dialog [KOFA 2022/58].

Et illustrerende eksempel på grensedragningen finner man i KOFA 2022/582 (Sykehusinnkjøp HF). Der hadde oppdragsgiveren fulgt opp den leverandøren som var eneste aktør med en bestemt produkttype i markedet, og bedt leverandøren bekrefte om egne produkter ville få uttelling på et foreslått tildelingskriterium. Nemnda kom til at dette ikke var rettsstridig, men karakteriserte fremgangsmåten som «uheldig» [KOFA 2022/582].

Saken illustrerer et grensetilfelle: det er ikke i seg selv ulovlig å følge opp en leverandør som representerer den eneste kjente løsningen i markedet, men når oppdragsgiveren ber leverandøren vurdere hvordan et konkret tildelingskriterium vil slå ut for egne produkter, beveger man seg nær grensen for hva som er forsvarlig dialog. Tilfellet er et typisk eksempel på at en aktivitet kan være lovlig, men likevel ikke anbefalt, fordi den øker den etterfølgende bevisbyrden for at konkurransen ikke er forrykket.

KOFA-sak 2020/845 (Landbruks- og matdepartementet) gir en nyttig avklaring om et annet aspekt ved forberedende dialog. Saken gjaldt en anskaffelse av et e-læringskurs om mat- og måltidsglede for eldre, gjennomført etter forskriftens del I med en estimert verdi på inntil 300 000 kroner. I forkant av konkurransen avholdt departementet innledende møter med tre leverandører – Motimate AS, Ludensgruppen AS og Didac AS – for å kartlegge tilgjengelige e-læringsløsninger. Da konkurransegrunnlaget ble sendt ut, viste det seg at «Ludens Reklamebyrå AS» – det tidligere navnet til Ludensgruppen AS – sto som topptekst på samtlige sider. Klager anførte at feilen indikerte at valgte leverandør hadde utformet konkurransegrunnlaget, og at leverandørene dermed ikke hadde konkurrert på like vilkår [KOFA 2020/845].

Klagenemnda la innklagedes forklaring til grunn: planen hadde opprinnelig vært å sende individuelle invitasjonsbrev til hver leverandør, og leverandørnavnet var midlertidig lagt inn som adressat. Da man gikk over til ett felles brev, ble relevant tekst rettet, men topptekstfeltet ble ved en feiltakelse ikke slettet. Konkurransegrunnlaget var utarbeidet internt i departementet. Nemnda fant at det ikke forelå «holdepunkter for at leverandørene ikke har konkurrert på like vilkår», og konkluderte med at det ikke var brudd på likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 [KOFA 2020/845].

Saken viser at det faktum at en leverandørs navn fremgår av konkurransegrunnlaget, ikke i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere at leverandøren har medvirket til utarbeidelsen av det. Klagenemnda foretar en konkret helhetsvurdering av om feilen faktisk har gitt en leverandør en reell fordel. Avgjørelsen er også praktisk viktig fordi den bekrefter at for anskaffelser regulert av forskriftens del I – der det ikke finnes uttrykkelige regler om forhåndsdialog tilsvarende §§ 12-1 og 12-2 – er likebehandlingsprinsippet i loa § 4 den operative normen for vurderingen av forutgående kontakt mellom oppdragsgiver og leverandører.

2.3.3 Et eget typetilfelle: forutgående pilotprosjekt

Innovasjonsanskaffelser vil ikke sjelden bygge på et forutgående pilotprosjekt der oppdragsgiveren har prøvd ut en bestemt løsning, gjerne sammen med én leverandør, før den etterfølgende konkurransen kunngjøres.

KOFA-sak 2019/713 (Innovasjon Norge) gir en instruktiv illustrasjon. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om et kursprogram for utvikling av kvinnelige ledere i distriktsbedrifter i Vestland fylke, kunngjort i september 2019. Tildelingskriteriene var «Pris» (20 prosent), «Oppdragsløsning» (60 prosent) og «Kompetanse og erfaring for tilbudt ressurs» (20 prosent). Fire leverandører leverte tilbud. Valgte leverandørs konsulent hadde gjennomført et pilotprosjekt for oppdragsgiver forut for konkurransen. Klager, Mindup AS, anførte at dette hadde gitt valgte leverandør en urimelig konkurransefordel som ikke var utjevnet [KOFA 2019/713].

Klagenemnda la til grunn at det avgjørende etter FOA § 12-2 første ledd er om leverandøren har hatt en rolle som har gitt et «klart konkurransefortrinn» som ikke er utjevnet i vesentlig grad. Pilotprosjektet var i dette tilfellet avgrenset til å kartlegge behovet for et slikt kursprogram, og all informasjon fra piloten var gjort kjent for alle leverandørene gjennom kravspesifikasjonen. Klager hadde ikke identifisert konkret informasjon fra pilotprosjektet som var holdt tilbake fra de øvrige tilbyderne. Nemnda konkluderte med at valgte leverandør ikke hadde fått en urimelig konkurransefordel [KOFA 2019/713].

Saken illustrerer et viktig poeng: forutgående pilotprosjekter er ikke i seg selv i strid med regelverket, men lovligheten beror på om all informasjon fra piloten er inntatt i kravspesifikasjonen og tilgjengeliggjort for alle leverandører. For klager som anfører urimelig konkurransefordel, er det ikke tilstrekkelig å peke på at en leverandør har gjennomført et pilotprosjekt – det må identifiseres konkret informasjon som er holdt tilbake og som har gitt et ikke-utjevnet fortrinn.

Denne avklaringen har stor praktisk betydning for innovasjonsanskaffelser. Pilotprosjekter er ofte et naturlig ledd i behovsfasen, og kan gi verdifull innsikt som det er ønskelig å bygge videre på i den etterfølgende konkurransen. Men piloten skaper samtidig en informasjonsasymmetri: leverandøren som deltok, kjenner både oppdragsgiverens behov og de erfaringene som ble gjort, bedre enn andre potensielle tilbydere. Det avgjørende for lovligheten er derfor om oppdragsgiveren sørger for at pilotens resultater – rapporter, erfaringsnotater, tekniske funn – gjøres tilgjengelige for alle gjennom konkurransegrunnlaget, slik at informasjonsfordelen i størst mulig grad utjevnes.

2.3.4 Gjenbruk av markedsinformasjon mellom anskaffelser

Et praktisk relevant spørsmål for oppdragsgivere som gjennomfører gjentatte innovasjonsanskaffelser innenfor beslektede områder, er om opplysninger innhentet i én markedsdialog kan gjenbrukes i en senere anskaffelse. I KOFA 2025/0872 (Kebomed AS) la nemnda til grunn at opplysninger fra én markedsdialog kan brukes som grunnlag i en annen anskaffelse, forutsatt at opplysningene er overførbare og oppdaterte [KOFA 2025/0872].

Dette åpner for at oppdragsgivere med gjentakende behov – for eksempel innenfor helseteknologi eller digitale løsninger – kan bygge opp en kunnskapsbase over tid. Samtidig stiller det krav til at informasjonen faktisk er ny nok og relevant for den konkrete anskaffelsen som skal begrunnes. Markedsinformasjon som er flere år gammel, eller som gjelder et vesentlig annerledes behovsområde, vil normalt ikke tilfredsstille kravet til oppdaterthet.

2.3.5 Markedsundersøkelser som kunnskapsgrunnlag for kravspesifikasjon og prosedyrevalg

Ordlyden i § 12-1 andre ledd – om at rådene «kan brukes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsen» – gir uttrykkelig hjemmel for å bruke markedsinformasjon som grunnlag for å utforme kravspesifikasjon og tildelingskriterier. KOFA-praksis bekrefter at markedsdialog kan inngå som del av kunnskapsgrunnlaget for å begrunne valg av kravspesifikasjon, tildelingskriterier og prosedyrevalg [KOFA 2025/1831; KOFA 2025/0766; KOFA 2025/0819; KOFA 2024/793; KOFA 2024/0793].

En instruktiv illustrasjon gir KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF). Saken gjaldt en konkurranse om pasienttransporttjenester i Nordland og Troms og Finnmark, der Helse Nord RHF hadde erstattet det obligatoriske miljøtildelingskriteriet etter FOA § 7-9 andre ledd med et absolutt krav om nullutslippskjøretøy i kravspesifikasjonen. Oppdragsgiver begrunnet dette med at et minstekrav om nullutslipp ville gi «klart» bedre miljøeffekt enn et tildelingskriterium, jf. FOA § 7-9 fjerde ledd. Begrunnelsen var i vesentlig grad bygget på forutgående markedsundersøkelser: Helse Nord RHF hadde gjennomført en veiledende kunngjøring, dialogkonferanse og en faktisk markedsundersøkelse av infrastruktur og klimatiske forhold i regionen [KOFA 2025/0766].

Klagenemnda fant at Helse Nord RHF hadde sikret et «tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag» gjennom disse forberedende undersøkelsene, og at minstekravet ga klart bedre miljøeffekt enn et tildelingskriterium. Anførselen fra klager, Vestvågøy Taxi AS, om at vilkårene for unntaket i § 7-9 fjerde ledd ikke var oppfylt, førte ikke frem [KOFA 2025/0766].

Saken ble likevel avsagt med en viktig konstatering av brudd: konkurransegrunnlaget inneholdt ingen eksplisitt begrunnelse for hvorfor kravspesifikasjonen ga bedre miljøeffekt enn et tildelingskriterium. Begrunnelsen ble først gitt under klagebehandlingen. Klagenemnda slo fast at dette var et brudd på begrunnelsesplikten etter FOA § 7-9 fjerde ledd, men fant at feilen ikke kunne ha påvirket utfallet eller deltakerinteressen. Avlysningsplikt forelå ikke [KOFA 2025/0766].

For temaet markedsdialog er det imidlertid det første poenget som er mest relevant: saken bekrefter at forberedende markedsundersøkelser – veiledende kunngjøring, dialogkonferanse og egen infrastrukturkartlegging – kan danne grunnlaget for vesentlige strategiske valg i anskaffelsen, herunder valget mellom tildelingskriterium og kravspesifikasjon for miljøhensyn. Samtidig viser saken at selve begrunnelsen for det valget som er tatt, må fremgå av anskaffelsesdokumentene – det er ikke nok at kunnskapsgrunnlaget objektivt sett er til stede, dersom oppdragsgiver ikke gjør begrunnelsen synlig for leverandørene.

For innovasjonsanskaffelser er denne sammenhengen særlig viktig. Valget mellom for eksempel innovasjonspartnerskap, konkurransepreget dialog og en ordinær konkurranse med forhandling vil ofte hvile tungt på hva markedsundersøkelsen har avdekket om modenheten i markedet. DFØs veileder til forskriften fremhever at det ofte vil være gunstig å sondere markedet gjennom markedsundersøkelser for å kartlegge behovet for en innovativ ytelse, og at markedsundersøkelsen kan gi informasjon om hvordan forhandlingene bør gjennomføres og hvordan partnerskapet bør struktureres.

Her ligger et rettslig poeng som får betydning for prosedyrevalget og som drøftes nærmere i etterfølgende kapitler: dersom markedsundersøkelsen avdekker at det allerede finnes løsninger i markedet som dekker behovet, eller løsninger som bare krever mindre tilpasninger, er det ikke tale om reell innovasjon, og da svikter selve grunnlaget for å bruke innovasjonspartnerskap som prosedyre. DFØ understreker dette poenget uttrykkelig i sin veileder.

2.3.6 Markedsundersøkelser som grunnlag for unntak fra kunngjøringsplikt – og konsekvensene av mangelfulle undersøkelser

Et praktisk viktig, men lett oversett, bruksområde for forberedende markedsundersøkelser er å dokumentere at vilkårene for et unntak fra kunngjøringsplikten – typisk eneleverandørunntaket i FOA § 13-4 – faktisk er oppfylt. Regelverket krever at unntak fra kunngjøringsplikt tolkes strengt, og at oppdragsgiveren bærer bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt [KOFA 2023/812; KOFA 2016/137; KOFA 2019/137]. Nettopp fordi bevisbyrden ligger hos oppdragsgiveren, blir kvaliteten på den forutgående markedsundersøkelsen ofte den faktoren som avgjør om unntaket holder.

KOFA har gjentatte ganger presisert at det ikke er nok å vise til egne erfaringer eller udokumenterte antakelser om at bare én leverandør finnes. KOFA-sak 2023/812 (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring) er den sentrale illustrasjonen av konsekvensene av en utilstrekkelig markedsundersøkelse. Saken gjaldt en anskaffelse av abonnementsbaserte research-, analyse- og rådgivningstjenester innen IT-området, der DFØ hadde lagt til grunn at Gartner Norge AS var eneste leverandør som kunne dekke behovet. Anskaffelsen ble gjennomført uten konkurranse, med hjemmel i eneleverandørunntaket i FOA § 13-4 bokstav b nummer 2 (teknisk umulig konkurranse) og nummer 3 (enerett) [KOFA 2023/812].

DFØs markedsundersøkelse besto i det vesentlige av tre elementer: egne ansattes erfaringer fra tidligere stillinger i andre etater, et søk på Doffin etter andre offentlige oppdragsgiveres intensjonskunngjøringer for Gartner, og et udokumentert internett-søk. Ingen referater, notater eller ekstern kommunikasjon ble fremlagt. DFØ publiserte en intensjonskunngjøring uten å motta innsigelser, og inngikk kontrakt med Gartner 16 dager etter kunngjøringen – til en verdi av fire millioner kroner [KOFA 2023/812].

Klager, Radar Norway AS, anførte at selskapet selv og andre nordiske leverandører kunne tilby tilsvarende tjenester. Klagenemnda fant at DFØ ikke hadde sannsynliggjort at vilkårene for eneleverandørunntaket var oppfylt. Nemnda la avgjørende vekt på at markedsundersøkelsen var «tilfeldig og lite grundig», at det kreves en objektiv og oppdatert markedsundersøkelse, og at det ikke er tilstrekkelig å hvile på egne erfaringer eller andres intensjonskunngjøringer. Nemnda pekte også på at teknisk ekspertise er i stadig utvikling, noe som skjerper kravet til aktualitet i dokumentasjonen [KOFA 2023/812].

Saken hadde også en viktig overbygning om intensjonskunngjøringens betydning. En lovlig publisert intensjonskunngjøring kan etter loa § 12 andre ledd avskjære ileggelse av overtredelsesgebyr, men bare dersom oppdragsgiver har utvist «den fornødne omhu» ved vurderingen av om unntaket fikk anvendelse, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-19/13 (Fastweb). Klagenemnda fant at DFØs begrunnelse i intensjonskunngjøringen i det vesentlige beskrev innklagedes behov, ikke de faktiske undersøkelsene som var gjennomført. Den fornødne omhu var ikke utvist, og intensjonskunngjøringen avskjærte dermed ikke gebyrileggelse. DFØ ble ilagt et overtredelsesgebyr på 112 245 kroner [KOFA 2023/812].

Avgjørelsen tydeliggjør at en intensjonskunngjøring ikke i seg selv er noe sikkerhetsnett – den beskytter bare dersom den underliggende vurderingen holder mål. For oppdragsgivere som vurderer eneleverandørunntaket, er budskapet klart: det kreves oppdaterte, etterprøvbare og systematiske markedsundersøkelser. Uformell bransjekunnskap, erfaring fra tidligere arbeidsforhold og andres intensjonskunngjøringer er ikke tilstrekkelig [KOFA 2023/812; KOFA 2023/0812].

Kontrasten til denne saken er avgjørelser der oppdragsgiver har gjort grundigere forarbeid. I KOFA 2022/1650 (Norges Miljøvernforbund) fant nemnda ikke brudd, fordi oppdragsgiveren kunne vise til flere reelle markedsundersøkelser – herunder bistand fra et patentselskap og en RISE-rapport med søk i databaser og faglitteratur – som samlet sannsynliggjorde at ingen andre leverandører kunne tilby den aktuelle løsningen [KOFA 2022/1650]. Saken viser at kravet til dokumentasjon ikke er absolutt formalistisk – det er innholdet og kvaliteten i undersøkelsen som teller, ikke en bestemt fremgangsmåte.

I KOFA 2024/0796 (Statens vegvesen) fant nemnda brudd fordi oppdragsgiveren bare hadde vurdert én alternativ leverandør opp mot den eksisterende løsningen, i stedet for å gjøre en bred markedsundersøkelse [KOFA 2024/0796]. Tilsvarende krav til aktivitet fulgte av KOFA 2024/796 (Statens vegvesen), der nemnda slo fast at det forelå en plikt til å verifisere om markedet kunne dekke behovet, før direkteanskaffelse ble brukt [KOFA 2024/796].

Det er heller ikke tilstrekkelig at én leverandør kan levere mer effektivt enn andre eller er best egnet; lovens krav er at anskaffelsen bare kan foretas hos én leverandør i markedet [KOFA 2016/137; KOFA 2016/145; KOFA 2014/31].

En særlig regel gjelder når behovet for unntak begrunnes med integrasjonsbehov mot eksisterende systemer. I KOFA 2016/145 (Mandal kommune) kom nemnda til brudd fordi det ikke var godtgjort at ingen andre leverandører kunne oppfylle kravene. Oppdragsgiveren hadde vist til at det var gjennomført markedsundersøkelser, dialog med andre kommuner og med programvareleverandøren, men dette var ikke i seg selv tilstrekkelig til å oppfylle beviskravet – nemnda fant at innklagede ikke hadde sannsynliggjort at andre leverandører ikke kunne utvikle den etterspurte integrasjonen [KOFA 2016/145]. Nemnda pekte på at slike integrasjonsbehov normalt kan håndteres gjennom en ordinær konkurranseutlysning med krav eller tildelingskriterier, fremfor gjennom en direkteanskaffelse [KOFA 2016/145].

Dette illustrerer et gjennomgående trekk ved rettspraksis: byttekostnader og teknisk avhengighet til en eksisterende leverandør fritar ikke fra plikten til å gjennomføre reelle markedsundersøkelser, og selvforårsaket innelåsing godtas ikke som grunnlag for unntak [KOFA 2024/796; KOFA 2024/0796].

En unntakssituasjon kan likevel foreligge når det faktisk ikke finnes rimelige alternativer og markedsgjennomgangen viser fravær av sammenlignbare løsninger. Faglige vurderinger av om vilkårene for unntak er oppfylt, kan bare overprøves i begrenset grad [KOFA 2022/1650; KOFA 2024/1067; KOFA 2025/0872].

2.3.7 Dialogformater i praksis – det faglige laget

Selve gjennomføringen av markedsundersøkelser er i liten grad regulert i detalj i forskriften, og her har fagmiljøene utviklet en rekke praktiske formater som ligger godt innenfor rammene av § 12-1. DFØs veileder «Ulike former for dialogaktiviteter med markedet» skiller mellom flere formater: leverandørkonferanse når man vil presentere fremtidige behov og skape oppmerksomhet i markedet, dialogkonferanse når man vil diskutere utfordringer og mulige løsninger før kunngjøring, og RFI (Request for Information) når man trenger markedsinformasjon som ikke er offentlig tilgjengelig.

DFØ anbefaler å lage en konkret plan for dialogen før man starter, og å definere hvorfor man har dialog, hva man vil oppnå og hva man vil spørre om. Upphandlingsmyndigheten anbefaler tilsvarende å velge møtetype ut fra behov – åpent møte, workshop eller en-til-en-samtale – og å sørge for at riktig intern kompetanse deltar, inkludert fag, innkjøp og beslutningstakere. UK Government anbefaler å vurdere digitale møter og webinarer for å senke terskelen for små og mellomstore bedrifter.

Dette er rene faglige anbefalinger som ikke i seg selv følger av forskriften, men som bidrar til at aktiviteten holder seg innenfor forutsetningen i § 12-1 andre ledd om at rådene ikke skal ha konkurransevridende effekt.

Et konkret virkemiddel som forskriften selv anerkjenner, er den veiledende kunngjøringen. Oppdragsgiveren kan publisere en slik kunngjøring for tidlig å informere markedet om og forberede det på kommende konkurranser [veileder: DFØ Veileder – 32.6.5 Veiledende kunngjøring; veileder: DFØ Veileder – 31.1.4.1 Publisering av en vei]. DFØ anbefaler bruk av veiledende kunngjøring nettopp for å gi markedet tidlig signal og bedre forberedelsestid – et råd som er direkte forankret i regelverket.

2.4 FOA § 12-2 – forutgående involvering av leverandører og grensen mot konkurransevridning

2.4.1 Ordlyden

Der § 12-1 gir adgangen til dialog, regulerer § 12-2 konsekvensene av at dialogen har funnet sted. Første ledd lyder:

«Når en leverandør eller en virksomhet tilknyttet leverandøren har gitt råd til oppdragsgiveren forut for konkurransen, skal oppdragsgiveren treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel dersom han deltar i konkurransen. Det samme gjelder dersom leverandøren har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte.»

Andre ledd gir eksempler på hva som kan være egnede tiltak:

«Egnede tiltak vil blant annet være a. å sørge for at de andre leverandørene som deltar i konkurransen, mottar de samme relevante opplysningene som er utvekslet i dialogen med leverandøren i planleggingen av konkurransen b. å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler.»

Ordlyden bygger på en klar forutsetning: at forutgående rådgivning eller involvering ikke i seg selv er forbudt. Bestemmelsen forutsetter tvert imot at slik kontakt kan ha funnet sted, og pålegger oppdragsgiveren en handleplikt – «skal treffe egnede tiltak» – for å nøytralisere den fordelen kontakten kan ha gitt.

Det sentrale rettslige begrepet er «urimelig konkurransefordel». Ordlyden sier ingenting om når en fordel er «urimelig», og dette er nettopp der grensedragningen i praksis må skje. Ordlyden pålegger heller ikke avvisning som eneste eller primære reaksjon; bestemmelsen er bygd opp slik at egnede tiltak er det normale, og avvisning først kommer på tale når tiltakene ikke strekker til, jf. drøftelsen nedenfor.

2.4.2 EU-rettens utgangspunkt: forbud mot automatisk utelukkelse

Rammen for den norske bestemmelsen er lagt av EU-domstolen i saken C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Der slo domstolen fast at en leverandør som har utført forberedende arbeider for en anskaffelse, kan befinne seg i en annen situasjon enn øvrige tilbydere fordi leverandøren kan ha en informasjonsfordel eller stå i en interessekonflikt, men at likebehandlingsprinsippet ikke er til hinder for tiltak som skal motvirke slik konkurransevridning – forutsatt at tiltakene er objektivt begrunnet og forholdsmessige [EU-domstolen Case C-21/03].

Det avgjørende poenget fra denne saken, som har fått direkte betydning for hvordan § 12-2 må tolkes, er at automatisk avvisning uten en konkret vurdering av den faktiske situasjonen er i strid med EU-retten [EU-domstolen Case C-21/03; EU-domstolen Case C-213/07]. En leverandør skal gis mulighet til å bevise at erfaringen i det konkrete tilfellet ikke kunne vri konkurransen, før avvisning besluttes [EU-domstolen Case C-21/03; EU-domstolen Case C-213/07].

Dette betyr at § 12-2 må leses som en bestemmelse som krever en trinnvis, konkret vurdering – ikke en mekanisk regel om at forutgående kontakt automatisk diskvalifiserer.

EU-domstolen har senere bekreftet at forutgående kontakt med markedet er tillatt innenfor rammene av likebehandling og gjennomsiktighet, men at en leverandør kan måtte utelukkes eller at kompenserende tiltak må vurderes dersom den forutgående dialogen har gitt en urimelig konkurransefordel [EU-domstolen Case C-601/10; EU-domstolen Case C-615/10; EU-domstolen Case C-470/13]. Disse avgjørelsene bekrefter i det vesentlige samme balansepunkt som Fabricom-saken etablerte.

2.4.3 Den norske hovedregelen: en konkret helhetsvurdering

Norske domstoler og KOFA har fulgt opp EU-rettens utgangspunkt. Det avgjørende er om leverandøren har oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke er tilstrekkelig utjevnet – ikke enhver faktisk fordel er ulovlig, og vurderingen beror på en konkret helhetsvurdering [KOFA 2008/42; KOFA 2011/302; KOFA 2015/69; KOFA 2016/25; KOFA 2022/924; KOFA 2025/0976].

Et viktig norsk typetilfelle er saker der en leverandør har utarbeidet et forprosjekt eller skisseprosjekt for oppdragsgiveren forut for konkurransen. KOFA-sak 2008/42 (Oslo kommune, Omsorgsbygg Oslo KF) er den klassiske avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om prosjektadministrasjon – herunder komplett prosjekteringsgruppe – for bygging av ny brann- og ambulansestasjon. Multiconsult AS hadde i forkant utarbeidet skisseprosjekt og bistått med reguleringsarbeidet. Skisseprosjektet – bestående av situasjonsplan, 3D-modell, fotomontasje, etasjeplaner og arealoversikt – var vedlagt konkurransegrunnlaget og fremholdt som ikke juridisk bindende. Romprogrammering og funksjonsprogrammering var ikke ferdigstilt. Oppdragsgiver opplyste eksplisitt i konkurransegrunnlaget at Multiconsult ikke var avskåret fra å delta, og begrunnet dette med at likebehandlingsprinsippet ikke ble ansett brutt. Tilbudsfristen var satt til over syv uker. Syv leverandører leverte tilbud [KOFA 2008/42].

Klagenemnda vurderte saken etter den dagjeldende FOA 2006 § 3-8, som forbød oppdragsgiver å motta råd fra noen med økonomisk interesse i anskaffelsen «når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse», jf. avvisningsregelen i FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav f. Bestemmelsen tilsvarer materielt dagens § 12-2. Med støtte i forarbeidene (NOU 1997:21 side 124) og EU-domstolens avgjørelser i de forente sakene C-21/03 og C-34/03 (Fabricom) uttalte nemnda at utarbeidelse av et skisseprosjekt «i alminnelighet ikke [er] nok for å bli rammet av § 3-8». Nemnda la avgjørende vekt på at skisseprosjektets detaljeringsgrad var begrenset, at dokumentene ikke var juridisk bindende, og at Multiconsult ikke hadde vært involvert i utformingen av selve tildelingskriteriene eller kvalifikasjonskravene. Kombinert med den lange tilbudsfristen og oppdragsgivers eksplisitte forhåndsvurdering, var den eventuelle fordelen tilstrekkelig utjevnet [KOFA 2008/42].

KOFA-sak 2015/69 (Røyrvik kommune) bekrefter det samme mønsteret. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om forprosjekt og detaljprosjekt for en ny svømme- og idrettshall. Valgte leverandør, Trønder-plan AS, hadde utarbeidet skisseprosjektet med kostnadsoverslag for kommunen i forkant av konkurransen. Klagenemnda vurderte saken etter FOA 2006 § 3-8 (som i dag materielt tilsvarer FOA § 12-2) og la vekt på at valgte leverandørs bistand besto i besiktigelse av bygningsskader og utarbeidelse av skisseprosjekt – ikke i utforming av selve konkurransegrunnlaget. Skisseprosjektet var tilgjengelig for samtlige tilbydere. Klager hadde ikke konkretisert på hvilken måte evalueringsmodellen favoriserte valgte leverandør, og det forelå ingen holdepunkter for at valgte leverandør hadde kjennskap til evalueringsmodellen. Nemnda konkluderte med at avvisningsplikt ikke forelå [KOFA 2015/69].

Tilsvarende konklusjon fulgte av KOFA-sak 2016/25 (Gjøvik Rådhus AS). Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse om prosjekteringsgruppe for rehabilitering og ombygging av Gjøvik rådhus. Valgte leverandør, Kontur AS, hadde fungert som prosjektleder for byggherren og medvirket til orienterende dokumenter – tegninger, organisasjonsplan og rammer for rehabiliteringen – som ble vedlagt både prekvalifiseringsgrunnlaget og konkurransegrunnlaget. Nemnda understreket at det avgjørende er om rådgiverens rolle har gitt et klart konkurransefortrinn som ikke i det vesentlige er utjevnet, med henvisning til lagmannsrettens avgjørelse i LB-2010-201985 (Jernbaneverket/Norconsult). De orienterende dokumentene ble gjort tilgjengelige for alle tilbydere allerede fire måneder før tilbudsfristen. Klager påviste ikke konkrete spesifikasjoner valgte leverandør hadde bedre forutsetninger for å besvare, og det ble ikke vist til holdepunkter for at rollen som prosjektleder faktisk påvirket evalueringen. Nemnda fant at vilkårene for avvisning ikke var oppfylt [KOFA 2016/25].

Samlet sett viser disse tre avgjørelsene et tydelig mønster: rene tidligfaseoppgaver – skisseprosjekt, reguleringsarbeid, besiktigelser og orienterende dokumenter – ligger typisk innenfor det som kan utjevnes med informasjonsdeling og tilstrekkelig tilbudsfrist, så lenge leverandøren ikke har vært involvert i utformingen av selve konkurransegrunnlaget.

2.4.4 Omfattende tidligfasebistand: NRK-sakene

To nyere avgjørelser har testet grensene for § 12-2 i tilfeller der den forutgående bistanden har vært vesentlig mer omfattende enn et ordinært skisseprosjekt.

Oslo tingrett i 25-082137TVI-TOSL (NRK/Normannsløkka) behandlet spørsmålet i et midlertidig forføyningsspor. Saken gjaldt en konkurranse med forhandlinger for anskaffelse av arkitekttjenester til NRKs nye hovedkontor, estimert til 250 millioner kroner. Nordic Office of Architecture AS og Rodeo Arkitekter AS hadde siden tidligere bistått NRK med reguleringsarbeid og utarbeidelse av hovedfunksjonsprogrammet for prosjektet. I den kunngjorte konkurransen ble denne involveringen åpent opplyst, og oppdragsgiver beskrev flere tiltak for å utjevne en eventuell konkurransefordel: tilgang til relevant underlagsmateriale for alle tilbydere, lang tilbudsfrist, anonym evaluering av løsningsforslag og bruk av konkurranse med forhandlinger [tingretten 25-082137TVI-TOSL].

Klager, Link Arkitektur AS (i team med Snøhetta), begjærte midlertidig forføyning og anførte at Nordic/Rodeo hadde beholdt urimelige konkurransefordeler, blant annet fordi de hadde tilgang til det fullstendige hovedfunksjonsprogrammet og fordi deres arbeid hadde lagt premissene for planforslaget som konkurransen bygget på. Retten la vekt på at Nordic/Rodeos rolle var knyttet til regulering og hovedfunksjonsprogram – alminnelig faglig bistand i en tidlig fase – og at de ikke hadde deltatt i utformingen av selve konkurransegrunnlaget, tildelingskriteriene eller kontraktsbestemmelsene. Retten fant ikke sannsynliggjort at det fullstendige hovedfunksjonsprogrammet inneholdt relevant konkurranseinformasjon som øvrige tilbydere måtte ha hatt tilgang til for å stille likt. Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke tatt til følge [tingretten 25-082137TVI-TOSL].

KOFA-sak 2025/0976 (Norsk Rikskringkasting AS) behandlet det samme sakskomplekset i full klagebehandling. Her var kontrakten allerede tildelt og inngått da klagenemnda vurderte saken. Klagenemnda la til grunn at kravet til likebehandling «ikke er til hinder for naturlige konkurransefortrinn», med støtte i EU-domstolens avgjørelse i sak C-513/99 (Concordia Bus Finland). Omfanget av utjevningsplikten beror på en konkret vurdering, der sentrale momenter er rimeligheten av og enkelheten ved å gjennomføre utjevningstiltak, jf. Underrettens avgjørelse i sak T-345/03 (Evropaïki Dynamiki) [KOFA 2025/0976].

Nemnda la avgjørende vekt på at NRK hadde gjort hele reguleringskonvolutten – planforslag, illustrasjonshefte og analyser – tilgjengelig for alle leverandørene i konkurransegrunnlaget, at leverandørene hadde nær fire måneder på å utarbeide løsningsforslaget, at relevante deler av hovedfunksjonsprogrammet var vedlagt som egne dokumenter, og at løsningsforslagene ble evaluert av en anonym jury. Kunnskap valgte leverandør eventuelt hadde utover det som fremgikk av de vedlagte dokumentene, ble ansett som et «naturlig konkurransefortrinn som ikke kan kreves utjevnet» [KOFA 2025/0976].

Klager påviste ingen alternative tiltak som rimelig burde vært gjennomført, og nemnda konkluderte med at valgte leverandørs konkurransefordel var tilstrekkelig utjevnet. Anførselen om manglende reelle forhandlinger førte heller ikke frem, blant annet fordi klager uten innvendinger hadde akseptert NRKs beslutning om å begrense forhandlingene til pris [KOFA 2025/0976].

NRK-sakene illustrerer flere viktige poeng for innovasjonsanskaffelser. For det første bekrefter de at selv omfattende tidligfasebistand – reguleringsarbeid og utarbeidelse av hovedfunksjonsprogram – ikke i seg selv utløser avvisningsplikt. For det andre viser de at katalogen av utjevningstiltak i praksis kan være bred: informasjonsdeling, lang tilbudsfrist, anonymisert juryevaluering og valg av konkurranseform med forhandling ble samlet ansett som tilstrekkelig. For det tredje illustrerer de at det er klager som bærer tyngden av å påvise konkrete alternative tiltak som burde ha vært gjennomført – en generell anførsel om at den forhåndsinvolverte leverandøren «må ha hatt en fordel» er ikke tilstrekkelig.

2.4.5 Egnede tiltak: den praktiske verktøykassen

Innenfor dette rammeverket er «egnede tiltak» det sentrale virkemiddelet. Forskriften selv angir to typiske eksempler i § 12-2 andre ledd – tilgjengeliggjøring av informasjon og tilstrekkelig tilbudsfrist – men praksis har utviklet en bredere katalog. Egnede tiltak kan blant annet omfatte:

Disse tiltakene er utviklet gjennom en rekke klagenemndssaker [KOFA 2018/494; KOFA 2008/42; KOFA 2015/69; KOFA 2016/25; KOFA 2025/0976; veileder: DFØ Veileder – 15.2.4 Nærmere om egnede tilta; veileder: DFØ Veileder – 15.2.4 Nærmere om egnede tilta; veileder: DFØ Veileder – 36.3.2.4 Leverandøren har en u; veileder: DFØ Veileder – 31.1.3.4 En eller flere av lev].

KOFA-sak 2005/241 (Flesland Eiendom AS) gir en nyttig illustrasjon av et tiltak som sjeldnere omtales: å åpne for at alle tilbydere kan benytte oppdragsgivers rådgivere. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om totalentreprise for bygging av nytt hotell på Flesland. Oppdragsgiver hadde benyttet Multiconsult og Opticonsult AS til å utarbeide kravspesifikasjonene. Konkurransegrunnlaget inneholdt en bestemmelse om at totalentreprenøren fritt kunne benytte de samme rådgiverne som oppdragsgiver hadde brukt frem til kontraktsinngåelse. Klager, Ingeniørfirma Gjersvik AS – som var underleverandør, ikke selv prekvalifisert – anførte at rådgiverne hadde fått en urettmessig konkurransefordel gjennom forprosjekteringen [KOFA 2005/241].

Klagenemnda uttalte at det ikke kan utledes et generelt forbud mot at tilbydere benytter oppdragsgivers rådgivere. Det avgjørende er om noen tilbydere faktisk oppnår en konkurransefordel som følge av dette. I denne saken åpnet oppdragsgiver tilgangen likt for alle seks prekvalifiserte tilbydere, kravspesifikasjonen var utformet som en ytelsesbeskrivelse uten tilpasning til rådgivernes virksomhet, og tilbyderne hadde om lag syv uker på å inngi tilbud. Rådgiverne skulle ikke delta i evalueringen. Nemnda fant at et mulig forsprang ble ansett «avhjulpet» av disse forholdene, og konkluderte med at det ikke forelå brudd på likebehandlingskravet [KOFA 2005/241].

Saken viser at symmetrisk tilgang til rådgivere kan fungere som et utjevningstiltak – men den viser samtidig at dette forutsetter at tilgangen faktisk er lik, at kravspesifikasjonen er nøytral, og at rådgiverne holdes utenfor evalueringen. Hadde tilgangen vært asymmetrisk, eller kravspesifikasjonen tilpasset rådgiverens virksomhet, ville utfallet trolig vært et annet.

DFØs veileder til forskriften konkretiserer utjevningstiltakene ytterligere: hvis oppdragsgiver har presentert fremtidige behov og planer i en dialogkonferanse med leverandører, skal denne presentasjonen være tilgjengelig for alle interesserte leverandører. Dersom en leverandør har informasjon om anskaffelsen på bakgrunn av eksisterende avtaleforhold eller markedsdialog forut for kunngjøring, må oppdragsgiver sørge for at tilsvarende informasjon gjøres tilgjengelig for andre interesserte leverandører, og at leverandørene får tilstrekkelig tid til å sette seg inn i den.

Upphandlingsmyndigheten anbefaler i tillegg å vurdere på forhånd hvordan man håndterer leverandører som kan ha fått særskilt innsikt eller påvirkning. UK Government anbefaler å dokumentere hvordan dialogen er forankret i en konkurransestrategi som ivaretar likebehandling og transparens, og å skille mellom dialog, konkurranseforberedelse og faktisk evaluering.

2.4.6 Når egnede tiltak ikke strekker til: avvisning som siste utvei

Motstykket til den relativt liberale linjen i skisseprosjektsakene er de tilfellene der tiltakene ikke har vært tilstrekkelige, og der avvisning derfor har vært den nødvendige reaksjonen.

KOFA-sak 2022/913 (Kunnskapsdepartementet v/Sikt) er den mest instruktive illustrasjonen av hva som skjer når utjevningstiltak mangler. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for kjøp av digitalt risikovurderingsverktøy til universitets- og høyskolesektoren, estimert til 40 millioner kroner. Valgte leverandør, Diri AS, var et selskap stiftet i 2020 som kommersialisering av forskning ved NTNU, med Gaute Wangen som aksjonær og daglig leder. Wangen hadde tidligere deltatt i innklagedes prosjektgruppe for behovsavklaring og demonstrert en prototype av Diris verktøy for Fagutvalget [KOFA 2022/913].

Når det gjaldt Wangens rolle, fant nemnda at hans deltakelse i behovsavklaringsfasen og demonstrasjon av prototypen ikke ga grunnlag for avvisning etter FOA § 24-2 første ledd bokstav d (som gjelder avvisning av leverandør som har deltatt i forberedelsen av konkurransen). Nemnda la vekt på at det ikke forelå holdepunkter for at Wangen hadde påvirket utformingen av konkurransedokumentene på en måte som ga valgte leverandør en konkurransefordel de ikke skulle hatt. Syv tilbud ble levert, og alle var konkurransedyktige [KOFA 2022/913].

Problemet lå et annet sted. Stian Husemoen, som hadde ledet Seksjon for digital sikkerhet ved NTNU og deltatt i fagmiljøet bak opprettelsen av Diri AS, hadde deltatt i arbeidsgruppen som utarbeidet kravspesifikasjonen. Husemoen beholdt tilgang til et felles Teams-arbeidsområde der alle konkurransedokumenter – herunder innkomne tilbud og evalueringer – ble delt, og aksesserte dette arbeidsområdet 15 dager før tildelingsbeslutning. Innklagede kunne ikke dokumentere hva Husemoen hadde lest eller hvilken rolle han hadde etter kunngjøring, til tross for klar oppfordring om å avklare dette [KOFA 2022/913].

Klagenemnda konstaterte brudd på etterprøvbarhetsprinsippet og likebehandlingsprinsippet i loa § 4. Det avgjørende var ikke at det var bevist at Husemoen faktisk hadde overført informasjon til valgte leverandør – det var at innklagede ikke kunne dokumentere det motsatte. Med støtte i EU-domstolens avgjørelse i sak C-538/13 (eVigilo) la nemnda til grunn at tilgang til et digitalt arbeidsområde med konkurransedokumenter i seg selv kan gi grunnlag for brudd, selv uten bevist faktisk påvirkning [KOFA 2022/913].

Saken viser at plikten til å treffe egnede tiltak ikke bare gjelder leverandørens informasjonsfortrinn, men også oppdragsgiverens kontroll over egne interne prosesser. Når personer med tilknytning til en leverandør har tilgang til konkurransedokumenter under behandling, og denne tilgangen ikke dokumenteres eller avskjæres, kan det i seg selv utgjøre et brudd – uavhengig av om konkret informasjonsoverføring kan påvises.

Kontrasten til KOFA-sak 2022/913 er tydelig når man leser den mot NRK-sakene og skisseprosjektsakene: i de sistnevnte hadde oppdragsgiver identifisert problemstillingen på forhånd, iverksatt dokumenterte tiltak og holdt leverandørens rolle atskilt fra den interne konkurransegjennomføringen. I Sikt-saken manglet slike tiltak fullstendig for Husemoens vedkommende.

I KOFA 2022/924 (Sokndal kommune) kom nemnda til at deltakelse i forberedelsen av konkurransen kan gi avvisningsgrunn dersom den skaper en urimelig konkurransefordel som ikke lar seg avhjelpe med mindre inngripende tiltak [KOFA 2022/924]. I denne saken presiserte nemnda også at dersom oppdragsgiver ønsker å ta med et tilbud med et prisbart avvik videre i konkurransen, må selve prissettingen kunne dokumenteres for å ivareta leverandørenes mulighet til å etterprøve prosessen; manglende dokumentasjon av prissettingen kan innebære brudd på etterprøvbarhetsprinsippet [KOFA 2022/924].

Det som skiller sakene der avvisning var nødvendig fra de sakene der egnede tiltak var tilstrekkelige, er ikke nødvendigvis omfanget av den forutgående bistanden i seg selv, men om oppdragsgiveren faktisk har gjort noe for å nøytralisere fordelen, og om de tiltakene som er truffet, er tilstrekkelige sett i lys av hvor tett leverandøren har vært involvert i selve konkurransegrunnlaget. Rene tidligfaseoppgaver – som reguleringsarbeid, skisseprosjekt eller hovedfunksjonsprogram – ligger typisk innenfor det som kan utjevnes med informasjonsdeling og fristforlengelse. Direkte medvirkning til utformingen av selve konkurransegrunnlaget, eller udokumentert tilgang til konkurransesensitivt materiale, ligger nærmere det som utløser avvisningsplikt.

2.4.7 «Utelukke konkurranse» – en presisering av terskelen

En viktig rettslig presisering gjelder forståelsen av vilkåret om at rådgivning kan «utelukke konkurranse». I KOFA-sak 2010/315 (Nittedal kommune) presiserte nemnda at dette vilkåret ikke skal forstås bokstavelig – det er ikke nødvendig at konkurransen faktisk er utelukket, det relevante er om det foreligger en reell risiko for konkurransevridning [KOFA 2011/302]. Sammen med presiseringen i KOFA-sak 2008/42 (Oslo kommune, Omsorgsbygg Oslo KF) [KOFA 2008/42] innebærer dette at terskelen ligger lavere enn et krav om bevist faktisk utelukkelse, men høyere enn en rent hypotetisk mulighet.

2.4.8 Oppdragsgivers aktivitetsplikt overfor informasjonsfordeler – den passive henvisningens grense

Ved siden av den generelle utjevningsplikten i § 12-2 har praksis utviklet et mer spesifikt krav til oppdragsgiverens aktivitet i tilfeller der informasjonsfortrinn er knyttet til proprietær teknologi eller systemer som oppdragsgiver selv har valgt.

KOFA-sak 2004/46 (Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) er den sentrale avgjørelsen om oppdragsgiverens aktivitetsplikt i slike situasjoner. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om bistand til utvikling av et administrasjons- og logistikkverktøy for skolefrukt. Konkurransegrunnlaget stilte opp «kjennskap til SiteEd og OFGs øvrige løsninger» som et tildelingskriterium, og fastslo at det proprietære rammeverket SiteEd skulle benyttes til publisering. SiteEd var utviklet og forvaltet av EDB Telekom, som var oppdragsgivers eksisterende nettleverandør – og som selv deltok i konkurransen. Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen informasjon om SiteEd. Leverandører som ønsket opplysninger, ble av oppdragsgiver henvist til å kontakte EDB Telekom direkte [KOFA 2004/46].

Klager, Making Waves AS, tok kontakt med EDB Telekom, men fant at tilgjengelig dokumentasjon ikke ga tilstrekkelig grunnlag for spesifikasjons- og estimeringsarbeid. Selskapet valgte å ikke levere tilbud. Av 19 leverandører som mottok konkurransegrunnlaget, leverte kun tre tilbud – herunder EDB Telekom [KOFA 2004/46].

Klagenemnda uttalte at oppdragsgiver kan ha «en aktivitetsplikt for å utjevne eventuelle fordeler eksisterende leverandører har, slik at leverandørene stilles mest mulig på lik linje i konkurransen». Nemnda la avgjørende vekt på at kunnskap om SiteEd ville bli tillagt vesentlig vekt i evalueringen, men at informasjon om rammeverket utelukkende lå hos en konkurrerende tilbyder. Det å «passivt henvise potensielle leverandører til å kontakte sin konkurrent» ga etter nemndas syn ikke «tilstrekkelig visshet om at leverandørene får samme informasjon». Den interessekonflikten som oppstår når en konkurrerende tilbyder skal bistå rivaler med å score bedre på tildelingskriterier, ble ansett å forsterke problemet. Nemnda konstaterte brudd på likebehandlingskravet, som den gang fulgte av FOA 2001 § 3-1 andre ledd [KOFA 2004/46].

Avgjørelsen illustrerer et viktig prinsipp med klar relevans for innovasjonsanskaffelser: der oppdragsgiver velger å benytte proprietær teknologi som evalueringskriterium, og den som kontrollerer teknologien er en potensiell konkurrent, oppstår det en strukturell skjevhet som oppdragsgiver har plikt til å håndtere aktivt. Passiv henvisning til konkurrenten er ikke tilstrekkelig – oppdragsgiver må selv sørge for en felles informasjonspakke, enten i form av skriftlig dokumentasjon eller et felles informasjonsmøte.

Poenget har direkte overføringsverdi til innovasjonsanskaffelser der oppdragsgiver har gjennomført en pilot med én leverandør og deretter ønsker å kunngjøre en konkurranse basert på den teknologien som ble brukt i piloten. Hvis den piloterfaringen er kritisk for å utforme et godt tilbud, og leverandøren som deltok i piloten er den som kontrollerer tilgangen til informasjonen, kan ikke oppdragsgiver nøye seg med å henvise andre leverandører til pilotleverandøren.

2.4.9 Forbudet mot rådgivning fra egeninteresserte aktører

Ved siden av avvisningsregelen har KOFA-praksis, dels under den tidligere FOA 2006 § 3-8, utviklet en mer spesifikk regel om at oppdragsgiveren ikke skal søke eller motta råd som kan bli benyttet ved utarbeidelsen av spesifikasjoner fra noen med økonomisk interesse i anskaffelsen, dersom dette vil kunne utelukke konkurranse [KOFA 2009/129; KOFA 2010/54; KOFA 2016/100; KOFA 2012/144; KOFA 2003/36; KOFA 2004/215; KOFA 2009/150; KOFA 2013/20]. Denne regelen må i dag forstås som en presisering av forutsetningen i § 12-1 andre ledd om at rådene «ikke [skal] ha konkurransevridende effekt», sammenholdt med aktivitetsplikten i § 12-2.

Det er viktig å forstå at forbudet bare rammer rådgivning som konkret kan utelukke konkurranse. Oppdragsgiveren er ikke avskåret fra markedsinnsikt generelt. Generell rådgivning om standardløsninger er noe annet enn råd om særegne spesifikasjoner som gir rådgiveren en konkurransefordel [KOFA 2009/129; KOFA 2013/20; KOFA 2013/130; KOFA 2009/150].

Praksis viser en tydelig linje mellom lovlig, generell markedsinnsikt og forbudt, spesifikk rådgivning. I KOFA-sak 2003/36 (Sør-Trøndelag fylkeskommune) kom nemnda til brudd fordi oppdragsgiveren hadde mottatt råd fra en leverandør med egeninteresse på en måte som kunne utelukke eller vri konkurransen, og fordi produktspesifikke tekniske krav var stilt uten forbehold om «eller tilsvarende» [KOFA 2003/36].

I KOFA-sak 2009/129 (Steinkjerhallen AS) fant nemnda at rådgivning fra en leverandør ikke er forbudt i seg selv, men at vurderingen beror på om rådene faktisk kan utelukke konkurransen [KOFA 2009/129]. Bruk av en ekstern rådgiver ved utarbeidelse av deler av konkurransegrunnlaget er heller ikke automatisk i strid med likebehandlingsprinsippet – eventuelle fordeler må vurderes opp mot om de kan utjevnes gjennom tilstrekkelig tid og spørsmålsmulighet for alle leverandører [KOFA 2004/215; KOFA 2005/241].

I KOFA-sak 2016/100 (Luostejok Kraftlag SA og Ymber AS) og i KOFA-sak 2012/144 (BTV Innkjøp) understreket nemnda at det ikke er nødvendig å bevise faktisk konkurransevridning; det er tilstrekkelig at rådgivningen kan ha utelukket konkurranse [KOFA 2016/100; KOFA 2012/144]. I KOFA-sak 2016/100 presiserte nemnda mer spesifikt at manglende eller utilstrekkelig forklaring på hvorfor totalprisen i tildelingsevalueringen avvek fra tilbudt pris, uten tilfredsstillende redegjørelse for avviket, utgjorde brudd på kravet til etterprøvbarhet [KOFA 2016/100].

Motstykket finnes i sakene der dialogen har vært åpen og generell. I KOFA-sak 2013/130 (Oslo kommune) kom nemnda til at oppdragsgiveren kan innhente markedsinnspill før konkurransen uten at dette er ulovlig rådgivning, så lenge konsultasjonen er åpen og ikke gir informasjonsfortrinn i den etterfølgende konkurransen [KOFA 2013/130]. En åpen markedsundersøkelse med åpne spørsmål er altså noe fundamentalt annet enn forbudt rådgivning som kan utelukke konkurranse [KOFA 2013/130; KOFA 2013/20].

Tilsvarende resultat fulgte av KOFA-sak 2013/20 (Nærings- og Handelsdepartementet), der nemnda krevde konkrete holdepunkter for at konkurransen faktisk var begrenset, eller at rådgiveren hadde fått et klart konkurransefortrinn, før forbudet kunne komme til anvendelse [KOFA 2013/20]. Og i KOFA-sak 2009/150 (Universitetet i Agder) bekreftet nemnda at vurderingen er konkret, og beror på om rådgivningen har påvirket spesifikasjonene eller gitt en dokumentert tidsmessig eller informasjonsmessig fordel [KOFA 2009/150].

Denne grensedragningen – mellom åpen markedsundersøkelse med generelle spørsmål og forbudt rådgivning som gir spesifikk innflytelse på spesifikasjonene – er bare delvis avklart. Det er ikke mulig å angi en presis, allmenn formel for når rådgivning «kan utelukke konkurranse»; grensen trekkes konkret fra sak til sak, og rettstilstanden bygger på en rekke enkeltavgjørelser som samlet peker i retning av en fleksibel norm.

2.4.10 Aktivitetsplikten til å utjevne konkurransefordeler – og grensen mot naturlige fortrinn

Et beslektet, men rettslig sett noe videre spørsmål er om oppdragsgiveren har en generell plikt til å utjevne konkurransefordeler som en eksisterende leverandør har opparbeidet, uavhengig av om leverandøren formelt har «gitt råd» eller vært «involvert i planleggingen» i lovens forstand.

Praksis har utviklet et prinsipp om at likebehandlingsprinsippet i visse tilfeller kan innebære en slik aktivitetsplikt [KOFA 2004/46; KOFA 2012/194; KOFA 2023/503; KOFA 2025/0976; KOFA 2023/900; KOFA 2023/0900; KOFA 2023/346; Underretten T-345/03; KOFA 2023/0503], men plikten er ikke absolutt.

Grensen går mellom naturlige konkurransefortrinn og urimelige konkurransefordeler. Bransjekunnskap, opparbeidet erfaring og eksisterende tilstedeværelse i markedet er ikke i seg selv urimelige konkurransefordeler som må utjevnes [KOFA 2025/0976; KOFA 2024/1471; KOFA 2024/529; KOFA 2021/367; KOFA 2020/146; KOFA 2022/597].

I KOFA-sak 2024/1471 (Otte AS) uttalte nemnda at eksisterende leverandørs generelle bransjekunnskap og opparbeidede erfaring ikke i seg selv utgjør brudd på likebehandlingsprinsippet, og at det kreves konkrete holdepunkter for at leverandøren faktisk har konkurrert på bedre vilkår enn andre i den konkrete konkurransen [KOFA 2024/1471].

KOFA-sak 2023/900 (Statens vegvesen) gir den tydeligste illustrasjonen av grensen mellom naturlige fortrinn og urimelig fordel i tilknytning til tildelingskriterier. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for anskaffelse av et fotosystem for automatisk trafikkontroll (ATK), estimert til 450 millioner kroner. Tildelingskriteriene var «Systemegenskaper» (70 prosent) og «Økonomiske egenskaper» (30 prosent). Under «Systemegenskaper» var underkriteriet «Resultat av demonstrasjonstest» vektet 80 prosent. Demonstrasjonstesten skulle gjennomføres på eksisterende lokasjoner langs vei på Østlandet, der leverandørenes fotoutstyr skulle monteres i eksisterende skap og testes i minst 24 timer per kontrollsted [KOFA 2023/900].

Fire leverandører ble prekvalifisert. Klager, Sensys Gatso Sweden AB, valgte å ikke innlevere tilbud og anførte at demonstrasjonstestens krav var konkurransebegrensende og ga eksisterende leverandør en utilbørlig fordel. Klagenemnda var uenig. Nemnda la vekt på at demonstrasjonstesten ivaretok et klart saklig behov: bildekvaliteten er avgjørende for ATK-systemet, og etter norsk rett kreves «et godt bilde av føreren av det aktuelle kjøretøyet» for å ilegge ansvar. Testing i reelle omgivelser var nødvendig for å vurdere bildekvalitet, gjenkjenningsgrad og samspill med eksisterende infrastruktur. Oppdragsgiver hadde tatt hensyn til situasjonen ved å kreve at utstyret var ferdig utviklet, men ikke fysisk tilpasset skapene, og ved å gi mulighet til å låne eller befare eksisterende skap på forhånd [KOFA 2023/900].

Nemnda presiserte at plikten til å utjevne eksisterende leverandørs fordel ikke er absolutt, og at den begrenses til tiltak som er teknisk enkle, økonomisk akseptable og som ikke tilsidesetter eksisterende leverandørs rettigheter, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak T-345/03 (Evropaïki Dynamiki). Nemnda kunne ikke se at den fordelen eksisterende leverandør eventuelt hadde ved å ha utstyr som tidligere var tilpasset infrastrukturen, var «en konkurransefordel som innklagede er pliktig til å utjevne i større grad enn det som er gjort» [KOFA 2023/900].

Saken illustrerer et viktig prinsipp for innovasjonsanskaffelser: tildelingskriterier som krever reell testing eller demonstrasjon av ytelseskvalitet – noe som ofte er sentralt nettopp i innovasjonsanskaffelser – er ikke forbudt selv om de gir eksisterende leverandør en faktisk fordel. Det avgjørende er om kriteriet har et saklig formål, og om den fordelen som oppstår, er av en art som oppdragsgiver rimelig kan forventes å utjevne.

KOFA-sak 2014/24 (Film & Kino) utfyller bildet ved å vise hvordan utjevningsplikten fungerer i en situasjon med betydelig faktisk asymmetri mellom eksisterende og ny leverandør. Saken gjaldt en konkurranse med forhandling for kjøp av Network Operation Center (NOC)-tjenester for samtlige 420 norske kinoer, estimert til mellom 50 og 100 millioner kroner. Valgte leverandør, Unique Cinema Systems, var eksisterende leverandør for NOC-tjenester i alle anbudsgrupper unntatt én. Klager, Videvox Norge AS, tilbød i samtlige grupper betydelig høyere pris – opp mot 80 prosent dyrere – og ble vurdert som svakere på kvalitet [KOFA 2014/24].

Nemnda la til grunn at oppdragsgivers aktivitetsplikt til å utjevne eksisterende leverandørs fordel ikke krever fullstendig eliminering av alle fordeler, men kun tiltak som er «enkelt å utjevne» i teknisk henseende, er «økonomisk akseptable» og ikke «tilsidesetter eksisterende leverandørs rettigheter», med henvisning til EU-domstolens sak T-345/03 og KOFAs tidligere praksis. Oppdragsgiver hadde iverksatt konkrete tiltak: konkurransedokumentene var detaljerte, konkurransen var lagt opp med syv separate anbudsgrupper med adgang til deltilbud, og en 67 %-regel var innarbeidet for å fremme reell konkurranse. Nemnda fant at disse tiltakene var tilstrekkelige, og at det ikke var i strid med likebehandlingskravet at leverandøren med et naturgitt fortrinn vant konkurransen [KOFA 2014/24].

Motsatt kan aktivitetsplikten utløses når fordelen er knyttet til informasjon eller grunnlagsmateriale som oppdragsgiveren selv kontrollerer, og som er teknisk enkelt og økonomisk akseptabelt å dele. I KOFA-sak 2012/194 (Aure kommune) fant nemnda brudd fordi oppdragsgiveren ikke hadde utjevnet en konkurransefordel knyttet til grunnlagsmateriale eller informasjon som lot seg utjevne [KOFA 2012/194].

I KOFA-sak 2023/503 (Sandnes kommune) kom nemnda til brudd fordi en strukturell fordel fortsatt slo ut i evalueringsscoren, og fordi det ikke var tilstrekkelig for oppdragsgiveren å bygge på en generell helhetsvurdering uten å ta tak i den konkrete fordelen [KOFA 2023/503].

EU-rettens tilnærming peker i samme retning. I sak T-345/03 (Evropaïki Dynamiki) la retten til grunn at likebehandling krever at oppdragsgiveren håndterer informasjonsfordeler som oppstår fordi en eksisterende leverandør sitter nær den tekniske løsningen, selv om en saklig begrunnet overgangsperiode ikke i seg selv er diskriminerende [Underretten T-345/03].

Hvor den nøyaktige terskelen går mellom naturlige konkurransefortrinn som ikke trenger utjevnes, og urimelige konkurransefordeler som krever tiltak eller avvisning, er bare delvis avklart i praksis. Det finnes ingen presis terskelformel; avgjørelsene beror på en konkret vurdering av om oppdragsgiveren har hatt reell og praktisk mulighet til å redusere fordelen, sammenholdt med hvor stor fordelen faktisk er og hvor tungt den slår ut i evalueringen.

Det er her grunn til å notere at rettstilstanden på spørsmålet om når aktivitetsplikten til å utjevne informasjonsfordeler går over til en plikt til å dele all teknisk informasjon – og hvilke begrensninger som følger av leverandørens immaterielle rettigheter – er uavklart. Praksisen peker i retning av at det kreves en forholdsmessighetsvurdering, men det foreligger ingen avgjørelse fra Høyesterett eller EU-domstolen som trekker en presis grense.

Tilbudsfristen har i praksis også blitt trukket inn som et utjevningstiltak. Fristen skal settes slik at leverandørene får tilstrekkelig tid til nødvendige undersøkelser, og ved forhåndskontakt med én leverandør må fristen være lang nok til at øvrige leverandører i størst mulig grad kan hente inn forspranget [KOFA 2003/286; KOFA 2016/59; KOFA 2021/649].

2.4.11 Interessekonflikt som selvstendig grensesone

En beslektet, men rettslig atskilt vurdering gjelder interessekonflikt, typisk der personer med tilknytning til en leverandør har deltatt i utformingen av konkurransen eller i evalueringen av tilbudene. EU-domstolen slo fast i sak C-538/13 (eVigilo) at oppdragsgiveren har plikt til å etterprøve om det foreligger interessekonflikter, og til å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe dem [EU-domstolen Case C-538/13; veileder: DFØ Veileder – 8.5 Habilitet (del 2/3); veileder: DFØ Veileder – 36.3.2.3 Det foreligger inhabi]. En forbigått tilbyder kan ikke pålegges å bevise konkret subjektiv partiskhet hos oppdragsgiverens sakkyndige for å få prøvd en påstand om ulovlig evaluering [EU-domstolen Case C-538/13].

Samtidig har EU-retten presisert at avvisning for interessekonflikt krever en konkret og faktisk vurdering av risikoen – en rent hypotetisk mulighet er ikke tilstrekkelig [Underretten T-403/12; Underretten T-195/05]. I sak T-403/12 (Intrasoft International) slo retten fast at begrepet interessekonflikt er objektivt og ikke avhenger av om den berørte parten har handlet i god tro, men at det likevel kreves en reell og faktisk konstaterbar risiko, ikke en abstrakt mulighet [Underretten T-403/12].

Forholdet mellom denne interessekonfliktvurderingen og avvisningsregelen i § 12-2, og mellom disse to og forvaltningslovens habilitetsregler (fvl. § 6), er bare fragmentarisk avklart i kildene. KOFA-sak 2022/913 (Kunnskapsdepartementet v/Sikt) illustrerer koblingen: der var det habilitets- og interessekonfliktspørsmålet – Husemoens tilknytning til leverandørmiljøet bak Diri AS og hans udokumenterte tilgang til konkurransedokumenter – som til slutt var avgjørende for bruddskonklusjonen, ikke den forutgående rådgivningen i seg selv [KOFA 2022/913].

I KOFA-sak 2021/815 (Suez Water A/S) la nemnda til grunn at en konsulent som bare har deltatt i den forberedende fasen, og ikke i konkurransefasen, normalt ikke utløser inhabilitet, og at urimelig konkurransefordel krever sannsynliggjøring av at konkurransesensitiv informasjon faktisk er overført – en blott mulighet er ikke nok [KOFA 2021/815]. Dette peker i samme retning som Fabricom-testen, men avgrensningen mellom regelsettene – anskaffelsesrettens regler om urimelig konkurransefordel, forvaltningslovens habilitetsregler og EU-rettens interessekonfliktbegrep – må sies å utgjøre et uavklart felt.

2.5 FOA § 8-1 og forsyningsforskriften § 8-1 – dialogens rolle under del II og i forsyningssektoren

2.5.1 Identisk ordlyd under del II

Ordlyden i FOA § 8-1 er identisk med ordlyden i § 12-1. Oppdragsgiveren kan gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov, og kan søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører, forutsatt at rådene ikke har konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.

Rettslig sett gir denne parallelliteten en viktig avklaring: det er ingen grunn til å tro at markedsdialog er mindre tillatt, eller underlagt strengere vilkår, når anskaffelsen gjennomføres etter del II fremfor del III. De samme prinsippene om konkurranse og likebehandling som er behandlet i punkt 2.4 og 2.4, gjelder fullt ut også her. Forskjellen ligger ikke i adgangen til dialog, men i de øvrige prosesskravene som stilles til selve konkurransegjennomføringen etter kunngjøring – disse er enklere under del II enn under del III.

DFØ gir da også samme anbefaling om markedsdialog før kunngjøring under del II som under del III. For oppdragsgivere som gjennomfører innovasjonsanskaffelser under EØS-terskelverdiene, betyr dette at hele verktøykassen av dialogformater – leverandørkonferanse, dialogkonferanse, RFI, en-til-en-møter – er tilgjengelig på samme måte som for anskaffelser over terskelen.

Det bør likevel merkes at del II ikke har en egen bestemmelse som svarer til § 12-2 om egnede tiltak ved forutgående involvering. For anskaffelser etter del II må vurderingen av om en forhåndsinvolvert leverandør har fått en urimelig konkurransefordel, derfor forankres direkte i de grunnleggende prinsippene i loa § 4. I praksis vil dette neppe gi et vesentlig annet resultat enn under del III, ettersom § 12-2 i stor grad kodifiserer prinsipper som allerede fulgte av likebehandlings- og konkurranseprinsippet, men hjemmelsgrunnlaget er formelt sett et annet.

2.5.2 Anskaffelser under nasjonal terskelverdi

For anskaffelser som faller helt utenfor forskriftens virkeområde – typisk anskaffelser under den nasjonale terskelverdien (del I) – finnes det som nevnt i punkt 2.3 ingen uttrykkelig lovregulering av forhåndsdialog. Her må lovligheten vurderes direkte etter likebehandlingsprinsippet i loa § 4 [KOFA 2020/845]. KOFA-sak 2020/845 (Landbruks- og matdepartementet) bekrefter at loa § 4 er den operative normen for vurdering av forutgående kontakt ved anskaffelser etter del I, og at de samme grunnvurderingene som er utviklet i tilknytning til §§ 12-1 og 12-2 – om åpenhet, om spredning av informasjon, og om nøytralisering av eventuelle fordeler – langt på vei er styrende også her, selv om den formelle hjemmelen er en annen [KOFA 2020/845].

2.5.3 Forsyningssektoren

Forsyningsforskriften § 8-1 har en ordlyd som er materielt sammenfallende med FOA § 12-1 og § 8-1. Oppdragsgiveren i forsyningssektoren kan gjennomføre markedsundersøkelser og motta råd på samme vilkår.

Det finnes imidlertid ingen egen praksis fra KOFA eller domstolene som spesifikt tar stilling til hvordan denne bestemmelsen skal anvendes i forsyningssektoren, og det er derfor grunn til forsiktighet med å trekke bastante slutninger om at all praksis knyttet til FOA §§ 12-1 og 12-2 uten videre kan overføres. Det mest man kan si med sikkerhet, er at forsyningsforskriften bygger på den samme balansen mellom behovet for markedskunnskap og hensynet til konkurranse og likebehandling som gjennomsyrer anskaffelsesforskriften for øvrig.

Et praktisk poeng som fortjener oppmerksomhet, er at vurderingen av om forsyningsforskriften i det hele tatt kommer til anvendelse, avhenger av hvilken aktivitet anskaffelsen skjer med henblikk på. DFØ anbefaler i sin veileder til forsyningsforskriften å foreta en konkret vurdering for virksomheter som driver både forsyningsaktivitet og klassiske offentlige aktiviteter. Oppdragsgiveren kan i noen tilfeller velge å følge anskaffelsesforskriften i stedet for forsyningsforskriften, men da må hele anskaffelsesprosessen – herunder markedsdialogen – gjennomføres etter det valgte regelverket konsekvent gjennom hele prosessen.

Dette er praktisk viktig for innovasjonsanskaffelser i sektorer som energi, vann og transport, der grensen mellom forsyningsaktivitet og ordinær forvaltningsvirksomhet ofte er uklar. Spørsmålet om det gjelder særskilte krav til dokumentasjon og utjevningstiltak ved markedsdialog i forsyningssektoren, må betegnes som uavklart, ettersom det mangler sektorspesifikk praksis.

2.6 Praktisk gjennomføring av markedsdialog rettet mot innovasjon: hva veilederne anbefaler, vurdert mot likebehandlingskravet

Innenfor de rettslige rammene som er redegjort for ovenfor, har fagmiljøene utviklet en rekke anbefalinger for hvordan markedsdialogen bør planlegges og gjennomføres når formålet er innovasjon. Disse anbefalingene er ikke rettskrav, men de er utformet for å holde dialogen innenfor det handlingsrommet som §§ 12-1 og 12-2 gir.

2.6.1 Behovsavklaring før løsningsdialog

Et gjennomgående og entydig råd i fagkildene er at dialogen bør starte med behovet, ikke med løsningen. DFØ anbefaler i «5 tips for å lykkes med innovative anskaffelser» å starte med behov og ønsket effekt, ikke med løsningskrav. EU-kommisjonens innovasjonsveileder anbefaler å starte med en tydelig behovsbeskrivelse knyttet til bruker- eller samfunnsutfordringen. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å formulere hvilket problem eller hvilken effekt man ønsker å oppnå. MITRE understreker i sin veileder om challenge-based acquisition at behovet bør formuleres som en tydelig utfordring med målbar effekt.

Rettslig sett henger dette rådet sammen med hensynet til at markedsdialogen ikke skal skreddersys mot en bestemt løsning eller leverandør før konkurransen kunngjøres. En tidlig fiksering på løsning øker risikoen for at den senere kravspesifikasjonen blir utformet med én bestemt leverandørs produkt for øye – noe som er nettopp det forbudet mot rådgivning som kan utelukke konkurranse tar sikte på å hindre [KOFA 2003/36; KOFA 2009/129]. KOFA-sak 2004/46 (Stiftelsen Opplysningskontoret for frukt og grønnsaker) illustrerer konsekvensene i praksis: der tildelingskriteriet forutsatte kjennskap til en proprietær teknologi uten at informasjon om den ble gjort tilgjengelig, endte det med brudd [KOFA 2004/46].

DFØ tilbyr konkrete verktøy for behovsarbeidet. I veilederen om problemavgrensning i innovasjonspartnerskap anbefales det å avgrense hva som er problemet, hvem som berøres og hvilke konsekvenser det har, og å bruke dette som grunnlag for både intern avklaring og dialog med markedet. DFØ anbefaler også bruk av personas for å formidle behov ved å skildre en typisk bruker og ønsket effekt – men understreker selv at slike verktøy bare bør brukes som et supplement til, ikke en erstatning for, en tydelig og etterprøvbar behovsbeskrivelse og kravsett.

DFØs veileder «Slik gjør du en grundig behovsvurdering» anbefaler å bruke tall og data fra tidligere innkjøp, bestillingsverktøy og andre systemer for å verifisere behovet, og å etablere en tverrfaglig arbeidsgruppe og involvere brukere tidlig.

2.6.2 Forankring, tverrfaglighet og markedskartlegging

DFØ anbefaler i «Innovative anskaffelser – forankring og organisering» å forankre innovasjonsmål i anskaffelsesstrategien og koble dem til innkjøpsplaner, og å etablere tverrfaglige anskaffelsesteam der innkjøp kobles på tidlig i behovsfasen. EU-kommisjonens praktiske veiviser anbefaler å etablere et prosjektteam, utpeke kontaktperson og sikre ledelsesforankring. Upphandlingsmyndighetens evaluering av ti innovasjonsanskaffelser konkluderer med at man bør sette sammen et tverrfaglig team med fag, innkjøp, juss og IKT.

DFØ peker i sin veileder om behovsbeskrivelse i innovative anskaffelser på at man bør organisere innovative anskaffelser som et prosjekt med tydelig eierskap og tverrfaglig deltakelse, og utpeke gevinsteier, prosjektleder, innkjøp og fagressurser.

Dette er rene organisatoriske anbefalinger uten direkte rettslig forankring i §§ 12-1 eller 12-2, men de har en indirekte rettslig funksjon: en godt forankret og tverrfaglig prosess gjør det lettere å dokumentere – i tråd med kravene som behandles i punkt 2.7 – hvorfor bestemte valg er tatt, og dermed å stå imot en senere klage om at dialogen har vært utilbørlig.

For selve markedskartleggingen anbefaler UK Government å starte med en markedshelsevurdering før man åpner dialog med leverandører, og å bruke både desk research og samtaler med bransje- og fagorganisasjoner. EU-kommisjonens EAFIP-veileder anbefaler å kontrollere hva som allerede finnes i markedet før man vurderer utvikling, og å gjennomføre prior art-analyse og patentsøk der det er relevant. MITRE anbefaler å kartlegge først om behovet kan dekkes av en eksisterende kommersiell løsning.

DFØs veileder til forskriften understreker at dersom markedsundersøkelsen avdekker at det allerede finnes eksisterende løsninger som imøtekommer oppdragsgivers behov, eller løsninger som kun krever mindre tilpasninger, er det ikke tale om reell innovasjon. Dette har direkte betydning for valg av prosedyre, særlig for innovasjonspartnerskap.

2.6.3 Valg av dialogformat og bredde i invitasjonen

DFØ opererer med flere dialogformater – leverandørkonferanse, dialogkonferanse, RFI, høring gjennom konkurransegjennomføringsverktøy og en-til-en-møter – og anbefaler å velge format ut fra formål og målgruppe. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å vurdere åpne møter når målet er generell markedsinnsikt, og en-til-en-møter når temaet er sensitivt, og å sette en tydelig agenda for individuelle møter og følge den konsekvent. UK Government anbefaler å vurdere digitale møter, webinarer eller skriftlige innspill for å senke terskelen for små og mellomstore bedrifter.

EU-kommisjonens brosjyre for startups fremhever at oppdragsgiver bør bruke markedsdialog, hackathons og andre arenaer for å bli kjent med offentlige behov, og vurdere å dele kontrakten i mindre deler når oppdraget er stort eller komplekst, for å senke terskelen.

Fagkildene anbefaler også å invitere bredt til dialog for å styrke transparens og konkurranse, og for å få inn flere perspektiver. Dette rådet må imidlertid ledsages av et viktig forbehold: bred invitasjon alene sikrer ikke likebehandling. Oppdragsgiveren må i tillegg sørge for at alle som deltar, faktisk får samme relevante informasjon, jf. forutsetningen i § 12-1 andre ledd og de grunnleggende prinsippene i loa § 4. En bredt anlagt dialogkonferanse der enkelte leverandører likevel får tilleggsinformasjon i etterkant, oppfyller ikke kravet til likebehandling bare fordi invitasjonen i utgangspunktet var åpen for alle.

Upphandlingsmyndigheten understreker dette poenget direkte i sin veileder om dialog: oppdragsgiver bør gi samme informasjon til alle leverandører, og bør ikke dele beslutningsdetaljer om hvordan anskaffelsen skal utformes eller hvilke krav som vil bli stilt. Upphandlingsmyndigheten anbefaler videre at man bør bruke dialogen for å forstå markedet, ikke for å la leverandører styre kravene.

2.6.4 Grensen mot å gi opplysninger på ulikt grunnlag

Et beslektet rettslig poeng, som også er relevant for dialog etter kunngjøring, er at oppdragsgiveren ikke kan gi opplysninger på en diskriminerende måte som gir enkelte leverandører en konkurransefordel. I en sak fra Sør-Rogaland tingrett (24-016911TVI) ble det lagt til grunn at likebehandlingsprinsippet gjelder fullt ut også i konkurranse med forhandling, og at oppdragsgiveren ikke kan gi opplysninger som gir enkelte leverandører et tidsmessig utviklingsfortrinn [tingretten 24-016911TVI; tingretten 09-173672TVI-OBYF].

KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF) gir en ytterligere illustrasjon av denne problemstillingen i en forhandlingssituasjon. I den saken hadde begge leverandørene under forhandlingsmøtene fått informasjon om sin relative prisposisjon. Nemnda vurderte dette opp mot FOA § 23-10 første ledd, som bestemmer at oppdragsgiver ikke på diskriminerende måte kan gi opplysninger som gir en leverandør fordel fremfor andre. Så lenge informasjonen gis symmetrisk – altså at alle leverandører får sammenlignbar prisrangering – forelå det etter nemndas vurdering ikke brudd. Anførselen førte ikke frem [KOFA 2025/0766].

Dette prinsippet gjelder like fullt i den forutgående dialogfasen: informasjon som gis til noen leverandører i et en-til-en-møte, og som ikke også gis til andre interesserte, vil kunne skape nettopp den urimelige konkurransefordelen som § 12-2 er utformet for å motvirke.

2.6.5 Timing og tidspunkt for dialog

Fagkildene er samstemte i at dialogen bør starte tidlig nok til at resultatene faktisk kan påvirke behovsbeskrivelsen og konkurransegrunnlaget, men ikke så tidlig at konkurransegrunnlaget blir uklart. UK Government anbefaler å velge tidspunkt for dialog når det fortsatt er rom for å påvirke løsning og konkurransestrategi. Upphandlingsmyndigheten peker på at dialogen bør startes tidlig nok til at resultatene faktisk kan brukes.

DFØ anbefaler i sin veileder om behovsbeskrivelse å bruke markedsdialog tidlig nok til å få kunnskap, men ikke så tidlig at konkurransegrunnlaget blir uklart. Dette er en ren tidsmessig avveining uten direkte rettslig forankring utover det generelle kravet til forutberegnelighet i loa § 4, men det underbygger et poeng som også følger indirekte av rettspraksis: jo tettere markedsdialogen ligger opp mot selve konkurransegrunnlaget i tid, desto viktigere blir det å dokumentere at informasjonen som er utvekslet, er gjort tilgjengelig for alle.

2.6.6 Samarbeid med andre oppdragsgivere

Flere kilder peker på samarbeid mellom offentlige oppdragsgivere som et viktig virkemiddel i forberedende fase. DFØ anbefaler i «15 år med innovative offentlige anskaffelser» å vurdere om flere virksomheter kan gå sammen om behovet. EU-kommisjonens EAFIP-veileder anbefaler å vurdere samarbeid med andre oppdragsgivere for å dele risiko, kostnader og skape større etterspørsel. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å vurdere bestillernettverk når flere offentlige aktører har like behov og kan samle etterspørselen.

DFØs veileder om spredningseffekter anbefaler å vurdere om anskaffelsen bør deles opp eller samordnes for å skape nok etterspørsel til at markedet utvikler seg. Dette kan ha en side mot regelverket om felles innkjøp og innkjøpssentraler, som behandles i et senere kapittel.

2.6.7 Risiko, immaterielle rettigheter og skalering

Flere fagkilder anbefaler at risikostyring og immaterielle rettigheter avklares allerede i dialogfasen. EU-kommisjonens policy-veileder anbefaler å planlegge håndtering av immaterielle rettigheter tidlig, særlig dersom leverandøren skal kunne videreutvikle løsningen. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å gjøre en grundig risikovurdering som omfatter tid, leveranse, økonomi og immaterielle rettigheter.

DFØ anbefaler i «15 år med innovative offentlige anskaffelser» å planlegge for skalering og drift allerede før pilot startes, og i sin veileder om spredningseffekter å planlegge for spredning allerede i anskaffelsesfasen, ikke først etter at pilot eller test er avsluttet.

Rettslig sett har dette en klar side: dersom en leverandør gjennom markedsdialogen får en forståelse av at egne løsninger eller immaterielle rettigheter vil bli beskyttet på en bestemt måte i den senere konkurransen, mens andre leverandører ikke får den samme informasjonen, kan dette i seg selv skape en informasjonsasymmetri som må håndteres etter de samme prinsippene som er behandlet i punkt 2.4.

2.6.8 Grensen mot proforma-kunngjøring

Et siste og rettslig sett viktig punkt gjelder forholdet mellom markedsdialog og selve kunngjøringen av konkurransen. Fagkildene understreker at oppdragsgiveren ikke bør kunngjøre en anskaffelse kun for å teste markedet, uten at det foreligger en reell hensikt om å inngå kontrakt.

Det må her understrekes at regelverket ikke inneholder et uttrykkelig forbud mot en slik proforma-kunngjøring. Vurderingen må i stedet forankres i de grunnleggende prinsippene i loa § 4 og i formålet bak §§ 12-1 og 8-1, som er å forberede en reell anskaffelse – ikke å erstatte reell konkurranse med en kunngjøring uten substansielt innhold. Det kan i tillegg tenkes at regler om avlysning av konkurranser har betydning for denne vurderingen; rettstilstanden på dette punktet må betegnes som noe usikker utover det som følger direkte av de grunnleggende prinsippene.

Presiseringen har praktisk betydning for innovasjonsanskaffelser spesielt, fordi grensen mellom en forberedende markedsundersøkelse og en reell, men uferdig, konkurranse iblant kan være uklar – særlig ved bruk av virkemidler som innovasjonskonkurranser og hackathon-lignende arrangementer. Forberedende markedsdialog og markedsundersøkelser skal etter regelverkets system skje før den formelle anskaffelsesprosessen starter, og er et verktøy for planlegging – ikke en erstatning for konkurranse.

2.7 Dokumentasjonskrav og etterprøvbarhet ved forberedende undersøkelser

2.7.1 Rettslig utgangspunkt: dokumentasjon for etterprøvbarhet

Kravet til etterprøvbarhet, som følger av loa § 4, gjør seg gjeldende også i markedsdialogen. Praksis stiller relativt klare krav til dokumentasjon av det som skjer i den forberedende fasen.

I KOFA-sak 2017/117 (Oslo kommune) fant nemnda brudd fordi markedsdialog i planleggingsfasen ikke var dokumentert skriftlig på en måte som gjorde den etterprøvbar, og fordi oppdragsgiveren hadde søkt eller mottatt råd som kunne bli brukt ved utarbeidelse av spesifikasjoner fra aktører med økonomisk interesse i anskaffelsen [KOFA 2017/117]. Saken illustrerer en viktig sammenheng: manglende dokumentasjon gjør det ikke bare vanskeligere for oppdragsgiveren å forsvare seg i etterkant, men kan i seg selv utgjøre et selvstendig brudd på etterprøvbarhetskravet.

KOFA-sak 2023/812 (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring) gir en tydelig illustrasjon av det samme prinsippet i konteksten eneleverandørunntak. Der var det nettopp fraværet av dokumenterte markedsundersøkelser – ingen referater, notater eller ekstern kommunikasjon – som var avgjørende for konklusjonen om at vilkårene for unntak ikke var sannsynliggjort. Nemnda karakteriserte undersøkelsene som «tilfeldige og lite grundige» og la vekt på at etterfølgende forklaringer ikke kan reparere at de forutgående markedsundersøkelsene manglet dokumentert grunnlag [KOFA 2023/812]. KOFA-sak 2022/913 (Kunnskapsdepartementet v/Sikt) illustrerer det samme prinsippet i en annen kontekst: der var det udokumentert tilgang til et digitalt arbeidsområde – uten referater eller logg over hva som faktisk var lest – som ble ansett som brudd på etterprøvbarhetskravet [KOFA 2022/913].

Kravet til dokumentasjon gjelder også muntlig informasjon som gis i møter. I KOFA-sak 2003/54 (Statens forvaltningstjeneste) uttalte nemnda at opplysninger av betydning som meddeles muntlig i møter, må gjengis i en klar og entydig form i møtereferatet som sendes leverandørene, og at oppdragsgiveren ikke i ettertid kan legge en annen forståelse til grunn enn det som fremgår av referatet og prosessens skriftlige spor [KOFA 2003/54]. Et beslektet poeng følger av saken KOFA-sak 2003/146 (Alvdal kommune), der nemnda la til grunn at opplysninger gitt under en befaring må være skriftlig nedtegnet og sendt til alle dersom de skal få rettsvirkning som endring av konkurransegrunnlaget [KOFA 2003/146].

Disse avgjørelsene, som riktignok gjelder informasjonsgivning i tilknytning til selve konkurransen, illustrerer et generelt prinsipp som må antas å gjelde tilsvarende for markedsdialogen: muntlige avtaler eller løfter uten skriftlig spor kan ikke senere påberopes som grunnlag for verken rettigheter eller forpliktelser i anskaffelsesprosessen.

2.7.2 Dokumentasjon av avklaringer og kontakt under konkurransen

Det er grunn til å nevne at dokumentasjonskravet også gjelder avklaringer og kontakt som finner sted under konkurransen, altså etter kunngjøring. I KOFA-sak 2024/0321 (NTNU) uttalte nemnda at avklaringer og kontakt under konkurransen må dokumenteres for å ivareta etterprøvbarhet [KOFA 2023/0600; KOFA 2023/600; KOFA 2003/54]. For markedsdialogen som skjer før kunngjøring, er poenget det samme: oppdragsgiveren må kunne vise hva som ble drøftet, med hvem, og hvilke opplysninger som ble utvekslet, for at prosessen skal være etterprøvbar.

2.7.3 Beskyttelse av fortrolige opplysninger

Markedsdialog innebærer ofte at leverandører deler sensitiv forretningsinformasjon med oppdragsgiveren – priser, tekniske løsninger, forretningshemmeligheter. Denne informasjonen må beskyttes, og oppdragsgiveren hefter for tredjeparts deling av taushetsbelagte opplysninger når tredjeparten står i et avtaleforhold til oppdragsgiver (eller dennes eiere) om gjennomføringen av en eksisterende rammeavtale eller relatert avtale [KOFA 2022/902; KOFA 2022/80; KOFA 2022/802].

I KOFA-sak 2022/902 (Sykehusinnkjøp HF) fant nemnda at oppdragsgiveren heftet for at en slik tredjepart hadde delt taushetsbelagte opplysninger, og understreket at det skal lite til før deling av enhetspriser kan påvirke konkurransen når pris er eneste eller sentralt tildelingskriterium [KOFA 2022/902].

KOFA-sak 2022/802 (Sykehusinnkjøp HF) illustrerer de mest alvorlige konsekvensene av at fortrolige opplysninger kommer på avveie under forberedelsen av en konkurranse. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for farmasøytiske spesialpreparater til kreftbehandling, estimert til 3,2 milliarder kroner. Forut for kunngjøringen lastet oppdragsgiver opp en beregningsmodell i Excel-format som inneholdt skjulte opplysninger om avtalepriser og rangering fra gjeldende kontrakter. Filen ble lastet ned av 17 selskaper før den ble fjernet. En påfølgende erstatningsfil inneholdt rangering og tilbudspriser synlig, og ble lastet ned av ytterligere fire leverandører før den ble fjernet. I tillegg hadde en tredjepartsdistributør, Alliance Healthcare Norge AS, i forkant av konkurransen distribuert en pivottabell med enhetspriser til om lag 90 personer i 32 selskaper [KOFA 2022/802].

Klagenemnda konstaterte brudd på taushetsplikten etter FOA § 7-4 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. For spørsmålet om avlysningsplikt la nemnda til grunn at i konkurranser der priskriteriet er tillagt stor vekt, «skal det lite til» for at deling av enhetspriser anses å ha hatt konkurransemessig betydning. Her var behandlingskostnad eneste tildelingskriterium. Nemnda understreket at selv om oppdragsgiver hadde vurdert at endrede markedsforhold – blant annet forventede nye legemidler – ville gjøre de eksponerte prisene irrelevante, var denne vurderingen for summarisk til å avkrefte at det forelå en nærliggende faktisk mulighet for påvirkning. For de fem sammenligningsgruppene der minst én konkurrerende leverandør faktisk hadde lastet ned filen, forelå det avlysningsplikt. For én sammenligningsgruppe der ingen konkurrent hadde lastet ned filen, ble avlysningsplikt ikke konstatert [KOFA 2022/802].

Avgjørelsen illustrerer det mest dramatiske utfallet av at fortrolige opplysninger lekker i forberedende fase: hele konkurransen – eller i det minste de berørte delkontraktene – kan måtte avlyses. For markedsdialog i innovasjonsanskaffelser, der leverandører ofte inviteres til å dele innovative løsninger, prototyper eller kostnadsestimater, er budskapet klart: oppdragsgiver må etablere robuste rutiner for informasjonssikkerhet allerede i dialogfasen, og må være bevisst på at informasjon som deles med oppdragsgiver i en tidlig fase, kan få konsekvenser for den etterfølgende konkurransen dersom den kommer på avveie.

Forholdet mellom plikten til å beskytte fortrolige opplysninger i markedsdialog og offentlighetsloven og innsynsretten er ikke fullstendig avklart i det gjennomgåtte materialet, og må betegnes som et åpent spørsmål.

2.7.4 Dokumentasjon som del av god forvaltningsskikk – det faglige laget

Fagkildene gir en rekke konkrete anbefalinger for hvordan dokumentasjonsplikten bør oppfylles i praksis. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å dokumentere dialogen med leverandører, herunder å notere dato, deltakere, spørsmål og svar, og å vurdere å dele et sammendrag av dialogen offentlig eller som vedlegg til konkurransegrunnlaget. Dette er en anbefaling som ligger godt innenfor, og understøtter, det rettslige kravet til etterprøvbarhet som er slått fast i KOFA-sak 2017/117 (Oslo kommune) [KOFA 2017/117].

DFØ anbefaler å dokumentere markedsundersøkelser og faglige vurderinger som begrunnelse for prosedyrevalg, og å begrunne bruken av valgt prosedyre i anskaffelsesprotokollen. Dette er særlig treffende for innovasjonsanskaffelser, der valget mellom for eksempel innovasjonspartnerskap, konkurransepreget dialog og en ordinær konkurranse med forhandling ofte hviler tungt på hva markedsundersøkelsen har avdekket om modenheten i markedet.

DFØs innovasjonsveileder anbefaler å dokumentere forutsetninger og antakelser som må testes i markedet, og å bruke oppsummeringen som grunnlag for videre anskaffelsesstrategi og konkurransegrunnlag. UK Government anbefaler å dokumentere eventuell forhåndsmarkedsdialog og informere markedet om at dialog har funnet sted. Digital.gov/GSA anbefaler å dokumentere vurderinger om fleksibilitet, risiko og valg av prosedyre, og å etablere dokumenterte beslutningspunkter før og under konkurransen.

Jo bedre denne dokumentasjonen er, desto sterkere står oppdragsgiveren dersom prosedyrevalget eller markedsdialogen senere blir utfordret i en klagesak – noe som har direkte parallell til dokumentasjonskravene for bruk av eneleverandørunntaket. KOFA-sak 2023/812 (Direktoratet for forvaltning og økonomistyring) viser med all tydelighet at manglende dokumentasjon av markedsundersøkelser ikke bare svekker oppdragsgivers posisjon i en klagesak, men kan medføre overtredelsesgebyr – også der det er publisert en intensjonskunngjøring [KOFA 2023/812; KOFA 2023/0812].

2.7.5 Begrunnelse i anskaffelsesdokumentene – ikke bare i klagebehandlingen

KOFA-sak 2025/0766 (Helse Nord RHF) illustrerer en nærliggende side av dokumentasjonskravet som gjelder spesifikt for tilfeller der forberedende undersøkelser danner grunnlaget for strategiske valg. I den saken hadde oppdragsgiver gjennomført grundig markedsdialog, men unnlatt å synliggjøre begrunnelsen for valget mellom miljøkrav og miljøtildelingskriterium i selve anskaffelsesdokumentene. Nemnda konstaterte brudd på begrunnelsesplikten, selv om det underliggende kunnskapsgrunnlaget objektivt sett var til stede. Begrunnelsen ble først gitt under klagebehandlingen, noe som ikke var tilstrekkelig etter FOA § 7-9 fjerde ledd [KOFA 2025/0766].

Saken understreker et allment prinsipp: det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver kan forklare i etterkant hvorfor et bestemt valg ble tatt – begrunnelsen må fremgå av de dokumentene leverandørene har tilgang til. For innovasjonsanskaffelser innebærer dette at markedsundersøkelsenes resultater og oppdragsgivers vurderinger bør reflekteres i anskaffelsesdokumentene, ikke bare oppbevares internt.

2.7.6 Åpne spørsmål om formaliseringsgrad

Selv om det rettslige utgangspunktet – at markedsdialogen skal være etterprøvbar – er klart, er det ikke like klart hvor formalisert dokumentasjonen må være. Verken FOA § 12-1 eller § 12-2 stiller uttrykkelige krav til protokollføring av markedsdialog, og det er ikke avklart i praksis om et enkelt referat er tilstrekkelig, eller om det kreves en mer formell dokumentasjon på linje med anskaffelsesprotokollen som ellers kreves for selve konkurransen.

Det er heller ikke formelt avklart om kravet til dokumentasjon varierer med anskaffelsens verdi og kompleksitet, selv om en slik tilnærming ville harmonere med forholdsmessighetsprinsippet i loa § 4.

Det er videre grunn til å merke seg at den rettslige rekkevidden av DFØ-veilederne om markedsdialog, egnede tiltak og forberedende undersøkelser ikke er avklart i rettspraksis. Veilederne gir praktisk veiledning som mange oppdragsgivere følger, men de er formelt sett verken lov, forskrift eller forarbeider. Deres vekt som rettskilde er begrenset til den grad de gir uttrykk for en etablert rettsoppfatning som også kan forankres i lovtekst, forarbeider og praksis.

Foreløpig er det tryggeste rådet – i tråd med fagkildenes anbefalinger – å dokumentere grundigere enn det minimum som med sikkerhet kan utledes av regelverket, nettopp fordi bevisbyrden for at dialogen har vært lovlig og ikke-konkurransevridende, ligger hos oppdragsgiveren dersom spørsmålet senere kommer opp i en klagesak.