Det foreligger inhabilitet som ikke kan avhjelpes med mindre inngripende tiltak

Oppdragsgiver skal avvise en leverandør når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak, jf. § 24-2 første ledd bokstav c. Bestemmelsen viser videre til forskriftens § 7-5 om habilitet, som igjen viser til forvaltningsloven og kommunelovens bestemmelser om habilitet. For en nærmere omtale av forskriftens § 7-5 om habilitet, se veiledningens punkt 8.5.

Det følger av bestemmelsen at avvisningsplikten inntrer når det foreligger inhabilitet som oppdragsgiver «ikke kan avhjelpe med mindre inngripende tiltak». Oppdragsgiver skal først treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet. Avvisning på grunn av inhabilitet skal altså være oppdragsgivers siste utvei.

Hvorvidt det er mulig å avhjelpe inhabiliteten med mindre inngripende tiltak enn avvisning, beror på en konkret vurdering. Det kan være større rom for avhjelpende tiltak dersom inhabiliteten avdekkes tidlig i prosessen, enn dersom inhabiliteten avdekkes sent i prosessen. Inhabilitet som oppdages på et tidlig stadium, kan for eksempel avhjelpes ved at den inhabile personen ikke får delta i anskaffelsesprosessen. Det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at det ikke har vært mulig å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet i en anskaffelsesprosess og at avvisning derfor er uunngåelig.

Oppdragsgiver skal opplyse om tilfeller av inhabilitet og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført i anskaffelsesprotokollen.

KOFA-sak 2018/158

Saken gjaldt en plan- og designkonkurranse for anskaffelse av prosjekteringstjenester for det nye regjeringskvartalet.

Et sentralt spørsmål i saken var om oppdragsgiver var habil etter forvaltningsloven § 6. Det ble anført at oppdragsgiver var inhabil med grunnlag i samarbeid mellom personer hos oppdragsgiver og personer hos valgte leverandør i reguleringsplanprosessen i forkant av konkurransen.

Problemstillingen i saken var om det forelå «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten til [deres] upartiskhet», jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd.Nemnda fremhevet at det sentrale i vurderingen var hvorvidt de særlige forholdene i saken etter en objektiv målestokk ga omverdenen rimelig og saklig grunn til å tvile på upartiskheten til oppdragsgiver. Videre ble det slått fast at sentrale momenter i vurderingen var om avgjørelsen kunne innebære en særlig fordel, tap eller ulempe for oppdragsgiver eller noen oppdragsgiver har nær personlig tilknytning til. Det ble også vist til at det skal mindre til for å konkludere med inhabilitet i en konkurransesituasjon.

I den konkrete vurderingen kom nemnda til at ingen av de aktuelle ansatte hos oppdragsgiver hadde egeninteresse i utfallet av saken og at det ikke var holdepunkter for at oppdragsgiver hadde nær personlig tilknytning til noen hos valgte leverandør. Det blir videre slått fast at det klare utgangspunktet var at et kollegialt forhold ikke fører til inhabilitet, forutsatt fraværet av andre former for tilknytning.

Konklusjonen ble at samarbeidet mellom personer hos oppdragsgiver og personer hos valgte leverandør i forkant av konkurransen, ikke medførte inhabilitet hos oppdragsgiver.

KOFA-sak 2018/158

Oppdragsgiver kan unnlate å avvise når allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakten med leverandøren. Allmenne samfunnsmessige hensyn kan for eksempel være hensynet til sikkerhet, helse eller miljøvern. Se nærmere beskrivelse av de allmenne hensynene under punkt 36.3.2.2.3.