Borgarting om avvisning ved identifikasjon og bedrageridom

Hovedspørsmålet var om en leverandør kunne eller skulle avvises etter FOA § 11-10 første ledd bokstav e ved identifikasjon med daglig leder og styreleder som var rettskraftig dømt for bedrageri. Saken reiste også spørsmål om forholdsmessighet og domstolenes prøvingsintensitet i en midlertidig forføyning.

Arbeids- og velferdsdirektoratet gjennomførte flere tilbudskonkurranser om arbeidsrettet rehabilitering, avklaring og oppfølging. Frisknett AS deltok i syv konkurranser. I én av konkurransene, NAV Nord-Trøndelag 15/0244, fikk Frisknett først melding om at oppdragsgiver hadde til hensikt å inngå kontrakt med selskapet. Deretter mottok NAV klage fra en konkurrerende tilbyder med anførsel om at Frisknett måtte avvises fordi selskapets styreleder og daglige leder var dømt for bedrageri ved tilståelsesdom 2015-08-14. NAV besluttet så å avvise Frisknett, først i Nord-Trøndelag og deretter i ytterligere seks konkurranser i andre fylker.

Frisknett begjærte midlertidig forføyning for Oslo byfogdembete og krevde at staten skulle forbys å inngå rammeavtaler i de aktuelle konkurransene inntil lovligheten av avvisningene var rettskraftig avgjort. Selskapet anførte at det ikke var grunnlag for identifikasjon mellom selskapet og den domfelte personen, og at avvisningene uansett var uforholdsmessige. Staten bestred at hovedkravet var sannsynliggjort, men aksepterte at det forelå sikringsgrunn dersom hovedkravet ble ansett sannsynliggjort. Byfogden ga Frisknett medhold i forføyningsbegjæringen og forbød kontraktsinngåelse i alle syv konkurranser. Staten anket kjennelsen til Borgarting lagmannsrett.

Av den tilgjengelige domsteksten fremgår det at lagmannsrettens behandling gjaldt rettsanvendelsen knyttet til FOA § 11-10 første ledd bokstav e i en forføyningssak. Kjernen i tvisten var om avvisningsbestemmelsen innebar en plikt til å avvise Frisknett når en sentral person i selskapet var rettskraftig dømt for bedrageri, og om det i så fall måtte eller kunne foretas en forholdsmessighetsvurdering.

Partene var i stor grad enige om de faktiske hovedtrekkene, men uenige om betydningen av dem. Staten gjorde gjeldende at bestemmelsen oppstiller en "skal"-avvisning, at identifikasjon med sentrale ledelsespersoner følger av praksis og teori, og at eventuell forholdsmessighetsvurdering bare kan være snever, særlig knyttet til utestengelsens varighet og eventuelle "self-cleaning"-tiltak. Staten anførte også at domstolene ikke kunne foreta full prøving av oppdragsgivers skjønn utover de objektive vilkårene.

Frisknett gjorde på sin side gjeldende at ordlyden retter seg mot leverandøren, at identifikasjon krever klar hjemmel, og at legalitetsprinsippet og EMK artikkel 7 satte grenser for utvidende tolkning. Selskapet anførte videre at forholdsmessighetsprinsippet begrenser både adgangen til identifikasjon og avvisning, og at den konkrete bedrageridommen – begått privat, ikke i selskapets interesse og sanksjonert med 30 timers samfunnsstraff – ikke ga grunnlag for avvisning. Frisknett fremhevet også at personen hadde trådt ut av rollen som daglig leder og styreleder, og at hans oppgaver ikke var knyttet til gjennomføring av NAV-kontraktene.

Den forkortede domsteksten viser at lagmannsretten hadde for seg spørsmål om identifikasjon, forholdsmessighet, betydningen av KOFA-praksis, EU/EØS-rettslige kilder og departementets tolkningsuttalelser. Det fremgår også at byfogden hadde ment at Frisknett måtte identifiseres med daglig leder/styreleder, men likevel funnet avvisningene rettsstridige. Siden lagmannsrettens premisser og slutning ikke er med i den tilgjengelige teksten, fremgår det ikke sikkert hvordan lagmannsretten vurderte disse spørsmålene eller hvilke rettslige standpunkter retten til slutt bygget på.

Den tilgjengelige domsteksten er forkortet før lagmannsrettens egne premisser avsluttes og før slutningen gjengis. Det kan derfor ikke fastslås på etterprøvbar måte om staten fikk medhold i anken, om byfogdens kjennelse ble stadfestet eller opphevet, eller hvordan lagmannsretten endelig tok stilling til identifikasjon, forholdsmessighet og avvisningsplikt etter FOA § 11-10 første ledd bokstav e. Det sikre er at saken gjaldt midlertidig forføyning i syv anskaffelseskonkurranser og at byfogden hadde gitt Frisknett medhold i første instans.

Saken illustrerer sentrale spørsmål i eldre anskaffelsesregelverk om obligatorisk avvisning ved straffedom, særlig om identifikasjon mellom selskap og personer i ledelsen. Den viser også spenningen mellom ordlyden i "skal"-regler, hensynet til forholdsmessighet og betydningen av tiltak leverandøren gjennomfører etter domfellelse. For oppdragsgivere og leverandører er saken et eksempel på at avvisningsspørsmål kan få prosessuell betydning allerede på forføyningsstadiet, og at vurderingene kan omfatte både rettskildebildet i norsk anskaffelsesrett, KOFA-praksis og EU/EØS-rettslige impulser. Fordi domsteksten er ufullstendig, kan avgjørelsen her ikke brukes som sikker kilde for lagmannsrettens endelige rettsoppfatning eller resultat.