Offentlige anskaffelser representerer en betydelig del av verdiskapningen i norsk økonomi, og innkjøpsmakten kan brukes til mer enn å dekke det umiddelbare behovet for varer og tjenester. Et av de samfunnshensynene lovgiver har bygget inn i anskaffelsesregelverket, er innovasjon – tanken om at offentlige oppdragsgivere gjennom sine innkjøp kan bidra til å utvikle og ta i bruk nye eller vesentlig forbedrede løsninger.
I løpet av de siste femten årene har innovative anskaffelser beveget seg fra å være et pilotpreget sideprosjekt til å bli en del av den ordinære verktøykassen for offentlige oppdragsgivere. DFØ dokumenterer i sin gjennomgang av femten års erfaring at feltet har gått «fra pilot til praksis», og at innovative anskaffelser nå inngår i det ordinære arbeidet med å løse offentlige behov.
Dette kapittelet legger det rettslige grunnlaget for resten av boken: hvordan innovasjonshensynet er forankret i loven, hva som rettslig sett regnes som innovasjon, og hvordan dette hensynet forholder seg til de øvrige samfunnshensynene og til den strategiske og operative styringen av anskaffelsesvirksomheten.
Boken behandler innovasjon som et gjennomgående hensyn gjennom hele anskaffelsesprosessen – fra strategisk forankring, via behovsavklaring og markedsdialog, til prosedyrevalg, kravspesifikasjon, tildelingskriterier og kontraktsoppfølging. Andre samfunnshensyn – miljø, arbeidsvilkår, universell utforming – og den alminnelige kontraktsretten behandles i andre utgivelser, og trekkes inn her bare der de grenser mot eller kaster lys over innovasjonshensynet.
Et viktig poeng om dette er at innovasjonsanskaffelse ikke er en egen prosedyre, men et samlebegrep for anskaffelser som fremmer innovative løsninger. Som Upphandlingsmyndigheten understreker, kan slike anskaffelser gjennomføres med flere ulike prosedyrer. DFØ formulerer det tilsvarende: oppdragsgiver bør se på innovasjonsanskaffelse som et strategisk virkemiddel, ikke bare et enkelt anskaffelsesløp. DFØs veileder til anskaffelsesloven presiserer at oppdragsgiver kan fremme innovasjon gjennom krav, kriterier og alternative tilbud, og også ved bruk av fleksible anskaffelsesprosedyrer – forutsatt at kravet har tilknytning til leveransen.
Et metodisk poeng må understrekes allerede innledningsvis. Bestemmelsen som utgjør denne bokens rettslige omdreiningspunkt, LOA § 5o, er en ny bestemmelse som er en del av regelverket som gjelder fra 1. juli 2026. Det finnes følgelig praktisk talt ingen norsk nemnds- eller domstolspraksis som direkte tolker denne bestemmelsen.
Fremstillingen av § 5o må derfor i det vesentlige bygge på ordlyden selv, sammenholdt med forarbeidene og DFØs veileder til loven. Der praksis brukes i dette kapittelet, gjelder den enten definisjonen av innovasjon i FOA § 4-5 bokstav h, som har røtter tilbake i tidligere regelverk, eller de generelle reglene om kravspesifikasjoner og tildelingskriterier som innovasjonshensynet i praksis kanaliseres gjennom. Der rettskildebildet er tynt, sies dette åpent i fremstillingen, i stedet for at det konstrueres løsninger kildene ikke gir grunnlag for.
LOA § 5o lyder:
«For å åpne for nye eller vesentlig endrede varer, tjenester, produksjonsmåter mv. kan oppdragsgiver stille egnede krav eller kriterier som fremmer innovasjon. Oppdragsgiver kan også åpne for alternative tilbud.
En innovativ anskaffelse kan eksempelvis skje gjennom bruk av konkurranse med forhandling, innovasjonspartnerskap eller konkurransepreget dialog.»
Ordlyden gir en rekke holdepunkter allerede ved en språklig lesning.
For det første er bestemmelsen en «kan»-regel: oppdragsgiver kan stille krav eller kriterier som fremmer innovasjon, men er ikke pålagt å gjøre det. Dette skiller § 5o fra andre bestemmelser i samfunnshensynkatalogen som er bygget opp som mer forpliktende regler. Et eksempel på det motsatte finnes i FOA § 18-1 første ledd, som viser til at klima- og miljøhensyn «brukes som tildelingskriterium etter anskaffelsesloven § 5b» som en forutsetning for at laveste pris kan brukes som tildelingsgrunnlag. Noe tilsvarende obligatorisk element finnes ikke i § 5o.
For det andre er formålsangivelsen vid: bestemmelsen skal «åpne for» nye eller vesentlig endrede varer, tjenester og produksjonsmåter. Ordet «mv.» viser at oppregningen ikke er uttømmende – også andre elementer av leveransen enn vare, tjeneste og produksjonsmåte kan tenkes omfattet, forutsatt at det dreier seg om noe nytt eller vesentlig endret.
For det tredje angir bestemmelsen to virkemidler eksplisitt: krav eller kriterier som fremmer innovasjon, og adgangen til å åpne for alternative tilbud. Dette viser at innovasjonshensynet etter loven ikke er bundet til ett bestemt trinn i anskaffelsesprosessen. Det kan tas inn i kravspesifikasjonen, i tildelingskriteriene, eller ivaretas gjennom aksept av alternative løsninger fra leverandørene.
For det fjerde nevner andre ledd tre prosedyrer som eksempler på hvordan en innovativ anskaffelse «kan» skje: konkurranse med forhandling, innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog. Ordet «eksempelvis» viser at oppregningen ikke er uttømmende, og at innovasjon også kan fremmes gjennom andre prosedyrer, herunder åpen eller begrenset anbudskonkurranse, dersom oppdragsgiver utformer kravspesifikasjon og tildelingskriterier på en måte som åpner for nye løsninger.
Det er verdt å merke seg at ordlyden i § 5o knytter virkemidlene – «egnede krav eller kriterier» – til et formål: de skal «fremme innovasjon». Ordet «egnede» innebærer at oppdragsgiver, når den velger å bruke handlingsrommet, må vurdere om det konkrete kravet eller kriteriet faktisk er egnet til å fremme innovasjon i den aktuelle anskaffelsen. Det er altså ikke tale om en helt fri adgang til å sette et hvilket som helst krav, men om en adgang som er betinget av at virkemiddelet er tilpasset formålet.
Allerede ordlyden viser at § 5o ikke pålegger oppdragsgiver noen plikt til å fremme innovasjon i den enkelte anskaffelse. DFØs veileder til loven bekrefter denne lesningen og omtaler bestemmelsens funksjon som å synliggjøre, tydeliggjøre og oppfordre til bruk av innovasjon som virkemiddel i anskaffelser [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 17.2 Syn]. Det ligger i dette at bestemmelsen har en pedagogisk og retningsgivende funksjon overfor oppdragsgivere, uten at den i seg selv skaper en håndhevbar plikt til å ta innovasjonshensyn i en konkret konkurranse [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 17.2 Syn].
Dette har en praktisk konsekvens for klagebehandlingen. Der andre samfunnshensyn i §§ 5b til 5p er utformet som pliktregler – slik at unnlatt bruk kan utgjøre et selvstendig rettslig avvik – gir § 5o i utgangspunktet ikke et tilsvarende angrepspunkt. En leverandør som mener oppdragsgiver burde ha lagt bedre til rette for innovative løsninger, kan derfor vanskelig bygge en klage direkte på at § 5o er brutt.
Spørsmålet om grensen mellom kan-regelen i § 5o og pliktreglene for andre samfunnshensyn – og om manglende innovasjonsfremmende tiltak noensinne kan håndheves rettslig – er en grensesone som ikke er nærmere avklart i det tilgjengelige kildematerialet [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 17.2 Syn; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf; EU-domstolen Case C-42/13]. Ingen av de tilgjengelige kildene fastslår en rettslig håndhevbar plikt til innovasjon i den enkelte anskaffelse. Spørsmålet vil først bli belyst etter hvert som praksis eventuelt utvikler seg.
Selv om § 5o er en kan-regel, er den ikke rettslig virkningsløs. Den kan operasjonaliseres gjennom strategien og rutinene etter LOA § 5a, slik at det som i utgangspunktet er en frihet på lovs nivå, blir en forpliktelse på virksomhetsnivå når oppdragsgiver selv har valgt å gjøre innovasjon til en prioritert del av sin anskaffelsesstrategi [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.1 Hv; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 17.2 Syn]. Denne sammenhengen mellom § 5o og § 5a er et bærende tema i dette kapittelet, og behandles nærmere i punkt 1.5 og 1.6.
Selv om oppdragsgiver har frihet til å velge om og hvordan innovasjonshensynet skal ivaretas, er denne friheten ikke ubegrenset. Enhver bruk av innovasjonsfremmende krav eller kriterier må skje innenfor de rammene det øvrige anskaffelsesregelverket setter, herunder kravene til likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet [EU-domstolen Case C-42/13; EU-domstolen Case C-115/14].
Det er et grunnleggende EØS-rettslig prinsipp at strategisk bruk av innkjøpsmakten for å fremme samfunnshensyn må respektere de prosessuelle og materielle kravene som følger av anskaffelsesdirektivene og de nasjonale gjennomføringsbestemmelsene. En ren politisk innovasjonsmålsetting – uten forankring i LOA § 5a-strategien, § 5o eller konkrete anskaffelsesdokumenter – gir ikke grunnlag for å favorisere bestemte tilbydere i en konkret konkurranse [EU-domstolen Case C-42/13].
EU-domstolens dom i sak C-42/13 (Cartiera Dell'Adda) illustrerer dette poenget i en bredere kontekst. Saken gjaldt riktignok ikke innovasjon, men utelukkelse av en tilbyder som manglet en obligatorisk erklæring. Domstolen understreket at likebehandlingsprinsippet og gjennomsiktighetsprinsippet krever at vilkår og fremgangsmåte i konkurransen er klart, presist og utvetydig formulert, slik at alle rimelig opplyste og normalt aktsomme tilbydere kan forstå dem på samme måte [EU-domstolen Case C-42/13]. Domstolen uttalte videre at oppdragsgiver som utgangspunkt må håndheve konkurransegrunnlagets klare krav likt overfor alle tilbydere, og at regler om supplering og avklaring etter tilbudsfrist ikke kan brukes til å reparere unnlatelser som etter konkurransegrunnlagets uttrykkelige bestemmelser skal føre til avvisning [EU-domstolen Case C-42/13].
Overført til innovasjonshensynet viser dommen at selv lovlige og ønskverdige strategiske mål – som å fremme innovasjon – ikke kan forfølges på bekostning av de prosessuelle garantiene regelverket gir. Forskjellen mellom lovlig strategisk prioritering og ulovlig forskjellsbehandling er et sentralt tema som leseren bør ha med seg gjennom hele boken.
FOA § 4-5 bokstav h definerer innovasjon som:
«innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser, en ny markedsføringsmetode eller en ny organisasjonsmetode innen forretningspraksis, arbeidsplassorganisering eller eksterne relasjoner.»
Denne definisjonen er bredt anlagt. Den favner ikke bare nye produkter og tjenester, men også nye prosesser – herunder produksjons-, bygge- og anleggsprosesser – samt nye markedsførings- og organisasjonsmetoder. Definisjonen viser dermed at innovasjonsbegrepet i anskaffelsesretten ikke er begrenset til teknisk nyvinning i snever forstand, men også kan omfatte hvordan varer og tjenester bringes til markedet, eller hvordan en virksomhet organiserer sitt arbeid og sine eksterne relasjoner.
DFØs veileder til forskriften utdyper dette og angir at innovative løsninger kan være ny teknologi, nye løsninger eller videreutvikling av eksisterende løsninger eller teknologi til nye bruksområder. Det sentrale er at det skjer noe nytt – enten i selve løsningen eller i anvendelsen av den.
Samtidig stiller ordlyden et kvalitativt krav: det må dreie seg om noe «nytt» eller «betydelig forbedret». Ren videreføring av eksisterende løsninger, eller mindre justeringer og tilpasninger, faller etter en naturlig språklig forståelse utenfor. Ordlyden trekker dermed en nedre grense mot ordinær produktutvikling, uten at grensen presiseres nærmere i selve lovteksten.
Formuleringen «innføring av» peker dessuten mot at det er ibruktakelsen som er det avgjørende, ikke ideen eller oppfinnelsen i seg selv. Innovasjon i anskaffelsesrettslig forstand handler altså om å bringe noe nytt eller vesentlig forbedret ut i praktisk anvendelse, typisk gjennom en kontrakt mellom oppdragsgiver og leverandør.
DFØs veileder til forskriften presiserer den nedre grensen når den knytter definisjonen til bruken av innovasjonspartnerskap: det kreves «reell innovasjon», forstått som en helt ny eller betydelig forbedret løsning sammenlignet med det som allerede finnes på markedet [veileder: Når kan innovasjonspartnerskap benyttes?]. Dette innebærer at en anskaffelse som i realiteten dreier seg om å kjøpe en løsning markedet allerede kan levere, ikke oppfyller innovasjonsvilkåret, selv om leverandøren må gjøre en viss tilpasning for den enkelte oppdragsgiver.
Kravet om at innovasjonen må vurderes «sammenlignet med det som allerede finnes på markedet» innebærer at oppdragsgiver må ha et kunnskapsgrunnlag om markedets status før den kan ta stilling til om det foreligger et reelt innovasjonsbehov. DFØ anbefaler derfor at oppdragsgiver kartlegger om markedet allerede har en egnet løsning, og dokumenterer hvorfor eksisterende markedsløsninger ikke dekker behovet. Denne kartleggingen er ikke bare god praksis – den er en forutsetning for at oppdragsgiver skal kunne begrunne at vilkårene for en innovasjonsorientert anskaffelse faktisk er til stede.
Skillet mellom reell innovasjon og ordinære anskaffelser kan illustreres med to typetilfeller. Der oppdragsgiver benytter innovasjonspartnerskap for å utvikle og deretter anskaffe en løsning som ikke finnes på markedet, og det reelle utviklingsbehovet er dokumentert, ligger anskaffelsen innenfor det § 4-5 bokstav h dekker [veileder: Når kan innovasjonspartnerskap benyttes?]. Der oppdragsgiver derimot bruker samme prosedyre for å anskaffe noe som allerede er tilgjengelig i markedet, faller anskaffelsen utenfor definisjonens nedre grense, og prosedyrevalget vil da være uriktig [veileder: Når kan innovasjonspartnerskap benyttes?].
Det er nyttig å skille mellom to hovedkategorier, slik EU-kommisjonen gjør i sin veiledning. Den første kategorien er anskaffelser der det er behov for å utvikle en løsning som ikke finnes – såkalt «pre-commercial procurement» (PCP), som innebærer kjøp av forskning og utvikling i tidlige faser. Den andre kategorien er anskaffelser av en innovativ løsning som i større grad kan tas i bruk direkte – «public procurement of innovation» (PPI). EAFIP (European Assistance for Innovation Procurement) anbefaler å skille tydelig mellom disse, fordi de krever ulik tilnærming til prosedyre, risiko og kontraktsutforming.
I norsk sammenheng reflekteres dette skillet blant annet i forskjellen mellom før-kommersielle anskaffelser (som typisk gjelder utvikling gjennom flere parallelle spor med stor usikkerhet) og innovasjonspartnerskap (der oppdragsgiver forventer å kunne kjøpe den utviklede løsningen etter endt utvikling). Prosedyre- og metodevalget behandles nærmere i punkt 1.6 og i senere kapitler.
Et sentralt spørsmål er hvordan grensen trekkes når partene selv har gitt kontrakten en bestemt merkelapp – for eksempel kalt den en forsknings- og utviklingskontrakt. Her gir klagenemndas avgjørelse i sak 2011/161 (Ålesund kommune) en viktig rettesnor, selv om saken gjaldt det tidligere FoU-unntaket i den nå opphevede FOA 2006 § 1-3 annet ledd bokstav g og ikke definisjonen av innovasjon direkte. Tilsvarende unntak finnes i dag i FOA § 2-5.
Kommunen hadde inngått en avtale om slamhåndtering som var betegnet som en FoU-kontrakt. Avtalen benyttet Innovasjon Norges standardvilkår og inneholdt FoU-terminologi. Klagenemnda la likevel ikke avgjørende vekt på denne merkingen. At avtalen ble kalt en FoU-kontrakt, benyttet Innovasjon Norges standardvilkår og inneholdt FoU-terminologi, var ikke avgjørende – nemnda foretok en selvstendig materiell vurdering av hva som reelt var kontraktens hovedelement (slamhåndtering) og fant at dette ikke var forskning eller utvikling [KOFA 2011/161].
Nemnda uttalte videre at unntaket for forsknings- og utviklingskontrakter skal tolkes restriktivt [KOFA 2011/161]. Denne rettssetningen har overføringsverdi til dagens regelverk: det er kontraktens reelle innhold, ikke overskriften på avtaledokumentet, som avgjør om det dreier seg om utvikling og innovasjon eller om en ordinær leveranse. En oppdragsgiver som ønsker å unndra en ordinær tjeneste- eller vareanskaffelse fra kunngjøringsplikten ved å kalle den en «innovasjonskontrakt» eller en FoU-kontrakt, oppnår derfor ikke dette dersom hovedelementet i realiteten er en ordinær leveranse.
Typetilfelle: En oppdragsgiver som merker en ordinær tjenestekontrakt som FoU-kontrakt for å unngå kunngjøring, men der hovedelementet ikke er forskning eller utvikling, handler i strid med reglene. FoU-unntaket i FOA § 2-5 skal tolkes restriktivt, og kontraktens reelle innhold er avgjørende [KOFA 2011/161].
Dagens forskrift har et eget unntak for forsknings- og utviklingstjenester i FOA § 2-5. Ved siden av dette finnes innovasjonspartnerskap som en egen anskaffelsesprosedyre. Forholdet mellom disse to sporene er ikke avklart i det tilgjengelige kildematerialet – det er uklart om de er alternative eller kan kombineres, og det finnes ingen kjent nemnds- eller domstolsavgjørelse som direkte behandler spørsmålet. Rettstilstanden må derfor betegnes som uavklart. For oppdragsgivere innebærer dette at det er viktig å begrunne valget mellom sporene tydelig, og å dokumentere at vilkårene for det valgte sporet faktisk er oppfylt.
Samlet viser veiledningsmaterialet at innovasjonsbegrepet skal forstås bredt med hensyn til hvilke typer nyvinning som omfattes – produkt, prosess, markedsføring, organisering – men avgrenses nedad mot ordinær produktutvikling og mot anskaffelser som reelt sett dreier seg om å kjøpe noe markedet allerede tilbyr [veileder: Når kan innovasjonspartnerskap benyttes?].
Hvor den nærmere terskelen for «betydelig forbedret» går, er ikke rettslig prøvd i det tilgjengelige materialet, og rettstilstanden må her betegnes som uavklart utover de ytterpunktene som er beskrevet ovenfor. Det kan ikke utelukkes at fremtidig praksis vil gi en mer presis avgrensning, men per i dag må oppdragsgiver selv foreta en konkret vurdering i den enkelte sak.
Det finnes for øvrig en EFTA-dom, sak E-08/19 (Scanteam), som etter kildekatalogens metadata kan tenkes å ha relevans for forståelsen av innovasjonsbegrepet i EØS-rettslig sammenheng. Fulltekstkontroll av avgjørelsen er imidlertid ikke gjennomført i forbindelse med dette kapittelet, og avgjørelsen kan derfor ikke trekkes inn som en fastslått rettskilde her. Spørsmålet om hvilket bidrag denne dommen eventuelt gir, må stå åpent.
Samfunnshensynkatalogen i LOA §§ 5b til 5p omfatter en rekke ulike hensyn – klima og miljø, sosial dumping, lærlinger, universell utforming og innovasjon, for å nevne noen. Disse hensynene er ikke alle utformet på samme måte lovteknisk. Noen er bygget opp som presumsjonsregler med tilhørende unntaksmekanisme, mens § 5o – som vist i punkt 1.2 – er en ren kan-regel uten tilsvarende presumsjon.
Innovasjon står heller ikke alene i praksis. DFØ anbefaler å koble innovative anskaffelser til andre strategier, som miljø, næringsutvikling og innovasjon, og å vurdere om anskaffelsen kan bidra til null- eller lavutslippsløsninger. DFØs veileder til loven presiserer at oppdragsgiver selv må vurdere hvilke samfunnshensyn som er relevante for sin virksomhet, og kan inkludere flere hensyn i sin anskaffelsesstrategi. Innovasjonshensynet kan dermed ses både som et selvstendig hensyn og som en katalysator for andre samfunnshensyn – for eksempel der en innovativ løsning samtidig gir bedre miljøeffekt.
Forskjellen mellom kan-regelen i § 5o og pliktreglene for andre hensyn synliggjøres godt ved å sammenligne § 5o med reguleringen av klima- og miljøhensyn. FOA § 18-1 første ledd viser til at laveste pris eller laveste kostnad bare kan brukes som tildelingsgrunnlag «dersom klima- og miljøhensyn ikke brukes som tildelingskriterium etter anskaffelsesloven § 5b», noe som i praksis legger en sterk føring i retning av at klima- og miljøhensyn normalt skal inngå i tildelingsevalueringen.
Et konkret uttrykk for denne føringen finnes i FOA § 7-9, som stiller krav om at klima- og miljøhensyn som hovedregel skal vektes med en nærmere angitt minsteandel som tildelingskriterium, med mulighet for unntak dersom oppdragsgiver i stedet stiller tilsvarende krav i kravspesifikasjonen.
Klagenemndas praksis om unntaket i FOA § 7-9 illustrerer hvor krevende det er å gå bort fra en lovbestemt vekting til fordel for minstekrav i kravspesifikasjonen, og gir samtidig – analogisk – nyttig lærdom om forholdet mellom kravspesifikasjon og tildelingskriterium som verktøy for samfunnshensyn generelt. Praksisrekken gir også en god illustrasjon av forskjellen mellom minstekrav som klart gir bedre effekt enn et tildelingskriterium, og minstekrav som ikke når opp til denne terskelen.
KOFA-sak 2024/1387 (Sykehusinnkjøp HF) er et sentralt eksempel på at unntaksadgangen kan brukes på lovlig vis. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om levering av inntil 350 blæreskannere til helseforetakene i Helse Sør-Øst og Helse Nord, med en avtaleperiode på fire år. Innklagede hadde gjennomført markedsdialog i april 2024 og sendt kravspesifikasjonen på høring i juni 2024. Klima- og miljøhensyn ble ivaretatt som minstekrav i kravspesifikasjonen: produktet skulle ha minimum ti års forventet levetid, og reservedeler skulle være tilgjengelige i minst ti år etter siste salg. Klima og miljø var ikke et eget tildelingskriterium [KOFA 2024/1387].
Innklagede begrunnet dette med at minstekravene klart ville gi bedre klima- og miljøeffekt enn en vekting av miljø som tildelingskriterium, fordi lang levetid reduserte behovet for ny produksjon og transport – og dermed klimaavtrykket. Begrunnelsen identifiserte at klimaavtrykket for denne typen varer i hovedsak oppstår i produksjonsfasen.
Klagenemnda godtok denne tilnærmingen. Nemnda la til grunn at ordlyden «klart» i § 7-9 fjerde ledd krever en objektivt bedre effekt, men uttalte at det ikke kan stilles «så strenge krav til begrunnelsen at oppdragsgivere unngår å benytte seg av unntaket». Nemnda fant at minstekravene «i større grad enn et tildelingskriterium vil sikre de ønskede miljøeffektene», og at markedsundersøkelsen viste et tilstrekkelig modent marked for kravet [KOFA 2024/1387].
Klager hadde også anført at levetidskravet på ti år var ulovlig konkurransebegrensende. Nemnda prøvde dette mot FOA § 15-1 annet ledd og EU-domstolens uttalelser i sak C-368/10 om at kravspesifikasjonen ikke må skape ubegrunnede hindringer for konkurranse. Nemnda presiserte at vurderingen av hvilke krav som er nødvendige, beror på et skjønn som «i begrenset grad kan overprøves rettslig», og at innklagede hadde forankret kravet i forskningsdokumentasjon og en faglig uttalelse fra European Society of Radiology, som angir ti år som realistisk levetid. At én konkurrent definerte levetid til syv år, var ikke «særlig relevant» for vurderingen. Minstekravet ble ikke ansett ulovlig konkurransebegrensende [KOFA 2024/1387].
KOFA-sak 2024/1387 viser dermed at minstekrav i kravspesifikasjonen kan gi en lovlig erstatning for et tildelingskriterium – forutsatt at oppdragsgiver bygger på et dokumentert kunnskapsgrunnlag, at begrunnelsen fremgår av anskaffelsesdokumentene, og at det aktuelle kravet er saklig og forholdsmessig.
Mot dette kontrasterer KOFA-sak 2025/0322 (Sykehusinnkjøp HF), som gjaldt en konkurransepreget dialog for anskaffelse av utstyr og infrastruktur for passiv sporing, lokalisering og omgivelsesmålinger for helseforetak i Helse Sør-Øst. Anskaffelsens estimerte verdi var 114,5 millioner kroner. Innklagede hadde i invitasjonen til endelig tilbud begrunnet at en kombinasjon av kontraktsbestemmelser, minimumskrav og evalueringskrav var den beste tilnærmingen for klima og miljø, men hadde ikke gitt noen begrunnelse for hvorfor de valgte kravene konkret ville gi bedre effekt enn et tildelingskriterium [KOFA 2025/0322].
Nemnda gikk likevel inn og vurderte de konkrete kravenes effekt. Minimumskravet til batterilevetid for trådløse temperatursensorer var satt til fem år, mens klagers tilbudte sensorer hadde estimert levetid på ti år og valgte leverandørs sensorer femten år. Nemnda uttalte at den hadde «vanskelig for å se at et slikt krav, i større grad enn et tildelingskriterium, sikrer den ønskede miljøeffekten», ettersom kravet lå vesentlig lavere enn det markedet faktisk kunne tilby. Heller ikke et krav om samsvar med EU-forordning 2023/1542 om batterier ble ansett tilstrekkelig, fordi det var uklart om oppfyllelse ble krevd før forordningens ikrafttredelsestidspunkter [KOFA 2025/0322].
Konklusjonen var at unntaket i § 7-9 fjerde ledd ikke kom til anvendelse, og at konkurransegrunnlaget var ulovlig fordi klima- og miljøhensyn ikke var vektet med minst 30 prosent som tildelingskriterium [KOFA 2025/0322].
Saken illustrerer et viktig poeng: et minstekrav som settes vesentlig lavere enn det markedet allerede kan levere, gir ikke en bedre klima- og miljøeffekt enn et tildelingskriterium der leverandørene konkurrerer om å tilby best mulig miljøytelse. Et slikt krav gir i praksis ingen reell insentiveffekt.
KOFA-sak 2025/0819 (Åsnes kommune) viser en tredje variant. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om sommervedlikehold av kommunale veier, grøntområder og plasser, med estimert verdi på tolv millioner kroner. Kommunen hadde vektet klima og miljø med bare 20 prosent som tildelingskriterium og begrunnet avviket fra 30 prosent-regelen med at det var stilt et kvalifikasjonskrav om at maskiner og utstyr minimum måtte oppfylle Euroklasse 5 / Steg 4. Kommunen anså dette som et «relativt strengt miljøkrav» som ga grunnlag for unntaket i § 7-9 fjerde ledd [KOFA 2025/0819].
Nemnda aksepterte riktignok at et kvalifikasjonskrav kan utgjøre et «klima- og miljøkrav» i bestemmelsens forstand, selv om det er plassert som kvalifikasjonskrav og ikke i et separat kravspesifikasjonsdokument, ettersom kravet rettet seg mot egenskapene til tjenesten. Men vilkårene for selve unntaket var ikke oppfylt. Nemnda fremhevet at oppdragsgiver må ha et dokumentert kunnskapsgrunnlag – for eksempel fra markedsdialog – og at begrunnelsen i anskaffelsesdokumentene var «svært knapp». Kommunen hadde verken redegjort for hva som gjorde minstekravet «relativt strengt» i markedet, eller synliggjort sine vurderinger av fordelingen mellom tildelingskriteriet vektet 20 prosent og minstekravet. Den etterfølgende forklaringen «tilførte ingenting» om den konkrete vurderingen [KOFA 2025/0819].
Saken viser at en ren påstand om at et minstekrav er «relativt strengt» ikke oppfyller begrunnelsesplikten. Oppdragsgiver må konkret forklare hvorfor minstekravet, eventuelt kombinert med en lavere vekting, samlet gir en klart bedre effekt enn 30 prosent vekting alene.
Denne rekken av avgjørelser illustrerer en generell struktur: det er en vesentlig forskjell på å bygge inn et samfunnshensyn som et ufravikelig minstekrav i kravspesifikasjonen og å bruke det som et tildelingskriterium som konkurreres om. For oppdragsgiver som vil fremme innovasjon, betyr dette at valget mellom å stille innovasjonsfremmende krav (som absolutte minstekrav i kravspesifikasjonen) og å bruke innovasjon som tildelingskriterium (der leverandørenes løsninger konkurrerer om å være mest innovative) er et vesentlig strategisk veivalg med ulike rettslige konsekvenser.
Selv om den direkte overføringsverdien er begrenset – fordi § 5o, i motsetning til § 5b sammenholdt med § 7-9, ikke oppstiller noen lovbestemt hovedregel om vekting – gir praksisrekken en viktig pedagogisk innsikt: når minstekrav brukes som erstatning for en konkurranse om det beste, må kravene settes på et nivå som faktisk «sikrer» ønsket effekt bedre enn en gradert evaluering ville gjort.
Overføringsverdien til innovasjon er altså begrenset, fordi § 5o – i motsetning til § 5b sammenholdt med § 7-9 – ikke oppstiller noen tilsvarende lovbestemt hovedregel om vekting som oppdragsgiver må begrunne avvik fra. Det er dermed ikke noe rettslig krav om at innovasjon skal vektes med en bestemt andel, og oppdragsgiver står følgelig friere med hensyn til om og hvordan innovasjonshensynet skal gjøres gjeldende.
Nettopp denne ulikheten reiser et spørsmål som ikke er avklart i det tilgjengelige materialet: hva er konsekvensen av at innovasjon er regulert som en frivillig kan-regel, mens klima- og miljøhensyn er regulert som en presumsjonsregel – særlig i tilfeller der en anskaffelse søker å fremme grønn innovasjon, det vil si der innovasjons- og miljøhensynet i realiteten glir over i hverandre? Rettstilstanden på dette punktet må betegnes som uavklart, og det er ikke grunnlag i kildematerialet for å konstruere en fast regel for hvordan slike overlappende hensyn skal vektes mot hverandre.
LOA § 5a lyder:
«Oppdragsgiver skal ha en anskaffelsesstrategi for å ivareta de samfunnshensynene i §§ 5b til 5p som er relevante for oppdragsgivers virksomhet. Strategien skal være offentlig tilgjengelig.
Oppdragsgiver skal ha egnede rutiner for å ivareta de samfunnshensynene i §§ 5b til 5p som er relevante for oppdragsgivers virksomhet.»
Ordlyden pålegger oppdragsgiver to atskilte, men beslektede plikter.
Den første plikten er å ha en anskaffelsesstrategi, som i tillegg skal være offentlig tilgjengelig – et krav om åpenhet som gjør strategien til noe mer enn et internt styringsdokument. Den andre plikten er å ha egnede rutiner for å ivareta de samme hensynene. Loven skiller dermed mellom det strategiske nivået – hvor virksomheten formulerer sine overordnede prioriteringer – og det operative nivået, hvor prioriteringene skal gjøres til gjenstand for systematisk oppfølging gjennom rutiner.
Et sentralt trekk ved ordlyden er avgrensningen «som er relevante for oppdragsgivers virksomhet». Plikten gjelder altså ikke ubetinget for alle hensynene i §§ 5b til 5p; oppdragsgiver skal selv vurdere hvilke av disse hensynene som er relevante for sin egen virksomhet, og det er bare disse som skal dekkes av strategien og rutinene [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf].
Dette innebærer at plikten til å ha en anskaffelsesstrategi som dekker innovasjon, i utgangspunktet er betinget av at innovasjon fremstår som relevant for den aktuelle oppdragsgiverens virksomhet – for eksempel fordi virksomheten opererer i et marked i rask teknologisk utvikling, eller fordi den har et mandat som tilsier nyskaping. Relevansvurderingen er altså oppdragsgivers egen, men den skal gjøres og danne grunnlag for strategiens innhold.
DFØs veileder til loven gir praktisk veiledning til hvordan relevansvurderingen og strategiarbeidet kan gjennomføres [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf]. Veilederen beskriver anskaffelsesstrategien som et overordnet styringsverktøy som kobler det strategiske nivået til den operative gjennomføringen av enkeltanskaffelser [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.1 Hv; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.2 An].
Rutinene skal etter sin funksjon sikre systematisk oppfølging av de hensynene virksomheten har valgt å prioritere i strategien, herunder innovasjon der dette er valgt som strategisk føring [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.5 Plik; veileder: Hvordan lykkes med anskaffelsesstrategi og -r]. Det er dermed en klar arbeidsdeling mellom de to pliktene: strategien sier hva virksomheten vil prioritere, mens rutinene skal sikre at prioriteringen faktisk gjennomføres i den enkelte anskaffelse.
Det er her sammenhengen mellom § 5a og § 5o blir tydelig. Som vist i punkt 1.2 er § 5o en kan-regel på lovs nivå: oppdragsgiver er ikke pålagt å fremme innovasjon i den enkelte anskaffelse. Men dersom virksomheten etter § 5a har vedtatt en anskaffelsesstrategi som gjør innovasjon til et prioritert hensyn, og har etablert rutiner for å følge dette opp, oppstår det en intern forpliktelse til å handle i tråd med egne strategier og rutiner. Kan-regelen i § 5o får dermed faktisk gjennomslag gjennom § 5a-mekanismen, selv om den ikke gir en rettslig plikt som kan håndheves direkte i den enkelte klagesak.
Det må understrekes at DFØs veiledere til loven gir praktisk støtte til forståelsen av strategi- og rutineplikten, men veilederen er etter sin art et veiledningsdokument. Den rettslige forpliktelsen følger av lovteksten selv [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.1 Hv; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.5 Plik].
DFØ anbefaler å forankre innovasjonsmål i anskaffelsesstrategien og koble dem til innkjøpsplaner. Eksempelsamlingen fra DFØ viser at oppdragsgiver bør koble innovasjonsmål til virksomhetens behov, ikke bare til generelle ambisjoner, og tilpasse tekst og ambisjonsnivå til egen organisasjon, modenhet og marked. DFØ anbefaler også å definere hvilke kategorier som skal ha fokus på henholdsvis forbedring, kopiering eller utvikling av nye løsninger.
Et særskilt viktig råd er å koble innovasjonsstrategien til andre strategier, som miljø og næringsutvikling. DFØ anbefaler å vurdere tidlig om anskaffelsen kan bidra til null- eller lavutslippsløsninger. Denne koblingen er i tråd med § 5a, som viser til hele katalogen i §§ 5b til 5p og dermed forutsetter at oppdragsgiver tenker helhetlig om samfunnshensynene.
DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver er tydelig på sin interne definisjon av hva som skal regnes som en innovativ anskaffelse, og bruker flere indikatorer ved måling og rapportering. Siden grensen mellom «reell innovasjon» og ordinær produktutvikling ikke er skarpt trukket i regelverket, jf. drøftelsen i punkt 1.3, er det desto viktigere at den enkelte virksomhet er bevisst og konsekvent i sin egen avgrensning. DFØ anbefaler å bruke statistikk som et styringssignal snarere enn en fasit for faktisk innovasjon.
Typetilfellene ved ytterpunktene er forholdsvis klare. En oppdragsgiver som vedtar en anskaffelsesstrategi som inkluderer innovasjon som prioritert samfunnshensyn, og følger opp med rutiner for behovsvurdering og markedsdialog, handler i tråd med plikten etter § 5a [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.1 Hv; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.4.2 An; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.5 Plik; veileder: Hvordan lykkes med anskaffelsesstrategi og -r].
En oppdragsgiver som derimot ikke har noen anskaffelsesstrategi overhodet, og heller ikke noen rutiner for samfunnshensyn generelt, oppfyller ikke plikten etter § 5a – uavhengig av om virksomheten gjennomfører ordinære konkurranser uten innovasjonselement [veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 5.3 Samf; veileder: DFØ Veileder til anskaffelsesloven – 17.2 Syn].
Et spørsmål som ikke er avklart i det tilgjengelige kildematerialet, er hvilke rettslige konsekvenser det har dersom en oppdragsgiver ikke oppfyller plikten etter § 5a – for eksempel ved å mangle en anskaffelsesstrategi helt, eller ved å ha en strategi som ikke reelt dekker de relevante samfunnshensynene. Verken lovteksten selv eller det tilgjengelige veiledningsmaterialet gir svar på om dette kan sanksjoneres i den enkelte klagesak, eller om bestemmelsen i første rekke har karakter av en ordensforskrift rettet mot virksomhetens interne organisering.
Spørsmålet har ikke bare teoretisk interesse. For leverandører som mener at en oppdragsgiver burde ha lagt bedre til rette for innovative løsninger, ville en håndhevbar § 5a-plikt potensielt gi et alternativt rettslig grunnlag. Men uten rettslig avklaring av sanksjonsspørsmålet er dette en mulighet som foreløpig ikke kan legges til grunn, og spørsmålet må stå åpent inntil praksis eventuelt klargjør rettstilstanden.
Den strategiske føringen i §§ 5o og 5a får sin praktiske betydning først når den omsettes i konkrete valg i den enkelte anskaffelsen: hvordan kravspesifikasjonen utformes, om det åpnes for alternative tilbud, hvordan tildelingskriteriene innrettes, og hvilken prosedyre som velges. Dette punktet viser hvordan disse forskriftsbestemmelsene henger sammen med innovasjonshensynet, og hvor grensene går for hva som er lovlig bruk av dem.
FOA § 15-1 fastsetter de grunnleggende kravene til hvordan kravspesifikasjoner skal utformes. Kravspesifikasjonene skal etter første ledd angi kravene som stilles til egenskapene til det som anskaffes. Etter andre ledd skal kravene ha tilknytning til leveransen og stå i forhold til anskaffelsens formål og verdi, og de kan vise til alle sider av og trinn i livssyklusen – også når slike faktorer ikke påvirker egenskapene som sådan.
Etter tredje ledd skal kravene som hovedregel utformes enten som ytelses- eller funksjonskrav, herunder miljøegenskaper (bokstav a), eller ved henvisning til tekniske spesifikasjoner i en fastsatt rangert rekkefølge (bokstav b), eller som en kombinasjon av disse (bokstav c). Ordlyden gir dermed oppdragsgiver et valg mellom flere lovlige teknikker, uten at loven selv rangerer funksjonskrav og produktnære spesifikasjoner i forhold til hverandre som virkemiddel.
DFØ anbefaler å starte med behov og ønsket effekt, ikke med en ferdig løsning, og å formulere behovet som en funksjonell utfordring eller et problem som skal løses. Denne anbefalingen har god forankring i det rettslige bildet: en behovsorientert tilnærming legger naturlig til rette for at kravspesifikasjonen kan utformes som funksjons- eller ytelseskrav etter FOA § 15-1 tredje ledd bokstav a, som nettopp er det verktøyet regelverket gir for å åpne for nye løsninger uten å låse konkurransen til en bestemt teknisk utforming.
EU-domstolen har bekreftet at oppdragsgiver har et vidt skjønn ved utformingen av tekniske spesifikasjoner, og at ingen av metodene som er angitt i regelverket, har generell forrang fremfor de andre.
EU-domstolens dom i sak C-413/17 (Roche Lietuva) er den sentrale avklaringen. Saken gjaldt en litauisk offentlig poliklinikk som hadde kunngjort en anskaffelse om leie av diagnostisk medisinsk laboratoriemateriell. En tilbyder anførte at de tekniske spesifikasjonene var så detaljerte at de i realiteten var tilpasset bestemte produsenter av blodanalysatorer og dermed begrenset konkurransen. Domstolen presiserte at artikkel 42 nr. 3 i direktiv 2014/24 – bestemmelsen som svarer til FOA § 15-1 tredje ledd – oppstiller flere tillatte metoder for å formulere tekniske spesifikasjoner uten å gi én metode forrang. Oppdragsgiver har et vidt skjønn fordi det er oppdragsgiver selv som best kjenner sine egne behov [EU-domstolen Case C-413/17].
Domstolen understreket imidlertid at dette skjønnet ikke er ubegrenset. Tekniske spesifikasjoner må etter artikkel 42 nr. 2 – som svarer til FOA § 15-1 annet ledd – gi økonomiske aktører lik tilgang til konkurransen og må ikke skape ubegrunnede hindringer for konkurranse. Domstolen fremhevet at risikoen for ulovlig favorisering øker jo mer detaljerte spesifikasjonene er: «Jo mer detaljerte tekniske spesifikasjoner er, desto større er risikoen for at en bestemt produsents produkter prioriteres.» Forholdsmessighetsprinsippet krever at detaljnivået er nødvendig for å oppnå det legitime formålet [EU-domstolen Case C-413/17].
Den konkrete vurderingen av om de omtvistede spesifikasjonene i den litauiske saken faktisk begunstiget en bestemt tilbyder, overlot domstolen til nasjonal domstol. Men den generelle rettssetningen er klar og viktig for innovasjonsanskaffelser: oppdragsgiver kan fritt velge mellom funksjonskrav, produktnære spesifikasjoner og kombinasjoner, men den som velger et høyt detaljnivå, må kunne vise at dette er nødvendig for formålet og ikke i realiteten stenger ute alternative løsninger [EU-domstolen Case C-413/17].
Dette er senere fulgt opp i sak C-568/24 (Sof Medica), hvor domstolen presiserte at gjennomsiktighetsprinsippet ikke krever at oppdragsgiver ved kunngjøringen begrunner objektivt hvorfor den enkelte tekniske spesifikasjonen er valgt, nettopp fordi oppdragsgiver har et vidt skjønn ved definisjonen av egne behov [EU-domstolen C-568/24].
Det vide skjønnet har altså en side som er særlig relevant for innovasjonshensynet: jo mer detaljerte de tekniske spesifikasjonene er, desto mindre rom blir det for at leverandører kan tilby nye eller alternative løsninger [EU-domstolen Case C-413/17; EU-domstolen C-568/24].
Funksjonskrav og ytelseskrav, derimot, retter seg mot hva leveransen skal oppnå, ikke hvordan den skal være utformet, og gir dermed i utgangspunktet et større handlingsrom for innovative løsninger.
Loven åpner også for å kombinere ytelses- og funksjonskrav med henvisninger til tekniske spesifikasjoner, standarder eller lovkrav, noe som kan være hensiktsmessig i sammensatte anskaffelser der ulike deler av leveransen egner seg for ulike beskrivelsesmåter [veileder: Kombinasjon av ytelses- og funksjonskrav og teknis]. FOA § 15-1 tredje ledd bokstav c hjemler uttrykkelig slike kombinasjoner.
En praktisk viktig grensedragning er hvor presise funksjonsbaserte minstekrav må være for å være gyldige. Spørsmålet er særlig relevant for innovasjonsanskaffelser, fordi oppdragsgiver ofte ikke kjenner den tekniske utformingen av den fremtidige løsningen når konkurransegrunnlaget skrives. Funksjonelle, ikke-tallfestede krav er da det naturlige verktøyet – men er de rettslig holdbare?
Hålogaland lagmannsrett i LH-2012-12587 (Helseforetakenes Innkjøpsservice AS mot OneMed AS) gir god veiledning. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om sprøyter og kanyler for helseforetakene. Konkurransegrunnlaget oppstilte minstekrav om at kanylene skulle være «vevsvennlige», «ikke påføre pasienten unødvendig smerte», og være slipt slik at de «påførte pasienten minst mulig smerte og lett perforerte hud». Disse kravene lot seg vanskelig omsette til en eksakt tallmessig verdi [LH-2012-12587].
Lagmannsretten godtok likevel kravene. Retten la avgjørende vekt på om rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere kunne forstå kravene på samme måte, og om oppdragsgiver kunne evaluere dem på en måte som ivaretok likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Retten viste her til EU-domstolens avgjørelser i SIAC Construction og Succhi di Frutta [LH-2012-12587].
Retten aksepterte også at oppdragsgiver kunne bygge evalueringen på praktisk produktutprøving – der produktene ble testet av leger og sykepleiere over om lag to måneder ved bruk på pasient, med utfylling av spørreskjemaer. OneMeds kanyler fikk langt flere negative vurderinger og kommentarer enn konkurrentenes produkter. Selv om det var enkelte feil ved utfyllingen av skjemaer, anså retten dette som slurv uten avgjørende betydning for den samlede troverdigheten i resultatene. Avviket fra minstekravene var vesentlig, og tilbudet måtte avvises [LH-2012-12587].
Dommen viser to ting som er viktige for innovasjonsanskaffelser. For det første at funksjonelle minstekrav kan være lovlige selv der egenskapene ikke kan uttrykkes med eksakte mål. For det andre at praktisk utprøving kan være et legitimt evalueringsverktøy – forutsatt at utprøvingsmetoden er varslet i konkurransegrunnlaget, gjennomføres likt for alle tilbydere, og gir resultater som er etterprøvbare selv om de ikke er matematisk presise.
De to ytterpunktene lar seg illustrere klart. En oppdragsgiver som bruker funksjonskrav i kravspesifikasjonen for å åpne for innovative løsninger, i stedet for å detaljstyre teknisk løsning, handler innenfor regelverkets rammer [EU-domstolen Case C-413/17; veileder: DFØ Veileder – 11.3 Kravspesifikasjoner; veileder: DFØ Veileder – 20.3.4 Ytelses- og funksjonskr; LH-2012-12587]. En oppdragsgiver som derimot låser kravspesifikasjonen til et bestemt produkt eller varemerke uten å tilføye «eller tilsvarende», slik at innovative alternativer utestenges, handler i strid med FOA § 15-1 fjerde ledd [EU-domstolen Case C-359/93; EU-domstolen Case C-531/23; KOFA 2023/761; KOFA 2013/135].
FOA § 15-1 fjerde ledd forbyr som hovedregel at kravspesifikasjoner viser til bestemte fabrikater, prosesser, varemerker, patenter eller typer, eller til en bestemt opprinnelse eller produksjon som fører til at visse leverandører eller produkter favoriseres eller utelukkes. Unntak gjelder bare i to situasjoner: der en slik henvisning er nødvendig ut fra anskaffelsens formål (bokstav a), eller der det ikke er mulig å beskrive anskaffelsen tilstrekkelig presist og forståelig på annen måte (bokstav b). Også i unntakstilfellene skal henvisningen følges av uttrykket «eller tilsvarende».
Dette forbudet er godt forankret i EU-praksis og har vært håndhevet konsekvent i en rekke avgjørelser. For innovasjonsanskaffelser er sammenhengen klar: et forbud som hindrer oppdragsgiver i å låse kravspesifikasjonen til et bestemt produkt, er også det forbudet som sikrer at nye og alternative løsninger ikke utestenges fra konkurransen.
EU-domstolens dom i sak C-359/93 (Kommisjonen mot Nederland) er den tidligste og fortsatt mest illustrerende avklaringen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for levering og vedlikehold av en meteorologisk arbeidsstasjon. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at ønsket operativsystem var av merket «UNIX», uten at «eller tilsvarende» var tilføyd [EU-domstolen Case C-359/93].
EU-domstolen la til grunn at «UNIX» i denne sammenhengen var et varemerke, ikke en allment anerkjent teknisk standard. Når «eller tilsvarende» manglet, kunne dette avholde leverandører med tilsvarende systemer fra å gi tilbud. Domstolen fastslo at utelatelsen kunne både begrense konkurransen og skape handelshindringer i strid med traktatens regler om fri varebevegelse. Nederland hadde overtrådt sine forpliktelser [EU-domstolen Case C-359/93].
Selv om dommen gjaldt det eldre direktivet 77/62 og er avsagt i en annen rettslig kontekst, er den rettslige kjernen den samme som etter gjeldende rett: henvisning til et bestemt varemerke i tekniske spesifikasjoner krever tilføyelsen «eller tilsvarende», med mindre kontraktens gjenstand ikke kan beskrives tilstrekkelig presist på annen måte. For oppdragsgivere som vil fremme innovasjon, er dette en viktig påminnelse: en kravspesifikasjon som navngir et bestemt produkt uten å åpne for alternativer, stenger innovasjonsrommet og risikerer samtidig å bryte regelverket [EU-domstolen Case C-359/93].
Et spørsmål som ble avklart av EU-domstolen i 2024, er om kravet om «eller tilsvarende» også gjelder ved henvisning til harmoniserte standarder – det vil si standarder som er vedtatt på europeisk nivå og gjort bindende gjennom sektorlovgivning som byggevareforordningen.
EU-domstolens dom i sak C-531/23 (Obsjtjina Pleven) gjaldt en konkurranse om bygge- og anleggsarbeider i en bulgarsk by. De tekniske spesifikasjonene viste til flere standarder, herunder nasjonale standarder som gjennomførte europeiske standarder, uten at «eller tilsvarende» var tilføyd. Forvaltningsmyndigheten for et EU-finansiert operativt program ila en finansiell korreksjon på 25 prosent av kontraktsverdien [EU-domstolen Case C-531/23].
Kommunen anførte at de aktuelle standardene var harmoniserte, slik at det ikke fantes reelle tilsvarende alternativer og formuleringen «eller tilsvarende» derfor var meningsløs. Domstolen avviste dette. Den tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 42 nr. 3 bokstav b) i direktiv 2014/24 – som svarer til FOA § 15-1 tredje ledd bokstav b – og konstaterte at bestemmelsen krever at enhver henvisning til standarder etterfølges av «eller tilsvarende», uten unntak for harmoniserte standarder. Domstolen viste til at kravet skal sikre lik tilgang til konkurransen etter artikkel 42 nr. 2, og at produktregelverkets og anskaffelsesregelverkets funksjoner er forskjellige. Selv om en standard har en særlig plass i EU-produktregelverket, opphever ikke dette anskaffelsesregelverkets krav om å åpne for dokumentert ekvivalens [EU-domstolen Case C-531/23].
Dommen leses i sammenheng med artikkel 42 nr. 5 – som svarer til FOA § 15-1 sjette ledd – som uttrykkelig forbyr avvisning av et tilbud dersom tilbyderen med egnede bevismidler godtgjør at de tilbudte løsningene oppfyller kravene i de tekniske spesifikasjonene på tilsvarende måte [EU-domstolen Case C-531/23].
For innovasjonsanskaffelser er implikasjonen klar: en oppdragsgiver som utformer kravspesifikasjoner ved henvisning til standarder, selv harmoniserte standarder, må som utgangspunkt åpne for at leverandører kan tilby løsninger som oppfyller de underliggende kravene på tilsvarende måte. Dette gir rom for nye og alternative tekniske løsninger som ennå ikke er dekket av eksisterende standarder, men som objektivt sett oppfyller de samme funksjonskravene.
KOFA-sak 2013/135 (Stavanger kommune, Sandnes kommune, Sola kommune og Randaberg kommune) illustrerer en beslektet, men noe strengere form for detaljstyringsproblem: bruk av en merkeordning som teknisk spesifikasjon i seg selv.
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for levering av møbler til kontorer, skoler og institusjoner, med en samlet verdi på om lag 67 millioner kroner. Konkurransegrunnlaget stilte krav om at alle møbler måtte «tilfredsstille miljøkravene for Svanemerket eller tilsvarende dokumenterbare europeiske miljøkrav» og «tilfredsstille kvalitetskriteriene for Møbelfakta eller tilsvarende dokumenterbare europeiske møbelkrav». De konkrete underliggende spesifikasjonene for henholdsvis Svanemerket og Møbelfakta ble ikke gjengitt i konkurransegrunnlaget [KOFA 2013/135].
Nemnda tok utgangspunkt i FOA 2006 § 17-3 – som i dag tilsvarer FOA § 15-1 – og slo fast at bestemmelsen åpner for at oppdragsgiver kan fastsette tekniske spesifikasjoner i form av de «detaljerte spesifikasjoner» som et miljømerke bygger på, men at den ikke gir hjemmel til å bruke selve miljømerket som teknisk spesifikasjon. Nemnda bygget direkte på EU-domstolens avgjørelse i sak C-368/10 (Max Havelaar), som slo fast at oppdragsgiver har plikt til «udtrykkeligt at angive de detaljerede miljøegenskaber» selv når disse er hentet fra et miljømerke [KOFA 2013/135].
For kvalitetskravet om Møbelfakta påpekte nemnda at Møbelfakta i realiteten ikke stiller opp egne krav, men henviser til NS-EN-standarder. Konkurransegrunnlagets formulering var dermed i realiteten en skjult henvisning til europeiske standarder som ikke var navngitt, noe som brøt med kravet til tilgjengelighet og klarhet for alle leverandører, herunder utenlandske tilbydere [KOFA 2013/135].
Nemnda konstaterte brudd på både § 17-3 (7) og § 17-3 (4) jf. § 17-3 (3). Klagers anførsel om avlysningsplikt førte imidlertid ikke frem: det forelå ingen holdepunkter for at konkurransen ville fått et annet utfall, og ingen potensielle tilbydere hadde gitt uttrykk for at de hadde avstått fra å delta [KOFA 2013/135].
Overført til innovasjonshensynet illustrerer saken et generelt poeng: jo mer oppdragsgiver skjuler de reelle kravene bak en henvisning til en ekstern merkeordning eller et bestemt produkt, desto vanskeligere blir det for leverandører å forstå hva som faktisk kreves og dermed å tilby alternative, innovative løsninger. Kravet om klarhet og åpenhet i kravspesifikasjonen er dermed også et krav som fremmer innovasjon indirekte, fordi det tvinger oppdragsgiver til å formulere de underliggende behovene eksplisitt.
Samtidig finnes det saklige unntak fra forbudet mot merkehenvisning. Der en oppdragsgiver stiller kompatibilitetskrav knyttet til egen eksisterende infrastruktur, kan et slikt krav være lovlig selv om det indirekte favoriserer én bestemt teknologisk løsning. Krav som er uunngåelige ut fra kontraktens gjenstand, kan begrunne mer detaljerte spesifikasjoner uten «eller tilsvarende» [EU-domstolen C-568/24].
Buskerud tingrett i TDRAM-2011-130871 (D-IKT mot Netsolutions AS) illustrerer dette. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om toårig rammeavtale for multifunksjonsmaskiner med en såkalt Follow-me-løsning. I konkurransegrunnlaget var det angitt at programvare installert på serversiden måtte kjøre på Microsoft Server 2003 og senere versjoner. Netsolutions AS leverte et tilbud med en Linux-basert Follow-me-løsning og anførte at kravet om Microsoft-kompatibilitet var et ulovlig merkekrav [TDRAM-2011-130871].
Tingretten la til grunn at kravet måtte vurderes etter bestemmelsene om tekniske spesifikasjoner. Etter rettens syn var det ikke stilt merkekrav til selve anskaffelsesobjektet – multifunksjonsmaskinene – men et kompatibilitetskrav knyttet til oppdragsgivers eksisterende servermiljø. Kravet favoriserte derfor ikke Microsoft som leverandør av det som skulle anskaffes, men sikret at den tilbudte løsningen ville fungere i det etablerte driftsmiljøet. Retten la vekt på at D-IKT hadde valgt Microsoft-servere allerede i 2006, og at åpning for andre servertyper ville kreve ytterligere kompetanseoppbygging. Kravet var saklig begrunnet i effektiv ressursbruk [TDRAM-2011-130871].
Retten tok deretter stilling til om Netsolutions' tilbud oppfylte kravet. Tilbudet beskrev den tilbudte Follow-me-løsningen som Linux-basert. Selv om Netsolutions senere opplyste at en Windows-versjon var under lansering, fant retten at en løsning som kunne kjøres direkte på Microsoft-server først ville være tilgjengelig om lag et halvt år etter tilbudsfristen. Kravet var angitt som absolutt, og avviket var vesentlig. D-IKT hadde plikt til å avvise tilbudet [TDRAM-2011-130871].
Saken viser tre ting. For det første at kompatibilitetskrav knyttet til eksisterende infrastruktur kan være lovlige der de er saklig begrunnet i drift og effektiv ressursbruk – og at slike krav ikke er det samme som et ulovlig merkekrav. For det andre at oppfyllelse vurderes ut fra tilbudets innhold på tilbudstidspunktet, slik at løfter om fremtidig produktutvikling normalt ikke reparerer et avvik. For det tredje at når et krav er angitt som absolutt, øker risikoen betydelig for avvisningsplikt dersom tilbudet ikke oppfyller det.
For innovasjonsanskaffelser innebærer dette at oppdragsgiver ikke er avskåret fra å stille kompatibilitetskrav der disse er saklig nødvendige, men at slike krav bør være funksjonelt begrunnet og ikke gå lenger enn formålet tilsier. En overdreven binding til eksisterende infrastruktur kan i praksis stenge ute innovative løsninger som bygger på annen teknologi.
LOA § 5o andre punktum viser eksplisitt til adgangen til å åpne for alternative tilbud som et virkemiddel for å fremme innovasjon. Den nærmere reguleringen finnes i FOA § 23-4. Bestemmelsen fastsetter at oppdragsgiver kan tillate eller kreve alternative tilbud, men må angi dette i kunngjøringen eller invitasjonen til å bekrefte interesse (første ledd). Oppdragsgiver kan også bestemme at leverandørene bare kan gi alternative tilbud når de samtidig gir et tilbud i samsvar med hovedløsningen (andre ledd).
Det mest sentrale kravet følger av tredje ledd: oppdragsgiver skal angi hvilke absolutte krav de alternative tilbudene skal oppfylle, og eventuelle særlige krav for utformingen av dem. Videre krever fjerde ledd at tildelingskriteriene må kunne anvendes ved evalueringen av både de alternative og de ordinære tilbudene. Etter femte ledd skal alternative tilbud ha tilknytning til leveransen, og oppdragsgiver kan ikke avvise et alternativt tilbud bare fordi det endrer kontraktstype – for eksempel fra varekontrakt til tjenestekontrakt.
FOA § 4-5 bokstav e definerer alternativt tilbud som «et tilbud som på oppdragsgiverens oppfordring beskriver en annen løsning enn den som er beskrevet i anskaffelsesdokumentene». Det er altså oppdragsgiver som må ta det aktive steget å åpne for alternative tilbud – leverandøren kan ikke på eget initiativ levere en alternativ løsning med mindre oppdragsgiver har oppfordret til det.
Kravet om å angi absolutte krav for de alternative tilbudene er strengt. EU-domstolens dom i sak C-421/01 (Traunfellner GmbH mot Asfinag) er den sentrale avklaringen.
Saken gjaldt en konkurranse om reparasjon av en motorveistrekning i Østerrike. Konkurransegrunnlaget bygget på en offisiell prosjektløsning med betongdekke, og opplyste at varianttilbud var tillatt. Det ble imidlertid ikke angitt uttrykkelige tekniske minstekrav for slike tilbud. Konkurransegrunnlaget viste bare til østerriksk lovgivning, som åpnet for alternative tilbud dersom de sikret utførelse av «kvalitativt likeverdig» arbeid. Traunfellner leverte et varianttilbud der asfaltdekke av bitumenbasert materiale ble foreslått i stedet for betong, og dette tilbudet hadde lavest pris. Etter teknisk vurdering mente oppdragsgiver at asfaltløsningen hadde kortere levetid og dårligere deformasjonsmotstand, og varianttilbudet ble avvist [EU-domstolen Case C-421/01].
EU-domstolen tok utgangspunkt i ordlyden i artikkel 19 annet ledd i direktiv 93/37/EØF – forløperen til dagens bestemmelse om alternative tilbud. Domstolen fastslo at dersom oppdragsgiver ikke har forbudt varianttilbud, skal oppdragsgiver angi i konkurransegrunnlaget hvilke minstekrav slike tilbud må oppfylle. Domstolen understreket at dette er et selvstendig krav, og at en ren henvisning til en nasjonal lovbestemmelse som krever «kvalitativt likeverdig arbeid», uten å angi hvilke sammenligningsparametere som skal brukes, ikke er tilstrekkelig [EU-domstolen Case C-421/01].
Begrunnelsen var forankret i de grunnleggende prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling: tilbyderne må på forhånd ha lik og tilstrekkelig informasjon om hvilke krav et varianttilbud må oppfylle for å kunne bli vurdert. Domstolen presiserte videre skillet mellom adgangen til å vurdere et varianttilbud og den etterfølgende tildelingsevalueringen: reglene om tildelingskriterier «får bare anvendelse på varianttilbud som er behørig tatt i betraktning» etter reglene om alternative tilbud. Når oppdragsgiver ikke har oppfylt plikten til å angi minstekrav, kan slike tilbud ikke anses lovlig tatt i betraktning [EU-domstolen Case C-421/01].
Dommen gir et klart typetilfelle på hver side av grensen: en oppdragsgiver som åpner for alternative tilbud og samtidig angir konkrete minstekrav disse skal oppfylle, ligger innenfor regelverket [EU-domstolen Case C-421/01]. En oppdragsgiver som bare viser generelt til kvalitativ likeverdighet uten å konkretisere kravene, ligger utenfor [EU-domstolen Case C-421/01].
For innovasjonsanskaffelser er dette et viktig poeng. Alternative tilbud er nettopp det verktøyet som lar leverandøren foreslå en annen, potensielt innovativ, løsning enn den oppdragsgiver selv har beskrevet. Men forutsetningen for at verktøyet skal fungere, er at oppdragsgiver formulerer konkrete minimumskrav som det alternative tilbudet må oppfylle. Uten slike krav kan verken leverandøren innrette seg eller oppdragsgiver evaluere tilbudet på en transparent og etterprøvbar måte. En oppdragsgiver som vil åpne for innovasjon gjennom alternative tilbud, må altså investere i å formulere hva den minst krever av det alternative tilbudet – ikke bare at det skal være «likeverdig».
FOA § 18-1 tredje ledd bokstav a nevner uttrykkelig «innovative egenskaper» som et eksempel på hva som kan inngå i kvalitetsvurderingen ved siden av tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper. FOA § 8-11 andre ledd, som gjelder anskaffelser under nasjonal terskelverdi, nevner tilsvarende «innovasjon» som eksempel på et lovlig tildelingskriterium. Begge bestemmelser stiller imidlertid opp et grunnleggende krav: tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen, og de skal ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet.
For innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog gjelder det dessuten en særregel i FOA § 18-1 åttende ledd: oppdragsgiver kan bare velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Laveste pris er dermed utelukket for disse prosedyrene, noe som understreker lovgivers forutsetning om at innovasjonsprosedyrene skal brukes der kvalitative vurderinger er sentrale.
Tilknytningskravet har vært gjenstand for omfattende klagenemndspraksis, som gir god veiledning for hvor grensen går også for innovasjonsrelaterte kriterier.
Et grunnleggende utgangspunkt følger av KOFA-sak 2006/78 (Kragerø kommune). Saken gjaldt en konkurranse med forhandling om taxibåttransport for kommunens ansatte og politikere. Blant de uprioriterte tildelingskriteriene var «allmennheten sikres en døgnkontinuerlig vaktordning», det vil si et krav om at leverandøren skulle opprettholde et allment taxibåttilbud utover de turene kommunen selv kjøpte [KOFA 2006/78].
Nemnda la til grunn, under henvisning til EU-domstolens uttalelse i sak C-19/00, at tildelingskriterier bare kan knytte seg til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i relasjon til kontraktens gjenstand. Kriteriet om døgnkontinuerlig vaktordning for allmennheten hadde et selvstendig formål – å sikre et allment transporttilbud – som ikke var knyttet til å identifisere det beste tilbudet for kommunens eget transportbehov. Kommunen anførte at formannskapet ikke ønsket ensidig vektlegging av pris, men nemnda presiserte at «kommunens rolle som samfunnsutvikler kan ikke endre på dette» [KOFA 2006/78].
Nemnda konstaterte også brudd på dokumentasjonsplikten: evalueringen av de øvrige tildelingskriteriene var ikke nedtegnet i anskaffelsesprotokoll eller annen dokumentasjon [KOFA 2006/78].
Overført til innovasjon betyr dette at et kriterium om «innovasjon» ikke kan stå som en løsrevet honnørformulering, men må knyttes konkret til hvordan den tilbudte løsningen representerer noe nytt eller forbedret ved selve leveransen. Et tildelingskriterium som belønner leverandørens generelle innovasjonsarbeid, uten kobling til den aktuelle kontrakten, vil risikere å bli underkjent på samme grunnlag som i Kragerø-saken.
KOFA-sak 2018/350 (Lofoten avfallsselskap IKS) viser en annen variant. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innsamling og transport av slam, der et av tildelingskriteriene var «Miljø, innovasjon og arbeidsmiljø ved gjennomføringen». Saken kom imidlertid til KOFA som en klage på avlysning, ikke som en klage på selve tildelingskriteriet [KOFA 2018/350].
Etter at tildelingsbeslutning var fattet, avlyste oppdragsgiver konkurransen med begrunnelse om at nettopp dette tildelingskriteriet ikke var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Nemnda var ikke enig i at kriteriet som sådant ga saklig grunn for avlysning. Den bemerket at kriteriet hadde tilknytning til leveransen og var konkretisert med dokumentasjonskrav, og at «den normale konsekvensen ved vage eller mangelfulle besvarelser av et tildelingskriterium er at tilbudets uttelling på kriteriet reduseres» – ikke at konkurransen avlyses [KOFA 2018/350].
Avlysningen ble likevel godtatt på et annet grunnlag. Nemnda bygget på Høyesteretts dom i HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen) og aksepterte at saklig grunn for avlysning kan bygge på andre omstendigheter enn dem oppdragsgiver oppga. Det viste seg at prisskjemaet hadde inneholdt en feil i volumberegningen: antall tømminger reflekterte ikke den faktiske frekvensen for henholdsvis helårs- og fritidsboliger. Da feilen ble rettet i en etterfølgende konkurranse, falt laveste tilbudspris fra om lag 15 millioner til om lag 7,5 millioner kroner. Nemnda fant «under noe tvil» at denne feilen utgjorde saklig grunn for avlysning, fordi leverandørenes prising trolig hadde blitt annerledes med korrekte volumtall [KOFA 2018/350].
For innovasjonshensynet viser saken at innovasjon kan inngå som del av et tildelingskriterium knyttet til leveransens gjennomføring, men nemnda gikk ikke inn og prøvde lovligheten av innovasjonselementet isolert. Saken gir dermed ikke noe klart prejudikat for hvor langt et innovasjonskriterium kan strekkes – men heller ikke noe holdepunkt for at det er ulovlig å ta med innovasjon der kriteriet for øvrig har tilknytning til kontraktens gjenstand.
FOA § 18-1 fjerde ledd presiserer at tilknytningskravet er oppfylt når kriteriene relaterer seg til alle sider av og trinn i livssyklusen, inkludert faktorer som inngår i produksjonsprosessen eller en annen prosess – også når slike faktorer ikke påvirker egenskapene. Dette gir et bredt – men ikke grenseløst – rom for innovasjonskriterier.
Et beslektet, men distinkt spørsmål er hvor grensen går mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Flere KOFA-avgjørelser fastslår at kriterier som utelukkende belyser leverandørens generelle evne til å oppfylle kontrakten – slik som generell kompetanse eller referanser – hører hjemme som kvalifikasjonskrav og ikke som tildelingskriterier. KOFA uttalte i sak 2009/262 (Agder Renovasjon AS) at dette er utgangspunktet [KOFA 2009/262], noe som er fulgt opp i sak 2009/186 (Akershus fylkeskommune) [KOFA 2009/186] og sak 2012/30 (Akershus Kollektiv Terminaler FKF) [KOFA 2012/30].
Dette er relevant for innovasjonsanskaffelser fordi det er fristende å ville tildelingsevaluere leverandørens generelle innovasjonsevne eller erfaring med utviklingsprosjekter. Slike kriterier risikerer å bli underkjent dersom de i realiteten er en gjentakelse av kvalifikasjonsvurderingen, fremfor en vurdering av selve det tilbudte.
Grensen er likevel ikke absolutt. KOFA uttalte i sak 2010/191 (Norges Bank) at det er rom for tildelingskriterier knyttet til kvaliteten på tilbudte nøkkelpersoner, selv etter EU-domstolens Lianakis-avgjørelse (C-532/06), dersom erfaring og kompetanse hos de konkret tilbudte personene inngår som et selvstendig element atskilt fra den generelle kvalifikasjonsvurderingen, og dette har reell betydning for kontraktens utførelse [KOFA 2010/191]. For innovasjonsanskaffelser, der personers kompetanse og tilnærming ofte er avgjørende for om et utviklingsarbeid lykkes, gir denne rettssetningen et praktisk viktig handlingsrom – forutsatt at vurderingen holdes atskilt fra kvalifikasjonskravene.
FOA § 8-11 tredje ledd bekrefter dette eksplisitt for anskaffelser under nasjonal terskelverdi: oppdragsgiver kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, forutsatt at vurderingstemaet har tilknytning til leveransen.
Videre stiller nemndspraksis krav til hvordan formelle kriterier som sertifiseringer og merkeordninger kan brukes som tildelingskriterium. I sak 2016/111 (Bærum kommune) fant KOFA at et tildelingskriterium som kun ga uttelling for tildelt miljømerke uten at bakenforliggende krav var opplistet eller alternativ dokumentasjon tillatt, var ulovlig [KOFA 2016/111]. Nemnda bygget her direkte på EU-domstolens avgjørelse i Max Havelaar-saken (C-368/10). Overføringsverdien er klar: et tildelingskriterium som premierer «innovasjonssertifisering» eller lignende formelle merkeordninger uten å synliggjøre hva som reelt kreves og tillate alternativ dokumentasjon, vil stå i fare for å bli ansett ulovlig av samme grunn.
FOA § 18-1 niende ledd og § 8-11 fjerde ledd krever at oppdragsgiver skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Denne plikten har selvstendig betydning for innovasjonskriterier, der det kan være krevende for leverandøren å dokumentere innovasjonsgrad på en etterprøvbar måte.
KOFA-sak 2023/761 (Norsk Helsenett SF) illustrerer et beslektet poeng om dokumentasjon og begrunnelse. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for service- og vedlikeholdstjenester for en Cisco-portefølje, med estimert verdi mellom 28 og 35 millioner kroner. Nemnda aksepterte at valgte leverandør hadde besvart kravspesifikasjonen ved å henvise til et eget vedlegg i stedet for den påkrevde kolonnen i tilbudsskjemaet – fordi forbudet i konkurransegrunnlaget bare gjaldt generelle vedleggshenvisninger, ikke presise og etterprøvbare henvisninger [KOFA 2023/761].
Nemnda aksepterte også at oppdragsgiver hadde brukt en relativ normaliseringsmetode for poengscoren, der beste tilbud ga referansepunktet. Imidlertid konstaterte nemnda brudd på begrunnelsesplikten i FOA § 25-1 (2): evalueringsrapporten viste kun til om besvarelsene var «god», «utfyllende» eller lignende, uten å angi konkrete egenskaper ved tilbudene som oppdragsgiver hadde vektlagt. Nemnda presiserte at en tildelingsbegrunnelse ikke oppfyller kravet dersom den kun karakteriserer besvarelsenes omfang eller generelle kvalitet – oppdragsgiver må angi hvilke konkrete egenskaper ved tjenestene som har vært utslagsgivende [KOFA 2023/761].
For innovasjonsanskaffelser, der evalueringsskjønnet ofte er krevende og det kan være fristende å bruke generelle karakteristikker, er dette en viktig påminnelse: begrunnelsen må være konkret nok til at leverandøren kan vurdere om tildelingen har vært saklig og forsvarlig.
Det er også et generelt prinsipp at bruk av et ulovlig tildelingskriterium kan utløse avlysningsplikt dersom feilen kan ha virket inn på konkurransens utfall [KOFA 2009/262; KOFA 2009/186; KOFA 2012/30; KOFA 2016/111]. Dette er en påminnelse om at feil bruk av innovasjonsrelaterte tildelingskriterier ikke bare risikerer å bli satt til side som ugyldig, men i verste fall kan medføre at hele konkurransen må avlyses.
Samlet viser gjennomgangen at tilknytningskravet gjelder utvilsomt også for innovasjonskriterier, men at den konkrete terskelen for hvor generelt et innovasjonskriterium kan formuleres, ikke er uttømmende avklart i tilgjengelig praksis. Det finnes eksempler fra praksis der innovasjon inngår som del av et tildelingskriterium [KOFA 2018/350; KOFA 2006/78], men ingen avgjørelse som tegner en presis grense. Oppdragsgiver bør derfor være konkret i beskrivelsen av hva som premieres, knytte kriteriet til kontraktens gjenstand, og sikre at det er mulig for leverandørene å forstå hva som evalueres og dokumentere sin innovasjonsgrad.
Et siste tema som hører hjemme her, gjelder forholdet mellom kravet om avvisning av tilbud med vesentlige avvik og den fleksibiliteten som ofte er nødvendig i kontraktsmodeller med et utviklingselement, slik som samspillskontrakter.
Hovedregelen følger av FOA § 24-8 og er godt etablert i praksis: et tilbud med vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene skal avvises. KOFA uttalte i sak 2010/109 (Ski kommune) at når oppdragsgiver uttrykkelig har angitt et forhold som minstekrav, taler dette klart for avvisningsplikt dersom tilbudet ikke oppfyller kravet [KOFA 2010/109].
Vesentlighetsvurderingen beror etter nemndas praksis på avvikets størrelse, viktigheten av det berørte forholdet, konkurranseforrykkende betydning og om avviket kan prissettes forsvarlig. I kontraktsmodeller med utviklings- eller samspillselement oppstår spørsmålet om hvor langt fleksibiliteten strekker seg. To KOFA-avgjørelser tegner grensen tydelig.
KOFA-sak 2019/41 (Bergen kommune) gjaldt en begrenset konkurranse med forhandling for inngåelse av en samspillsentreprisekontrakt om bygging av nytt Åsane sykehjem. Tildelingskriteriene var «Prosjektkvalitet» (50 prosent), «Oppgaveforståelse og gjennomføringsplan» (25 prosent) og «Pris» (25 prosent). Klager anførte at det vinnende tilbudet fra Skanska Norge AS inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, herunder mangler ved dagslys og utsyn i arbeidsrom, utilstrekkelig skjerming av gangtilkomst fra varetransport, og avvik fra romprogrammets arealangivelser [KOFA 2019/41].
Nemnda la til grunn at samspillsmodellens karakter – der «kvalitet, omfang, løsninger og kostnad» skal optimaliseres etter kontraktsinngåelse – gir oppdragsgiver «noe større fleksibilitet» i vesentlighetsvurderingen. Dagslysanførselen ble avvist fordi rommene var tilrettelagt for kortvarige oppgaver som ikke utløste plikt til dagslys og utsyn. Gangtilkomst og romprogram avvek fra funksjonsbeskrivelsen, men nemnda fant at kravene ikke var formulert som absolutte – klager selv hadde også avvik fra romprogrammet – og at løsningene lot seg bearbeide i samspillsfasen uten at konkurransen mellom tilbyderne ble undergravd. Innklagede opplyste at avvikene faktisk ble håndtert i den etterfølgende samspillsfasen [KOFA 2019/41].
Nemnda presiserte samtidig at overprøvingen av evalueringsskjønnet er begrenset til om oppdragsgiver har holdt seg til de angitte tildelingskriteriene, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er «vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene». Klagers detaljerte innvendinger mot bedømmelsen av tomtetilpasning, utomhusplan, arkitektur og funksjonalitet ble ikke ansett å bære frem [KOFA 2019/41].
Saken viser at i samspillsmodeller kan avvik fra rom- og funksjonsprogram håndteres i den etterfølgende samspillsfasen, forutsatt at kravene ikke fremstår som absolutte og at rettingen ikke gir det avvikende tilbudet en urettmessig konkurransefordel.
Kontrasten er tydelig i KOFA-sak 2020/489 (Vestland fylkeskommune). Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for totalentreprise med samspill for oppføring av ny videregående skole og vitensenter i Kaupanger. Konkurransedokumentene fastsatte at øvingsarealet for tunge kjøretøy – en kjerneaktivitet ved den aktuelle videregående skolen – skulle være minimum 65x65 meter, et krav som var gjentatt i forslaget til ny reguleringsplan. Oppdragsgiver hadde presisert at ingen krav i rom- og funksjonsprogrammet var absolutte [KOFA 2020/489].
Valgte leverandør, Åsen & Øvrelid AS, tilbød et øvingsareal på bare 55x60 meter – et avvik på om lag 900 kvadratmeter. Juryrapporten bemerket selv at valgte leverandørs øvingsareal var «for trongt» for de spesifiserte aktivitetene. I samspillsfasen ble øvingsarealet utvidet, med tilhørende kostnadsøkning [KOFA 2020/489].
Nemnda anerkjente at samspillskonkurranser generelt gir noe større fleksibilitet i vesentlighetsvurderingen. Men denne fleksibiliteten er betinget av at rettingen ikke krenker likebehandlingskravet. Nemnda fremhevet at tomten var svært begrenset i forhold til arealbehovet, slik at enhver arealutvidelse måtte tas fra prosjektets øvrige elementer – elementer som var gjenstand for tildelingsevaluering. En annen tilbyder, Veidekke Entreprenør AS, hadde plassert vaskehall og parkering under et overbygg delvis over sitt øvingsareal og var blitt trukket i evaluering for dette. At valgte leverandørs avvik skulle kunne rettes i samspillsfasen uten konsekvens, ville gi en urettmessig konkurransefordel sammenlignet med de øvrige tilbyderne [KOFA 2020/489].
Nemnda konkluderte med at avviket var vesentlig og at Vestland fylkeskommune brøt regelverket ved ikke å avvise tilbudet etter FOA § 24-8 (1) bokstav b [KOFA 2020/489].
Sammenholdt tegner de to sakene en tydelig grense. I Bergen-saken (2019/41) kunne avvikene fra romprogrammet håndteres i samspillsfasen fordi kravene ikke var absolutte, avvikene var moderate og rettingen ikke påvirket de øvrige tilbydernes konkurranseposisjon. I Kaupanger-saken (2020/489) var avviket fra et funksjonelt sentralt krav så stort – 900 kvadratmeter – at retting i samspillsfasen nødvendigvis ville gi den avvikende tilbyderen en fordel de øvrige ikke hadde hatt. Fleksibiliteten i samspillsmodellen er altså reell, men betinget av likebehandlingsprinsippet.
For innovasjonsanskaffelser er dette viktig fordi mange innovasjonsprosedyrer – herunder innovasjonspartnerskap og konkurransepreget dialog – nettopp forutsetter at løsningen videreutvikles etter at konkurransen er igangsatt. Praksisen fra samspillssakene gir en nyttig rettesnor: oppdragsgiver kan gi rom for utvikling og justering, men ikke på en måte som endrer konkurransens grunnlag i favør av én tilbyder.
Et gjenstående, uavklart spørsmål er om den fleksibiliteten klagenemnda har akseptert for samspillskontrakter i byggeprosjekter, kan overføres direkte til innovasjonspartnerskap. Det finnes ingen kjent nemnds- eller domstolsavgjørelse som direkte behandler dette spørsmålet for innovasjonspartnerskap, og rettstilstanden må derfor betegnes som uavklart. Det er ikke utenkelig at innovasjonspartnerskapets særpreg – der utviklingselementet nettopp utgjør kjernen av kontraktsgjenstanden – kan tilsi en tilsvarende eller endog videre fleksibilitet, men dette er en rettslig hypotese som foreløpig ikke har støtte i kildematerialet.
De rettslige rammene som er gjennomgått ovenfor, gir oppdragsgiver et betydelig handlingsrom, men handlingsrommet fylles i praksis av hvordan virksomheten organiserer og gjennomfører sitt innovasjonsarbeid. Fagmiljøene har utviklet en rekke anbefalinger for dette arbeidet. I det følgende gjengis disse anbefalingene og vurderes mot de rettslige rammene, slik at leseren kan skille mellom det som er rettskrav («skal») og det som er faglige anbefalinger («bør»).
DFØ anbefaler at innovative anskaffelser bør forankres i ledelsen, innarbeides i anskaffelsesstrategien, organiseres tverrfaglig og støttes av tidlig dialog med markedet og en risikostyring som hele virksomheten tar ansvar for. Upphandlingsmyndigheten finner det samme: offentlig anskaffelse kan støtte innovasjon når behov for nye løsninger forankres i ledelsen.
DFØ anbefaler videre at oppdragsgiver bør avklare med ledelsen hvor aktiv virksomheten skal være i å etterspørre nye løsninger, og forankre innovasjonsmål i anskaffelsesstrategien og koble dem til innkjøpsplaner.
Disse rådene følger direkte av strukturen i LOA § 5a: siden loven pålegger oppdragsgiver å ha en anskaffelsesstrategi og tilhørende rutiner for de samfunnshensynene som er relevante for virksomheten, er ledelsesforankring ikke bare en god idé, men en forutsetning for at plikten etter § 5a skal kunne oppfylles reelt og ikke bare på papiret.
DFØ anbefaler å etablere tverrfaglige anskaffelsesteam der innkjøpsfunksjonen kobles på tidlig i behovsfasen. EU-kommisjonen gir tilsvarende anbefaling om å etablere et prosjektteam med tydelig kontaktperson og ledelsesforankring. DFØ anbefaler videre at innovative anskaffelser bør organiseres som et prosjekt med tydelig eierskap og tverrfaglig deltakelse, med gevinsteier, prosjektleder, innkjøp og fagressurser. DFØ anbefaler også å etablere faste prosesser for tidlig innkjøpsinvolvering i prosjekter og behovsprosesser.
Disse rådene har ingen direkte rettslig forankring i en bestemt paragraf, men understøtter gjennomføringen av strategi- og rutineplikten etter § 5a, som forutsetter at virksomheten har systemer for å omsette strategiske valg til praktisk handling.
DFØ anbefaler at risiko ved innovative anskaffelser er et virksomhetsansvar og ikke bare et innkjøpsansvar. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å gjøre en grundig risikovurdering som omfatter tid, leveranse, økonomi og immaterielle rettigheter. Disse anbefalingene følger naturlig av rutineplikten etter § 5a: gode rutiner for gjennomføring av innovative anskaffelser bør nettopp omfatte systematisk risikohåndtering.
DFØ tilbyr et kompetanseløp i tre nivåer og anbefaler å kartlegge modenhet og kompetansebehov i virksomheten og sikre lederforankring for deltakelse. UK Government anbefaler tilsvarende å bygge opplæring i nivåer fra oversikt til fordypning, og å etablere plan for opplæring og endringsledelse før regelendringer tas i bruk. Disse anbefalingene kan trygt følges og er en forutsetning for at § 5a-strategien faktisk fungerer i praksis.
DFØ, EU-kommisjonen og Upphandlingsmyndigheten er alle enige om at innovasjonsarbeidet bør starte med behovet og den ønskede effekten, ikke med en ferdig løsning. DFØ anbefaler konkrete metoder for behovsarbeidet, herunder interessentanalyse, brukerreiser, personas og workshops, og anbefaler at oppdragsgiver bruker tall og data fra tidligere innkjøp for å verifisere behovet. Som vist i punkt 1.6 har denne anbefalingen god forankring i FOA § 15-1 tredje ledd bokstav a.
DFØ anbefaler at metode for innovasjons- og utviklingsprosjekter velges etter en grundig behovsvurdering og markedskartlegging, ikke av vane. Metodespennet inkluderer blant annet før-kommersiell anskaffelse (ved stor usikkerhet og behov for parallelle utviklingsspor), StartOff (avgrensede problemstillinger der én leverandør kan utvikle en minimumsløsning i et kort løp), innovasjonspartnerskap (der oppdragsgiver forventer å kunne kjøpe den utviklede løsningen etter endt utvikling), konkurransepreget dialog (komplekse behov der markedsløsningen må utforskes), konkurranse med forhandling (behovet kan beskrives, men løsningen må tilpasses), og plan- og designkonkurranse (der designet er avgjørende).
EU-kommisjonen går noe lenger enn DFØ i å fremheve totrinnsmodellen: planlegg eventuelt først å kjøpe FoU og deretter sluttløsningen. DFØ på sin side anbefaler at parallelle partnerskap for samme behov som hovedregel er ressurskrevende og lite anbefalt, mens EU-kommisjonen i større grad fremhever verdien av konkurranse mellom flere leverandører i utviklingsfasen. Denne nyanseforskjellen mellom kildene er verd å ha i mente ved valg av metode.
Disse anbefalingene samsvarer med ordlyden i LOA § 5o andre ledd, som nettopp nevner flere prosedyrer som eksempler uten å rangere dem. Det sentrale er at oppdragsgiver bør skille tydelig mellom innovasjonsanskaffelse som mål og anskaffelsesprosedyre som verktøy – som Upphandlingsmyndigheten formulerer det. Valget av prosedyre bør følge av behovets kompleksitet, markedets modenhet og graden av nødvendig utvikling, ikke av vane eller komfort.
DFØ, EU-kommisjonen og Upphandlingsmyndigheten anbefaler at oppdragsgivere vurderer samarbeid med andre offentlige aktører for å dele risiko og kostnader og skape større etterspørsel etter innovative løsninger. Upphandlingsmyndigheten peker særskilt på bestillernettverk som virkemiddel når flere offentlige aktører har like behov og kan samle etterspørselen. Slike samarbeid reiser ingen selvstendige rettslige innvendinger så lenge det øvrige anskaffelsesregelverket for felles anskaffelser overholdes.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver planlegger for skalering, spredning og drift allerede før en pilot startes, og ikke først etter at test er avsluttet. DFØ peker videre på at spredning bør planlegges allerede i anskaffelsesfasen. Denne anbefalingen har naturlig tilknytning til rutineplikten etter § 5a og til det overordnede formålet om at innovasjon skal komme til praktisk nytte.
DFØ anbefaler også å definere ønsket effekt og suksesskriterier for pilot og videre implementering, og å planlegge gevinstmåling før konkurransen starter. Disse rådene er forutsetninger for at virksomheten i ettertid kan dokumentere om innovasjonsarbeidet har gitt resultater – og dermed for at anskaffelsesstrategien etter § 5a skal være mer enn et papirdokument.
DFØ anbefaler at oppdragsgiver tidlig avklarer om behovet gjelder kartlegging, utvikling eller faktisk kjøp av løsning, og kobler dette til riktig anskaffelsesprosedyre – særlig ved før-kommersielle anskaffelser og innovasjonspartnerskap. DFØ anbefaler videre bruk av eksisterende eksempler, maler og støttemiljøer (DFØ, LUP) som utgangspunkt, tilpasset den konkrete anskaffelsens innovasjonsutfordring. Upphandlingsmyndigheten anbefaler å bruke ekstern støtte og læring aktivt der organisasjonen mangler erfaring. Disse rådene reiser ingen selvstendige rettslige spørsmål, men er nyttige praktiske presiseringer av hvordan strategien etter § 5a kan operasjonaliseres.
Et sett av anbefalinger krever et tydeligere rettslig forbehold. DFØ, Upphandlingsmyndigheten og UK Government anbefaler samstemt at markedsdialog gjennomføres tidlig, for å teste behov, avdekke løsninger, forstå markedets modenhet og justere krav og strategi før kunngjøring. DFØ viser til konkrete dialogformater: leverandørkonferanse, dialogkonferanse, RFI (request for information), høring gjennom konkurransegjennomføringsverktøy, én-til-én-samtaler og workshops. Upphandlingsmyndigheten anbefaler at dialogen startes tidlig nok til at resultatene faktisk kan påvirke behovsbeskrivelsen og konkurransegrunnlaget, og at oppdragsgiver gjør en markedshelsevurdering før dialog med leverandører åpnes.
Dette rådet er i utgangspunktet fornuftig og har støtte i forståelsen av behovsavklaring etter FOA § 15-1 og innovasjonsformålet i LOA § 5o. DFØs veileder til forskriften presiserer at oppdragsgiver i planleggingsfasen kan gjennomføre markedsundersøkelser og innhente råd fra eksperter, myndigheter, leverandører og andre markedsaktører, så lenge dette ikke har konkurransevridende effekt eller bryter med likebehandlingsprinsippet.
Det må imidlertid presiseres at markedsdialogen må gjennomføres slik at den ikke kommer i strid med de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet som ligger til grunn for reglene om kravspesifikasjoner og tildelingskriterier. Den konkrete grensen for hvor langt dialog kan gå uten å gi enkelte leverandører en utilbørlig fordel, er ikke presist fastlagt i det tilgjengelige materialet.
Praksis om minstekravsunntaket i FOA § 7-9 viser at gjennomført markedsdialog og dokumentert kunnskapsgrunnlag kan ha avgjørende betydning for om oppdragsgivers valg av virkemiddel holder rettslig mål. I KOFA-sak 2024/1387 (Sykehusinnkjøp HF) var forutgående markedsdialog og høring av kravspesifikasjonen nettopp en del av grunnlaget for at nemnda aksepterte minstekravene som erstatning for tildelingskriteriet [KOFA 2024/1387]. I KOFA-sak 2025/0819 (Åsnes kommune) var fraværet av et slikt kunnskapsgrunnlag en av grunnene til at unntaket ikke ble godtatt [KOFA 2025/0819]. Disse sakene illustrerer at markedsdialog ikke bare er et praktisk planleggingsverktøy, men også kan ha rettslig betydning for om de valgene oppdragsgiver treffer, er tilstrekkelig begrunnet.
Beslektet er anbefalingen om å sikre likebehandling i selve markedsdialogen ved å gi samme informasjon til alle, dokumentere dialogen og dele oppsummeringer offentlig eller som vedlegg til konkurransegrunnlaget. Upphandlingsmyndigheten understreker at dialogen bør gjennomføres som undersøkelser eller åpne innspill, der samme informasjon gis til alle. Også dette rådet bygger på veiledningsmateriale, og den konkrete grensen for hva som er tillatt dialog uten konkurransevridning er ikke presist fastlagt. Anbefalingen bør derfor følges som en forsiktighetsregel, fordi den reduserer risikoen for at dialogen kommer i konflikt med de overordnede prinsippene.
Tilsvarende gjelder anbefalingen om å involvere brukere, fagmiljøer og leverandørmarkedet tidlig i behovsfasen. DFØ anbefaler konkrete metoder for slik involvering, herunder interessentanalyse, brukerreiser og workshops. Rådet er godt begrunnet i praksis, men involveringen av leverandørmarkedet må skje innenfor rammene av likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene. Grensen mot å gi enkeltleverandører en utilbørlig fordel er ikke presist avklart i det tilgjengelige materialet.
EU-kommisjonen anbefaler tidlig avklaring av immaterielle rettigheter, særlig dersom leverandøren skal kunne videreutvikle løsningen. DFØs veileder til forskriften presiserer at jo større andel av rettighetene som tilfaller den private part, jo mer attraktivt vil det følgelig være å delta i partnerskapet.
Denne anbefalingen må leses med et viktig forbehold: det gjennomgåtte regelverket inneholder ingen bestemmelser om hvordan immaterielle rettigheter skal fordeles i kontraktsvilkårene, og bruk av kontraktsvilkår som virkemiddel for å fremme innovasjon er ikke dekket av kildene som ligger til grunn for dette kapittelet. Den konkrete rettslige rammen for IPR-fordeling i innovasjonskontrakter må behandles som et åpent spørsmål, og leseren henvises til den delen av boken som tar for seg kontraktsutforming. Det er også et åpent spørsmål mer generelt om det er rettslig grunnlag for å bruke kontraktsvilkår – ikke bare tildelingskriterier eller kravspesifikasjon – som verktøy for å fremme innovasjon etter LOA § 5o.
UK Government og EU-kommisjonen anbefaler å legge til rette for at nye og små leverandører kan delta, for eksempel ved å dele opp kontrakter, publisere planlagte anskaffelser tidlig og holde prosessen enkel nok. DFØ anbefaler i StartOff-metoden å sette en kort og fast mal for idéskisse for å senke terskelen for små leverandører.
Slike tiltak er ikke i seg selv problematiske, men de må utformes slik at de ikke kommer i konflikt med tilknytningskravet og forbudet mot ubegrunnet favorisering som følger av FOA § 15-1 og § 18-1. Det gjennomgåtte regelgrunnlaget inneholder ingen egne bestemmelser om oppdeling av kontrakter eller tilrettelegging for små og mellomstore bedrifter. En oppdeling eller tilrettelegging som i realiteten favoriserer bestemte leverandørgrupper uten saklig grunn i kontraktens gjenstand, vil kunne komme i strid med de samme prinsippene som er beskrevet foran i dette kapittelet.
Kildene er i det alt vesentlige enige om hovedlinjene: start med behov, forankre i ledelsen, gjennomfør markedsdialog, velg prosedyre etter usikkerhet og utviklingsbehov, planlegg for skalering. De viktigste nyansene er: EU-kommisjonen og EAFIP legger mer vekt på formalisert business case og prior art-analyse enn DFØ, som i større grad anbefaler pragmatiske tilnærminger. Når det gjelder parallelle utviklingsspor, uttaler DFØ at parallelle partnerskap for samme behov som hovedregel er ressurskrevende og lite anbefalt, mens EU-kommisjonen og andre i større grad fremhever verdien av konkurranse mellom flere leverandører i utviklingsfasen. Upphandlingsmyndigheten er mer eksplisitt enn DFØ i å anbefale bestillernettverk som organisasjonsform for samordnet etterspørsel. DFØs StartOff-metode – et kort og avgrenset utviklingsløp med oppstartsbedrifter – fyller delvis den samme funksjonen som de amerikanske hurtigsporene for innovative anskaffelser, men uten et tilsvarende eget reguleringsgrunnlag.
Samlet viser gjennomgangen at fagmiljøenes anbefalinger i det alt vesentlige lar seg forene med de rettslige rammene i §§ 5o og 5a og de tilhørende forskriftsbestemmelsene.
Der anbefalingene gjelder virksomhetens interne organisering, ledelsesforankring, kompetanse, strategiformulering og planlegging, kan de gjengis som ren praktisk veiledning uten rettslige forbehold. De understøtter alle oppfyllelsen av de lovpålagte pliktene etter § 5a.
Der anbefalingene derimot berører selve gjennomføringen av dialog med markedet, involvering av leverandører og fordeling av immaterielle rettigheter, må rådene leses sammen med en påminnelse om at disse aktivitetene må holde seg innenfor de grunnleggende prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet – prinsipper som setter en ytre ramme rundt handlingsrommet loven ellers gir, men som det gjennomgåtte materialet ikke gir grunnlag for å presisere ned til en konkret grense i hvert enkelt tilfelle.