Hele dommen
(1) Oppdragsgiveren kan skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. (2) En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres. Lagmannsretten legger til grunn at ettersendelsesadgangen etter retts- og nemndspraksis er snever, samt at ettersendelse av forpliktelseserklæringer forutsetter at det fremgår av tilbudet at tilbyderen mente å støtte seg på de oppgitte støttende virksomhetene, samt at disse virksomhetene mente å avgi støtte, jf. blant annet KOFA- 2020-254 avsnitt 31. Lagmannsretten er videre enig med ankemotparten i at kommunen i dette tilfellet uansett har begrenset sin adgang til å be om ettersending av forpliktelseserklæring gjennom svar på spørsmål 53 i konkurransegrunnlaget. I svaret fremgår det at forpliktelseserklæring skal vedlegges tilbudet og at det ikke er adgang til ettersending.
Tingretten fant at ettersending av forpliktelseserklæringene utgjør en forbedring av tilbudet fra Ecosør AS, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5 annet ledd, og at det innebærer et brudd på likhetsprinsippet i anskaffelsesloven § 4 at kommunen ba om ettersendelse og vektla de ettersendte forpliktelseserklæringene. Tingretten begrunnet dette slik: «Kommunen har anført at når det er oppgitt underleverandører innen nødvendige fag, så foreligger bindende tilbud fra underleverandører på tilbudstidspunktet som innebærer at disse «mente å avgi støtte».
Retten er ikke enig i dette og viser til at Ecosør i sitt opprinnelige tilbud ikke hadde opplyst i ESPD- skjemaet at selskapet hadde til hensikt å støtte seg på andre aktører for å oppfylle kravet til ansvarsretter. Underentreprenørene var listet opp ved navn på grunnlag av inngitt pristilbud – uavhengig av om underleverandørene var nødvendige for å oppfylle kravet til ansvarsretter. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon eller på annen måte sannsynliggjort bindende avtale mellom Ecosør og de under- leverandørene som var listet opp i tilbudet. Daglig leder i Ecosør, Jon Olav Bråten, forklarte at selskapet på tilbudstidspunktet ikke hadde inngått bindende avtaler med underleverandørene og at de hadde mottatt tilbud fra flere tilbydere på ulike fagområder. De underleverandørene som var oppført i tilbudet, var ikke på tilbudstids- punktet kjent med at de var oppført, og Ecosør pleide «å sitte stille i båten» til kontrakt var signert.
Det vanlige var at Ecosør tok avklaringsrunder med underentreprenørene om pris og annet som måtte avklares, etter at de hadde signert kontrakt, og at to eller tre underentreprenører innen hvert fag ble kalt inn til forhandlinger, noe som kunne resultere i at underentreprenører ble byttet ut og/eller prisen ble forhandlet ned. Bråten forklarte videre at det var et vanskelig marked for tiden og at Ecosør etter tildelingen hadde mottatt flere henvendelser fra firmaer som ønsket å være underleverandører og som selv presset prisene ned. Retten kan etter dette ikke se at pristilbudene som er oppgitt hverken viser at Ecosør mente å støtte seg på de aktuelle ressursene eller at de aktuelle ressursene mente å avgi støtte. Det fremgår av spørsmål 53 at dette ble stilt av MMB nettopp for å unngå å «låse valg av underentreprenør i prosjektering og gjennomføring i denne fasen mht. helhets- vurderinger og påvirkning av den totale tilbudspris», slik Øystein Nordal også redegjorde for i sin partsforklaring.
Nordal forklarte at de innhentet tilbud på flere ulike underleveranser i arbeidet med utarbeidelsen av tilbudet til kommunen, men at de mistet viktig forhandlingsrom på pris når de gjennom innhenting av forpliktelses- erklæringene måtte gjøre det klart for vedkommende underleverandør at de var forpliktet til å bruke denne. Han mente at MMBs totale tilbudspris ville ha vært lavere dersom de fikk mulighet til å ettersende forpliktelseserklæringer. Dette viser etter rettens syn at det kan ha medført en prismessig fordel for Ecosør at selskapet ble gitt adgang til å ettersende forpliktelseserklæringer, noe som innebærer en konkurranse- fordel for Ecosør overfor de andre tilbyderne i konkurransen.» Tingretten fant etter dette at Ecosør AS opprinnelige tilbud inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene fordi forpliktelseserklæringer ikke var vedlagt tilbudet, og at det derfor er sannsynliggjort at Ecosør AS skulle vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b. Lagmannsretten slutter seg også på dette punkt til tingrettens vurderinger. Ankemotparten har også på dette punkt sannsynliggjort et hovedkrav.
Det som er gjort gjeldende i anken endrer ikke lagmannsrettens syn. Vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt, jf. tvisteloven § 34-2. Anken blir etter dette å forkaste. Sakskostnader Ankemotparten har etter dette vunnet ankesaken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på å få erstattet sine sakskostnader. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita ankende part helt eller delvis for erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ankemotparten har krevd dekket sakskostnader for lagmannsretten for prosessfullmektigens arbeid med saken (40 timer á 3 060 kroner) med til sammen 122 400 kroner. Lagmannsretten legger til grunn at kravet er inkludert merverdiavgift og tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Anken forkastes. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Stange kommune 122 400 – etthundreogtjue- totusenfirehundre – kroner til Martin M Bakken AS innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av kjennelsen.