Kapittel 2 og 3 har vist hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet og til dennes tekniske og faglige kvalifikasjoner. Et spørsmål som melder seg umiddelbart etter at kravene er fastlagt, er hvem som må oppfylle dem. Må leverandøren selv – det rettssubjektet som signerer tilbudet – besitte samtlige ressurser som skal til for å tilfredsstille kravene, eller kan leverandøren bygge sin kvalifikasjon på ressurser som tilhører andre virksomheter? Anskaffelsesretten har lenge svart bekreftende på det siste: en leverandør kan som utgangspunkt støtte seg på andres kapasitet. Men denne adgangen er ikke ubetinget, og den reiser en rekke grensedragninger som praktikere møter jevnlig – fra spørsmålet om når støtte i det hele tatt foreligger, via kravene til dokumentasjon og tidspunkt, til spørsmålet om hvor langt oppdragsgiver kan begrense adgangen. Dette kapittelet behandler disse spørsmålene i tur og orden.
Utgangspunktet i norsk anskaffelsesrett er at en leverandør ikke må ha alle nødvendige ressurser i egen organisasjon for å bli kvalifisert. FOA § 16-10 gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 63 nr. 1 og gir leverandøren rett til å støtte seg på andre virksomheters økonomiske og finansielle kapasitet og tekniske og faglige kvalifikasjoner, uavhengig av hvilken rettslig karakter forbindelsen mellom virksomhetene har [EU-domstolen Case C-176/98; EU-domstolen Case C-94/12; EU-domstolen Case C-27/15; EU-domstolen Case C-234/14]. Denne tanken har røtter tilbake til EU-domstolens Ballast Nedam-avgjørelser, der det ble lagt til grunn at et konsernselskaps kvalifikasjoner må tas i betraktning når søkeren godtgjør at den reelt disponerer over dem [EU-domstolen Case C-389/92; EU-domstolen Case C-5/97]. Regelen er senere presisert i en rekke avgjørelser, blant annet i Holst Italia, hvor domstolen understreket at adgangen til å bygge på andre rettssubjekters kapasitet gjelder uavhengig av den rettslige forbindelsen mellom foretakene [EU-domstolen Case C-176/98]. I norsk rett er dette fulgt opp gjennom DFØs veiledning og en omfattende klagenemndspraksis [veileder: Støtte fra andre virksomheter; veileder: Hvilke kvalifikasjonskrav dette gjelder; veileder: DFØ Veileder – 28.6 Støtte fra andre virksomh].
Selv om FOA § 16-10 formelt er plassert i forskriftens del III, er det lagt til grunn i klagenemndspraksis at støtteadgangen gjelder analogisk også for anskaffelser under EØS-terskelverdien i del II [KOFA 2011/191; KOFA 2022/924; veileder: Støtte fra andre virksomheter; LB-2014-58107; KOFA 2024/400; KOFA 2021/0079; KOFA 2021/79; KOFA 2019/379; KOFA 2013/144; KOFA 2024/1959].
KOFA-sak 2021/79 (Statsbygg) illustrerer dette. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for totalentreprenør til oppføring av et veksthus, med estimert verdi på 9,5 millioner kroner – altså en anskaffelse etter FOA del I og II. Valgte leverandør Olav Eigeland AS hadde vedlagt en forpliktelseserklæring fra Sandsgapet AS for å dokumentere økonomisk og finansiell kapasitet. Klager, Aamodt Bygg AS, anførte at valgte leverandør ikke hadde adgang til å benytte tredjemanns ressurser i en del II-anskaffelse. Klagenemnda avviste dette kontant og la til grunn at det «er antatt i retts- og klagenemndspraksis» at slik adgang foreligger også for del II-anskaffelser. Det ble også vist til at konkurransegrunnlaget uttrykkelig åpnet for å støtte seg på andre virksomheters kapasitet og stilte konkrete dokumentasjonskrav for dette. Klagers anførsel kunne «klart ikke føre frem». Saken viser at selv om den uttrykkelige hjemmelen i FOA § 16-10 gjelder del III, vil et konsekvent utformet konkurransegrunnlag som åpner for støtte i en del II-anskaffelse bli håndhevet i samsvar med den analogiske anvendelsen av bestemmelsen [KOFA 2021/79].
Klagenemnda har imidlertid også lagt til grunn at konserntilknytning, referanser, CV-er og deltakelse i forhandlinger ikke var tilstrekkelig dokumentasjon for rådighet i en del II-anskaffelse, ettersom det manglet forpliktelseserklæring eller lignende dokumentasjon [KOFA 2011/191]. Det sentrale er ikke hvilken formell bestemmelse som anvendes, men om leverandøren faktisk rår over den støttende virksomhetens kvalifikasjoner [veileder: Støtte fra andre virksomheter].
Rekkevidden av denne analogien er likevel ikke lovfestet, og det er en åpen problemstilling hvor langt de detaljerte dokumentasjonskravene fra del III kan innfortolkes i en del II-konkurranse uten at oppdragsgiver selv har stilt et tilsvarende krav i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda har for eksempel lagt til grunn at et krav om forpliktelseserklæring ikke uten videre kan innfortolkes analogisk fra del III til del II uten at oppdragsgiver selv har inntatt et slikt dokumentasjonskrav i anskaffelsesdokumentene [KOFA 2022/924]. Spørsmålet om hvor langt denne analogien rekker, må derfor betegnes som delvis avklart – antatt, men ikke lovfestet.
KOFA-sak 2019/408 (Kongsvinger kommune) gir et praktisk eksempel på støtteadgangen i en del II-anskaffelse. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for utskifting av veglysarmaturer, kabler, tremaster og strømskap, med tildeling på laveste pris. Kvalifikasjonskravet krevde kunnskap som lysplanlegger med spesiell erfaring med LED-teknologi og elektroarbeider. Valgte leverandør Østcom AS oppga Minel Glåmdal AS som underleverandør for elektroarbeider. Klager, Nord-Norsk Elektro AS, anførte at Østcom ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Klagenemnda la til grunn at FOA § 16-10 gir adgang til å støtte seg på underleverandørers kapasitet, og tolket rettskildebildet slik at en tilsvarende adgang gjelder i del II-anskaffelser, under henvisning til langvarig nemndspraksis og Forenklingsutvalgets utredning i NOU 2014:4 side 62. Det avgjørende var at Østcom klart hadde angitt Minel som underleverandør i tilbudsskjemaet, og at konkurransegrunnlaget uttrykkelig tillot bruk av underentreprenører. Klagenemnda fant dermed at Østcom hadde adgang til å støtte seg på Minels kapasitet. Imidlertid – og dette er sakens praktiske poeng – konstaterte nemnda at den ettersendte dokumentasjonen for Minels nøkkelpersonell ikke dokumenterte verken kunnskap som lysplanlegger eller spesiell erfaring med LED-teknologi. Fagbrev som elektriker og bevis for bestått prøve som elektroinstallatør var ikke tilstrekkelig til å oppfylle det konkrete kravet. Kommunen hadde dermed brutt regelverket ved ikke å avvise Østcom, til tross for at selve støtteadgangen var lovlig. Saken viser at oppdragsgiver ved dokumentasjonsgjennomgangen faktisk må verifisere at den oppgitte støttevirksomheten oppfyller det konkrete kvalifikasjonskravet – det er ikke nok at en underleverandør er navngitt og at det åpnes for støtte i konkurransegrunnlaget [KOFA 2019/408].
Kapasitet fra flere virksomheter kan kumuleres. EU-domstolen har lagt til grunn at en økonomisk aktør kan basere seg på kapasiteten til flere enheter samtidig, også der aktøren selv bare delvis oppfyller kvalifikasjonskravet med egne ressurser, forutsatt at leverandøren dokumenterer faktisk rådighet over ressursene som samlet er nødvendige for kontraktsgjennomføringen [EU-domstolen Case C-94/12; EU-domstolen Case C-27/15]. Oppdragsgiver kan heller ikke på forhånd låse dokumentasjonsformen til bestemte juridiske konstruksjoner, for eksempel ved å kreve at støtteforholdet dokumenteres gjennom en samarbeidsavtale eller et joint venture som eneste akseptable form; det følger av direktivets system at leverandøren skal kunne bevise rådighet gjennom ulike bevismidler [EU-domstolen Case C-234/14].
En viktig begrensning i kumuleringen knytter seg likevel til kravet om at den støttende virksomheten faktisk må besitte den etterspurte kapasiteten. KOFA-sak 2024/270 illustrerer dette presist. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om oppgradering av sykkelfelt, der kvalifikasjonskravet krevde erfaring som totalentreprenør. Klagenemnda fastslo at en leverandør ikke kan aggregere erfaring fra prosjektledelse og enkeltfag hos flere underleverandører for å konstruere en samlet totalentreprenørerfaring som ingen av dem faktisk har hatt. Kumuleringen gir altså leverandøren adgang til å trekke på flere virksomheters ressurser, men forutsetter at den enkelte virksomheten bidrar med den konkrete kapasiteten den påberopes for [KOFA 2024/0360].
Et særlig spørsmål er hvordan man skal forholde seg til støtte innad i konsern. EU-domstolens dom i sak C-812/24 avklarer dette utgangspunktet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om transport og deponering av avfall, der leverandøren PreZero ville benytte sitt heleide datterselskap Valor RIB ved deponeringen. Konkurrenten Semural gjorde gjeldende at tilbudet skulle vært avvist fordi PreZero ikke hadde levert ESPD for datterselskapet. EU-domstolen fastslo at et heleid datterselskap er en «annen enhet» enn morselskapet ved anvendelsen av direktiv 2014/24 artikkel 63. Når morselskapet vil benytte datterselskapets kapasitet, foreligger det støtte på andre enheters kapasitet, og oppdragsgiver må kunne kontrollere kvalifikasjoner og avvisningsgrunner også for datterselskapet. Samtidig understreket domstolen at ESPD er et foreløpig bevismiddel og ikke det eneste tillatte. Leverandøren kan etter artikkel 60 nr. 1 bruke ethvert egnet middel for å bevise at nødvendige ressurser vil stå til rådighet. Dersom separat ESPD for den støttegivende enheten mangler, kan dette etter omstendighetene avhjelpes etter artikkel 56 nr. 3, forutsatt at nasjonal rett åpner for det, og at likebehandling og gjennomsiktighet respekteres. Dommen presiserer at konsernforholdet i seg selv ikke opphever kravet om å behandle datterselskapet som en separat enhet i anskaffelsesrettslig sammenheng [EU-domstolen Case C-812/24].
Denne avklaringen har støtte i eldre praksis om konsernforhold, hvor domstolen har fremhevet at selskapsrettslig atskillelse i et konsern ikke i seg selv er til hinder for at kvalifikasjonene tas i betraktning, men heller ikke i seg selv er tilstrekkelig til å konstatere rådighet [EU-domstolen Case C-389/92; EU-domstolen Case C-5/97]. Konsekvensen er at rene selskapsrettslige bånd – eierskap, styresammensetning eller felles varemerke – ikke alene dokumenterer at leverandøren har reell disposisjonsrett over konsernselskapets ressurser; rådigheten må godtgjøres konkret [EU-domstolen Case C-176/98; EU-domstolen Case C-812/24; EU-domstolen Case C-389/92; EU-domstolen Case C-5/97; KOFA 2011/191; KOFA 2013/130].
KOFA-sak 2013/130 (Oslo kommune) illustrerer den nasjonale anvendelsen av dette prinsippet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for TT-transport i Oslo, med en samlet estimert kontraktsverdi på 524 millioner kroner. Norgestaxi Oslo AS opplyste i tilbudet at bestillingsmottak ville bli håndtert av søsterselskapet Norgestaxi Buskerud AS, og at fakturering, oppgjør og IT-støtte ville bli håndtert av morselskapet Norgestaxi AS, men uten å legge ved noen forpliktelseserklæring eller samarbeidsavtale. Kommunen avviste Norgestaxi Oslo AS. Klagenemnda opprettholdt avvisningen og la avgjørende vekt på at den selskapsrettslige konstruksjonen i seg selv ikke ga datterselskapet rådighet over morselskapets eller søsterselskapets ressurser. Nemnda presiserte at asymmetrien i konsernforhold er rettslig relevant: mens et morselskap uten videre kan basere seg på et datterselskaps kapasitet grunnet instruksjonsretten, må det dokumenteres en rettslig forpliktelse når et datterselskap skal støtte seg på morselskapets eller søsterselskapets ressurser. Kvalitetshåndboken, ISO-sertifiseringen og konsernbeskrivelsen ble ikke ansett tilstrekkelig til å dokumentere at ressursene ville være disponible for den konkrete kontrakten. Saken viser at konsernforhold ikke er noe «frikort» – det kreves bindende dokumentasjon tilsvarende den som gjelder mellom uavhengige foretak [KOFA 2013/130].
Avgjørelsen i C-812/24 er ny og ikke fullt ut innarbeidet i norsk klagenemndspraksis, og det er derfor grunn til å utvise en viss varsomhet med å trekke for vidtgående slutninger om hvordan den vil påvirke den etablerte forståelsen av konsernstøtte i norsk rett.
Støtteadgangen er begrenset til kapasitetskrav – økonomisk/finansiell kapasitet og tekniske/faglige kvalifikasjoner. Krav til registrering eller autorisasjon som knytter seg til leverandørens egen rettslige status, må leverandøren selv oppfylle; slike krav kan ikke oppfylles ved støtte fra andre virksomheter [veileder: Hvilke kvalifikasjonskrav dette gjelder]. Grensen mot rene registreringskrav er likevel ikke alltid skarp: det er lagt til grunn at støtteadgangen også kan omfatte offentligrettslige tillatelser eller godkjenninger, forutsatt at det er den virksomheten som faktisk skal utføre tjenesten som har tillatelsen, og at leverandøren for øvrig reelt disponerer over de ressursene som er nødvendige for kontraktsgjennomføringen [KOFA 2003/9].
Adgangen til å bygge på andres kapasitet er ikke unntaksfri. For det første kan oppdragsgiver i særlige tilfeller kreve at et bestemt minstekrav oppfylles av én aktør eller et begrenset antall aktører, dersom dette er knyttet til kontraktens gjenstand og er forholdsmessig [EU-domstolen Case C-94/12]. EU-domstolen har presisert at oppdragsgiver unntaksvis kan kreve at én enkelt eller et begrenset antall økonomiske aktører oppfyller minimumsnivået for kapasitet, når dette er forbundet med og avpasset etter kontraktens gjenstand [EU-domstolen Case C-94/12; EU-domstolen Case C-27/15]. Unntaket er snevert og forutsetter en konkret begrunnelse knyttet til den aktuelle leveransen; det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver generelt ønsker å konsentrere ansvaret hos én leverandør.
For det andre er et generelt forbud mot å støtte seg på andre virksomheters kapasitet en ulovlig konkurransebegrensning [KOFA 2022/37; KOFA 2022/373; EU-domstolen Case C-642/20]. Klagenemnda har lagt dette til grunn i saker der oppdragsgiver har forsøkt å kreve at leverandøren selv skal oppfylle samtlige kvalifikasjonskrav, uten at det er identifisert noen kritiske oppgaver som kan begrunne et slikt krav [KOFA 2022/37; KOFA 2022/373].
For det tredje rekker ikke støtteadgangen til å omforme selve innholdet i kvalifikasjonskravet. Der kravet er formulert som en bestemt rolle – for eksempel erfaring som totalentreprenør – kan ikke leverandøren dekke kravet ved støtte fra en underleverandør som bare har hatt en annen rolle i tilsvarende prosjekter, som rådgiver eller prosjekterende.
KOFA-sak 2023/182 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten) er den sentrale avgjørelsen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for totalentreprise for oppgradering av sykkelfelt i Ullevålsveien, estimert til 55 millioner kroner. Kvalifikasjonskravet krevde at minst ett referanseprosjekt skulle ha vært totalentreprise basert på NS 8407. Klager Trasé AS manglet selv erfaring som totalentreprenør og forsøkte å dekke kravet ved å støtte seg på underleverandøren Multiconsult Norge AS. Problemet var at Multiconsult bare hadde vært prosjekterende rådgiver for totalentreprenøren Risa AS i det påberopte referanseprosjektet «Bussveien Stavanger» – Multiconsult hadde aldri selv hatt rollen som totalentreprenør. Klagenemnda tolket kravet slik at en normalt påpasselig leverandør måtte ha forstått at det krevdes erfaring i nettopp rollen som totalentreprenør, ikke som rådgiver eller prosjekterende for en totalentreprenør. At Trasé selv ved tilbudsinngivelse hadde erkjent at selskapet ikke hadde gjennomført kontrakter etter NS 8407, ble tillagt vekt som en indikasjon på denne forståelsen. Avvisningen av Trasé AS var dermed rettmessig. Saken viser at støtteadgangen ikke kan brukes til å utvide kravet til også å omfatte andre roller i tilsvarende kontraktstype – den støttende virksomheten må ha den konkrete erfaringen kravet etterspør [KOFA 2023/182; KOFA 2023/182; KOFA 2024/0360].
Tilsvarende kan ikke leverandøren aggregere delvis erfaring fra prosjektledelse og enkeltfag hos flere underleverandører for å konstruere en samlet totalentreprenørerfaring som ingen av dem faktisk har hatt [KOFA 2024/0360]. Dette illustrerer en gjennomgående grense i regelverket: støtteadgangen erstatter mangel på egne ressurser, men kan ikke brukes til å endre selve gjenstanden for kvalifikasjonskravet.
Reglene om støtte fra andre virksomheter etter FOA § 16-10 gjelder for kvalifikasjonsfasen. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse analogisk i evalueringsfasen, der tildelingskriteriene vurderes [KOFA 2018/86; KOFA 2018/347; KOFA 2022/179]. En underleverandør som leverandøren nevner i tilbudet i forbindelse med tildelingskriterier, men ikke bruker til å oppfylle et kvalifikasjonskrav, utløser dermed ikke krav om forpliktelseserklæring etter § 16-10.
KOFA-sak 2018/86 (Skjervøy kommune) belyser dette skillet. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for vintervedlikehold av kommunale veier og plasser. Leverandøren Skjervøy Park og Anleggsservice AS (SPA) hadde i sitt ESPD krysset av for at selskapet ikke ville benytte underleverandører, og var vurdert til å oppfylle kvalifikasjonskravene på selvstendig grunnlag. Konkurrenten Hofsøy Mekaniske AS (HM) anførte at SPA burde vært avvist fordi det manglet ESPD og forpliktelseserklæring fra underleverandører. Klagenemnda avviste denne anførselen og presiserte at kravene til ESPD-skjema og forpliktelseserklæring etter forskriften bare gjelder underleverandører som leverandøren støtter seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Når leverandøren selv oppfyller kravene med egne ressurser, er det ikke avvisningsgrunnlag at det finnes underleverandører i utførelsesfasen uten tilhørende forpliktelseserklæring. Saken er også instruktiv for omgjøringsproblematikken: kommunen hadde opprinnelig lovlig avvist HM fordi opsjonsavtaler for nødvendig utstyr var datert ni dager etter tilbudsfristen, men omgjorde deretter tildelingen slik at HM likevel ble tildelt kontrakten. Klagenemnda konstaterte at omgjøringen var ulovlig, ettersom den opprinnelige avvisningen var rettmessig og forutsetningen for omgjøring – at tildelingsbeslutningen var i strid med regelverket – dermed ikke var oppfylt [KOFA 2018/86].
Ikke enhver bruk av andre virksomheter i kontraktsgjennomføringen utløser reglene om støtte fra andre virksomheter i FOA § 16-10. Grensen mellom støtte til å oppfylle kvalifikasjonskrav og ordinær underleverandørbruk i selve utførelsen er en av de mest praktisk viktige grensesonene i dette regelsettet, og rettstilstanden er etter gjeldende praksis bare delvis avklart.
Utgangspunktet er at forpliktelseserklæring og ESPD fra en annen virksomhet bare er påkrevd når leverandøren faktisk støtter seg på virksomhetens kapasitet for å oppfylle et kvalifikasjonskrav. Bruk av underleverandør i selve kontraktsutførelsen utløser ikke i seg selv krav om forpliktelseserklæring [KOFA 2018/86; KOFA 2018/347; KOFA 2012/248; KOFA 2015/121; KOFA 2016/44; KOFA 2016/18; KOFA 2016/162; KOFA 2011/330; KOFA 2020/272; LB-2016-36768; 16-036768ASK-BORG; KOFA 2021/119; KOFA 2023/993; KOFA 2015/33; KOFA 2021/119; KOFA 2018/398]. Dersom leverandøren selv oppfyller kvalifikasjonskravene med egne ressurser, plikter den ikke å legge frem forpliktelseserklæringer for underleverandører som bare skal delta i utførelsen [KOFA 2012/248; KOFA 2011/330]. Et illustrerende eksempel er en sak hvor klagenemnda fremhevet at bruk av underleverandører til utførelsen av kontrakten ikke er det samme som å støtte seg på andre foretak for å bli kvalifisert – avvisningsplikten forutsetter at et faktisk kvalifikasjonskrav ikke er oppfylt, ikke at det finnes en underleverandør i bildet [KOFA 2016/44].
Grensen går også mot rent ordinært kjøp av varer eller innsatsfaktorer. Kjøp av utstyr fra en forhandler er ikke støtte fra annen virksomhet i anskaffelsesrettslig forstand, og utløser derfor ikke krav om forpliktelseserklæring [KOFA 2023/993; KOFA 2023/993; KOFA 2023/0993; KOFA 2018/398].
KOFA-sak 2023/993 (Forsvarsbygg) er den sentrale illustrasjonen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om vintervedlikehold av fjellveier i Troms og Finnmark. Klager J R Nordli & Sønner Transport AS anførte blant annet at valgte leverandør måtte ha levert ESPD og forpliktelseserklæring for en traktorforhandler som leverandøren hadde kjøpt ny traktor fra. Klagenemnda avviste dette kontant og konstaterte at leverandøren hadde gjennomført «et ordinært kjøp av traktor fra en traktorforhandler». Forhandleren var en ren leverandør av innsatsfaktorer – ikke en virksomhet leverandøren støttet seg på for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Bestemmelsene om støtte fra andre virksomheter kom dermed ikke til anvendelse. Saken har også en annen viktig dimensjon: klager anførte at et miljøkrav om euroklassifisering av maskinparken – plassert i ytelsesbeskrivelsen, ikke i kvalifikasjonskravene – måtte innfortolkes i kvalifikasjonskravet om kapasitet. Klagenemnda avviste dette under henvisning til at krav som er plassert i ytelsesbeskrivelsen, er fremtidsrettede og mangler dokumentasjonskrav, normalt må forstås som kontraktsvilkår, ikke som kvalifikasjonskrav eller tildelingskriterier. Oppdragsgivers egen kravplassering er med andre ord avgjørende for hvilke dokumentasjonsplikter som inntrer [KOFA 2023/993; KOFA 2023/993].
Der et selskap allerede er fusjonert inn i leverandørens eget rettssubjekt før tilbudstidspunktet, er det heller ikke tale om støtte fra en annen virksomhet i det hele tatt – ressursene tilhører da leverandøren selv, og forpliktelseserklæring etter FOA § 16-10 er ikke nødvendig [KOFA 2021/119].
En annen praktisk viktig avgrensning gjelder plasseringen av kravet i konkurransedokumentene. Krav som er formulert i kravspesifikasjonen eller ytelsesbeskrivelsen – og altså ikke som et kvalifikasjonskrav – utløser ikke i seg selv krav om forpliktelseserklæring etter FOA § 16-10. I en sak om et kompetansekrav etter NS 3910 var det avgjørende for utfallet at kravet var plassert i kravspesifikasjonen og ikke formulert som et kvalifikasjonskrav; plasseringen av kravet i konkurransegrunnlaget var rettslig avgjørende for hvilke dokumentasjonsplikter som inntrådte i den konkrete saken [KOFA 2020/473]. Tilsvarende er miljøkrav plassert i ytelsesbeskrivelsen ikke ansett å utløse plikt til forpliktelseserklæring, ettersom kravet ikke var formulert som et kvalifikasjonskrav om kapasitet [KOFA 2023/993; KOFA 2023/0993].
Reglene om underleverandører som bare benyttes i selve kontraktsgjennomføringen – uten at leverandøren støtter seg på dem for å oppfylle kvalifikasjonskrav – er dessuten regulert noe annerledes enn støttereglene. Opplysninger som oppdragsgiver etterspør om planlagt bruk av slike underleverandører, jf. FOA § 19-2, utløser ikke det samme dokumentasjonskravet som gjelder underleverandører brukt til å oppfylle kvalifikasjonskrav [KOFA 2024/1092; KOFA 2018/398]. Klagenemnda har videre lagt til grunn at opplysninger om planlagt bruk av underleverandører ikke nødvendigvis binder leverandøren under kontraktsgjennomføringen, når konkurransegrunnlagets ordlyd viser til hva leverandøren «planlegger» å gjøre, snarere enn en bindende forpliktelse [KOFA 2023/0857; KOFA 2024/0192; KOFA 2024/192].
Selv om hovedlinjene i denne grensedragningen er relativt klare – egen kapasitet og ordinære innkjøp faller utenfor, mens reell støtte til å dekke et kvalifikasjonskrav faller innenfor – gjenstår gråsoner, særlig der leverandøren benytter en underleverandør som både bidrar med kapasitet knyttet til et kvalifikasjonskrav og utfører deler av selve leveransen. I slike blandede tilfeller må grensen trekkes konkret ut fra hva underleverandøren faktisk bidrar med i kvalifikasjonsvurderingen, og rettstilstanden på dette punktet er delvis avklart snarere enn ferdig utmeislet.
En ytterligere nyansering gjelder omfanget av forpliktelsene. Plikten til å levere forpliktelseserklæring fra støttende virksomheter oppstår bare for de fagområdene som faktisk omfattes av kvalifikasjonskravet. Dersom leverandøren bruker en underleverandør til fagområder som faller utenfor det som er formulert som kvalifikasjonskrav, utløser dette ikke krav om forpliktelseserklæring [KOFA 2025/1015; KOFA 2025/1015].
KOFA-sak 2025/1015 (Rogaland fylkeskommune) illustrerer denne grensen tydelig. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for totalentreprise til bygging av ny gang- og sykkelvei. Kvalifikasjonskravet krevde erfaring fra fire spesifikke fagområder – modellbasert prosjektering, natursteinsmur, fjellsprenging og sikring av fjellskjæring, og veibygging. Klager Rørheim Maskin AS anførte at valgte leverandør Grunn-Service AS skulle vært avvist fordi det manglet forpliktelseserklæring fra underleverandørene Multiconsult AS (geologi) og Rogaland Elektro AS (elektro). Klagenemnda avviste anførselen ettersom geologi og elektro ikke var blant de fagområdene som var opplistet i kvalifikasjonskravet. At valgte leverandør benyttet underleverandører til disse feltene, utløste derfor ingen plikt til forpliktelseserklæring. Saken viser at kvalifikasjonskrav ikke kan tolkes utvidende: plikten til å levere forpliktelseserklæring fra støttende virksomheter er strengt betinget av at de aktuelle fagområdene faktisk er dekket av kravet slik det er formulert i konkurransegrunnlaget [KOFA 2025/1015].
Selv om leverandøren i utgangspunktet fritt kan velge å bygge på andre virksomheters kapasitet, er selve retten betinget av at leverandøren kan dokumentere at ressursene faktisk står til disposisjon ved kontraktsgjennomføringen. Det er ikke tilstrekkelig med formell tilknytning; det kreves reell rådighet over de nødvendige ressursene [EU-domstolen Case C-176/98; EU-domstolen Case C-94/12; EU-domstolen Case C-27/15; EU-domstolen Case C-234/14; LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2; KOFA 2011/166; KOFA 2012/50; KOFA 2013/130; KOFA 2014/102; KOFA 2014/73; KOFA 2014/81; KOFA 2009/242; LG-2020-143650; LE-2022-122075; veileder: Krav til dokumentasjon av rådighet]. Dette kravet er selve kjernen i regelverket om støtte fra andre virksomheter, og de fleste tvistene for klagenemnda og domstolene dreier seg nettopp om dette spørsmålet. Oppdragsgivers vurdering av om kapasitetskravet er oppfylt, herunder gjennom støtte fra andre, ligger for øvrig innenfor et innkjøpsfaglig skjønn som bare kan overprøves ved feil faktum, usaklighet eller uforsvarlighet [KOFA 2005/121; KOFA 2011/166].
Dokumentasjonen kan ha ulike former – forpliktelseserklæring, støtteerklæring, solidaransvarserklæring eller annen likeverdig dokumentasjon som viser bindende rådighet. Oppdragsgiver kan ikke låse dokumentasjonsformen til én bestemt type [EU-domstolen Case C-234/14; KOFA 2013/130; KOFA 2010/103; KOFA 2015/46; veileder: Krav til dokumentasjon av rådighet]. Det avgjørende er at dokumentasjonen viser at det støttende foretaket faktisk har forpliktet seg overfor leverandøren til å stille de nødvendige ressursene til rådighet; fremleggelse av CV-er, referanser og opplysninger om kvalitetssystem alene er ikke tilstrekkelig [KOFA 2011/224; KOFA 2025/0651; KOFA 2011/333]. Klagenemnda har i en konkret sak akseptert en udatert og usignert erklæring fra et kjedekontor som tilstrekkelig og relevant dokumentasjon, ettersom den konkret bekreftet at leverandøren ville få tilgang til nødvendig tilleggskapasitet og konkurransegrunnlagets dokumentasjonskrav ikke klart utelukket slik dokumentasjon [KOFA 2010/103].
Kravene til innholdet er likevel ikke ubetydelige. En erklæring fra et støtteforetak må angi hvilke ressurser som stilles til rådighet, hvordan dette skal skje, i hvilken periode og med hvilke rettsvirkninger. Generelle eller vage garantierklæringer er ikke tilstrekkelig [KOFA 2012/50; KOFA 2011/333; KOFA 2025/0651]. Generell informasjon om underleverandørens totale kapasitet er heller ikke nok; det avgjørende er rådighet over den konkrete kapasiteten kontrakten faktisk krever [KOFA 2011/333; KOFA 2025/0651]. Navngivelse av underleverandører, alene, er ikke tilstrekkelig dokumentasjon, og det samme gjelder opplysning om at leverandøren har innhentet tilbud fra aktører uten at det foreligger et bindende tilsagn [KOFA 2012/50; KOFA 2014/102]. Tilsvarende er CV-er og oppdragsdokumenter fra en underleverandør, uten forpliktelseserklæring eller tilsvarende bindende dokumentasjon, ikke tilstrekkelig for å vise rådighet [KOFA 2014/102; KOFA 2014/116].
Det mangler etter det tilgjengelige kildematerialet en autoritativ Høyesteretts- eller lagmannsrettsavgjørelse som fastslår et presist minsteinnhold i forpliktelseserklæringen under gjeldende FOA § 16-10. Klagenemndspraksis gir likevel holdepunkter for at erklæringen som et minimum må identifisere de konkrete ressursene som stilles til rådighet, angi at forpliktelsen gjelder for den aktuelle kontrakten, og dekke den perioden som er relevant for kontraktsoppfyllelsen. Spørsmålet om en comfort letter fra morselskap er tilstrekkelig, behandles nærmere i avsnitt 4.3.4 nedenfor.
Motsatt kan dokumentasjonskravet være oppfylt der leverandøren viser til en underleverandørs sentrale godkjenning eller tiltaksklasse, kombinert med dokumentasjon for reell rådighet over godkjenningen. KOFA-sak 2022/76 (Sortland kommune) illustrerer dette. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for totalentreprenør til prosjektering og oppføring av Lamark Sykehjem, estimert til 220 millioner kroner og strukturert som en samspillsentreprise i to faser. Kvalifikasjonskravet krevde at leverandøren oppfylte vilkårene for å erklære ansvarsrett i nødvendige tiltaksklasser. Valgte leverandør Consto Nord AS hadde støttet seg på underleverandørene Elektro Installasjon AS (utførende elektro) og Consto Bergen AS, begge med samspillserklæringer og ESPD-skjema. Samspillserklæringene forpliktet underleverandørene til å stille «nødvendige ressurser til disposisjon» for å oppfylle alle kontraktsforpliktelser. Etter tildeling innhentet kommunen ytterligere dokumentasjon som viste at Elektro Installasjon AS ved behov kunne erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 3 under faglig ledelse fra en ressursperson i Consto Bergen AS. Klagenemnda fant ingen rettslige innvendinger mot dette: samspillserklæringene og ESPD-skjemaene samlet sannsynliggjorde evnen til å erklære ansvarsrett i de nødvendige tiltaksklassene. Den etterfølgende klargjøringen av samspillet mellom selskapene utgjorde ikke en forbedring av tilbudet etter FOA § 23-5, ettersom begge underleverandørene allerede var bundet gjennom samspillserklæringene. Saken er også prinsipiell fordi den tydeliggjør hvordan kvalifikasjonskrav knyttet til fremtidig ansvarsrett skal tolkes i samspillsentrepriser: det avgjørende er hva «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» med kjennskap til prosjektet ville forvente om nødvendig tiltaksklasse, selv om endelig tiltaksklasse ikke var fastsatt ved tilbudstidspunktet [KOFA 2022/76].
Dokumentasjonen av rådighet må foreligge ved tilbudsfristens, eventuelt søknadsfristens, utløp [LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2; LG-2020-143650; LE-2022-122075; LE-2021-130025]. Dette henger sammen med det alminnelige prinsippet om at kvalifikasjonskrav skal være oppfylt og dokumentert på dette tidspunktet. En leverandør som støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskrav, må dokumentere rådighet over ressursene i tilbudet, det vil si innen tilbudsfristen [KOFA 2023/802]. En senere etablering av selskap eller ansettelse av personell kan ikke reparere manglende oppfyllelse på søknadstidspunktet [LE-2022-122075]. Spørsmålet om ettersending og supplering av dokumentasjonen behandles nærmere i avsnitt 4.4.
Agder lagmannsrett i LA-2015-189076-2 illustrerer de alvorlige konsekvensene av å mangle dokumentasjon ved tilbudsfristen. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for renovasjonstjenester i fem kommuner i Vest-Telemark. Telemark Godslinjer AS (TG) hadde det laveste tilbudet, men hadde i tilbudet bare nevnt Gundersen Transport AS som reserveleverandør for utstyr, uten nærmere dokumentasjon for at TG reelt disponerte over dette foretakets ressurser. Etter klage fra konkurrenten Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS annullerte oppdragsgiver Renovest IKS den opprinnelige tildelingen og innhentet deretter en forpliktelseserklæring fra Gundersen Transport, før kontrakten ble tildelt TG på nytt. Lagmannsretten fastslo at dokumentasjonskravet ikke var oppfylt ved tilbudsfristen: relevant dokumentasjon manglet helt, og den etterfølgende innhentingen av forpliktelseserklæring var ikke lovlig supplering etter forskriften § 21-4 (2006-forskriften), men en vesentlig endring etter tilbudsfristens utløp. Retten viste til EU-domstolens dom i sak C-387/14, som etter rettens syn ga «betydelig støtte» for at slike tilsagn ikke kan ettersendes uten å krenke likebehandlings- og gjennomsiktighetsprinsippene. TG skulle ha vært avvist. Konsekvensen var at Renovest ble dømt til å betale 5 250 000 kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse til Sunde, som ville fått kontrakten dersom korrekt avvisning hadde skjedd. Dommen er et tydelig signal om at manglende rådighet over underleverandørressurser ved tilbudsfristen ikke kan repareres i etterkant – og at ulovlig unnlatelse av avvisning kan utløse betydelig erstatningsansvar [LA-2015-189076-2].
Det er verdt å merke seg at konkurransegrunnlaget unntaksvis kan åpne for at kvalifikasjonskrav oppfylles på et senere tidspunkt enn tilbudsfristen, men dette må fremgå klart av anskaffelsesdokumentene [KOFA 2023/716; KOFA 2009/283; KOFA 2019/597].
Et gjennomgående tema i praksis er at en morselskapsgaranti eller støtteerklæring som bare gjelder en kortere periode enn kontraktsperioden, ikke er tilstrekkelig dokumentasjon for rådighet i hele kontraktsperioden.
KOFA-sak 2022/115 (Kirkenes Storkjøkken AS) er den sentrale illustrasjonen av dette. Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for matutkjøringstjenester med kontraktsvarighet på tre år med opsjon på to års forlengelse. Valgte leverandør Fretex Miljø AS hadde svak egenkapital og vedla en morselskapsgaranti, men garantien var begrenset til perioden frem til årsregnskapet for 2022 ble avgitt og var ikke særskilt knyttet til kontraktsforpliktelsene. Kontraktsperioden var inntil fem år. Klagenemnda konstaterte at garantien ikke tilfredsstilte dokumentasjonskravet for bruk av støttende foretak, og at innklagede brøt FOA § 9-5 første ledd bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør. Saken viser at en morselskapsgaranti som støttedokumentasjon for oppfyllelse av økonomisk kvalifikasjonskrav må dekke kontraktsperioden i sin helhet og være tilstrekkelig spesifikt knyttet til kontraktsforpliktelsene – en tidsbegrenset garanti uten slik kobling er ikke tilstrekkelig [KOFA 2022/115; KOFA 2022/1152].
Tilsvarende er en støtteerklæring som gjelder utførelsesforpliktelser, men ikke dekker økonomisk kapasitet, ikke tilstrekkelig når leverandøren nettopp trenger støtte for økonomisk og finansiell kapasitet [KOFA 2020/658].
Ved konsernintern støtte i motsatt retning – der et datterselskap ønsker å støtte seg på morselskapet eller et søsterselskap – må det dokumenteres en rettslig forpliktelse fra den støttende enheten. Morselskapets alminnelige instruksjonsrett over datterselskapet slår ikke automatisk igjennom i motsatt retning, og gir derfor ikke i seg selv datterselskapet rådighet over morselskapets ressurser [KOFA 2013/130].
En morselskapsgaranti kan godtas som dokumentasjon for et økonomisk kvalifikasjonskrav når konkurransegrunnlaget åpner for dette, og garantien gir reell tilgang til ressurser [KOFA 2019/379; KOFA 2020/271; KOFA 2013/19]. Spørsmålet om en comfort letter fra morselskapet oppfyller dokumentasjonskravet, er imidlertid bare delvis avklart. Praksis varierer fra tilfeller der strenge krav stilles – herunder at erklæringen må dekke hele kontraktsperioden og angi konkrete ressurser – til en mer fleksibel tilnærming der innholdet i brevet vurderes som en helhet. Det mangler en tydelig norsk rettsregel om et bestemt minimumsinnhold for slike erklæringer, men de generelle kravene til konkretisering og varighet gjelder [KOFA 2015/46; KOFA 2022/115; KOFA 2022/1152].
Kontrastert med den tidsbegrensede garantien i KOFA-sak 2022/115 (Kirkenes Storkjøkken AS) omtalt ovenfor, viser klagenemndspraksis at en morselskapsgaranti som faktisk dekker hele kontraktsperioden og er dokumentert i tilbudet, er akseptabel. I en sak godtok klagenemnda at oppdragsgiver innhentet kredittvurdering av morselskapet etter tilbudsfrist for å kontrollere en morselskapsgaranti som allerede var dokumentert i det opprinnelige tilbudet – dette var ikke tilbudsforbedring, men lovlig kontroll av en allerede fremlagt kvalifikasjon [KOFA 2019/379].
En forpliktelseserklæring fra et støtteforetak må dessuten være gyldig og bindende ved tilbudsfristens utløp for å kunne legges til grunn. Oppdragsgiver har ikke plikt til å akseptere en erklæring når signatarens fullmakt ikke fremgår [KOFA 2013/143].
Leverandøren må identifisere de støttende virksomhetene og opplyse i hvilken grad den vil støtte seg på dem. Ved teknisk og faglig kompetanse må det angis konkret hvilken kompetanse som stilles til rådighet [LE-2022-122075; veileder: Hvilke kvalifikasjonskrav dette gjelder]. Manglende formell dokumentasjon for støtteforholdet innebærer at oppdragsgiver ikke kan medregne andre foretaks ressurser og referanser [KOFA 2019/468; KOFA 2011/224; KOFA 2012/75].
Når leverandøren støtter seg på en underleverandørs kapasitet, må det dokumenteres at ressursene faktisk vil bli brukt i den relevante delen av kontrakten. En ren formell henvisning til en annen virksomhets sertifisering, uten at det er koblet til hvordan sertifiseringen faktisk skal komme til anvendelse i kontraktsutførelsen, er ikke tilstrekkelig [KOFA 2022/1646; KOFA 2023/307; KOFA 2023/0377]. Når leverandøren støtter seg på andre virksomheters kapasitet for faglig erfaring, må dokumentasjonen vise hvilken eller hvilke virksomheter som faktisk skal utføre de kvalifikasjonskrevende tjenestene [KOFA 2023/99].
Organisasjonsformen alene gir ikke rådighet. Et samvirkeforetak har for eksempel ikke automatisk rådighet over medlemmenes kapasitet, med mindre dette følger uttrykkelig av vedtekter eller avtaler [KOFA 2023/0802; KOFA 2023/802]. Klagenemnda avviste i en sak et forsøk fra et samvirkeforetak på å bygge kvalifikasjon på medlemsbutikkenes ressurser uten at det forelå forpliktelseserklæring eller vedtektsmessig grunnlag for slik rådighet. Tilsvarende kan et rent formidlingsforetak uten egne leveranseressurser ikke oppfylle et materielt erfaringskrav ved å vise til administrativ erfaring alene [KOFA 2023/802; KOFA 2023/0802].
Innleid personell kan bare likestilles med egne ansatte dersom innleieavtalen faktisk er inngått på tilbudstidspunktet. Planer om fremtidig ansettelse eller innleie, uten dokumentert disponibilitet, er ikke tilstrekkelig [KOFA 2023/473; KOFA 2023/716; KOFA 2023/0546].
Et særlig spørsmål oppstår når den oppgitte underleverandøren selv er avhengig av en tredje virksomhet for å oppfylle kvalifikasjonskravet. I slike tilfeller må leverandøren ha rådighet over også denne tredje virksomheten (indirekte støtte), slik at kravet til rådighet over nødvendige ressurser er oppfylt og hele støttekjeden er dokumentert [KOFA 2023/0473].
I konsernforhold kan det forekomme at personell er ansatt i morselskapet og utleid til datterselskaper, eller at kjøretøy og utstyr eies av morselskapet men brukes av konsernselskaper i den daglige driften. Spørsmålet er da om ressursene tilhører morselskapet eller datterselskapet for kvalifikasjonsformål.
KOFA-sak 2023/192 (Hå, Time, Klepp og Sola kommuner) gir veiledning. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om innsamling av husholdningsavfall for fire kommuner på Jæren, med en estimert kontraktsverdi på 30–40 millioner kroner per år. Renovasjonen Næring AS leverte tilbud og oppga morselskapet Renovasjonen IKS som underleverandør for oppfyllelse av erfaringskravet, med ESPD-skjema vedlagt for morselskapet. Klager ble innledningsvis utpekt som vinner, men ble deretter avvist fordi oppdragsgiver mente at referanseprosjektene i realiteten tilhørte datterselskapet Renovasjonen Egenregi AS, og at det manglet forpliktelseserklæring fra dette selskapet. Klagenemnda var uenig med oppdragsgiver på begge punkter. For det første konstaterte nemnda at renovatørene var ansatt i morselskapet og utleid til datterselskapet, at kjøretøy var eid av morselskapet, og at støttefunksjoner som ordrekontor, logistikk og teknisk ledelse var plassert i morselskapet. Erfaringen var derfor knyttet til ressurser i Renovasjonen IKS, uavhengig av at datterselskapet fremstod som utøvende enhet. Det forelå «ingen rettslige innvendinger» mot at morselskapet ble angitt som leverandør for referanseprosjektene. For det andre la nemnda vekt på at morselskapet hadde levert ESPD i konkurransen – noe som utgjorde «et uttrykk for at underleverandøren har ment å avgi en form for støtte» – og at løsningsbeskrivelsen klart viste at gjennomføringen forutsatte tett samarbeid med morselskapet. Oppdragsgiver pliktet å gi klager anledning til å fremlegge forpliktelseserklæring, og avvisningen var uberettiget. Saken viser at i konsernforhold der personell og ressurser formelt er ansatt eller eid i morselskapet, kan referanseerfaringen knyttes til morselskapet selv om et datterselskap har vært den utøvende enheten [KOFA 2023/192].
Der leverandøren støtter seg på en annen virksomhets kapasitet for å oppfylle krav til utdanning, faglige kvalifikasjoner eller relevant faglig erfaring, følger det av FOA § 16-10 at den støttende virksomheten skal utføre den delen av tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet som krever slike kvalifikasjoner [veileder: Forpliktelse til å utføre bestemte arbeider og tje; EU-domstolen Case C-642/20]. Plikten knytter seg til den delen av leveransen hvor kvalifikasjonene faktisk er nødvendige, og oppdragsgiver kan sikre etterlevelsen ved å ta utførelsesplikten inn som et kontraktskrav [veileder: Forpliktelse til å utføre bestemte arbeider og tje]. Dette prinsippet henger nøye sammen med kravet om reell rådighet: det er lite som taler for at leverandøren reelt disponerer over en kompetanse som ikke faktisk kommer til anvendelse i utførelsen.
Dokumentasjonskravene til støtteerklæringen er behandlet i avsnitt 4.3 fra et materiellrettslig perspektiv. I det følgende behandles de prosessuelle spørsmålene som oppstår i praksis – særlig adgangen til å supplere eller ettersende forpliktelseserklæringer, og grensedragningen mot forbudt tilbudsforbedring.
Ettersending og supplering av forpliktelseserklæring er bare lovlig der tilbudet allerede inneholder objektive holdepunkter for at leverandøren mente å støtte seg på aktuelle ressurser og at disse mente å stille seg til rådighet. Ettersending som introduserer en ny støtteenhet eller en ny realitet er forbudt som tilbudsforbedring [LE-2021-130025; LG-2020-143650; LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2; KOFA 2021/2068; KOFA 2018/526; KOFA 2016/167; KOFA 2017/67; KOFA 2017/75; KOFA 2022/31; LE-2022-19926; veileder: Kvalifikasjonskrav; KOFA 2023/473; KOFA 2023/0473; KOFA 2025/1673; KOFA 2025/1746; KOFA 2020/515; KOFA 2024/139; KOFA 2023/716; KOFA 2022/1593; KOFA 2025/0172].
For ettersending av forpliktelseserklæringer må det allerede av tilbudet fremgå at leverandøren faktisk vil støtte seg på de oppgitte virksomhetene, og at virksomhetene har ment å avgi støtte. Opplysninger om navngitte underleverandører alene er ikke nok [LE-2021-130025; veileder: Kvalifikasjonskrav]. Rekkevidden av suppleringsadgangen er snever og gir ikke adgang til å fremlegge helt ny dokumentasjon der relevant dokumentasjon mangler fullstendig ved tilbudsfristen [LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2; LG-2020-143650].
Eidsivating lagmannsrett i LE-2021-130025 gir en instruktiv illustrasjon av hvor denne grensen går. Saken gjaldt en anskaffelse der Stange kommune tillot Ecosør AS å ettersende forpliktelseserklæringer fra underleverandører etter tilbudsfristens utløp. Ecosør hadde oppgitt underentreprenører ved navn i tilbudet, men hadde i ESPD-skjemaet ikke opplyst at selskapet ville støtte seg på andre for å oppfylle kvalifikasjonskrav knyttet til ansvarsretter. I tillegg hadde Ecosør ikke bindende avtaler med de aktuelle underleverandørene ved tilbudsfristen – de oppførte virksomhetene var ifølge bevisførselen i tingretten ikke engang kjent med at de var oppført i tilbudet. Lagmannsretten sluttet seg til tingrettens vurdering og konstaterte at det verken fremgikk at Ecosør hadde bundet seg til å bruke de aktuelle ressursene, eller at underleverandørene hadde ment å stille ressursene til rådighet. At Ecosør i praksis avventet kontraktsinngåelse før endelige avklaringer med underentreprenørene, underbygget at nødvendig forpliktelse ikke forelå. Retten la videre vekt på at kommunen i svar på spørsmål 53 i konkurransegrunnlaget uttrykkelig hadde presisert at forpliktelseserklæring skulle vedlegges tilbudet, og at ettersending ikke var tillatt. Ettersendingen innebar dermed en forbedring av tilbudet i strid med FOA § 23-5 annet ledd, og saken ble kontrastert mot det at manglende binding til bestemte underleverandører ga prismessig og konkurransemessig fleksibilitet – en fordel overfor andre tilbydere som hadde innrettet seg. Lagmannsretten opprettholdt den midlertidige forføyningen som forbød kommunen å inngå kontrakt med Ecosør. Saken viser at navngivelse av underleverandører basert på innhentede pristilbud ikke alene gir objektive holdepunkter for et støtteforhold – og at oppdragsgiver som i konkurransegrunnlaget stenger for ettersending, ikke kan gå tilbake på dette [LE-2021-130025].
Spørsmålet om hva som utgjør tilstrekkelige «objektive holdepunkter» i tilbudet, er bare delvis avklart i praksis. De støttende virksomhetene trenger ikke nødvendigvis være navngitt i det opprinnelige tilbudet, dersom tilbudet som helhet gir objektive holdepunkter for støtteforholdet [KOFA 2021/2068]. Omvendt kan feil avkrysning i ESPD – for eksempel at leverandøren har krysset av for at den ikke støtter seg på andre virksomheter – ikke nødvendigvis være avgjørende, dersom øvrige tilbudsdokumenter samlet og objektivt viser støtteforholdet [KOFA 2018/526]. Men en generell ESPD-avkrysning om at leverandøren ikke støtter seg på andre virksomheter, bekrefter ikke at alle kvalifikasjonskrav er oppfylt, og er i seg selv ikke et tilstrekkelig holdepunktsgrunnlag for å åpne for ettersending [KOFA 2022/1593].
KOFA-sak 2021/2068 (Vestfold og Telemark fylkeskommune) er den avgjørelsen som har gått lengst i å akseptere at virksomhetene ikke trenger å være navngitt eksplisitt. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver på fylkesveinettet, med kontraktsvarighet på fem år og opsjon på tre år. Valgte leverandør Norvei AS hadde det beste tilbudet på pris, men etter begjæring om midlertidig forføyning fra klager Veidekke Industri AS fremkom det at referanselisten ikke tydelig skilte mellom egne og underleverandørers arbeider. Oppdragsgiver omgjorde tildelingen og ba Norvei AS ettersende forpliktelseserklæringer, ESPD-skjemaer og firmaattester fra tre selskaper – Hermansen Maskin AS, H Hannevold Transport AS og enkeltpersonforetaket Rustad – alle tilknyttet eierne av Norvei AS. Selskapene var ikke navngitt i det opprinnelige tilbudet.
Klagenemnda vurderte saken i lys av EU-domstolens avgjørelse i sak C-387/14 (Esaprojekt) og konstaterte at avgjørende er om det «objektivt sett fremgikk» av tilbudet at leverandøren støttet seg på og rådet over de aktuelle ressursene. Nemnda fant at Norvei AS i tilbudets beskrivelse under «Gjennomføringsevne» eksplisitt hadde vist at selskapet ville trekke på «ressursene fra eierne i Norvei» utover innleide kjøretøy, og at selskapet var beskrevet som en sammenslutning av tre tidligere enkeltstående entreprenører med formål om å «samle kreftene». Selv om selskapene ikke var navngitt, var den naturlige forståelsen av tilbudet at referansekontraktene hadde en tilsvarende organisering. For spørsmålet om rådighet la nemnda vekt på at signatarene på tilbudet selv hadde kompetanse til å binde sine respektive selskaper: Arild Hermansen eide Hermansen Maskin AS gjennom et holdingselskap og hadde signert tilbudet, Arne Mathias Rustad eide enkeltpersonforetaket alene og hadde signert, og Nils Terje Hannevold eide 50 prosent av H Hannevold Transport AS, var daglig leder og hadde signert tilbudet. Klagenemnda konkluderte med at ettersendingen av forpliktelseserklæringer og ESPD-skjemaer ikke utgjorde en forbedring av tilbudet etter FOA § 23-5 annet ledd. Saken illustrerer at tilbudets helhetlige innhold – herunder beskrivelser av organisering, bakgrunn for selskapsetablering og signatarenes rolle – kan gi tilstrekkelige objektive holdepunkter for et støtteforhold, selv der selskapene ikke er eksplisitt navngitt [KOFA 2021/2068].
Terskelen for hva som utgjør tilstrekkelige objektive holdepunkter er neppe ulik for forskjellige typer kvalifikasjonskrav, men den konkrete vurderingen vil naturlig nok måtte knyttes til den dokumentasjonen som faktisk er levert – CV-er, referanser, organisasjonskart og lignende. Det er ikke klart avgjort om terskelen i praksis varierer mellom økonomisk og teknisk støtte.
Når tilbudet klart viser at leverandøren støtter seg på en bestemt virksomhet, kan oppdragsgiver gå i dialog og innhente supplerende dokumentasjon – for eksempel en formalisert forpliktelseserklæring – uten at tilbudet endres, forutsatt at virksomheten allerede var identifisert [KOFA 2019/408; KOFA 2019/379; KOFA 2020/623; KOFA 2024/1255; KOFA 2024/1959; KOFA 2023/192]. En etterfølgende forpliktelseserklæring fra morselskap kan godtas som supplering når tilbudet allerede nevnte morselskapets ressurser, og dokumentasjonen bare bekrefter det som var opplyst [KOFA 2017/67]. Når konkurransegrunnlaget ikke fastsetter at forpliktelseserklæring må leveres innen tilbudsfristen, kan ettersending være tillatt dersom tilbudet ellers klart viser at leverandøren støtter seg på den aktuelle virksomheten og at støttevilje foreligger [KOFA 2023/192; KOFA 2024/1255].
KOFA-sak 2023/192 (Hå, Time, Klepp og Sola kommuner), som er gjennomgått i avsnitt 4.3, illustrerer denne regelen i praksis. Klagenemnda la til grunn at konkurransegrunnlaget ikke inneholdt et eksplisitt krav om at forpliktelseserklæring måtte leveres innen tilbudsfristen. Morselskapet Renovasjonen IKS hadde levert ESPD i konkurransen, og løsningsbeskrivelsen bekreftet at gjennomføringen forutsatte tett samarbeid med morselskapet. Oppdragsgiver var derfor forpliktet til å gi klager mulighet til å fremlegge forpliktelseserklæring, og avvisning grunnet manglende slik erklæring var i strid med regelverket [KOFA 2023/192].
KOFA-sak 2024/1757 (Innlandet fylkeskommune) er en nyere avgjørelse som bekrefter prinsippet i en noe annen kontekst. Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for drifts- og vedlikeholdsarbeid på 530 kilometer vei i Sør-Gudbrandsdalen. Valgte leverandør Gjerdalen Entreprenør AS oppfylte ikke alene kvalifikasjonskravet om relevant erfaring, men støttet seg på underleverandøren Kjetil Walle AS. Klagenemnda fant at underleverandørens referanseprosjekter dokumenterte tilstrekkelig erfaring med beredskap og styring av vinterdrift. Et interessant poeng i saken var at klager anførte at underleverandøren måtte oppfylle samtlige kvalifikasjonskrav i konkurransen for lovlig å kunne støtte leverandøren. Nemnda avviste dette med utgangspunkt i ordlyden i FOA § 16-10 tredje ledd: med «de relevante kvalifikasjonskravene» menes bare det konkrete kravet underleverandøren skal bidra til å oppfylle – ikke alle kravene oppdragsgiver har stilt. Kvalifikasjonskravene «Relevant erfaring» og «Byggherrers erfaring» var utformet som to adskilte krav, og underleverandøren var kun nødvendig for det førstnevnte. Saken tydeliggjør at kontrollplikten etter § 16-10 tredje ledd er avgrenset til det relevante kravet, noe som har betydning for dokumentasjonsomfanget i praksis [KOFA 2024/1757].
Forpliktelseserklæringer som gjelder nye støttevirksomheter som ikke var nevnt i tilbudet, kan ikke ettersendes etter tilbudsfristen dersom det innebærer en vesentlig endring av tilbudet eller kvalifikasjonssøknaden [KOFA 2023/473; KOFA 2023/0473; KOFA 2025/1673; KOFA 2025/1746]. Ettersendt forpliktelseserklæring fra morselskap kan være en forbudt forbedring dersom tilbudet opprinnelig avkreftet bruk av underleverandør eller støtte – for eksempel gjennom en ESPD-avkrysning som klart benektet støtteforholdet [KOFA 2025/1746; KOFA 2025/1673].
Kontrasten mellom denne regelen og situasjonen i KOFA-sak 2021/2068 (Vestfold og Telemark fylkeskommune) er instruktiv. I Vestfold og Telemark-saken var støtteforholdet tydeliggjort gjennom tilbudets helhetlige beskrivelser, og virksomhetenes signatarer hadde signert tilbudet – det manglet bare den formaliserte erklæringen. I de forbudte tilfellene foreligger det derimot ingen holdepunkter for støtteforholdet i tilbudet: enten er støtte uttrykkelig benektet, eller så fremgår det ikke av tilbudet at leverandøren har ment å bygge på andre virksomheters kapasitet. Det er dette skillet – mellom manglende formalisering av et reelt støtteforhold og manglende støtteforhold overhodet – som markerer grensen mellom tillatt supplering og forbudt tilbudsforbedring.
Dialogadgangen etter FOA § 9-3 kan ikke brukes til å reparere en manglende kvalifikasjon som ikke var oppfylt ved tilbudsfristen. Det må skilles mellom tilfeller der kvalifikasjonsoppfyllelsen er dokumentert men dokumentasjonen er mangelfull, og tilfeller der kvalifikasjonen faktisk mangler [TVIN-2021-66378; LE-2022-19926; KOFA 2017/75; KOFA 2020/515; KOFA 2023/716; KOFA 2024/139]. Selv etter at oppdragsgiver har innhentet forklaring og ettersendt forpliktelseserklæring gjennom dialog med valgte leverandør, kan det vise seg at dokumentasjonen samlet fortsatt ikke er tilstrekkelig til å vise at kvalifikasjonskravet er oppfylt [KOFA 2023/307].
Adgangen til å be om supplerende dokumentasjon etter FOA § 23-5 er en kan-regel og gir som utgangspunkt ikke leverandøren en rett til supplering [KOFA 2023/703; KOFA 2025/1370; KOFA 2023/0703]. Oppdragsgiver har verken rett eller plikt til å innhente supplerende opplysninger når tilbudet ikke inneholder holdepunkter for at leverandøren er kvalifisert [KOFA 2023/0703; KOFA 2022/1593].
Når konkurransegrunnlaget uttrykkelig krever at forpliktelseserklæring skal følge tilbudet og at ettersending ikke er tillatt, er oppdragsgivers adgang til senere innhenting tilsvarende begrenset [LE-2021-130025]. Eidsivating lagmannsrett i LE-2021-130025 er som gjennomgått i begynnelsen av dette avsnittet et tydelig eksempel: oppdragsgiver hadde i svar på spørsmål 53 i konkurransegrunnlaget uttrykkelig presisert at forpliktelseserklæring skulle vedlegges tilbudet og at ettersending ikke var tillatt. Lagmannsretten la avgjørende vekt på at oppdragsgiver dermed også hadde begrenset sin egen adgang til å innhente dokumentasjonen i etterkant. Omvendt kan konkurransegrunnlaget unntaksvis åpne for at kvalifikasjonskrav oppfylles på et senere tidspunkt enn tilbudsfristen, men dette må fremgå klart [KOFA 2023/716; KOFA 2009/283; KOFA 2019/597].
Et typetilfelle som fortjener oppmerksomhet er nyoppstartede leverandører som bygger sin kvalifikasjon på eiernes virksomheter eller tilknyttede foretak. Dersom ESPD og øvrige dokumenter i tilbudet gir objektive holdepunkter for et støtteforhold, kan ettersending av forpliktelseserklæring etter omstendighetene være lovlig [KOFA 2021/2068; 16-016753ASK-BORG].
KOFA-sak 2021/2068 (Vestfold og Telemark fylkeskommune), gjennomgått ovenfor, er det sentrale eksempelet. Norvei AS var et nyetablert selskap dannet av tre tidligere enkeltstående entreprenører som ønsket å «samle kreftene». Klagenemnda aksepterte ettersending av forpliktelseserklæringer fra eiernes selskaper fordi tilbudet i tilstrekkelig grad viste at Norvei mente å bygge på disse ressursene. For nyoppstartede leverandører er det dermed særlig viktig at tilbudet inneholder tilstrekkelig informasjon til at oppdragsgiver kan identifisere støtteforholdet allerede ved gjennomgang av innleverte dokumenter – beskrivelser av organisering, bakgrunn for selskapsetablering og eiernes rolle er alle momenter som kan gi nødvendige objektive holdepunkter.
Oppdragsgiver skal kontrollere at den støttende virksomheten oppfyller det relevante kvalifikasjonskravet den skal bidra til å dekke, og at det ikke foreligger avvisningsgrunner. ESPD skal innhentes også fra støttende virksomheter [EU-domstolen Case C-812/24; EU-domstolen Case C-210/20; veileder: Plikt til å kontrollere støttende virksomhets kval; veileder: Underleverandører som leverandøren støtter seg på; veileder: DFØ Veileder – 22.5.3 Plikt til å kontrollere].
Kontrollen gjelder bare de kvalifikasjonskravene leverandøren faktisk bygger på hos den støttende virksomheten – ikke alle kvalifikasjonskrav i konkurransen [veileder: Plikt til å kontrollere støttende virksomhets kval; KOFA 2024/1757]. ESPD er et foreløpig bevismiddel og ikke nødvendigvis det eneste tillatte beviset for støtte på andres kapasitet [EU-domstolen Case C-812/24].
Som KOFA-sak 2024/1757 (Innlandet fylkeskommune) viser, innebærer dette en viktig praktisk avgrensning. Underleverandøren Kjetil Walle AS bidro bare til å dekke kravet om «Relevant erfaring» og var ikke forpliktet til også å oppfylle kravet om «Byggherrers erfaring». Nemnda tolket ordlyden «de relevante kvalifikasjonskravene» i FOA § 16-10 tredje ledd strengt i tråd med dette: kontrollen avgrenses til det konkrete kravet som det gis støtte for [KOFA 2024/1757].
EU-domstolens dom i sak C-812/24 presiserer dessuten at oppdragsgiver må kunne kontrollere kvalifikasjoner og avvisningsgrunner også for heleide datterselskaper som leverandøren støtter seg på, men at manglende ESPD for et slikt datterselskap ikke automatisk medfører avvisning. Dersom de relevante forholdene kan dokumenteres på annen måte – for eksempel gjennom tillatelser, driftskonsesjoner eller morselskapets ESPD som dekker felles nøkkelpersoner – kan fraværet av datterselskapets ESPD etter omstendighetene avhjelpes etter artikkel 56 nr. 3, forutsatt at nasjonal rett åpner for det og likebehandling respekteres [EU-domstolen Case C-812/24].
Avvisningsgrunner hos den støttende virksomheten kan ha direkte konsekvenser for hovedleverandøren. Ved obligatoriske avvisningsgrunner hos støttende virksomhet skal hovedleverandøren avvises [veileder: Underleverandører som leverandøren støtter seg på]. Ved ikke-obligatoriske avvisningsgrunner er bildet mer nyansert: oppdragsgiver kan kreve utskifting, men tilbyderen og den støttende virksomheten må først få anledning til å fremlegge korrigerende tiltak (self-cleaning). Forholdsmessighetsprinsippet krever en konkret og individuell vurdering [EU-domstolen Case C-210/20].
Det er et eget spørsmål om identifikasjonsregler – der avvisningsgrunner hos et nært tilknyttet foretak identifiseres med leverandøren selv – også gjelder for støttende virksomheter i kvalifikasjonsfasen. Spørsmålet er i det vesentlige uavklart i norsk rett og har sparsom kildedekning [veileder: Identifikasjon mellom leverandøren og en annen jur].
Når leverandøren støtter seg på andre virksomheter, må de støttende virksomhetene faktisk oppfylle det kvalifikasjonskravet det støttes på. Et krav om erfaring som totalentreprenør kan ikke oppfylles ved å aggregere erfaring fra prosjektledelse og enkeltfag hos flere underleverandører dersom ingen av dem har den etterspurte totalentreprenørrollen [KOFA 2024/0360; KOFA 2023/182; KOFA 2023/182]. Oppdragsgiver må derfor ikke bare kontrollere at støttevirksomheten er kvalifisert, men at den er kvalifisert for nettopp den rollen kravet beskriver.
KOFA-sak 2023/182 (Oslo kommune v/Bymiljøetaten), gjennomgått i avsnitt 4.1, er det klareste eksempelet. Multiconsult hadde bare vært prosjekterende rådgiver for en totalentreprenør – ikke selv totalentreprenør – og oppfylte dermed ikke kvalifikasjonskravet uavhengig av Multiconsults øvrige kompetanse. Klagenemnda la avgjørende vekt på at kravet etter sin ordlyd forutsatte erfaring i rollen som totalentreprenør, og at en normalt påpasselig leverandør måtte ha forstått dette [KOFA 2023/182].
Når leverandøren støtter seg på andre virksomheters kapasitet for faglig erfaring, må dokumentasjonen vise hvilken eller hvilke virksomheter som faktisk skal utføre de kvalifikasjonskrevende tjenestene [KOFA 2023/99].
Når de ordinære reglene om utskiftning av underleverandører gjelder, kommer ikke disse til anvendelse der leverandøren støtter seg på virksomheten for å oppfylle kvalifikasjonskrav – da gjelder særreglene for støttende virksomheter [veileder: Underleverandører som leverandøren støtter seg på].
Leverandøren har ikke en selvstendig rett til å erstatte – skifte ut – den støttende virksomheten etter tilbudsfristen. Utskifting kan utgjøre en vesentlig endring av tilbudet [EU-domstolen Case C-223/16]. Tilbyderen som støtter seg på andre enheters kapasitet, bærer risikoen for at disse enhetene fortsatt oppfyller konkurransens krav og forpliktelser [EU-domstolen Case C-223/16]. Rene presiseringer eller retting av åpenbare feil etter fristen faller likevel i en annen kategori enn utskifting av støttende virksomhet [EU-domstolen Case C-223/16].
Rekkevidden av leverandørens risiko for at den støttende virksomheten mister kvalifikasjon etter tilbudsfristen – og konsekvensene dette har for leverandørens posisjon – er bare delvis avklart i norsk rett. Det mangler kildedekning for en fullt ut gjennomarbeidet løsning av situasjonen der den støttende virksomheten trekker seg etter tildeling men før kontraktsinngåelse.
Når leverandøren selv er kvalifisert uten støtte fra andre virksomheter, foreligger det derimot ikke avvisningsplikt selv om opplysninger om underleverandør senere endres, for eksempel ved bytte av underleverandør som bare skal benyttes i kontraktsutførelsen [KOFA 2021/1408].
Et viktig unntak er at oppdragsgiver kan kreve utskifting av den støttende virksomheten når det foreligger avvisningsgrunner hos denne. Også her gjelder krav om forholdsmessighet og adgang til self-cleaning [EU-domstolen Case C-210/20; veileder: Utskiftning av underleverandør før kontraktsigneri].
Spørsmålet om en prekvalifisert leverandør kan endre støttende virksomheter – eller konsortiesammensetning – mellom prekvalifisering og tilbudsinnlevering, er bare delvis avklart. Praksis tilsier at det er et snevert unntak der den nye aktøren allerede var bærende for kvalifikasjonsoppfyllelsen, men utgangspunktet er at vesentlige endringer i sammensetningen krever ny vurdering [KOFA 2021/997; KOFA 2009/217].
FOA § 16-10 sjette ledd gir oppdragsgiver adgang til å kreve at bestemte kritiske oppgaver utføres av leverandøren selv eller av en bestemt deltaker i en sammenslutning. Det kan derimot ikke generelt kreves at leverandøren selv oppfyller kvalifikasjonskravene eller utfører størstedelen av kontrakten [EU-domstolen Case C-642/20; KOFA 2022/37; KOFA 2022/373; veileder: Krav til hvem som skal gjennomføre kritiske oppgav; veileder: DFØ Veileder – 28.5 Krav om at kritiske oppga; veileder: DFØ Veileder – 22.5.5 Forpliktelse til å utfø; KOFA 2024/1792].
En oppgave er kritisk når den gjelder sentrale elementer som i vesentlig grad bidrar til kontraktsoppfyllelse. Ved vurderingen kan det legges vekt på behov for varig og høy grad av samarbeid med oppdragsgiver og på om oppgaven er særlig konfidensiell [veileder: Krav til hvem som skal gjennomføre kritiske oppgav]. Krav om egenutførelse av kritiske oppgaver må være spesifisert og avgrenset i anskaffelsesdokumentene, konkret begrunnet og forholdsmessig. «Bestemte» krever klar spesifisering, mens «kritiske» knytter seg til oppgavens art og betydning [EU-domstolen Case C-642/20; veileder: Krav til hvem som skal gjennomføre kritiske oppgav; KOFA 2024/1792]. Generelle nasjonale majoritetskrav – for eksempel faste prosenttak for egenutførelse – er ulovlige [EU-domstolen Case C-642/20; EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-402/18; EU-domstolen Case C-406/14].
En generell regel om at hovedleverandøren selv må oppfylle kvalifikasjonskravene og utføre størstedelen av ytelsene, er uforenlig med direktivets artikkel 63 [EU-domstolen Case C-642/20]. Likevel kan kontrakts- eller oppdragsspesifikke krav til egenutførelse være tillatt dersom de er konkret begrunnet og forholdsmessige [EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-406/14; EU-domstolen Case C-298/15].
Det er et åpent spørsmål om FOA § 16-10 sjette ledd har direkte anvendelse i del II-anskaffelser, eller bare kan anvendes analogisk. Kildene gir ikke et uttrykkelig svar, men det er grunn til å anta at forholdsmessighetsprinsippet og de grunnleggende prinsippene uansett setter rammer for oppdragsgivers adgang til å kreve egenutførelse også i del II [KOFA 2022/37; KOFA 2022/373; KOFA 2024/1792].
Det mangler norsk rettspraksis på gjeldende FOA som direkte behandler adgangen til å kreve egenutførelse av kritiske oppgaver etter § 16-10 sjette ledd. EU-domstolens avgjørelse i C-642/20 gir holdepunkter, men norsk praksis er sparsom.
Et nærliggende spørsmål er om krav til kvalitetssikrings- og miljøledelsesstandarder kan oppfylles gjennom støttende virksomhets sertifisering, eller om dette er krav leverandøren alltid må oppfylle selv. Rettstilstanden er usikker. Et krav om at leverandøren selv skal ha et eget kvalitetssikringssystem kan forstås som et krav som må oppfylles av leverandøren selv, forutsatt at konkurransegrunnlaget er klart på dette punktet [18-152914ASK-BORG]. Klagenemnda har i andre saker avvist at henvisning til morselskapets ISO-sertifisering er tilstrekkelig uten dokumentasjon for at systemet er innarbeidet i leverandørens egen virksomhet [KOFA 2023/307; KOFA 2023/703]. DFØs veiledning synes å legge til grunn at kvalitetssikrings- og miljøledelsesstandarder krever en nærmere vurdering av om kravet er rettet mot leverandøren eller kan oppfylles gjennom støtte [veileder: Særlig om kvalitetssikrings- og miljøledelsesstand]. Praksis er dermed sprikende, og det er grunn til å utvise varsomhet i begge retninger.
Oppdragsgiver kan kreve solidarisk ansvar mellom leverandøren og den støttende virksomheten for utførelsen av kontrakten når støtten gjelder oppfyllelse av krav til økonomisk eller finansiell kapasitet [veileder: Solidaransvar ved krav til økonomisk eller finansi; KOFA 2018/317]. Ved støtte på tekniske eller faglige kvalifikasjoner er utgangspunktet at den støttende virksomheten ikke også må oppfylle økonomiske og finansielle krav, men det kan være aktuelt når den støttende virksomheten skal levere sentrale, omfangsrike eller langsiktige deler av leveransen [veileder: Solidaransvar ved krav til økonomisk eller finansi].
Det er et åpent spørsmål i hvilken utstrekning oppdragsgiver kan kreve at en støttende virksomhet som stiller økonomisk kapasitet, også er solidarisk ansvarlig for kontraktsoppfyllelsen. Direktivets artikkel 63 nr. 1 siste punktum åpner for dette, men spørsmålet er ikke uttømmende behandlet i norsk rett.
Utenfor de tilfellene der kritiske oppgaver er identifisert og spesifisert, er generelle og abstrakte begrensninger på underleverandørbruk uforenlige med direktivet og forholdsmessighetsprinsippet. Faste prosenttak for egenutførelse – for eksempel et generelt krav om 30 prosent egenutførelse eller et krav om at hovedleverandøren utfører «størstedelen» av kontrakten – kan ikke opprettholdes som nasjonale eller lokale standardvilkår [EU-domstolen Case C-63/18; EU-domstolen Case C-406/14; EU-domstolen Case C-402/18; EU-domstolen Case C-298/15].
Flere leverandører kan gå sammen i en gruppering – typisk et konsortium, interessentskap eller annen sammenslutning – for å oppfylle kvalifikasjonskravene og gjennomføre kontrakten i fellesskap. Spørsmålet om forholdet mellom et slikt felles foretak og reglene om støtte fra andre virksomheter etter FOA § 16-10, beror på hvordan foretaket faktisk er organisert.
Et felles foretak kan levere bare eget ESPD dersom det kan gjennomføre kontrakten ved bruk av egne ansatte og materielle ressurser det selv råder over. Dersom det felles foretaket derimot må bruke deltakernes ressurser, støtter det seg på andre enheters kapasitet etter artikkel 63 [EU-domstolen Case C-631/21]. Skillet går ikke etter om samarbeidet er midlertidig eller permanent, men etter om foretaket faktisk bruker egne eller deltakernes ressurser [EU-domstolen Case C-631/21].
Konsern- og morselskapsstøtte reiser særskilte dokumentasjonsspørsmål, men er for øvrig underlagt de samme alminnelige reglene: det kreves reell rådighet og tilstrekkelig dokumentasjon, og konsernforhold gir ikke i seg selv rådighet [KOFA 2023/307; KOFA 2023/703; KOFA 2023/0295; KOFA 2019/379; KOFA 2020/271; KOFA 2011/77; KOFA 2023/192; KOFA 2025/1746].
Henvisning til morselskapets ISO 14001-sertifisering er ikke tilstrekkelig dersom leverandøren ikke dokumenterer et eget implementert system, eller i alle fall at morselskapets system faktisk er innarbeidet i leverandørens egen virksomhet [KOFA 2023/307; KOFA 2023/703]. Tilsvarende er dokumentasjon som bare gjelder overordnet konsernorganisasjon eller generelle bransjeinitiativ, ikke nødvendigvis tilstrekkelig dersom de enhetene som faktisk skal levere kontrakten, ikke er bundet av tiltakene [KOFA 2023/377; KOFA 2023/0377].
Morselskapsgaranti kan som nevnt godtas som dokumentasjon for et økonomisk kvalifikasjonskrav når konkurransegrunnlaget åpner for dette og garantien gir reell tilgang til ressurser [KOFA 2019/379; KOFA 2020/271; KOFA 2013/19]. Konsernstøtte kan imidlertid bare tillegges vekt dersom relasjonen faktisk er dokumentert i tilbudet [KOFA 2011/77]. Der de relevante ressursene faktisk ligger i morselskapet, kan erfaring også knyttes til morselskapet selv om det formelt er et datterselskap som har gjennomført det aktuelle oppdraget, slik KOFA-sak 2023/192 (Hå, Time, Klepp og Sola kommuner) illustrerer [KOFA 2023/192].
Dokumentasjon som bare gjelder hele produksjonskjeden på overordnet nivå – for eksempel generelle miljørutiner for konsernet – er ikke tilstrekkelig dersom de selvstendige enhetene som faktisk skal levere kontrakten, ikke er bundet av tiltakene [KOFA 2023/377; KOFA 2023/0377].
Når kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt og dokumentert ved tilbudsfristens eller søknadsfristens utløp, er utgangspunktet avvisningsplikt. Manglende dokumentasjon for rådighet over støttende virksomhets ressurser kan innebære at leverandøren skal avvises [LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2; LG-2020-143650; LE-2022-19926; LE-2022-122075; TVIN-2021-66378; KOFA 2009/242; KOFA 2011/166; KOFA 2014/73; KOFA 2022/115; KOFA 2022/159; KOFA 2023/295; KOFA 2018/564; KOFA 2023/473; KOFA 2019/468; KOFA 2024/0360; KOFA 2020/515; KOFA 2023/99; KOFA 2023/22; KOFA 2023/307; KOFA 2023/0377; KOFA 2020/421; KOFA 2013/143; KOFA 2011/260; KOFA 2024/1659]. Ulovlig ettersending av forpliktelseserklæring etter tilbudsfristen kan utgjøre en vesentlig anskaffelsesrettslig feil, som vist i Agder lagmannsrett i LA-2015-189076-2 [LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2].
Underleverandørens referanseprosjekter kan ikke uten videre brukes som leverandørens eget kvalifikasjonsgrunnlag dersom det ikke er dokumentert at leverandøren råder over de aktuelle ressursene [KOFA 2019/468; KOFA 2022/1646; KOFA 2011/224].
For å gi oversikt over de mange grensedragningene i dette kapittelet, er det nyttig å oppsummere noen sentrale typetilfeller med utgangspunkt i den kasuistikken som er gjennomgått.
Innenfor reglene faller tilfeller der leverandøren støtter seg på morselskaps eller konsernselskaps økonomiske kapasitet gjennom solidarisk forpliktelseserklæring som foreligger ved tilbudsfristen [KOFA 2018/317; KOFA 2015/46; KOFA 2017/67]; der leverandøren støtter seg på søsterselskapets erfaringsreferanser med vedlagt forpliktelseserklæring [KOFA 2011/191]; der leverandøren viser til underleverandørs sentrale godkjenning med dokumentert rådighet, som i KOFA-sak 2022/76 om samspillserklæringer og tiltaksklasse [KOFA 2016/180; KOFA 2022/76]; der en nyoppstartet leverandør bygger kvalifikasjon på eiernes virksomheter med tilstrekkelige objektive holdepunkter i tilbudet, som i KOFA-sak 2021/2068 [KOFA 2021/2068; 16-016753ASK-BORG]; der leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene med egne ressurser og bruker underleverandør bare i utførelsen, som i KOFA-sak 2018/86 [KOFA 2018/86; KOFA 2012/248; KOFA 2015/121; KOFA 2016/44; KOFA 2016/18]; der leverandøren bruker underleverandør til fagområder som ikke er nevnt i kvalifikasjonskravet, som i KOFA-sak 2025/1015 [KOFA 2025/1015; KOFA 2025/1015]; og der konserninternt personell og kjøretøy brukes som kvalifikasjonsgrunnlag med dokumentert rådighet, som i KOFA-sak 2023/192 [KOFA 2023/192].
Utenfor faller typisk tilfeller der leverandøren mangler forpliktelseserklæring ved tilbudsfristen og tilbudet gir ingen holdepunkter for støtteforholdet, som vist av Agder lagmannsrett i LA-2015-189076-2 og Eidsivating lagmannsrett i LE-2021-130025 [LA-2015-189076-2-1; LA-2015-189076-2; LE-2021-130025; LG-2020-143650]; der morselskapsgaranti utløper vesentlig før kontraktsperiodens slutt, som i KOFA-sak 2022/115 [KOFA 2022/115; KOFA 2022/1152]; der det er ren konserntilknytning uten dokumentert rådighet, som i KOFA-sak 2013/130 [KOFA 2013/130; KOFA 2011/191; EU-domstolen Case C-812/24]; der oppdragsgiver generelt forbyr støtte uten å identifisere kritiske oppgaver [KOFA 2022/37; KOFA 2022/373; EU-domstolen Case C-642/20]; der leverandøren bare kjøper en vare fra en forhandler, som i KOFA-sak 2023/993 [KOFA 2023/993; KOFA 2023/993; KOFA 2023/0993]; der leverandøren forsøker å bytte ut støttende virksomhet etter tilbudsfristen [EU-domstolen Case C-223/16]; der underleverandøren bare har hatt en annen rolle enn den kravet forutsetter, som i KOFA-sak 2023/182 der Multiconsult bare var rådgiver og ikke totalentreprenør [KOFA 2023/182; KOFA 2023/182; KOFA 2024/0360]; og der nye støttevirksomheter introduseres ved ettersending etter frist [KOFA 2023/473; KOFA 2023/0473; KOFA 2025/1673; KOFA 2025/1746].
I en mellomkategori havner blant annet tilfeller der det foreligger feil ESPD-avkrysning som motsis av øvrige tilbudsdokumenter [KOFA 2018/526]; der leverandøren i en del II-anskaffelse støtter seg på underleverandør uten at konkurransegrunnlaget krever forpliktelseserklæring, som bekreftet i KOFA-sak 2021/79 [KOFA 2022/924; LB-2014-58107; KOFA 2021/79]; og der leverandøren har navngitt nøkkelpersoner og vedlagt CV-er fra støttende virksomhet, men mangler formell forpliktelseserklæring – slik at oppdragsgiver etterspør erklæring som supplering [KOFA 2016/167; KOFA 2022/31]. I slike tilfeller beror utfallet på en konkret vurdering av dokumentasjonssituasjonen som helhet.