Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning etter offentlig anbudskonkurranse. Statens vegvesen kunngjorde 3. oktober 2012 åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og II for en entreprise i Porsgrunn kommune. Oppdraget ble kunngjort i Doffin, den nasjonale databasen for offentlige innkjøp. Arbeidet omfattet støyreduserende tiltak for fem boliger ved E18 Langangen- Telemarksporten. I utlysningen ble anskaffelsens art og omfang beskrevet som bygningsmessige arbeider, blant annet utvendig utforing av vegg, skifte av vinduer og dører, lokale utvendige skjermer, m.m. Det var krav om at tilbyders egenkapital skulle være positiv. Det var videre krav om at tilbyder skulle ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt, samt at tilbyder skulle ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Tildelingskriteriet var laveste pris. Tilbyder skulle fremlegge HMS-egenerklæring. Arbeidet skulle uføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt av underentreprenøren og deres ansatte, eller ved bruk av innleid arbeidskraft.
Entreprenørens egne ansatte skulle utføre minst 25 prosent av timeverkene i kontraktsarbeidet. Det ble også krevd kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som skulle disponeres for oppdraget. For nærmere detaljer om utlysningen og konkurransegrunnlaget for prosjektet vises det til tingrettens dom side 2-4. Det kom inn tre tilbud til oppdraget. Dette var RK Montasje AS, Byggentreprenør Strand og A. Heimholt AS. Tilbudene ble åpnet i august 2008. Byggentreprenør Strand (Strand) er et enkeltmannsforetak. I tilbudet oppga Strand en positiv egenkapital og totalkapital for 2011 på henholdsvis 234 423 kroner og 384 613 kroner. Det var ikke lagt ved dokumentasjon. Som erfaring fra tilsvarende arbeid, opplyste han om tre ulike prosjekter. Han la ved CV til to opplyste nøkkelpersoner for prosjektet, ham selv og sin bror, Morten Strand. De var begge oppgitt som «prosjektleder – utførende». Om organisering var det opplyst at arbeidet ville bli utført av fire arbeidere delt i to arbeidslag. Arbeidslagene skulle bli ledet av henholdsvis Tore Strand og Morten Strand.
Det var opplyst at dette skulle være tilstrekkelig bemanning for å gjennomføre kontrakten og håndtere eventuelle uforutsette forhold i kontrakten. I anskaffelsesprotokoll 4. september 2012 ble både Strand og RK Montasje vurdert som kvalifisert, mens A. Heimholt AS ikke var kvalifisert på grunn av manglende soliditet. I vedlegg til protokollen, notat fra byggeleder på kontrakten, Marius Fidje Hope, fremgår det at Hope har kontaktet Strands referanser, og at Strand vurderes til å være kvalifisert. Vedrørende gjennomføringsevne fremgår det at tilbyder har tilbudt teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget, samt at dette er dokumentert i vedlagte CV. Hope skrev videre at Strand har redegjort tilfredsstillende for hvordan han vil organisere gjennomføring av kontrakten. Det fremgår av organisasjonen er tilstrekkelig bemannet, og at det vil være kapasitet til å vurdere uforutsette forhold. Anskaffelsesnemnda etterlyste 6. september 2012 en nærmere vurdering av informasjon knyttet til HMS- egenerklæring. Statens vegvesen innhentet slik informasjon fra RK Montasje og Strand.
Når det gjaldt Strand, konkluderte Statens vegvesen med at det ikke var ansatte i firmaet. Etter dette konkluderte anskaffelsesnemnda 7. september 2012 med at både RK Montasje og Strand var kvalifiserte. Tilbudet til A. Heimholdt AS ble avvist. Statens vegvesen tilbudte kontrakten til Strand på grunn av laveste pris. RK Montasje klaget på tildelingen, men klagen ble ikke tatt til følge. Statens vegvesen og Strand inngikk kontrakt 26. september 2012. Blant annet som følge av klagen fra RK Montasje, hvor det ble anført at Strand ikke hadde dokumentert positiv egenkapital, ba Statens vegvesen om at Strand redegjorde nærmere for sin egenkapital. I brev fra Tore Strand 7. november 2011 opplyste han om en egenkapital på over 7 millioner kroner. RK Montasje tok ut stevning mot staten v/Samferdselsdepartementet i mars 2013 og krevde erstatning for feil begått i anbudskonkurransen. Det ble anført at Strands tilbud skulle vært avvist på fire selvstendige grunnlag: 1) Manglende HMS-egenerklæring, 2) manglende erfaring fra tilsvarende arbeider, 3) manglende dokumentert egenkapital, 4) manglende gjennomføringsevne.
Oslo tingrett avsa 3. januar 2014 dom med slik domsslutning:
- Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes. 2. Hver av partene dekker sine sakskostnader. RK Montasje har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandlingen er holdt i Borgarting lagmannsretts hus 12.-13. mars 2015. For RK Montasje møtte styreleder Rolf Kvål med prosessfullmektig, advokat Anders Hauger. For staten v/Samferdselsdepartementet møtte prosessfullmektig, advokat Jørgen Aardalsbakke, samt rettslig medhjelper, advokatfullmektig Inger Anne Folkestad Tornes. Fire vitner forklarte seg, herunder tre vitner som fulgte forhandlingen i sin helhet: Dag Wilberg (daglig leder, RK Montasje) Øystein Lien (assisterende prosjektleder, Statens vegvesen, region sør) og Marius Fidje Hope (byggeleder på kontrakten, Statens vegvesen, region sør.) Øvrig dokumentasjon fremgår av rettsboken. Saken står i samme stilling som for tingretten, med unntak av at RK Montasje ikke lenger anfører at tilbudet til Strand skulle vært avvist som følge av manglende HMS-erklæring. Partene er nå enige om at det ikke var ansatte i firmaet til Strand da tilbudet ble gitt. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Den ankende part, RK Montasje AS, har i korte trekk anført: RK Montasje krever erstatning for den positive kontraktsinteressen som følge av feil ved anbudskonkurransen. Tilbudet fra Strand skulle vært avvist på tre selvstendige grunnlag. For det første oppfyller ikke Strand kvalifikasjonskravet «gjennomføringsevne». Dette er en følge av at det ikke er levert forpliktelseserklæring eller annen dokumentasjon for at tilbyder rådet over ressursene fra underleverandører. Strand opplyste at oppdraget skulle organiseres med to team på to personer hver, totalt fire personer. Statens vegvesen la opplysningene vedrørende både Morten Strand og de to ikke navngitte personene til grunn for evalueringen av kvalifikasjonskravet gjennomføringsevne. Dette til tross for at det ikke foreligger dokumentasjon for at Strand råder over Morten Strand og de to ikke navngitte personene. Det var kun dokumentasjonen knyttet til Tore Strand som kunne legges til grunn for vurderingen av Strands gjennomføringsevne. Det må da være klart at Strand ikke hadde tilstrekkelig bemanning og dermed heller ikke tilstrekkelig gjennomføringsevne. For det andre har ikke Strand dokumentert å ha erfaring fra tilsvarende arbeider. Strands dokumenterte erfaring gjaldt arbeider av både annen art og enklere art. Arbeidet med støyskjerming er et spesialfelt innen tømrerfaget som krever spesialkompetanse om støy, resonans mm. Ved slike arbeider må arbeidet tilpasses bygget, og gjennomgående vil det være behov for å løse utfordringer under utførelsen. For det tredje har ikke Strand dokumentert å ha tilstrekkelig økonomisk evne/egenkapital. Ettersom Strand er et enkeltmannsforetak, og ikke regnskapspliktig, måtte Statens vegvesen forstå at Strand ikke hadde fylt inn de tall som det var bedt om i konkurransegrunnlaget. Statens vegvesen kunne ikke uten nærmere kontroll godta tallene uten å forsikre seg om at tallene var sammenlignbare med de tallstørrelser som det var bedt om. Statens vegvesen var pliktig til å avvise Strand fra konkurransen som følge av at det ikke forelå dokumentert positiv egenkapital. RK Montasjes tilbud ville blitt valgt dersom Strand tilbud hadde blitt avvist. Det er ikke sannsynlig at Staten vegvesen i stedet ville avlyst konkurransen. Prisen til RK Montasje lå ikke mye høyere enn byggherreanslaget og var dessuten basert på strengere støykrav enn det byggherreanslaget la til grunn. Subsidiært kreves det erstatning for den negative kontraktsinteressen. RK Montasje har lagt ned slik påstand: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale RK Montasje AS erstatning fastsatt etter rettens skjønn. 2. RK Montasje AS tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.
Ankemotparten, Staten v/Samferdselsdepartementet, har i korte trekk anført: Det er ikke grunnlag for krav om erstatning, hverken for den positive eller negative kontraktsinteressen. Prinsipalt anføres det at Statens vegvesen ikke har gjort noen feil i anbudskonkurransen, og det foreligger ikke ansvarsgrunnlag. Regelverket om offentlige anskaffelser er ikke brutt. Statens vegvesen har gjennomført kvalifikasjonsvurderingen i samsvar med konkurransegrunnlaget og regelverket, og det var ikke grunnlag for avvisning av Strand. Strand har oppgitt referanser i tråd med det som var etterspurt i konkurransegrunnlaget. Statens vegvesen har utøvd et anskaffelsesfaglig skjønn innenfor lovens rammer, og har korrekt lagt til grunn at Strand hadde erfaring fra arbeider av tilsvarende kvalitet og vanskelighetsgrad som det aktuelle oppdraget. Strand ga opplysninger om positiv egenkapital som var etterspurt i konkurransegrunnlaget. Det var ikke stilt krav til dokumentasjon. Oppdragsgiver hadde ikke plikt til å etterprøve om gitte opplysninger var korrekte, og det var derfor forsvarlig og i tråd med praksis å legge disse opplysningene til grunn.
Strand ga opplysninger om nøkkelpersoners kompetanse og organisering av oppdraget i tråd med konkurransegrunnlaget. Strand oppfylte kravet i kvalifikasjonskravet uavhengig av om man tar i betraktning opplysninger om Morten Strand eller ikke. Strand har gitt tilstrekkelig med opplysninger om organisering, og det er ikke grunnlag for å oppstille krav om forpliktelseserklæring. Eventuelle feil som er gjort er uansett ikke vesentlige, og vilkåret om ansvarsgrunnlag er ikke oppfylt. Subsidiært anføres det at kravet til årsakssammenheng ikke er oppfylt. Dersom Strands tilbud skulle vært avvist, ville Statens vegvesen hatt saklig grunn til å avlyse konkurransen. Det er mest sannsynlig at dette ville blitt gjort som følge av det høye prisnivået i tilbudet fra RK Montasje. Det fremsatte kravet om erstatning er videre i all hovedsak udokumentert. Staten v/Samferdselsdepartementet har nedlagt slik påstand: 1. Anken forkastes. 2.
Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. [Lagmannsretten bemerker:] Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten og bemerker: Spørsmålet er om Statens vegvesen hadde plikt til å avvise Strands tilbud etter forskrift om offentlige anskaffelser (foa) § 11-10. Etter denne bestemmelsen skal oppdragsgiver avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen. Valg av kvalifikasjonskrav beror på oppdragsgivers vurdering. Etter foa § 8-4 skal oppdragsgiver stille minimumskrav til leverandørene, herunder til leverandørenes tekniske kvalifikasjoner og finansielle og økonomiske stilling. Etter § 8-5 skal leverandørenes kvalifikasjoner i hovedtrekk angis i kunngjøringen. Dersom vilkårene for konkurransen ikke kan beskrives tilstrekkelig utfyllende i kunngjøringen, skal oppdragsgiver utarbeide et konkurransegrunnlag, jf. § 8-1. Dette er gjort i vår sak. Lagmannsretten bemerker at ved vurderingen av om kvalifikasjonskravene er oppfylt, har oppdragsgiver et nokså vidt innkjøpsfaglig skjønn.
Domstolene og Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) er tilbakeholdne med å overprøve dette. Det vises blant annet til Rt-2007-1783 (avsnitt 44), KOFA 2011/358 [KOFA-2011-358] (avsnitt 55-56) og Agder lagmannsretts dom 18. mars 2013 (LA-2012-85717) på side 8. Domstolene kan imidlertid uansett prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært forsvarlig, usaklig eller er bygd på feil faktum. Det vises blant annet til Borgarting lagmannsretts dom 4. juni 2003 (LB-2002-1293). Det er også lagt til grunn i rettspraksis at det må stilles lempeligere krav ved konkurranse om forholdsvis beskjedne kontrakter – slik tilfellet er her. Det vises blant annet til Agder lagmannsretts dom 27. november 2012 (LA-2011-201306). Lagmannsretten går så over til å vurdere hvorvidt Strands tilbud oppfylte kravene i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Som det fremgår ovenfor har ankende part anført at det foreligger tre selvstendige grunnlag for avvisning: 1) manglende erfaring fra tilsvarende arbeider, 2) manglende dokumentert økonomisk
evne/egenkapital, 3) manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «gjennomføringsevne». Lagmannsretten har kommet til at ingen av anførslene kan føre frem og behandler de anførte grunnlagene nedenfor. Erfaring fra tilsvarende arbeider: Ankende part har anført at tilbudet fra Strand skulle vært avvist som følge av at Strand manglet erfaring fra tilsvarende prosjekter. I konkurransegrunnlaget punkt A2 er kontraktsarbeidet beskrevet som et støyreduserende tiltak for boliger langs E18 Langangen-Telemarksporten. Det fremgår videre at tiltaket omfatter fasadetiltak på fem boliger samt noen lokale støyskjermer. I konkurransegrunnlaget pkt. 1 fremgår følgende om arbeidenes art og omfang: Oppdraget består av bygningsmessige arbeider på Kokkervoll i Porsgrunn kommune. Arbeidene består hovedsakelig av utvendig utforing av vegg, skifte av vinduer og dører og lokale utvendige skjermer inkludert fundament på den enkelte eiendom. Det er også noe arbeid med opparbeidelse av støyskjermet uterom inklusiv dekke og fundament. Det er også noe innvendige tiltak. I konkurransegrunnlaget punkt 4.1.1 heter det: Erfaringer fra tilsvarende prosjekter.
Referanseprosjekter. Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Opplysninger om slike skal følge tilbud. [ ... ] I Strands tilbud punkt 4.1.1 er det gitt beskrivelse av referanseoppdrag med henvisning til oppdragenes kunngjøring på Doffin. Det ene oppdraget gjaldt utvidelse av en barnehage. Det skulle rives vegger og dører og lages noen nye rom for avdelingen og personalet. Utvendig skulle parkeringen utvides, og det skulle settes opp et nytt gjerde. Det andre oppdraget gjaldt skifte av tak på en folkehøyskole. Det tredje oppdraget gjaldt omlegging av takpapp på eksisterende tak på en ungdomsskole. I Strands CV fremkom det at han jobbet som tømrer fra 1983–1989, og som daglig leder i sitt eget firma, Byggentrepenør Strand, fra 2007. Lagmannsretten bemerker at de aktuelle oppdragene er beskrevet å gjelde utforing av vegger, skifte av vinduer og noen lokale skjermer. Oppdragsgiver stilte ikke krav om noen form for spesialkompetanse knyttet til oppsetting av støyvegger mv. Det ble heller ikke stilt krav om spesielle sertifikater, kurs mv. Vitnet Hope var byggeleder på kontrakten.
Han forklarte for lagmannsretten at det var alminnelige tømrerarbeider som skulle utføres, og det ble vurdert slik at det ikke var påkrevd med spesialkompetanse utover tømmerferdigheter. Lagmannsretten mener, basert på konkurransegrunnlagets utforming, at det var forsvarlig å legge til grunn at Strand var kvalifisert på dette punktet. Strand hadde den nødvendige tømrerbakgrunn og erfaring fra flere prosjekter med alminnelig tømrerarbeid. Statens veivesen har gjennom anskaffelsesprotokollen og vitneforklaringer fra Lien og Hope vist at de var oppmerksomme på hvilke krav som fremgikk av konkurransegrunnlaget og vurdert dette opp mot arbeidets art og vanskelighetsgrad. Lagmannsretten er etter dette enig med ankemotparten i at konkurransegrunnlaget ikke kan sies å oppstille krav om annen kompetanse enn tømrerbakgrunn, og at Strand hadde tilstrekkelig erfaring fra tømrerarbeid til at han måtte anses å være kvalifisert. Anførselen om at tilbudet fra Strand skulle vært avvist som følge av manglende erfaring fra tilsvarende arbeider, har således ikke ført frem.
Egenkapital: Ankende part har anført at tilbudet fra Strand skulle vært avvist fordi det ikke ble dokumentert positiv egenkapital. I konkurransegrunnlaget pkt. 4.3.1 fremgår følgende under overskriften «Egenkapital. Soliditet.» Det kreves at tilbyders egenkapital er positiv. [ ... ]
Dokumentasjon av eventuelle vesentlige endringer i tilbyders egenkapital og soliditet i forhold til siste revisorbekreftede regnskap skal følge tilbud. I kunngjøringen punkt III.2.2) er det oppstilt følgende dokumentasjonskrav til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet: 1. Foretakets siste års beretning, samt nyere opplysninger som har relevans til foretakets regnskapstall 2. Fremleggelse av foretakets årsregnskap eller utdrag fra dette 3. Annet (vennligst presiser dokumentasjonskrav under) Dokumentasjon av eventuelle vesentlige endringer i tilbyders egenkapital og soliditet i forhold til siste revisorbekreftede regnskap, skal følge tilbudet. I oppdragsgivers skjema, punkt 4.3.1, fremgår det at «[e]genkapital og totalkapital [skal] tas fra siste innberettede regnskap. [ ... ] Det fremgår videre at «[d]ersom det er vesentlige endringer i tilbyders egenkapital ved tilbudsfrist, skal dokumentasjon av dette også vedlegges her.» Som det fremgår ovenfor har Strand i tilbudet fylt inn egenkapital og totalkapital for 2011 med henholdsvis 234 423 kroner og 384 613 kroner.
Som det også fremgår ovenfor, har Strand i ettertid, etter at Statens vegvesen ba om nærmere redegjørelse, opplyst å ha en egenkapital på over 7 millioner kroner. RK Montasje har anført at Statens vegvesen ikke kunne basere seg på de oppgitte tallene i tilbudet uten å gjøre nærmere undersøkelser av hvorvidt opplysningene var riktige. Dette er som følge av at Statens vegvesen visste at Strand ikke hadde plikt til å utarbeide revisorgodkjente regnskap. Statens vegvesen måtte derfor undersøke hva som var grunnlaget for tallene. Det anføres videre at konkurransegrunnlaget ikke kan forstås som en egenerklæring, hvor det er tilstrekkelig for tilbyder å fylle inn et tall. Etter RK Montasjes syn ville det være naturlig at Strand viste til tilsvarende tall fra egenkapital i næringsoppgave. Lagmannsretten bemerker at Strand er et enkeltmannsforetak. Kravet i konkurransegrunnlaget om å gi opplysninger fra siste innberettede regnskap, og dokumentasjonskravet i kunngjøringen om foretakets årsregnskap, passet derfor ikke for Strand.
Lagmannsretten bemerker at det kan reises spørsmål om kvalifikasjonskravene bør forstås slik at det i et slikt tilfelle må stilles krav om annen, tilsvarende dokumentasjon. Hvilken type dokumentasjon som i så fall skulle kreves, er usikkert. På dette punktet er konkurransegrunnlaget uklart. Lagmannsretten trenger imidlertid ikke ta stilling til dette. Etter lagmannsrettens syn tilsier under enhver omstendighet forholdsmessighetsprinsippet i foa § 3-1 nr. 5 at Statens vegvesen i dette tilfellet ikke kunne avvise tilbudet fra Strand uten først å ha benyttet seg av adgangen til å be om ettersendelse av dokumentasjon, jf. foa §§ 12-3 og 12-4. Bestemmelsen er en kan-regel, men det er i rettspraksis lagt til grunn at oppdragsgiver etter omstendighetene kan ha plikt til anvende disse bestemmelsene dersom beslutningen om å la være fremstår som urimelig, jf. blant annet Agder lagmannsretts dom 13. oktober 2014 (LA-2014-128145) på side 8 med videre henvisninger til KOFA-praksis og NOU 2014:4 «Enklere regler – bedre anskaffelser [ ... ]» punkt 20.4.1.
Slik saken er opplyst ville uansett ikke ettersending av dokumentasjon resultert i at Strand ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om positiv egenkapital. Det er etter lagmannsrettens syn mest sannsynlig at en eventuell ettersendelse derimot ville bekreftet at kravet om positiv egenkapital var oppfylt. Det vises til brevet fra Tore Strand, 7. november 2012, som lagmannsretten har omtalt ovenfor. Etter dette har anførselen om at tilbudet skulle vært avvist som følge manglende dokumentert egenkapital, ikke ført frem. Gjennomføringsevne: Ankende part har anført at tilbudet til Strand skulle vært avvist som følge av manglende dokumentert gjennomføringsevne. I konkurransegrunnlaget punkt 4.4 fremgår følgende om gjennomføringsevne: Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som er stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne. 4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres
for oppdraget. Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. [ ... ] 4.4.3 Organisering Det skal gis en redegjørelse for organisering av gjennomføringen av kontrakten. Etter konkurransegrunnlaget skulle det ved vurdering av gjennomføringsevne således gjøres en samlet vurdering av nøkkelpersoners kompetanse og organisering. Som det fremgår ovenfor ga Strand opplysninger i tilbudet om kompetanse til to nøkkelpersoner; Tore Strand og Morten Strand. De sto begge oppført som prosjektleder, utførende, og CVer var vedlagt. Det fremgår av CV til Tore Strand at han jobbet som tømrer fra 1984–1987, og som daglig leder i Byggentreprenør Strand fra 2007. Av CV til Morten Strand fremgår det at han har arbeidet som tømrer fra 1986–2000 og fra 2012. Om organisering av arbeidet har Strand gitt følgende opplysninger: Arbeidet vil bli utført av 4 arbeidere delt i 2 arbeidslag, arbeidslagene vil bli ledet av hhv Tore Strand 46 år, utdannet byggmester, og Morten Strand 43 år og utdannet tømrer. Dette skal være tilstrekkelig bemanning for å gjennomføre kontrakten og håndtere eventuelle uforutsette forhold i kontrakten.
Lagmannsretten mener at Strand etter dette har gitt de opplysninger som det uttrykkelig er spurt om i konkurransegrunnlaget både når det gjelder nøkkelpersoner og organisering. Det er gitt opplysninger om to nøkkelpersoner. Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav om å gi opplysninger om alle som skulle bidra i prosjektet. I tillegg er det gitt opplysninger om hvordan arbeidet skulle organiseres. Lagmannsretten mener videre at det er gitt tilstrekkelig dokumentasjon som viser at både Tore Strand og Morten Stand har den nødvendige kompetanse og erfaring for oppdraget. RK Montasje har imidlertid anført at oppdragsgiver skulle sett bort fra Morten Strand og de to ikke-navngitt personene fordi Strand ikke har dokumentert at han rådet over disse. Strand ville ikke hatt kapasitet til å gjennomføre oppdraget alene, og manglet således gjennomføringsevne. Dette anføres å være et avvik fra konkurransegrunnlaget og skulle medført at tilbudet ble avvist, jf. foa § 11-10 nr. 1. Problemstillingen er om det, slik RK Montasje anfører, må oppstilles et krav om dokumentasjon for at innleide ressurser er tilgjengelige for tilbyder, jf. foa § 17-9 (2).
Bestemmelsen i § 17-9
(2) lyder slik: En leverandør kan for en særskilt kontrakt, der dette er hensiktsmessig, støtte seg på andre foretaks kapasitet, uavhengig av den juridiske karakteren av forbindelsen mellom dem. I så fall skal leverandøren dokumentere overfor oppdragsgiver at den vil ha rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring om dette fra disse foretakene. Bestemmelsen oppstiller altså to prinsipper. For det første at en tilbyder har anledning til å benytte seg av andre foretaks kapasitet for å bli kvalifisert. For det annet at det i så fall må dokumenteres at man råder over denne kapasiteten. Bestemmelsen i § 17-9
(2) er plassert i forskriftens del III, mens anskaffelsen i denne saken reguleres av forskriftens del II. RK Montasje anfører imidlertid at prinsippet må komme til anvendelse også når det er tale om anskaffelser etter del II. Lagmannsretten bemerker at forskriften del III inneholder et regelsett som gjennomfører de underliggende EØS-direktivene. Reglene i dette kapittelet inneholder detaljerte prosedyreregler, som har til formål å åpne for internasjonal konkurranse ved alle større offentlige anskaffelser. Forskrift om offentlige anskaffelser del II derimot inneholder et nasjonalt regelverk for offentlige anskaffelser hvis verdi overstiger 500 000 kroner, men som verdimessig ligger under EØS-terskelverdiene. Det er altså på dette området opp til det enkelte land å velge hvilke bestemmelser som skal gjelde. Dette tilsier at domstolen bør være forsiktig med å anvende forskriftens del III analogisk på andre områder av regelverket uten at det foreligge konkrete holdepunkter for dette. Ankende part har vist til flere avgjørelser fra KOFA til støtte for sitt syn om at bestemmelsen i § 17-9
(2) må anvendes analogisk ved anskaffelser etter forskriftens kapittel II, blant annet KOFA 2011/191 [KOFA-2011- 191], KOFA 2013/64 [KOFA-2013-64] og KOFA 2014/116 [KOFA-2014-116]. Det er også vist til Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013 side 511 følgende, hvor det heter:
Anskaffelsesforskriften del II har ingen tilsvarende bestemmelser. Hensynet bak bestemmelsen gjør seg i like stor grad gjeldende ved disse anskaffelsene. Det antas derfor at en leverandør også ved anskaffelser etter anskaffelsesforskriften del II kan støtte seg på tredjemanns ressurser forutsatt at det er dokumentert at han råder over disse. I den retning klagenemndas saker 2009/21 (Avfallshandel) premiss 80 flg. og 2010/308 (Fagerhult Belysning) premiss 40. Klagenemnda tok imidlertid ikke uttrykkelig stilling til spørsmålet i sakene da dokumentasjonen som forelå, uansett ikke var tilstrekkelig. [ ... ] Sentralt i ankende parts argumentasjon er at bestemmelsen i § 17-9
(2) oppstiller en rett til å støtte seg på andres kvalifikasjoner, og det er ingen grunn til at ikke tilbyder skal gis en tilsvarende adgang ved anskaffelser etter forskriftens kapittel II. Men i så fall må plikten til å dokumentere at man har rådighet over de nødvendige ressursene følge med. Etter lagmannsrettens syn er imidlertid ikke dette en helt treffende problemstilling for vår sak. Det er i denne saken ikke tvilsomt at tilbyder hadde adgang til å støtte seg på andre ressurser. I motsetning til ovennevnte avgjørelser fra KOFA som ankende part har vist til, var dette eksplisitt regulert i konkurransegrunnlaget punkt 4.1 og 5. Som det fremgår ovenfor var det her bestemt at innleid arbeidskraft var en av tre alternative måter å gjennomføre kontrakten på, men det var stilt krav om at entreprenørens egne ansatte, eller i vårt tilfelle Strand selv, måtte utføre minst 25 prosent av timeverkene i kontraktsarbeidet. Lagmannsretten bemerker at et grunnleggende prinsipp i regelverket om offentlige anskaffelser er at regelverket skal sikre hensynet til forutberegnelighet.
Det vises til anskaffelsesloven § 5, NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser punkt 3.2 og Rt-1997-574. Et krav om forpliktelseserklæring fremgår altså hverken av forskriften eller konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget stiller derimot krav om dokumentasjon på en rekke andre punkter, herunder dokumentasjon av kompetanse og erfaring til nøkkelpersoner, men det står ingen steder at rådighet over andre ressurser skal dokumenteres. Etter lagmannsrettens syn vil en situasjon hvor tilbyder i konkurransegrunnlaget gis rett til å støtte seg på andres kvalifikasjoner, men hvor dette er betinget av en forpliktelseserklæring etter analogi fra en del av regelverket som ikke kommer til anvendelse for anskaffelsen, harmonere dårlig med hensynet til forutberegnelighet.
I NA-rundskriv 2010/8, som var en del av konkurransegrunnlaget, fremgår videre følgende om nøkkelpersoners kompetanse: Dersom ingen av de som i tilbudet er oppført som nøkkelpersoner har relevant erfaring, eller dersom det i tilbudet ikke er angitt hvor nødvendig kompetanse hentes, eller det ikke er sannsynliggjort at tilbyder kan skaffe slik kompetanse, skal det gjøres en samlet vurdering av om tilbyder skal avvises på grunn av manglende gjennomføringsevne. Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at det var forsvarlig av Statens vegvesen å legge til grunn at Strand kunne skaffe de ressursene han hadde oppgitt i tilbudet. Det er ingen bevismessige holdepunkter for noen annen vurdering. RK Montasje har imidlertid anført at veiledningen i NA-rundskriv 2010/8 er i strid med gjeldende regelverk fordi det ikke kan sies å være tilstrekkelig at det er sannsynliggjort at tilbyder kan skaffe den aktuelle kompetanse. Som det fremgår ovenfor, mener RK Montasje at det altså måtte foreligge en forpliktelseserklæring. Lagmannsretten er ikke enig i dette.
Etter lagmannsrettens syn gir veiledningen anvisning på en korrekt rettslig vurdering i vår sak. Til sammenligning viser lagmannsretten til KOFA 2012/248 [KOFA-2012-248] med videre henvisning til LB-2011-36129, hvor nemnda la til grunn at bestemmelsen i § 17-9 annet ledd kun gjelder kvalifikasjonskrav og ikke kan få anvendelse i tildelingsfasen i konkurransen. Om den nærmere vurderingen av betydningen av arbeid som skulle utføres av andre enn tilbyderen selv, vises til premiss 49 følgende, hvor det heter: Klagenemnda er enig i lagmannsrettens forståelse av forskriften § 17-9 (2). Det vises til at klagenemnda i sin praksis gjennomgående har lagt til grunn at utgangspunktet ved enhver tilbudsevaluering, er at den offentlige oppdragsgiver må kunne stole på de opplysninger som følger av leverandørens tilbud, og at det ikke foreligger noen plikt for oppdragsgiver til kontrollere disse opplysningene, med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/270. I utgangspunktet vil innklagedes interesser i slike
tilfeller være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd, og de øvrige tilbydernes interesser gjennom forbudet mot vesentlige endringer – som også vil kunne omfatte unnlatt oppfølgning av kontrakten, jf. samme sak. Regelverket inneholder ikke noe eksplisitt krav om at det er nødvendig med forpliktelseserklæring for å dokumentere det som er tilbudt, herunder arbeid som skal utføres av andre enn tilbyder selv. EU-domstolen har også i sak C-95/10 (Strong Seguranca) avvist at artikkel 47 (2), som forskriften § 17-9
(2) gjennomfører, kan anvendes analogisk på uprioriterte tjenester. Dette viser at det må utvises forsiktighet med å anvende regelverkets bestemmelser analogisk. Dette, sett i sammenheng med klagenemndas sikre praksis når det gjelder tilbudsevaluering, og lagmannsrettens uttalelse i ovennevnte avgjørelse, innebærer at det ikke er grunn til å anvende forskriften § 17-9
(2) analogisk, slik klager hevder. Når så er tilfelle, stod innklagede i tildelingsevalueringen fritt til å legge vekt på de opplysninger valgte leverandør hadde gitt om de underleverandører denne ville benytte ved utførelsen av kontrakten for innklagede. [ ... ] Lagmannsretten er enig med KOFA i denne forståelsen av forskriften § 17-9 (2). Det avgjørende for vurderingen i vår sak må etter dette bli at det ikke var noen spesielle forhold eller opplysninger som ga grunn for oppdragsgiver til å kontrollere nærmere at tilbyder kunne stille med de ressursene han hadde opplyst om. Tvert i mot tilsa vitnet Hopes undersøkelser at det var grunn til å stole på at oppdraget ville bli organisert slik Strand hadde oppgitt. Som det fremgår ovenfor hadde Hope vært i kontakt med tilbyders referanser, og de tilbakemeldingene som ble gitt ga ingen grunn til å undersøke Strands opplysninger om organiseringen nærmere. Det var derfor forsvarlig av Statens vegvesen å legge til grunn at Strand kunne skaffe de ressursene han hadde opplyst om under organiseringen av oppdraget.
Etter dette har heller ikke anførslene om at tilbudet fra Strand skulle vært avvist som følge av manglende gjennomføringsevne, ført frem. Etter dette må anken forkastes. Sakskostnader: Staten v/Samferdselsdepartementet har vunnet saken og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 annet, jf. første ledd. Tingretten kom til at det var tungtveiende grunner til å frita for RK Montasje for omkostningsansvaret i tingretten, jf. bestemmelsens tredje ledd. Dette var basert på forholdene mellom partene, og at staten v/Samferdselsdepartementet burde gitt opplysninger knyttet til HMS- erklæringen på et tidligere tidspunkt. Lagmannsretten kan ikke se at dette er forhold som gjør det rimelig å frita RK Montasje for erstatningsansvar for sakskostnader også for lagmannsretten. Manglende HMS-egenerklæring var ett av fire grunnlag som ble anført for tingretten. Denne anførselen er ikke opprettholdt for lagmannsretten, og det som etter tingrettens syn har vært forsinkelser i tilgang til informasjon fra statens side, har ikke hatt betydning for anken og lagmannsrettens behandling av saken.
Lagmannsretten har vært i tvil om RK Montasje skal fritas for omkostningsansvar for tingretten, men har etter en konkret vurdering kommet til at tingrettens omkostningsavgjørelse skal bli stående. Lagmannsretten legger vekt på at manglende HMS-erklæring synes å ha vært ett sentralt grunnlag i den innledende fasen av saken. Denne del av saken ble bevismessig avklart først etter saksanlegget, og staten v/Samferdselsdepartementet kan derfor til en viss grad bebreides at det kom til sak, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a og b. Riktignok har RK Montasje valgt å anke saken også etter at dette spørsmålet ble bevismessig avklart. Dette kan nok i noen grad forklares med at denne bevismessige avklaringen gjorde at det anførte grunnlag for avvisning på grunn av manglende gjennomføring, ble mer aktuelt. Advokat Jørgen Aardalsbakke har på vegne av staten v/Samferdselsdepartementet krevd sakskostnader for lagmannsretten med 357 200 kroner. I tillegg kommer merverdiavgift. Både advokat Aardalsbakke og advokatfullmektig Tornes har arbeidet med saken.
Frem til ankeforhandling er det oppgitt 90 og 103 timer på henholdsvis Aardalsbakke og Tornes. Etter det opplyste har det ikke vært overlapp i arbeidet mellom Aardalsbakke og Tornes. Saken er etter lagmannsrettens syn oversiktlig, men saksforberedelsen for lagmannsretten har blitt unødvendig omfattende på grunn av prosessuelle spørsmål som ankende part har reist. Lagmannsretten mener likevel at ankemotparten samlet – ved forberedelse frem til ankeforhandling – har benyttet flere timer enn det som har vært nødvendig for en forsvarlig behandling av saken. Salæret for lagmannsretten settes etter dette passende til 250 000 kroner. I tillegg kommer merverdiavgift med 62 500 kroner.
Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler RK Montasje 312 500 – trehundreogtolvtusenfemhundre – kroner til staten v/Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynnelse av denne dommen.