Erstatning etter manglende avvisning i byggentreprise

VESTRE INNLANDET TINGRETT

DOM

Avsagt

06.12.2021 i Vestre Innlandet tingrett,

Saksnr.

Dommer

Dommerfullmektig

Saken gjelder

Krav om erstatning som følge av brudd på anskaffelsesregelverket, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10

Syljuåsen AS

Lars Otterholt Veen

Advokat Ronny Rosenvold

mot Gjøvik kommune

Advokat Marianne Høstmark Dragsten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning som følge av brudd på anskaffelsesregelverket etter lov om offentlig anskaffelser § 10. Framstilling av saken Gjøvik kommune (heretter også omtalt «Kommunen») kunngjorde 29. november 2019 en konkurranse på anskaffelse av generalentreprise for bygging av Gjøvik interkommunale legevakt. Anskaffelsen ble utlyst i henhold til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 («anskaffelsesloven») og forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 («anskaffelsesforskriften») del I og del II. Konkurransen ble gjennomført som en åpen tilbudskonkurranse i henhold til anskaffelsesforskriften del I og II. Det følger av konkurransegrunnlagets punkt 4.1 nr. 3 at leverandøren sammen med tilbudet skal inngi dokumentasjon på oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i konkurransen. I konkurransegrunnlaget var det åpnet for at virksomheter som var registrert i StartBank – et leverandørregister – kunne benytte dette som dokumentasjon.

I konkurransegrunnlaget punkt 5.3 var det oppstilt følgende krav til entreprenørens tekniske og faglige kapasitet: «Sentral godkjenning eller dokumentert kompetanse som angitt i SAK kapittel 11 eller tilsvarende, i tiltaksklasse 2 og 3 i godkjenningsområdet.»

I bestemmelsen var det også knyttet særskilte merknader til situasjonen der en tilbyder støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter. Her fremgikk blant annet: «Dersom leverandøren ikke kan oppfylle kompetansekravet er det tillatt å støtte seg på andre foretak med slik kompetanse. Dokumentasjon på oppfyllelse av kravet skal synliggjøres som en forpliktelseserklæring mellom partene for dette oppdraget.»

Som dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet var oppfylt skulle tilbyderne inngi følgende: «Sentral godkjenning i Tkl 2 og 3 eller annen tilsvarende dokumentasjon ihht kravet.»

Ett av hovedspørsmålene i saken er om det i konkurransegrunnlaget må anses å være oppstilt krav om tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner». Tre leverandører leverte inn tilbud i konkurransen, Veidekke Entreprenør AS («Veidekke»), Syljuåsen AS («Syljuåsen») og Byggservice Innlandet AS. Ved brev datert

• mai 2020 varslet Kommunen at kontrakten ble tildelt Veidekke. Syljuåsen var innstilt som nr. 2. Syljuåsen begjærte den 5. mai 2020 innsyn i dokumentasjon fra Veidekkes tilbud. Gjøvik kommune besvarte innsynsbegjæringen 22. mai 2020. Syljuåsen fremholdt i klage 26. mai 2020 at den oversendte dokumentasjonen ikke ga grunnlag for å konkludere med at Medby oppfylte kravene i byggesaksforskriften for å kunne erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner». I klagesvar datert 10. juni 2020 fastholdt Kommunen at oppdraget med rette var gitt til Veidekke. Ved klage datert 15. juni 2020 brakte Syljuåsen saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter «KOFA»), med påstand om at Kommunen skulle ha avvist Veidekke fra tilbudskonkurransen. Kommunen innga tilsvar 8. juli 2020. Det fremgår av tilsvaret at kontrakt ble signert med Veidekke 23. juni 2020. KOFA besluttet at saken skulle avgjøres av stornemnd. Ved avgjørelse av 8. februar 2021, konkluderte KOFA med at Kommunen hadde tolket kvalifikasjonskravet feil, og at oppdragsgiver pliktet å avvise Veidekke. Klagenemnda utformet følgende konklusjon: «Gjøvik kommune har brutt forskriften § 9-5

(1) bokstav a ved å ikke avvise valgte leverandør. Klagers øvrige anførsler om avvisning, er ikke behandlet.»

Ved stevning av 5. mai 2021 ble saken brakt inn til Vestre Innlandet tingrett, rettssted Gjøvik, med krav mot Kommunen om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket etter lov om offentlige anskaffelser § 10. Saksøkeren har i det vesentlige gjort gjeldende Prinsipalt gjøres gjeldende at Gjøvik kommune er erstatningsansvarlig i medhold av anskaffelsesloven § 10, og at Syljuåsen har krav erstatning av den positive kontraktsinteressen. Subsidiært gjøres gjeldende krav om erstatning av den negative kontraktsinteressen. I konkurransegrunnlaget ble det oppstilt kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for godkjenningsområdet «sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner». I konkurransegrunnlaget punkt 5.3 var kvalifikasjonskravet angitt som «Sentral godkjenning eller dokumentert kompetanse som angitt i SAK kapittel 11 eller tilsvarende, i tiltaksklasse 2 og 3 i

godkjenningsområdet.» Kravet til dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 5.3, hvor det var oppstilt krav om «Sentral godkjenning i Tkl 2 og 3 eller annen tilsvarende dokumentasjon ihht kravet.» Det er kun konkurransegrunnlaget A.01 som sier noe om hvilke tiltaksklasser som kreves for hele prosjektet. A05, som kommunen har vist til, angår kun underentreprenører. Godkjenningsområdet i prosjektet fremgikk av «Skjema for vederlag, prissammenstilling og regningsarbeider kapittel A.01. Sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner var her fastsatt til tiltaksklasse 3. Det er riktig, slik kommunen har skrevet i tilsvaret, at begrepet «godkjenningsområdet» ikke var definert nærmere i konkurransegrunnlaget. Begrepet er imidlertid å gjenfinne i byggesaksforskriften, jf. § 1-2, jf. § 13-5. Her heter at foretak kan søke sentral godkjenning innenfor forskjellige «godkjenningsområder», og gir en oversikt over disse.

Godkjenningsområdene i «Skjema for vederlag, prissammenstilling og regningsarbeider» i kapittel A.01 er sammenfallende med byggesaksforskriften § 13-5 sin angivelse av godkjenningsområder. Det vises til at godkjenningsområdet «Sanitærinstallasjoner» omfatter blant annet rørarbeider. Dokumentet Kommunen har vist til som definerende for hva som utgjør godkjenningsområder, A.05, lister opp arbeider som man ikke finner igjen i byggesaksforskriften. Dette er arbeid som skal utføres, og korresponderer ikke med opplistingen i byggesaksforskriften. Kravet til tiltaksklasse er gjentatt i «Teknisk beskrivelse med prisbærende poster». Også her fremgår det at det gjelder krav om tiltaksklasse 3 for «rørfag». «Skjema for vederlag, prissammenstilling og regningsarbeider» i kapittel A.05 er kun en liste skulle fylles ut av tilbydere som regnet med å benytte underleverandører for å utføre arbeid. Dersom listen benyttes som definerende for hvor det oppstilles et kvalifikasjonskrav, vil det åpne for ulike kvalifikasjonskrav avhengig av om det benyttes underleverandører eller ikke.

Endringen foretatt i skjemaoversikten A.05 den 13. februar 2020 har ikke betydning for sakens rettslige tema. Endringen viser imidlertid at listen ikke er ment som angivelse av områder hvor det var oppstilt kvalifikasjonskrav. At listen ikke angir hvilke områder det var oppstilt kvalifikasjonskrav for underbygges også av at A.05 ikke var uttømmende. Kommunens handlinger og egen forståelse bekrefter at man hadde stilt krav om tiltaksklasse 3 for sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner.

Konklusjonen må på bakgrunn av det gjennomgåtte være at det ble stilt krav til tiltaksklasse 3 for godkjenningsområdene sanitær, varme og slukkeinstallasjoner. Det følger av en objektiv tolkning, som samsvarer med det KOFA la til grunn. Dokumentasjonen som var inngitt av Veidekke på tilbudstidspunktet 17. januar 2020 var ikke tilstrekkelig for å anse at selskapet oppfylte byggesaksforskriftens krav til å erklære ansvarsrett innenfor tiltaksklasse 3. Det var heller ikke adgang til å knytte til seg nye underleverandører etter tilbudsfristen for å oppfylle kvalifikasjonskravene. Det vises til anskaffelsesforskriften § 9-5

(1) bokstav a, hvoretter utgangspunktet er at oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Etter anskaffelsesforskriften § 9-7

(2) kan oppdragsgiver likevel utsette avgjørelsen om avvisning til han har gjennomført en eventuell dialog med leverandøren. Men den dialogadgangen er begrenset, og Syljuåsen mener at det ikke er grunnlag for å åpne for at dialogadgangen også gjelder oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Til støtte for dette vises for det første til KOFA-avgjørelsene 2018/30 og 2018/86 avsnitt 49-51. Her fremgår at tidspunktet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene er tilbudstidspunktet. Videre konkluderte KOFA i nærværende sak, 2020/515, at det ikke var adgang til å avhjelpe manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristen. Dette representerer en videreføring av det synet som KOFA la til grunn i 2017/75. KOFAs avgjørelse i sak 2017/75 har vært kritisert, men kritikken har vært avvist i praksis. Det vises blant annet til avsnitt 38 i KOFA 2020/515. Systembetraktninger og hensynet til likebehandling støtter også opp om at tilbudsfristen må være skjæringstidspunktet for når kvalifikasjonskrav skal være oppfylt.

Dersom en tilbyder som selv ikke oppfyller kvalifikasjonskravet skal kunne knytte til seg underleverandører etter tilbudsfristen, vil denne fristen ikke representere noen realitet. Videre er det et sentralt moment at det har økonomisk betydning hvilket tidspunkt man knytter til seg en underleverandør. Det å binde seg til en underentreprenør tidlig vil kunne gi et mindre økonomisk handlingsrom enn det å kunne utsette avtalebindingen. Det vil si at en praksis som åpner for etteroppfyllelse av kvalifikasjonskravet etter tilbudsfristen, vil kunne komme i konflikt med kravet til likebehandling. Praksis knyttet til anskaffelsesforskriften del III forbyr også leverandører å knytte til seg nye underleverandører etter tilbudsfristen. Dersom det skal være en adgang til å knytte til seg nye underleverandører må det i tilbudet være holdepunkter for at den aktuelle underleverandøren var stilt til tilbyders disposisjon, jf. KOFA 2020/254 avsnitt 30-31 og avsnitt 35-36, LE-2021-130025 og LA-2015-189076-2. Det må i denne sammenheng bemerkes at kravet til likebehandling følger av anskaffelsesloven, og derfor også gjør seg

gjeldende i vår sak. Praksis fra EU-domstolen forbyr også oppdragsgiver å foreta avklaringer etter tilbudsfristen, jf. blant annet C-387/14 (Esaprosjekt) avsnitt 41, 42 og 45. Det er uheldig dersom man skal legge til rette for en lempeligere praksis under anskaffelsesforskriften del II, som i tillegg vil avvike fra tidligere praksis. En praksis hvor det åpnes for avklaringer knyttet til kvalifikasjonskravene som vil være i strid med de grunnleggende prinsippene etter anskaffelsesloven § 4. På tilbudstidspunktet den 17. januar 2020 forelå det ingen informasjon fra Medby AS. Sammen med revidert tilbud den 20. februar 2020 fremla Veidekke forpliktelseserklæring fra Medby og en referanseliste. Det ble ikke fremlagt noe om hvem som skulle være faglig leder, utdanning eller erfaring til faglig leder. Til tross for dette ble kontrakt tildelt Veidekke AS 5. mai 2020. CV for Knut Olav Olsen og Tor Eivind Høyne ble først fremlagt etter forespørsel fra Gjøvik kommune og etter tilbudsfristen.

For det tilfelle at retten skulle velge å fravike praksis fra KOFA mv., og legge til grunn at det var anledning til dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskrav etter tilbudsfristen, så har Veidekke uansett ikke dokumentert kompetanse etter byggesaksforskriften kapittel 11, jf. § 11-1 første ledd og § 11-3 første ledd. Knut Olsen har ifølge vitnemålet kun 20 vekttall tilsvarende 60 studiepoeng, og oppfyller derfor ikke utdanningskravet, jf. byggesaksforskriften § 11-3. Det er videre ikke fremlagt dokumentasjon på relevant arbeidserfaring, og han oppfylte dermed heller ikke kravet til arbeidserfaring, jf. byggesaksforskriften § 11-3. Tor Øyvind Høyne er fagutdannet rørlegger, og oppfyller dermed ikke utdanningskravet, jf. byggesaksforskriften § 11-3. Det mangler dokumentasjon på relevant arbeidserfaring, så dette kravet er derfor heller ikke oppfylt. Kravene i byggesaksforskriften vil isolert kunne oppfylles ved at man enten har sentral godkjenning eller erklærer ansvar. Når Gjøvik kommune har stilt krav om tiltaksklasse 3 som et kvalifikasjonskrav, må imidlertid dette dokumenteres og prøves.

Oppdragsgivers skjønn ved prøving av om kvalifikasjonskravene er oppfylt gjelder bare så langt det er rom for det, jf. LB-2018-152914. Når konkurransegrunnlaget er ferdig tolket er det klart at det er oppstilt kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3. På bakgrunn av de detaljerte regler i byggesaksforskriften er det da svært lite rom for skjønn med hensyn til om dette var oppfylt eller ikke. Når det gjelder supplering av Veidekkes tilbud med forpliktelseserklæring og CV fra Vito Tekniske entreprenør AS (VITO) til fordel for Medby datert 6. juni 2020, er den ikke relevant for kvalifikasjonsvurderingen. Det følger av Direktoratet for byggkvalitets veileder til byggesaksforskriften § 11-1 at faglig leder skal være ansatt i det foretaket som

erklærer ansvarsrett. Det er dermed ikke tilstrekkelig for å erklære ansvarsrett at Medby eventuelt skulle leie inn en ressurs fra et søsterselskap. I tillegg kommer det at VITO ikke hadde avgitt en forpliktelseserklæring overfor Veidekke. Det måtte de under enhver omstendighet ha gjort for å oppfylle konkurransens krav. Konklusjonen må denne bakgrunn bli at Veidekke ikke hadde dokumentert kompetanse etter byggesaksforskriften kapittel 11 gjennom Medby. Det er ikke adgang til å hensynta opplysninger som ikke er gjort til en del av tilbudet. Rettspraksis slå fast at oppdragsgivers kjennskap til leverandøren fra før av, ikke kan benyttes ved vurderingen av om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. blant annet LB-2011-127318 og LA-2017-38066. I noen tilfeller kan man legge vekt på egne erfaringer, men da må man tilkjennegi det. Kommunen har ikke fremlagt dokumentasjon som viser at Medby tidligere er gitt godkjenning i tiltaksklasse 3 for sanitærarbeider. Prinsipalt gjøres derfor gjeldende at dette gir grunnlag for krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. anskaffelsesloven § 10.

Veidekke skulle vært avvist, og det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd, jf. HR-2019-1801-A. Dersom det er plikt til å avvise, så vil manglende overholdelse av denne plikten presumeres å utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Det skyldes at avvisningsregelen er helt grunnleggende bestemmelser, som oppdragsgiver må være kjent med. Tidligere praksis knyttet til hva som utgjorde «vesentlige feil» vil fortsatt kunne ha interesse i vurderingen av hva som utgjør «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Det foreligger et stort antall avgjørelser som viser at manglende avvisning utgjør en vesentlig feil, jf. blant annet LB-2017-94201, LA-2015-189076-2, LB-2015-29544-1 og LH-2014-168975. I den foreliggende sak skulle Veidekke ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav. Det er utgjør brudd på en sentral rettsregel. Gjøvik kommune ble gjort oppmerksom på feilen ved flere anledninger, blant annet ved klage fremsatt av Syljuåsen 20. mai 2020.

Til tross for klagen valgte Kommunen å la veidekke supplere tilbudet, først med CVer fra Olsen og Høyne 27. mai 2020), og deretter forpliktelseserklæring og CV fra VITO 2. juni 2020. Gjøvik kommune valgte å signere kontrakt 23. juni 2020 til tross for at Syljuåsen innga klage til KOFA allerede 15. juni 2020. Det er på denne bakgrunn klart at det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd, og at ansvarsgrunnlaget er oppfylt. Kravet til årsakssammenheng følger av Rt-2001-1062. Vurderingstemaet er om det med klar sannsynlighetsovervekt kan legges til grunn at Kommunen hadde tildelt kontrakten til

Syljuåsen dersom Veidekke var blitt avvist. Dette er ikke tvilsomt. Syljuåsen var innstilt som nr. 2, og ville ha fått kontrakten dersom Veidekke var blitt avvist. Når det gjelder Gjøvik kommunes anførsel vedrørende uklarheter, så kan den ikke føre frem. Det var klart at man stilte krav om tiltaksklasse 3, og det foreligger ingen uklarheter i konkurransegrunnlaget. Tilbyder skal stilles økonomisk som om han hadde fått tildelt og gjennomført kontrakten, jf. anskaffelsesloven § 10. Syljuåsen har beregnet det økonomiske tapet til 3 138 064,98. Beregningen av det økonomiske tapet har i tråd med praksis skjedd med utgangpunkt i dekningsbidraget til Syljuåsen, og de kalkyler som ble utarbeidet før tilbudsfristen. Kravet om forsinkelsesrenter må vurderes på bakgrunn av forsinkelsesrenteloven § 2. Det ble sendt påkrav i søksmålsvarslet, og dette ble gjentatt i stevningen. Forsinkelsesrentene løper derfor fra 2 uker etter søksmålsvarselet, senest to uker etter stevning.

Subsidiært, for det tilfelle retten skulle komme til at vilkårene for erstatning av den positive kontraktsinteressen ikke er oppfylt, gjøres gjeldende krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Det anføres at Veidekke skulle vært avvist, og at ansvarsgrunnlaget er oppfylt ved at manglende avvisning medfører at det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Kravet til årsakssammenheng er oppfylt ved at Syljuåsen ikke ville ha inngitt tilbudet hvis selskapet hadde visst at Kommunen ikke ville ha avvist Veidekke, jf. HR-2019-1801-A. Subsidiært anføres det at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av uklart konkurransegrunnlag, og at manglende avlysning medfører at det foreligger et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Kravet til årsakssammenheng er oppfylt ved at Syljuåsen ikke ville ha deltatt dersom selskapet visste at det ble benyttet et ulovlig tildelingskriterium som muliggjorde tildeling til Veidekke. I begge tilfeller kreves erstattet utgifter til inngivelse av tilbud og utgifter knyttet til klagen på tildelingsbeslutningen. Totalt krever Syljuåsen dekket 297 398,75 kroner eksklusivt mva. Saksøkerens påstand 1.

Gjøvik kommune betaler til Syljuåsen AS et beløp oppad begrenset til 3 138 064,98 kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og frem til betaling skjer.

• Syljuåsen AS tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkte har i det vesentlige gjort gjeldende Prinsipalt anføres at det etter en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget må legges til grunn at kvalifikasjonskravet ikke omfattet rørfaget. Ved denne vurderingen må det tas utgangspunkt i kvalifikasjonskravet slik det er angitt i punkt 5.3. Her fremgår at tilbyder skal ha sentral godkjenning eller dokumentert kompetanse som angitt i SAK kapittel 11 eller tilsvarende, i tiltaksklasse 2 og 3 i godkjenningsområdet. Det er ikke angitt hvilke eller hvilket område dette skulle gjelde. For å finne ut av som utgjør godkjenningsområdet må det foretas en vurdering ut fra øvrig informasjon i konkurransegrunnlaget, som kan belyse dette. I det ligger at videre vurdering må foretas ut fra tilbudsskjemaet, tolkning og systembetraktninger. Når det gjelder det dokumentet saksøker har vist til, «A.01 Forutsetninger for prising», så viser overskriften at dette er knyttet til kontraktsgjennomføringen, men angår nødvendigvis ikke kvalifikasjonskravet. Opplistingen omfatter også blant annet prosjekterende.

Sentralt for fastleggingen av kvalifikasjonskravet er «A.05 Egen organisasjon / underentreprenører». Skjemat har to formål. For det første en opplisting av underentreprenører, og angi de som skal være kvalifisert i henhold til godkjenningsområder. Godkjenningsområdene angitt i det opprinnelige tilbudsskjemaet A.05 definerer rekkevidden av kvalifikasjonskravet da dette er det eneste stedet hvor Kommunen har definert hva som anses som «relevante/aktuelle godkjenningsområder». Veidekke har forstått det på samme måte som Kommunen. Det er kun Syljuåsen som forsto kvalifikasjonskravet slik at det skulle dokumenteres for rørfaget. Det er innenfor en objektiv forståelse å legge til grunn at rørfaget ikke var omfattet, og uansett aktsomt av Kommunen å legge denne forståelsen til grunn. Da nærværende sak var til behandling hos KOFA i sak 2021/515, nevnte ikke nemnda kapittel A.05 i tilbudsskjemaet. Det kan på denne bakgrunn se ut til at nemnda ikke har forstått kommunens anførsel og heller ikke sett denne bestemmelsen som angir godkjenningsområdet.

Nemndas gjengivelse av Kommunens anførsel i premiss 20 gir heller ikke trygghet for at nemnda har forstått hva som anføres. Klagenemnda kommenterer heller ikke betydningen av kapittel A.05, og det er usikkert om nemndsmedlemmene har sette dette poenget. Det må på denne bakgrunn legges til grunn at Veidekke oppfylte kvalifikasjonskravet. Godkjenningsområdet er angitt i A.05 om kvalifikasjonskravet. Veidekke har forstått det

slik, og det er ikke noen holdepunkter for at de har vært uaktsomme. Når rørfaget ikke var nevnt i dette skjemaet, så hadde ikke Veidekke noen forutsetning for å levere slik dokumentasjon. Ingen andre enn Syljuåsen som har lagt til grunn et kvalifikasjonskrav for rørfaget. Kommunen har hele veien fastholdt at det ikke var oppstilt noe kvalifikasjonskrav for rørfaget. Den eneste uttalelsen fra Kommunens side som kan gi grunnlag for å hevde noe annet er Kommunens svar på klagen. Det skyldes imidlertid at svaret baserte seg på det reviderte tilbudsskjemaet, hvor rørfaget var tatt inn. For det tilfelle at rettens skulle legge til grunn saksøkers forståelse av kvalifikasjonskravet, blir spørsmålet hva som utgjør rammen for avklaring etter tilbudsfristens utløp. Dette blir et noe hypotetisk spørsmål da Kommunen har vurdert dette som et kontraktskrav, og ikke et kvalifikasjonskrav. Avklaringsadgangen er vid ved tilbudskonkurranser. Både saksøker og KOFA har lagt til grunn en strengere tolkning enn det er rettslig grunnlag for.

Nemnda har ikke tatt inn over seg Forenklingsutvalget målsetning om at man skal unngå unødvendige avvisninger, og har i stedet lagt til grunn den formelle gamle betraktningen. Utgangspunktet for dialogadgangen er anskaffelsesforskriften § 9-3. Det følger her at «Dialogen kan gjelde alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». Bestemmelsen må anses å omfatte også kvalifikasjonskravene. Alternativet er at dialog om kvalifikasjonskravene ikke er regulert i det hele tatt – noe som også tilsier tilsvarende fleksibilitet. NOU 2014: 4 kapittel 20.4.3, gir uttrykk for en vid adgang til å ettersende dokumentasjon knyttet til kvalifikasjonskravene. Det følger av forarbeidene at det ikke var ment å ligge noe begrensninger på hvilken dokumentasjon som kunne ettersendes. Det fremgår videre at bestemmelsen er ment å oppstille en rett for oppdragsgiver til å be om ettersending, men ikke en plikt. En særlig problemstilling er adgangen til å innfortolke regler i en del av forskriften fra en annen del av forskriften – den såkalte nedfallsproblematikken.

Av betydning i denne sammenheng er EU-domstolens uttalelser i C-95/10. EU-domstolen la her til grunn at likebehandlingsprinsippet ikke kunne benyttes til å utlede at direktivets prosedyreregler for prioriterte tjenester skulle gjelde tilsvarende for uprioriterte tjenester. I norsk rett har imidlertid KOFA hatt en tendens til å utlede de samme reglene av de grunnleggende prinsippene i de ulike deler av regelverket. I den senere tid har imidlertid KOFA selv uttalt at oppdragsgivere står friere ved anskaffelser etter forskriften del I enn del II og III. Dette er i tråd med det Forenklingsutvalget la til grunn. Oppdragsgiver må stå friere ved anvendelsen av del I enn ved del II, og friere i del II enn i del III. Utgangspunktet må derfor være at eksplisitte prosedyrekrav som følger av forskriften del III ikke skal

innfortolkes i del II. Dette følger også av forholdsmessighetsprinsippet. Selv om det kan utledes plikter fra de grunnleggende prinsippene, skal det stilles ulike krav til pliktenes innhold og omfang i de ulike delene av regelverket. Dette er en helt sentral forutsetning for å foreta forenklinger i forskriften del I og II. Utvalget understreker derfor at forslagene til forenklinger av anskaffelsesregelverket vil undergraves fullstendig hvis KOFA og domstolene på grunnlag av de generelle prinsippene likevel innfortolker detaljerte prosedyrekrav som ikke ellers følger av regelverket. Sammenhengen i regelverket tilsier også at dialogadgangen er vid. Av anskaffelsesforskriften § 9-4

(2) (a) følger at en for sent innkommet søknad kun gir avvisningsrett, og ikke en avvisningsplikt. Videre har oppdragsgiver etter anskaffelsesforskriften § 9-7

(2) rett til å utsette en avgjørelse om avvisning til etter gjennomført dialog. Bestemmelsen avgrenser ikke dialogen, men åpner i stedet for at man kan gå i dialog om kvalifikasjonskravene. KOFA har ikke vurdert disse bestemmelsene i sin avgjørelse. Praksis knyttet til del III er ikke relevant da denne delen av regelverket bygger på andre forutsetninger, herunder et forhandlingsforbud i anbudskonkurranser. I tilbudskonkurranser kan man inngi et helt nytt tilbud – ingen grenser for det som kan endres. Sammenhengen i regelverket tilsier at adgangen til dialog er like vid for kvalifikasjonskrav som for andre krav, for eksempel absolutte krav. Det er ikke noe tvil at dersom det er et absolutt krav, så vil tilbudsgiver kunne reparere det ved man for eksempel trekker inn en ny leverandør. Hvis regelverket skal være fleksibelt bør ikke adgangen til å gjøre dette være avhengig av hvordan man kvalifiserer det enkelte krav. Det har heller ingen innvirkning på kravet til likebehandling, som uansett vil komme inn på akkurat samme måte. Relevant i så henseende er KOFAs sak 2017/157.

Dette gjaldt en tilbudskonkurranse, og sånn sett et likt tilfelle som i vår sak. Her legger nemnda til grunn en vid dialogadgang for avvik i tilbudene. Tilsvarende må det også være når det gjelder kvalifikasjonskrav. Dialog omkring mangelfull dokumentasjon av kvalifikasjonskravene, står ikke i en annen stilling enn å ha dialog rundt vesentlige avvik i opprinnelig tilbud. Det er opp til oppdragsgiver om samme forhold skal være et kvalifikasjonskrav eller et krav i kravspesifikasjonen. Avklaringsadgangen bør ikke styres av hvor oppdragsgiver plasserer et krav. Flere av KOFAs avgjørelser bygger på en uriktig forståelse av dialogadgangen i tilbudskonkurranser, og innfortolker begrensninger det ikke er grunnlag for. I sak 2017/75 premiss 29 legger nemnda til grunn at forutsetningen for konkurransen endres dersom oppdragsgiver etter tilbudsfristen går i dialog om kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt. Dette er ikke riktig. Forutsetningene endres først når man endrer på kvalifikasjonskravene.

I vår sak, som ble behandlet av KOFA i sak 2021/515, er det flere feil og feilslutninger. I premiss 39 kommenterer nemnda Forenklingsutvalgets uttalelser, og begrenser disse uttalelsene til supplering av allerede innsendt dokumentasjon. Nemnda foretar her en innskrenkende fortolkning av forarbeidene, som det ikke er grunnlag for. I premiss 40 uttaler nemnda seg under henvisning til tidligere praksis. Praksisen de henviser til er ikke relevant. Det er ikke tvilsomt at det i henhold til tidligere praksis er adgang til å supplere allerede innsendt dokumentasjon. I premiss 41 foretar nemnda igjen en ordlydsfortolkning av forarbeidsuttalelsen, og uttaler at den taler mot at det kan innsendes dokumentasjon som ikke har vært berørt av det som er innsendt i tilbudet. Dette blir feil da formuleringen «ettersending» rent språklig må anses å åpne for at det sendes inn ny dokumentasjon uavhengig av hva som var inkludert i det opprinnelige tilbudet. Videre er det feil slik nemnda uttaler, at kvalifikasjonskravet må være oppfylt på tilbudspunktet. Det finnes ingen slik regel.

I premiss 42 uttaler nemnda at oppdragsgivers dialog med tilbyder om hvordan de skal oppfylle kvalifikasjonskrav, som ikke var tilfredsstillende oppfylt ved tilbudsfristens utløp, i realiteten innebærer en endring av forutsetningene for konkurransen. Dette er en feilslutning. Forutsetningene for konkurransen endres først dersom kvalifikasjonskravene endres ved at tilbydere som ikke oppfyller kravene aksepteres. Dersom alle leverandører vet det er adgang til dialog, vil alle ha den samme muligheten til å ettersende hvis oppdragsgiver åpner for det. Det er heller ikke i strid med kravet til likebehandling å åpne for ettersendelse av kvalifikasjonsdokumentasjon. Dersom man inngår i dialog, så må man gjøre det med samtlige. En handling som er i samsvar med prosedyreformen som er valgt, kan ikke være i strid med likebehandlingsprinsippet. Effektivitetshensyn tilsier også at dialogadgangen er vid, jf. KOFA sak 2018/219 premiss 27.

Det må på denne bakgrunn legges til grunn at Kommunen hadde adgang til å gå i dialog med Veidekke etter tilbudsfristen, og at dette også gjelder for det tilfelle at retten anser tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme og slukningsanlegg» å være et kvalifikasjonskrav. I vår sak var ikke Veidekke av den oppfatning at det var nødvendig å ettersende dokumentasjon knyttet til rørfaget. For det tilfelle at motpartens forståelse av kvalifikasjonskravet legges til grunn, så var ikke det klart ut fra konkurransegrunnlaget. Det må igjen ha betydning for adgangen til ettersending. Det vises i den sammenheng til at kommunen da vil ha en avklaringsplikt og en enda videre adgang til dialog, jf. LB-2018152914. Kommunen hadde dessuten anledning til å hensynta opplysninger de allerede

hadde tilgang til for å vurdere om kontaktskravet, eventuelt kvalifikasjonskravet, var oppfylt. Når det gjelder saksøkers anførsel om at Veidekke uansett ikke hadde dokumentert oppfyllelse av det aktuelle kvalifikasjonskravet, så er det på det rene at Medby ikke hadde sentral godkjenning. Avgjørende er dermed om det er gitt «annen tilsvarende dokumentasjon ihht kravet» som viser at det er sannsynliggjort at Medby vil få godkjennelse for utførelse i tiltaksklasse 3. Veidekke har innlevert følgende dokumentasjon for Medby; forpliktelseserklæring, referanseliste hvor blant annet oppdraget med Østre Toten Helsehus og rammeavtalen med sykehuset Innlandet var angitt, og dokumentasjon i form av vitnemål og attester for Knut Olsen og CV fra Tor Eivind Høyne. Denne side er ikke enig i at Olsen ikke oppfyller kravet til utdanning og erfaring. En ingeniørutdannelse har flere vekttall enn det saksøker har anført. Uansett har EUdomstolen lagt til grunn at dersom det er noen mangler foreligger det en avklaringsplikt der det enkelt lar seg avklare.

Det vil i så fall være tilfellet for spørsmålet om utdanningen var tilstrekkelig, og det lå derfor innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å anse Veidekke som kvalifisert. Det må dermed anses sannsynliggjort at Medby ville oppnå godkjenning for tiltaksklasse 3. Når det gjelder erklæring fra VITO om utlån av faglig ledelse, så utløser ikke utlån av faglig ledelse til Medby krav om forpliktelseserklæring fra VITO. Dette da VITO ikke er ny underentreprenør eller et firma Veidekke støtter seg på. Det vises her til at faglig ledelse kan leies inn. For det tilfelle at retten skulle komme til at det ble oppstilt et kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme og slukningsanlegg», og at det enten ikke var adgang til dialog om dette kravet eller dokumentasjonen som ble gitt ikke ga tilstrekkelig dokumentasjon av at dette var oppfylt, så foreligger uansett ikke et erstatningsbetingende forhold. For at det skal foreligge et erstatningsbetingende forhold, må det enten være en vesentlig feil eller tilstrekkelig kvalifisert feil. Det vil altså si at det er et visst rom for feil uten at det kan konstateres ansvar.

Selv om det forutsettes at konkurransegrunnlaget er tolket uriktig, så gir ikke det grunnlag for å konstatere ansvar. Både Kommunen og Veidekke har vært i god tro når de har lagt til grunn sin forståelse. Kommunen har forholdt seg til en forståelse de mener er riktig, og har derfor opptrådt aktsomt. Feilen som eventuelt er begått, kan sammenlignes med en unnskyldelig rettsvillfarelse. Det Kommunen har gjort i fortsettelsen er en følgefeil av den unnskyldelige feilen. Å anse dette som et erstatningsbetingende forhold vil være å trekke erstatningsansvaret for langt.

Kravet til årsakssammenheng er heller ikke oppført. Kvalifikasjonskravet er i det minste uklart. Dersom saksøkers forståelse legges til grunn ville konkurransen ha vært så uklar at konkurransen skulle ha vært avlyst. Det er derfor ikke årsakssammenheng. Når det gjelder erstatningsutmålingen, er kalkylen bare et utgangspunkt. Usikkerhetsmomenter, uklarheter knyttet til blant annet risikopåslag og fortjenestenivået i bransjen, vil kunne tilsi reduksjon, jf. LB-2015-72805. Det er leverandøren som har bevisbyrden, og det er ikke dokumentert en fortjeneste i den størrelsesorden Syljuåsen har fremlagt krav om. Veidekke la til grunn gjennomsnittlig 12 %, men sa at andre lå under. Der det var konkurranse om oppdragene, typisk offentlige, så vil det være lavere. Det er vanlig å legge inn litt for høy fortjeneste for å ha litt å gå på. Når det gjelder saksøkers subsidiære krav om erstatning av negativ kontraktsinteresse, og kravet til årsakssammenheng, er partene enige om det rettslige utgangspunktet. Kommunen er imidlertid uenig i hva vurderingen skal ta utgangspunkt i.

Utgangspunktet må være at Kommunen forsto kravene feil, og resten var bare følgefeil. Det er den eventuelle feiltolkningen som under den forutsetningen er det erstatningsbetingede forholdet. Syljuåsen oppfylte dette kvalifikasjonskravet uansett, og ville ikke unnlatt å delta selv om de visste det kom til å bli foretatt en feiltolkning. Videre anføres at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt fordi uklarheten i konkurransegrunnlaget var synlig. Syljuåsen burde har sett det, og da foreligger ikke grunnlag for erstatning. Dersom erstatningsbeløpet settes betydelig ned, evt. ved at det kun gis medhold i negativ kontraktsinteresse, kan ikke Syljuåsen anses for å ha vunnet saken, jf. LB-2020-37901. Saksøktes påstand 1. Gjøvik kommune frifinnes. 2. Gjøvik kommune tilkjennes sakens omkostninger.

Rettens vurdering

• Innlending – Sakens grunnleggende spørsmål Saken gjelder krav om erstatning for brudd på anskaffelsesforskriften. Syljuåsen har prinsipalt fremsatt krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, subsidiært krav om erstatning for den negative kontraktsinteressen.

Retten behandler først det prinsipale kravet, og kommer tilbake til det subsidiære i den utstrekning det er nødvendig. Grunnlaget for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen er lov om offentlige anskaffelser § 10, som lyder: «Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.»

Bestemmelsen oppstiller krav om et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forholdet og tapet. Gjøvik kommune anfører at vilkårene for erstatning ikke er oppfylt ved at det verken foreligger ansvarsgrunnlag eller årsakssammenheng, og at et eventuelt tap er lavere enn det kravet går ut på. Spørsmålet er først om Gjøvik kommune har opptrådt ansvarsbetingende i tilbudskonkurransen ved at Veidekke ikke ble avvist. De underliggende spørsmål er for det første om konkurransegrunnlaget må forstås slik at det oppstilte kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner». Dersom dette besvares bekreftende, er det for det andre spørsmål om Veidekke må anses å ha oppfylt dette kvalifikasjonskravet, herunder om, eller i hvilken grad, det etter tilbudsfristen var anledning for Kommunen til å gå i dialog om kvalifikasjonskravet.

For det tilfelle at retten skulle komme til at Gjøvik kommunen har opptrådt innenfor den dialogadgangen som foreligger etter anskaffelsesforskriften del II, er det i relasjon til ansvarsgrunnlaget spørsmål om den dokumentasjonen som ble oversendt fra Veidekke AS innebærer at kvalifikasjonskravet var oppfylt. Dersom det etter ovennevnte vurdering konstateres at Gjøvik kommune har begått en feil, er det i relasjon til ansvarsgrunnlaget endelig et spørsmål om feilen er av en slik art den betinger ansvar. Partene er her til en viss grad uenige om hva som utgjør korrekt rettslig utgangspunkt for vurderingen. I relasjon til spørsmålet om årsakssammenheng, er det sentrale tvistepunktet om Syljuåsens forståelse av konkurransegrunnlaget innebærer at det heftet slik usikkerhet til kvalifikasjonskravene at konkurransen skulle ha vært avlyst, og at det derfor ikke foreligger årsakssammenheng. Når det gjelder det økonomiske tapet, er partene uenige i hvilket dekningbidrag som er sannsynliggjort.

• Oppstilte konkurransegrunnlaget kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner? Ved vurderingen av om konkurransegrunnlaget oppstilte kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme og slukkeinstallasjoner» legger retten til grunn at det avgjørende er hvordan en «normalt forstandig tilbyder» ville oppfattet kravet i konkurransegrunnlaget, jf. HR-2019-830-A. Konkurransegrunnlaget må tolkes objektivt. Systembetraktninger og formålet med bestemmelsen kan tillegges vekt i vurderingen av hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås, jf. Rt-2012-1729. Retten tar i tolkingen utgangspunkt i konkurransegrunnlaget punkt 5.3, hvor kvalifikasjonskravet var angitt som: «Sentral godkjenning eller dokumentert kompetanse som angitt i SAK kapittel 11 eller tilsvarende, i tiltaksklasse 2 og 3 i godkjenningsområdet.»

Kravet til dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 5.3., som lyder: «Sentral godkjenning i Tkl 2 og 3 eller annen tilsvarende dokumentasjon ihht kravet.»

De hitsatte punktene fra konkurransegrunnlaget anga hva slags kompetanse som krevdes, og hvordan denne kompetansen skulle dokumenteres. Hvilke områder kvalifikasjonskravet gjaldt var imidlertid ikke presisert utover at det gjaldt for «godkjenningsområdet». Hva som utgjør «godkjenningsområdet» må derfor fastlegges ut fra øvrige tolkningskilder. Saksøker har i denne sammenheng vist til skjemaet for vederlag, prissammenstilling og regningsarbeider. Det fremgår her under punkt A.01 følgende:

A. 01 FORUTSETNINGER FOR PRISING

Det er forutsatt at tiltaket gjennomføres i tiltaksklasser listet opp her

TILTAKSKLASSER.

[…] Utførelse av sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner

Tiltaksklasse 3

[…] Tilbudet skal sammenstilles i tilbudsskjemaet. Samtlige punkter i skjemaet skal være utfylt for at tilbudet skal betraktes som fullstendig.

Med grunnlag i det hitsatte skjemaet kan det ikke være tvilsomt at det ble oppstilt krav om tiltaksklasse 3 for utførelse av sanitær, varme- og slukkeinstallasjoner. Dette virker heller ikke å være omstridt mellom partene. Det sentrale spørsmålet er om kravet må forstås som et kvalifikasjonskrav eller kun et kontraktskrav.

Etter rettens vurdering taler overskriften og plasseringen av kravet isolert sett mot at innholdet er definerende for hva som utgjør et kvalifikasjonskrav. Retten viser til at det gjelder prisingen uten at det har noen direkte henvisning til konkurransegrunnlaget punkt 5.3. På den annen side taler begrepsbruken og enkelte av de formuleringene som er benyttet for den forståelse at Kommunen har ment å oppstille tiltaksklasse 3 som et kvalifikasjonskrav på det aktuelle området. Retten viser her til at formuleringen om at det er «forutsatt» trekker i retning om at det lå til grunn som en forutsetning utenfor selve prisingen. Videre fremstår det for retten unaturlig at Kommunen skulle operere med tiltaksklasser som enten kvalifikasjonskrav eller kontraktskrav uten at det var redegjort nærmere for hvor skillet skulle gå. I forlengelsen av det gjennomgåtte skjemaet i A.01, er det naturlig å gå inn på «Teknisk beskrivelse med prisbærende poster». Det fremgår her: Saksbehandling etter Plan- og bygningsloven.

VVS-entreprenøren må være godkjent som ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende for utførelse etter gjeldende Plan- og bygningslov. For røranlegg i prosjektet gjelder tiltaksklasse 3. VVS-entreprenøren må utarbeide nødvendige dokumenter i henhold til PBL og er ansvarlige for å oversende denne til ansvarlig søker i forbindelse med søknad om igangsettingstillatelse. VVS-entreprenøren skal være ansvarlig utførende og ansvarlig kontrollerende for egne arbeider.

Den tekniske beskrivelsen med prisbærende poster underbygger for det første det partene er enig om med hensyn til at det var oppstilt krav om tiltaksklasse 3 på det aktuelle området. Når det gjelder spørsmålet om dette kravet må forstås som et kvalifikasjonskrav eller kun et kontraktskrav, gjør det seg etter rettens vurdering gjeldende de samme momenter knyttet til tolkingen, som redegjort for over. For retten fremstår det imidlertid som nevnt unaturlig at Kommunen skulle operere med tiltaksklasser som enten kvalifikasjonskrav eller kontraktskrav uten at det var redegjort nærmere for hvor skillet skulle gå. Dette forsterkes ytterligere ved at det også under dette punktet fremgår betingelsesløst at det for «røranlegg» gjelder tiltaksklasse 3. Fra Gjøvik kommunes side er det anført at «Skjema for vederlag, prissammenstilling og regningsarbeider» i kapittel A.05 er definerende for hva som utgjør

«godkjenningsområder», og følgelig hvor det var oppstilt kvalifikasjonskrav. Det fremgår her:

A.05 EGEN ORGANISASJON / UNDERENTREPRENØRER

• Organisasjonsplan. Tilbyder skal her gi en oversikt over den i tilbudets forutsatte byggeplassadministrasjon: Firmaets daglige leder: Byggeplassleder: Prosjektansvarlig: 2. Underentreprenører og samarbeidende firmaer. Tilbyder har i tilbudet regnet med å benytte følgende firmaer: Underentreprenører skal være kvalifisert i relevante/aktuelle godkjenningsområder: Rivearbeider: Grunnarbeider: Betongarbeider: Stålarbeider: Tømrerarbeider: Mur, puss og flis: Taktekking: Blikkenslager: Byggtapetser: Malerarbeider: Systemhimlinger: Systemvegger: Trevinduer/dører: Alu-/glassenheter: Finstål: Andre underleverandører:

Etter rettens vurdering er det ikke naturlig å forstå dette punktet slik at skjemaet var ment å angi hvilke områder det ble oppstilt kvalifikasjonskrav for. Riktignok er det i skjemaet benyttet formuleringen «godkjenningsområder», men skjemaet lest i sammenheng gir etter rettens vurdering ikke støtte for at opplistingen av arbeider var ment å være bestemmende for hvilke områder det ble stilt et kvalifikasjonskrav for. Ved denne vurderingen har retten for det første lagt vekt på formuleringen om at underentreprenør «skal være kvalifisert i relevante/aktuelle godkjenningsområder:». Bruken av begrepene relevante/aktuelle, sammenholdt med arbeidene som deretter er listet opp, etterlater den forståelse at skjemaet utelukkende var ment å gi en oversikt over hvilke

underentreprenører som skulle delta, uten at de opplistede områdene var ment å være definerende for hvor det ble oppstilt et kvalifikasjonskrav. Som retten vil komme nærmere inn på nedenfor forsterkes denne forståelsen når skjema A.01 og A.05 ses i sammenheng med byggesaksforskriften. I nær sammenheng med ovennevnte forhold, har retten lagt vekt på at det i siste rad er et felt som heter «Andre underleverandører». Dette må ut fra en objektiv forståelse forstås slik at opplistingen ikke var ment å være uttømmende. Dette er slik retten vurderer det vanskelig å forene med at listen samtidig skulle være avgjørende for hvilke områder det ble oppstilt kvalifikasjonskrav for. Et ytterligere forhold er at opplistingen av arbeider etter sin ordlyd kun gjelder for «underentreprenører». Dersom det forutsettes at opplistingen var ment å være definerende for hvilke områder det ble oppstilt kvalifikasjonskrav for, ville det ha åpnet for ulike kvalifikasjonskrav avhengig av om det ble benyttet underentreprenører eller ikke på det aktuelle området.

Dette kan ikke ha vært tilsiktet, og ville etter rettens vurdering vært vanskelig å forene med anskaffelsesloven § 4 dersom konstellasjon hos tilbyder skulle være avgjørende for hvilke kvalifikasjonskrav som ble stilt. Som berørt over forsterkes forståelsen av at skjema A.05 ikke var ment å være definerende for hvilke områder det var ment å oppstille et kvalifikasjonskrav for når skjemaet sammenholdes med byggesaksforskriften. Som fremholdt av Syljuåsen er områdene listet opp i «Skjema for vederlag, prissammenstilling og regningsarbeider» i kapittel A.01 sammenfallende med byggesaksforskriften § 13-5 sin angivelse av godkjenningsområder. Det vises til at godkjenningsområdet «Sanitærinstallasjoner» omfatter blant annet rørarbeider. A.05, som Kommunen har vist til som definerende for hva som utgjør godkjenningsområder, lister imidlertid opp arbeider som man ikke finner igjen i byggesaksforskriften. Det er derfor vanskelig å forstå hvordan denne listen skulle regulere tiltaksklasser i godkjenningsområder, samtidig som det for flere av arbeidene ikke er regulert tiltaksklasser i byggesaksforskriften.

Retten legger til grunn at partenes, og også øvrige tilbyderes etterfølgende opptreden, etter omstendighetene kan være relevant ved tolkningen av hvordan et konkurransevilkår må forstås. Begge parter har også vist til etterfølgende opptreden til støtte for sine anførsler. Etter rettens vurdering er det imidlertid vanskelig å utlede noen sikker forståelse av konkurransevilkåret ut fra hvordan Syljuåsen, Veidekke, Kommunen og den øvrige tilbyderen har opptrådt. Retten viser til at innholdet i den korrespondansen som har vært er tvetydig, og at det i liten grad kan trekkes noen slutninger av hvordan så vel tilbud som etterfølgende korrespondanse har vært utformet. Det er imidlertid på det rene at Kommunen endret skjemaet A.05 den 13. februar 2020, og at utførelse av «sanitær, varmeog slukkeinstallasjoner» da ble inntatt. Begge parter har vært enige om at det ikke er

adgang til å endre kvalifikasjonskravene etter tilbudsfristens utløp. Da Kommunen har valgt å endre skjemaet A.05 etter tilbudsfristen, er det å vanskelig å forstå det på annen måte enn at skjemaet ikke var ment som angivelse av områder hvor det ble oppstilt kvalifikasjonskrav. Retten finner uansett at konkurransegrunnlaget lest i sammenheng er så klart at den etterfølgende opptreden ikke er avgjørende. Etter rettens vurdering fremstår det klart at konkurransevilkåret i punkt 5.3, sammenholdt med A.01, må forstås slik at det ble oppstilt kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for utførelse av «sanitær, varme og slukkeinstallasjoner». Retten viser til vurderingen over med hensyn til at det i A.01 var oppstilt klare krav til tiltaksklasser på de enkelte områdene, og at det både ut fra formuleringene som er benyttet i A.01 og sammenhengen med byggesaksforskriften § 135, fremstår klart at «sanitær, varme og slukkeinstallasjoner» var ett av godkjenningsområdene, og at det der ble oppstilt kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3. 3.

Veidekke oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om tiltaksklasse 3 på området for utførelse av «sanitær, varme og slukkeinstallasjoner» Med grunnlag i tilbudet fra Veidekke av 17. januar 2020 må det legges til grunn at Veidekke på tilbudstidspunktet ikke hadde sentral godkjenning i tiltaksklasse 3 for utførelse av sanitær, varme – og slukkeinstallasjoner. Med grunnlag i det samme dokumentet må det videre legges til grunn at Veidekke i tilbudet heller ikke hadde dokumentert kompetanse som angitt i SAK kapittel 11 eller tilsvarende. Det var videre ingen holdepunkter i det opprinnelige tilbudet om at Veidekke skulle benytte seg av en underleverandør for denne delen av kontraktsarbeidet. Retten finner på denne bakgrunn at Veidekke skulle vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften 9-5

(1) bokstav a. 4. Hadde Gjøvik kommune adgang til å avklare oppfyllelse av kvalifikasjonskrav etter tilbudsfristen? Spørsmålet blir etter dette om Kommunen hadde adgang til å gå i dialog for å avhjelpe Veidekkes manglende oppfyllelse av det aktuelle kvalifikasjonskravet. Adgangen til å gå i dialog med leverandørene er i tilbudskonkurranser regulert i anskaffelsesforskriften § 9-3. Bestemmelsens første ledd lyder: «Dialogen kan gjelde alle sider ved tilbudene og andre mottatte dokumenter eller opplysninger og kan blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger»

Bestemmelsen knytter dialogadgangen opp mot «tilbudene» og «andre mottatte dokumenter eller opplysninger», og oppstiller etter sin ordlyd ingen begrensninger. En

naturlig språklig forståelse tilsier at dialogen derfor kan gjelde samtlige forhold ved tilbudene, herunder kvalifikasjonene. I Prop.51 L (2015–2016) punkt 8.1 er formålet med dialogadgangen kommentert. Det heter her «Den nye forskriften skal således åpne for at leverandører og oppdragsgivere kan gå i dialog når det er behov for det for å få til en god anskaffelse. Med de nye prosedyreformene vil det alltid være adgang til å snakke om hvordan tilbud og løsninger skal forstås, og til å få ryddet misforståelser og avvik av veien uten risiko for å bryte et forhandlingsforbud. [ ... ] Dernest vil en opphevelse av forhandlingsforbudet innebære at oppdragsgiver slipper å måtte trekke den vanskelige grensen mellom avklaringer (som er tillatt i anbudskonkurranser) og forhandlinger (som er forbudt i anbudskonkurranser). Dette vil kunne føre til at færre leverandører må avvises, og følgelig bedre konkurranse. Ved å legge til rette for økt dialog mellom oppdragsgiver og leverandører der det fremstår forretningsmessig fornuftig, øker også sjansen for at resultatet blir en anskaffelse som dekker oppdragsgivers behov på best mulig måte.»

Om adgangen til å ha dialog rundt kvalifikasjonskravene ble det uttalt i NOU 2014:4 punkt 20.4.3: «Utvalget foreslår at oppdragsgivers adgang til å be om ettersending og supplering av dokumentasjon vedrørende kvalifikasjoner utvides. Oppdragsgiver skal ha adgang til å be om ettersending, supplering, klargjøring eller utfylling av enhver opplysning eller ethvert dokument som gjelder dokumentasjonen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Bakgrunnen for en slik anmodning kan for eksempel være at fremlagt dokumentasjon er mangelfull eller uklar, eller at konkrete dokumenter mangler. Det skal heller ikke være noen grense for hvilken type dokumentasjon som kan ettersendes, sammenlign gjeldende forskrift § 12-3.»

Uttalelsene i proposisjonen viser at det sentrale formålet med tilbudskonkurranser var at det skulle være en fleksibel prosedyre, hvor lempeligere krav til prosedyren skulle medføre bedre konkurranse og øke sjansen for en anskaffelse som møtte oppdragsgivers behov på en best mulig måte. Når det gjelder de hitsatte uttalelsene fra NOU-en, er det sentrale spørsmålet om de må forstås slik at utvalget mente at dialogadgangen skulle være ubetinget, eller om uttalelsene må forstås slik at det for dialog knyttet til kvalifikasjonskravene var ment å være en forutsetning om at det aktuelle kvalifikasjonskravet var berørt i tilbudet som innkom oppdragsgiver før tilbudsfristens utløp. Etter rettens vurdering er det mest naturlig å forstå formuleringen om at adgangen til å be om ettersending og supplering av dokumentasjon vedrørende kvalifikasjoner «utvides» slik

at utvalget ikke mente at denne adgangen skulle være reservasjonsløs, men at det i stedet skulle være noen ytre rammer for denne adgangen. En slik forståelse forsterkes etter rettens vurdering av formuleringene i den påfølgende setningen. Det heter her at: Oppdragsgiver skal ha adgang til å be om ettersending, supplering, klargjøring eller utfylling av enhver opplysning eller ethvert dokument som gjelder dokumentasjonen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

Ved at adgangen oppdragsgiver har til å be om ettersending mv. knyttes opp mot «enhver opplysning eller ethvert dokument som gjelder dokumentasjonen» for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, er det naturlig å forstå utvalget slik at de mente at adgangen til dialog om kvalifikasjonskrav skulle være betinget av at kvalifikasjonskravet var berørt av tilbyder i dokumentasjonen før tilbudsfristens utløp. Dersom utvalget mente å legge opp til en reservasjonsløs adgang til å dokumentere kvalifikasjonskrav, hadde det etter rettens oppfatning verken vært nødvendig eller naturlig å sette denne adgangen i sammenheng med opplysninger eller dokumentasjon som allerede var innsendt. Den forståelse av forarbeidene som retten her gir uttrykk for, er også i samsvar med det KOFA har lagt til grunn i flere saker.

Da nærværende sak var til behandling i KOFA, 2020/15, viste nemnda til uttalelsene i NOU 2014:4 punkt 20.4.3 før de uttalte: Med dette som utgangspunkt har klagenemnda i flere saker akseptert at oppdragsgiver ber leverandørene ettersende eller supplere dokumentasjon på at kvalifikasjonskravet var oppfylt ved tilbudsfristens utløp, jf. blant annet nemndas avgjørelser i 2018/1 avsnitt 36, 2019/379 avsnitt 35 og 2019/408 avsnitt 35. Der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, er det etter klagenemndas syn vanskelig å karakterisere en etterfølgende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som en «ettersending» eller «supplering», jf. denne terminologien i det ovennevnte utdraget fra NOU-en. Det overordnede målet om at den nye tilbudskonkurransen skulle være en «fleksibel» prosedyre, endrer ikke på dette. I NOU 2014:4 er det en forholdsvis bred vurdering av adgangen til dialog om tilbud med vesentlige avvik. Verken denne behandlingen eller lovens øvrige forarbeider gir holdepunkter for å anta at dialogen også var ment å bli brukt til å avhjelpe kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet.

Etter rettens vurdering tilsier også de grunnleggende prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet at dialogadgangen om kvalifikasjonskrav er begrenset. Av anskaffelsesloven § 4 følger at: «Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.»

Betydningen av de grunnleggende prinsippene er omtalt i Prop.51 L (2015–2016) side 81:

«Det lar seg ikke gjøre å fastsette det nærmere innholdet i og rekkevidden av prinsippene på generelt grunnlag. Felles for alle prinsippene er imidlertid at de fyller to funksjoner. For det første danner prinsippene selvstendig grunnlag for plikter og rettigheter for oppdragsgivere og leverandører. Domstolene og KOFA har i en rekke saker utledet konkrete plikter og rettigheter fra de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Oppdragsgiverne må således påse ikke bare at de overholder de detaljerte prosedyrereglene ved gjennomføringen av sine anskaffelser, men også at de opptrer i samsvar med ulovfestede plikter som domstolene og KOFA har forankret i de grunnleggende prinsippene. Manglende overholdelse av de grunnleggende prinsippene vil representere et brudd på regelverket på lik linje med manglende overholdelse av konkrete prosedyreregler i forskriftene. For det andre fungerer prinsippene som momenter ved tolkningen av enkeltbestemmelser i anskaffelsesregelverket. Ved tvil om hvordan en bestemmelse skal forstås, vil den løsning som støttes av de grunnleggende prinsippene, som utgangspunkt måtte legges til grunn.»

Det følger av det hitsatte utdraget, og da særlig det siste avsnittet, at de grunnleggende prinsippene vil kunne komme inn som ledd i det å fastlegge innholdet i bestemmelsene i anskaffelsesforskriften. Etter rettens vurdering vil en forståelse av anskaffelsesforskriften § 9-3, hvor det åpnes for dialog knyttet til kvalifikasjonskrav, kunne komme i konflikt med prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet. I alle fall gjelder det etter rettens vurdering i et tilfelle som det foreliggende, hvor tidspunktet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet har økonomisk betydning for tilbyderne. Retten viser i den sammenheng til forklaringen fra Syljuåsens representant, som forklarte at jo tidligere de måtte binde seg til en underleverandør, jo større økonomisk ulempe representerte det for dem. Slik retten forstår det, knytter denne ulempen seg til at forhandlingsrommet med underentreprenører reduseres. KOFA har også i flere avgjørelser trukket frem kravet til likebehandling.

Da nærværende sak var til behandling hos i sak 2020/515 ble det med videre henvisning til sak 2017/75 uttalt: En oppdragsgivers dialog med leverandører om hvordan de skal oppfylle kvalifikasjonskrav de ikke tilfredsstilte ved tilbudsfristens utløp, innebærer i realiteten en endring av forutsetningene for konkurransen, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/75 avsnitt 29. En slik dialog vil innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandørene som – i respekt for kvalifikasjonskravene – ikke leverte tilbud i konkurransen. En slik dialog vil derfor være i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4.

Kommunen har stilt seg kritisk til avgjørelsen og vurderingen knyttet til kravet til likebehandling og forutberegnelighet. Fra Kommunens side er det anført at konkurransen bør stå om tilbudet, og så lenge alle tilbydere får samme mulighet til å ettersende dokumentasjon på kvalifikasjoner, vil en slik praksis ikke være i strid med kravene i anskaffelsesloven § 4. Som en del av denne anførslen har Kommunen vist til reglene om avvisning av kvalifikasjonssøknader, hvor det foreligger en rett, men ikke en plikt, for oppdragsgiver til å avvise søknaden. All den tid en ny søknad vil kunne aksepteres, tilsier det – etter Kommunens vurdering – at også endringer i en allerede inngitt søknad må kunne aksepteres. Kommunen har videre gjort gjeldende retten må være varsom med å benytte de grunnleggende prinsippene til å innfortolke detaljerte prosedyrekrav det ikke er grunnlag for. Dette vil, hevdes det, kunne bidra til at de tilsiktede forenklingene vil bli fullstendig undergravet.

I forlengelsen av dette er det anført at det ikke er grunnlag for å benytte anskaffelsesloven § 4 som et argument for en snever fortolkning av dialogadgangen etter anskaffelsforskriften § 9-3. Det er vist til at en handling som er i samsvar med prosedyreformen som er valgt, ikke kan være i strid med prinsippet om likebehandling. Slik retten vurderer det er det ikke gitt at hensynet til likebehandling og forutberegnelighet vil være ivaretatt så lenge alle tilbyderen får samme mulighet til å ettersende dokumentasjon på kvalifikasjonskravet. Dersom det åpnes for en reservasjonsløs adgang til å ettersende dokumentasjon på kvalifikasjonskravet, er det risiko for at oppdragsgiver foretar en selektiv vurdering når det åpnes for ettersendelse basert på utenforliggende hensyn, som kan komme i konflikt hensynet til likebehandling og forutberegnelighet.

Når det gjelder Kommunens parallell til reglene om kvalifikasjonssøknader, forstår retten Forenklingsutvalget slik at det er ment å være et klart skille mellom søknader og tilbud som kommer inn etter henholdsvis søknadsfristen og tilbudsfristen, og at det nettopp er begrunnet i blant annet hensynet til likebehandling, jf. NOU 2014:4 punkt 25.3.3.3 og punkt 25.4.2. Retten kan på denne bakgrunn ikke se at denne systembetraktningen er egnet til å svekke betydningen av hensynet til likebehandling og forutberegnelighet ved fastleggingen av hvor vid dialogadgangen skal være. Når det gjelder den såkalte nedfallsproblematikken er det i NOU 2014:4 punkt 7.1 uttalt følgende: En særlig problemstilling er adgangen til å innfortolke konkrete saksbehandlingsregler for eksempel i forskriftens del I fordi de står i del II eller del III, med den begrunnelse at reglene følger av de grunnleggende prinsippene.

Denne problemstillingen omtales som «nedfallsproblematikk» fordi detaljerte prosedyrekrav «faller ned» fra en del i forskriften til en annen, til tross for at lovgiver har valgt en annen ordlyd i denne delen eller ikke gitt nærmere regler overhodet.

Av betydning i denne sammenheng er EUdomstolens uttalelser i sak C-95/10 (Strong Seguranca). Om skillet mellom prioriterte tjenester (som er omfattet av direktiv 2004/18/EF) og uprioriterte tjenester (som bare er underlagt et par av direktivbestemmelsene) la EUdomstolen til grunn at likebehandlingsprinsippet ikke kan benyttes til å utlede at direktivets prosedyreregler for prioriterte tjenester må gjelde tilsvarende for uprioriterte tjenester. Det vil i praksis oppheve skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester slik det er fastsatt i anskaffelsesdirektivet. […] Utvalget deler disse synspunktene. Oppdragsgiver må stå friere ved anvendelsen av forskriftens del I enn del II, og friere i del II enn i del III. Utgangspunktet bør derfor være at eksplisitte prosedyrekrav som følger av forskriftens del III, ikke skal innfortolkes i forskriftens del I og II, og tilsvarende at eksplisitte prosedyrekrav som følger av forskriftens del II, ikke skal innfortolkes i forskriftens del I. Dette følger også av det grunnleggende forholdsmessighetsprinsippet.

Selv om det kan utledes plikter fra de grunnleggende prinsippene, skal det stilles ulike krav til pliktenes innhold og omfang i de ulike delene i regelverket. Dette er en helt sentral forutsetning for å foreta forenklinger i forskriftens del I og II. Utvalget understreker derfor at forslagene til forenklinger av anskaffelsesregelverket vil undergraves fullstendig hvis KOFA og domstolene på grunnlag av de generelle prinsippene likevel innfortolker detaljerte prosedyrekrav som ikke ellers følger av regelverket.

Retten forstår de hitsatte uttalelsene slik at det advares mot en ukritisk bruk av de generelle prinsippene som bidrar til å viske ut skillet mellom de ulike deler av forskriften, som er ment å oppstille ulike krav. Dette kan imidlertid ikke forstås slik at domstolene skal være avskåret fra å operere med begrensninger i de ulike delene av forskriften der dette vurderes å være riktig ut fra blant annet hensynet til anskaffelseslovens prinsipper om likebehandling. Dette følger for så vidt av at forskriften er gitt med hjemmel i loven, og synes forutsatt i de hitsatte uttalelsen. Retten kan på denne bakgrunn ikke se at en begrensning på dialogadgangen slik det er redegjort for over, kommer i konflikt med det som Forenklingsutvalget har advart mot. Begrensningen er ikke en følge av at det er tilsvarende prosedyrekrav i forskriften del III, men i stedet en følge av at dialogadgangen ellers vil kunne komme i konflikt med hensynet til likebehandling og forutberegnelighet.

Da retten i tillegg forstår uttalelsene i NOU 2014:4 og Prop.51 L (2015–2016) slik at det var ment å operere med en begrensning på dialogadgangen knyttet til kvalifikasjonskrav, kan ikke retten se at forhold knyttet til nedfallsproblematikken tilsier en annen forståelse. På bakgrunn av en samlet vurdering har retten kommet til at anskaffelsesforskriften § 9-3 første ledd må forstås slik at det ikke er adgang til å ha dialog om kvalifikasjonskrav som ikke var berørt i tilbudet innsendt innen tilbudsfristen. Etter rettens vurdering er en slik forståelse av bestemmelsen best i samsvar med uttalelsene i forarbeidene, og også forenlig

med lovens ordlyd. Etter rettens vurdering er det også dette tolkningsalternativet som ivaretar hensynet til likebehandling og forutberegnelighet. Etter dette har retten kommet til at Kommunen ikke hadde adgang til å gå i dialog for å avhjelpe Veidekkes manglende oppfyllelse av det aktuelle kvalifikasjonskravet. 5. Hvorvidt kravet til ansvarsgrunnlag er oppfylt Retten har ovenfor kommet til at konkurransegrunnlaget oppstilte kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 for utførelse av sanitær, varme og slukkeinstallasjoner, at Veidekke AS ikke oppfylte dette kravet ved tilbudsfristens utløp, og at Kommunen ikke hadde anledning til å avhjelpe dette via dialog etter anskaffelsesloven § 9-3 første ledd. Veidekke skulle derfor vært avvist. Spørsmålet retten må ta stilling til er om dette utgjør et ansvarsbetingende forhold. Som ledd i denne vurderingen må retten ta stilling til hva som utgjør ansvarsgrunnlaget på området. I anbudsretten, og på områder hvor konkurransen har et grenseoverskridende element, er vilkår for ansvar at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd», jf. HR2019-1801-A.

Under henvisning til samme avgjørelse legger retten til grunn at hva som utgjør et tilstrekkelig klart brudd beror på en vurdering av om bruddet er åpenbart og grovt, og at det ved denne vurderingen vil være av betydning hvor vidt skjønn oppdragsgiver har. Jo mindre rom for skjønnsutøvelse, jo mindre skal til for å konstatere at bruddet er åpenbart og grovt. Under henvisning til HR-2019-1801-A legger retten endelig til grunn at det i vurderingen av om bruddet er tilstrekkelig kvalifisert vil være relevant å legge vekt på objektive og subjektive faktorer knyttet til skyldbegrepet i norsk rett. Som følge av at det i vår sak ikke er et grenseoverskridende element, og forholdet ikke omfattes av håndhevelsesdirektivet, er det fra Kommunens side anført at ansvarsgrunnlaget må vurderes med utgangspunkt i ansvarsnormen slik den kommer til uttrykk i Rt-20011062. Avgjørende er etter denne avgjørelse om det foreligger «vesentlige feil».

Om det nærmere innholdet i dette vurderingstema uttalte førstvoterende: «Det må vere eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om en feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.»

Retten kan ikke se at dette spørsmålet tidligere har vært oppe i praksis. Retten legger imidlertid til grunn at vurderingstemaene i relasjon til om det foreligger en ansvarsbetingende feil etter statsansvarslæren i EU/EØS-retten, i stor grad er sammenfallende med de momenter som har vært anvendt som vurderingstemaer i norsk rettspraksis ved vurderingen av om det er begått vesentlige feil, jf. blant annet Dragsten,

Anskaffelsesloven, kommentarutgave, § 4, note 4.5.2, Juridika, revidert 1. september 2019. Retten legger videre til grunn at det må anses uavklart om terskelen for «tilstrekkelig kvalifisert brudd» er høyere eller lavere enn terskelen for «vesentlige feil», jf. Dragsten, Anskaffelsesloven, kommentarutgave, § 4, note 4.4, Juridika, revidert 1. september 2019. Sett hen til de konkrete omstendighetene i vår sak, som retten kommer nærmere inn på under, finner retten uansett at en eventuell forskjell mellom de to ansvarsnormene ikke har betydning. Ved den konkrete vurderingen tar retten utgangspunkt i at Kommunen skulle ha avvist Veidekke som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav. Kvalifikasjonskravet var etter rettens vurdering klart, og ga etter sin utforming ikke rom for noe skjønn. Kommunens brudd på regelverket medført – slik retten vurderer det – at det grunnleggende prinsippet om likebehandling av tilbyderne ble brutt. Etter rettens vurdering tilsier dette i seg selv at bruddet var åpenbart og grovt.

I tillegg kommer det forhold at Kommunen ble gjort oppmerksom på feilen ved flere anledninger, men likevel valgte å signere kontrakt 23. juni 2021. Retten viser til at Syljuåsen fremsatte klage den 20. mai 2020 og innga klage til KOFA 15. juni 2020. Istedenfor å ta klagen til etterretning valgte Kommunen å la Veidekke supplere tilbudet med CV-er fra Olsen og Høyne 27. mai 2020, og deretter med forpliktelseserklæring og CV fra VITO 2. juni 2020. Etter rettens vurdering tilsa feilens art, sammenholdt med Syljuåsens fremsatte klager, at feilen var synlig for Kommunen. Kommunen burde ha forstått at det å inngå dialog med Veidekke og la Veidekke rette feilen i dette konkrete tilfellet innebar et brudd på kravet til likebehandling. Retten finner på denne bakgrunn at det er tale om brudd på en sentral regel i anskaffelsesregelverket, som bryter med det grunnleggende prinsippet om likebehandling og som var synlig for oppdragsgiver. Etter rettens vurdering innebærer dette at bruddet må anses kvalifiserende uavhengig av hvilke av de to ansvarsnormene som legges til grunn. 6.

Årsakssammenheng Gjennom Rt-2001-1062 er kravet til årsakssammenheng fastlagt. Vurderingstemaet blir på denne bakgrunn om det med klar sannsynlighetsovervekt kan legges til grunn at Kommunen hadde tildelt kontrakten til Syljuåsen dersom Veidekke var blitt avvist. Syljuåsen var innstilt som nr. 2, og i dette ligger det en sterk presumsjon for at kontrakten ville ha blitt tildelt Syljuåsen dersom Veidekke var blitt avvist. Kommunen bestrider at det foreligger årsakssammenheng fordi en eventuell konstatering av ansvar forutsetter en forståelse av kvalifikasjonskravet som i det minste er uklar. I forlengelsen av dette er det anført at en slik uklarhet tilsier at Kommunen hadde en avlysningsplikt overfor Veidekke som aktsomt har lagt til grunn at det ikke skulle inngis

dokumentasjon på rørfaget. Til støtte for avlysningsplikten har Kommunen vist til KOFA 2011/235 premiss 32. Retten er ikke enig i dette. Det ligger i kravet til årsakssammenheng at vilkåret er oppfylt dersom Syljuåsen hadde fått kontrakten dersom det erstatningsbetingende forhold tenkes borte. I det ligger at retten må foreta en vurdering av hva som hadde skjedd dersom Kommunen hadde forstått kvalifikasjonskravet i samsvar med det retten har lagt til grunn, og avvist Veidekke. Denne vurderingen vil være hypotetisk, men ved denne vurderingen vil det likevel være relevant å se hvordan Kommunen har opptrådt i konkurransen. I den foreliggende saken ble Kommunen – gjennom to klager fra Syljuåsen – gjort oppmerksom på saksøkers syn, men valgte likevel ikke å avlyse konkurransen og inngikk i stedet kontrakt med Veidekke. Dersom Kommunen hadde lagt til grunn den forståelsen av kvalifikasjonskravet som retten mener er riktig og avvist Veidekke, er rettens vurdering at Kommunens handlemåte klart viser at den ville ha valgt å inngå kontrakt med Syljuåsen fremfor å avlyse konkurransen.

Under enhver omstendighet finner retten at det i nærværende sak ikke foreligger en slik uklarhet knyttet til det aktuelle kvalifikasjonskravet at Kommunen hadde en avlysningsplikt. I KOFA sak 2011/235, som Kommunen har vist til, er det i premiss 28 vist til følgende vurderingstema knyttet til klarhetskravet som gjelder for tildelingskriteriene: «I EU-domstolens dom C-19/00 («SIAC Construction») ble det vedrørende tildelingskriterier fastslått at disse må utformes på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte, slik at de «allows all reasonably well-informed and normally diligent tenderers to interpret them in the same way». Dette har klagenemnda i sin tidligere praksis funnet at ut fra kravene til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5 må gjelde for alle delene av konkurransegrunnlaget, herunder de kvalifikasjonskrav som oppdragsgiver oppstiller, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/249 (KOFA-2011-249) premiss (33).»

Under henvisning til den vurdering som er redegjort for over, er rettens vurdering at kvalifikasjonskravene var utformet på en tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte, slik at de «allows all reasonably well-informed and normally diligent tenderers to interpret them in the same way». Rettens fortolkning støttes videre av KOFAs vurdering i herværende sak, 2020/515, hvor nemnda i avsnitt 29 uttaler at den finner det «klart» at det var oppstilt kvalifikasjonskrav om tiltaksklasse 3 på det aktuelle området. På denne bakgrunn finner retten det klart at kvalifikasjonskravet var utformet på tilstrekkelig klar og tilgjengelig måte. Retten vurderer det videre slik at dette fremstår som klart. Det vil si at selv om det legges til grunn det skjerpede beviskravet som gjelder på årsakssammenhengens område, så foreligger det etter rettens vurdering ikke en slik uklarhet som aktualiserer spørsmålet om avvisning.

Etter dette er det ikke sannsynliggjort at konkurransen skulle ha vært avlyst. Det er ikke anført andre forhold som kan skape tvil om at Syljuåsen ville blitt tildelt kontrakten dersom Veidekkes tilbud hadde blitt avvist. Retten finner på denne bakgrunn at det er klar sannsynlighetsovervekt for at Syljuåsen ville blitt tildelt kontrakten dersom Kommunen hadde overholdt avvisningsplikten. Det foreligger således årsakssammenheng mellom feilen og det tapet Syljuåsen har lidt ved ikke å få tildelt kontrakten. 7. Økonomisk tap Syljuåsen har etter dette krav på å få dekket sitt økonomiske tap. Det innebærer at Syljuåsen skal stilles økonomisk som om selskapet hadde fått tildelt og gjennomført kontrakten, jf. anskaffelsesloven § 10. Det er Syljuåsen som må sannsynliggjøre tapet. I underrettspraksis er det lagt til grunn at det ved beregningen av det økonomiske tapet er naturlig å ta utgangspunkt i dekningsbidraget, jf. blant annet LE-2015-102226, LB-201236777 og LB-2015-29544. Syljuåsen har beregnet det økonomiske tapet til kr. 3 138 064,98.

Beregningen er foretatt med utgangpunkt i dekningsbidraget til Syljuåasen og de kalkyler som ble utarbeidet før tilbudsfristen. Totalt utgjør dekningsbidraget på de kalkulerte arbeidene, herunder riggkostnadene, kr. 2 211 626,67, som baserer seg på et påslag på 14 %. I tillegg er det krevd påslag med 17,5 % knyttet til endringsarbeider. Basert på Kommunens opplysninger om at godkjente endringsarbeider utgjør 2 774 137 kroner eks. mva., har Syljuåsen beregnet dette til kr. 485 473,45 eks. mva. Endelig er det krevd påslag med 14 % for tiltransporterte entrepriser. Basert på at Kommunen har opplyst om at tiltransporten utgjør 3 149 749 kroner eks. mva. utgjør denne del av kravet kr. 440 964,-. Retten oppfatter det slik at Kommunen ikke har hatt innsigelser til kalkylene i seg selv, men at påslaget er for høyt sammenlignet med det Veidekke har operert med, og det som utgjør et vanlig fortjenestenivå i bransjen.

For retten fremstår et dekningsbidrag på 14 % på det som utgjør de kalkulerte og tiltransporterte arbeidene, og et dekningsbidrag 17,5 % for endringsarbeidene, som noe høyt sammenlignet med det som er lagt til grunn i de avgjørelsene Syljuåasen selv har fremlagt, og den forklaringen som ble gitt av Veidekke ved Geirmund Østvold. Retten viser til at det både i LB-2015-29544-1, LE-2015-102226 og LB-2019-145192 ble lagt til grunn et dekningsbidrag på 12 %. Dette er i samsvar med det Østvold forklarte om at de som regel opererer med et krav rundt 12 % for inntjening, og at det for offentlige kontrakter ofte er mange tilbydere, slik at det er vanskelig å oppnå høyere dekningsbidrag.

Syljuåsen ved Karl Even Lande har på sin side forklart at det varierer med hensyn til om de ligger over eller under dekningsbidraget som er lagt til grunn i herværende sak. Lande forklarte at da de foretok beregningen i denne saken ble det lagt vekt på at trodde det ville være få tilbydere, og at den økonomiske fordelen med å være lokalisert nærme oppdragsstedet innebar at de ville få oppdraget med det dekningsbidraget som ble valgt. Etter en samlet vurdering finner retten at Syljuåsen må anses å ha sannsynliggjort et økonomisk tap på kr. 3 138 064,98. Retten har ved vurderingen sett hen til de opplysninger Veidekke ga, og det som ut fra de fremlagte avgjørelsene må antas å utgjøre vanlig fortjenestemargin i bransjen. Da retten likevel har funnet sannsynliggjort en høyere fortjeneste, er det på grunn av at Syljuåsen har forklart at man her bevisst la seg noe høyt ut fra en vurdering av at det ville være få tilbydere, og at de hadde en økonomisk fordel ut fra hvor de var lokalisert.

Kalkylene og beregningene som er foretatt fremstår på denne bakgrunn som veloverveide og realistiske, og Syljuåsen derfor har sannsynliggjort et tap i henhold til de kalkyler og beregninger som er foretatt. Erstatningssummens størrelse avrundes til nærmeste hele krone. Retten har etter dette kommet til at Syljuåsen har krav på erstatning av kr. 3 138 065. Syljuåsen har i tillegg krevd forsinkelsesrenter. Prinsipalt beregnet ut fra da søksmålsvarsel ble sendt, subsidiært beregnet ut fra da stevning ble inngitt, jf. forsinkelsesrenteloven § 2. Retten legger til grunn at det ikke er nødvendig at betalingsoppfordringen er uttrykkelig for at renter skal begynne å påløpe, og at varsel om søksmål datert 15. mars 2021 lest i sammenheng må anses å utgjøre et påkrav. Retten legger videre til grunn at det ikke er absolutt nødvendig at beløpet nevnes, men at der beløpet er nevnt vil beløpets størrelse utgjøre rammen for beregningsgrunnlaget, jf. HR-2019-1801-A. I søksmålsvarsel datert 15. mars 2021 krevde Syljuåsen erstatning for til sammen kr. 3 000 495,67 kroner eks. mva.

Dette beløpet avrundet til nærmeste hele krone tilkjennes det renter av fullt ut med rente fra 16. april 2021. I prosesskriv av 29. juni 2021 ble erstatningskravet oppjustert til kr. 3 138 064,98 kroner eks. mva. De resterende 137 569 kronene av det tilkjente beløpet renteberegnes fra 30. juli 2021. 8. Sakskostnader Syljuåsen har etter dette fått medhold fullt ut, og skal etter hovedregelen ha erstattet sine kostnader forbundet med saken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd er vurdert, men ikke ansett anvendelig. Advokat Ronny Rosenvold har i sakskostnadsoppgave fremlagt et samlet salær- og utgiftskrav på kr. 448 487 fordelt på 157,50 timer. Til sammenligning har advokat Marianne H. Dragsten et samlet salær- og utgiftskrav på kroner 273 436 fordelt på 60,5

timer. Retten er enig med Kommunen i at kravet er høyt. Retten har likevel kommet til at kostnadene har vært nødvendige og at det ut fra sakens art har vært rimelige å pådra dem. Retten har ved denne vurderingen lagt vekt på sakens kompleksitet og omfang, og at det er Syljuåsen som har det vesentligste arbeidet med å få fremlagt og føre dokumentbevis. Sakskostnader tilkjennes etter dette i samsvar med kostnadsoppgaven med kr. 448 487 eksklusiv mva., jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Merverdiavgift tilkjennes ikke da Syljuåsen har fradragsrett. Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er sakens omfang og tett beramming

DOMSSLUTNING

• Gjøvik kommune betaler til Syljuåsen AS 3 138 065 – tremillioneretthundreogtrettiåttetusenogsekstifem – kroner og forsinkelsesrenter fra 16. april 2021 av 3 000 496 – tremillionerfirehundreognittiseks – kroner og forsinkelsesrente fra 30. juli 2021 av 137 569 – etthundreogtrettisyvtusenfenhundreogsekstini – kroner til betaling skjer. Oppfyllelse skal skje innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom. 2. Gjøvik kommune betaler sakskostnader til Syljuåsen AS med 448 487 – firehundreogførtiåttetusenfirehundreogåttisyv – kroner innen 2 – to – uker fra forkynning av denne dom.

Retten hevet

Lars Otterholt Veen