Hele dommen
Tvistetema og prosesshistorikk Saken gjelder anke over kjennelse om midlertidig forføyning i tvist om inngåelse av drifts- og vedlikeholdskontrakt for elektriske anlegg på riksveier og fylkesveier i vestre del av Hordaland. Spørsmålet er om regelverket om offentlige anskaffelser ble brutt på en måte som gir grunnlag for å kreve midlertidig forføyning da Statens Vegvesen (SVV) på vegne av Staten v/Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune først utpekte BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS (heretter BMO) som vinner av anbudskonkurransen, før tildelingen senere ble omgjort. Omgjøringen har sin bakgrunn i en klage fra en annen anbyder. Klagebehandlingen resulterte i at SVV kom til at BMO ikke fylte kvalifikasjonskravene slik at den opprinnelige tildelingen var ugyldig. Ved Oslo byfogdembetes kjennelse av 19. januar 2016 fikk BMO medhold i at Staten og Hordaland fylkeskommune må avstå fra å inngå kontrakt med annen tilbyder inntil det er rettskraftig avgjort om anskaffelsesregelverket ble brutt ved gjennomføringen av konkurransen. Staten og Hordaland fylkeskommune har anket avgjørelsen til lagmannsretten.
Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. BMO-gruppen har tatt til motmæle. Saken ble oversendt til Borgarting lagmannsrett ved Oslo byfogdembetes brev av 26. februar 2016. Etter oppfordring fra lagmannsretten har prosessfullmektigene sendt inn omkostningsoppgave. Lagmannsretten har også mottatt prosesskriv av 10. og 15. mars 2016 fra advokat Kolderup og prosesskriv av 14. mars 2016 fra advokat Goller. Sakens faktiske bakgrunn Begge parter har uttrykkelig angitt at de ikke har innvendinger til Oslo byfogdembetes sammenfatning av sakens bakgrunn på side 2 – 5 i kjennelsen. For sammenhengens skyld gjengis det Oslo byfogdembete her skriver: Den 26. mai 2015 kunngjorde SVV anbudskonkurranse om drifts- og vedlikeholdsoppgaver knyttet til elektriske anlegg på blant annet riksveier og fylkesveier i vestre del av Hordaland. Anskaffelsen omfatter også tilhørende sideanlegg, sidearealer, utstyr og installasjoner. Kontrakten har en verdi som overstiger terskelverdiene i FOA § 2-2 (a), og konkurransen er gjennomført i tråd med FOA del I og del III.
Konkurransen er gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, dvs. at det ikke er gjennomført forhandlinger. Av konkurransegrunnlaget del B3 punkt 3 fremgår det at tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av lavest mulig pris. Kvalifikasjonskravene som SVV oppstilte for konkurransen fremgår av konkurransegrunnlagets del B2. Av konkurransegrunnlagets del E – «Svardokumenter» – er del E2 utformet for besvarelse av kvalifikasjonskravene. Av dokumentlisten fremgår det at blant annet NA-rundskriv 2010/08 er en del av konkurransegrunnlaget. Rundskrivet er utarbeidet av SVV og gir veiledning i vurderingen av tilbyders kvalifikasjoner. Kravene til tilbydernes kvalifikasjoner, utover de obligatoriske kravene som følger av forskriften, oppstilles i konkurransegrunnlagets del B2. Fra konkurransegrunnlagets del B2 punkt 0 gjengis de generelle kravene: «0 Generelt Generelt kreves at tilbyder er kvalifisert for å utføre de arbeider det inngis tilbud på. Tilbyder skal ha nødvendig kompetanse og erfaring, både teknisk, faglig, organisasjonsmessig og administrativt. Opplysninger om tilbyder skal gis på svarskjema i kap. E2.
Det er viktig for bedømmelsen at opplysningene og dokumentasjonen er korrekt og fullstendig.
[ ... ] Opplysningene blir skjønnsmessig vurdert. Byggherren vil også legge vekt på opplysninger fra egne evalueringer av tilbyder. Tilbyder som ikke tilfredsstiller byggherrens krav til kvalifikasjoner vil bli avvist, jf. foa § 8-4 og § 17-4. Hvert enkelt krav må tilfredsstilles. Hvert krav som ikke tilfredsstilles vil medføre at tilbyder avvises. Grunnlaget for byggherrens vurderinger av om krav er oppfylt er den dokumentasjon som følger med tilbudet. Manglende eller utilstrekkelig dokumentasjon på ett eller flere kriterier kan medføre at tilbudet blir avvist.» Punkt 4.1 i konkurransegrunnlagets del B2 oppstiller følgende kvalifikasjons- og dokumentasjonskrav knyttet til erfaring: «4.1 Erfaring Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan fremlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig.
Dette gjelder også for firma som fusjonerer eller kjøpes opp av annet firma mens tilbudsbehandling pågår. 4.1.1 Erfaring fra tilsvarende arbeider. Referanseprosjekter Tilbyder skal ha erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Opplysninger om slike skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.1, skjema E2-4.1.1. 4.1.2 Byggherrers erfaringer. Referanseprosjekter Statens vegvesen og andre byggherrers erfaring med tilbyder vil bli vurdert. Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte. Forhold som vil bli vurdert er knyttet til bl.a.: - dokumentasjon av utført kvalitet - oppfyllelse av kontrakter - etterlevelse av bestemmelser og rutiner for HMS - etterlevelse av bestemmelser for lønns- og arbeidsvilkår - overholdelse av frister - oppfølging i reklamasjonstiden Opplysninger om oppdrag tilbyder har hatt i løpet av de siste årene, med navn på referanser hos oppdragsgiver, skal følge tilbud. Jf. kap. E2, pkt. 4.1.2, skjema E2-4.1.2.
Eventuelle evalueringsskjema fra tidligere utførte entrepriser kan også være med i grunnlaget for vurderingene.» I punkt 4.4 er det oppstilt krav til gjennomføringsevne: «Det vil bli gjort en samlet vurdering for de krav som stilt under dette kriteriet gjennomføringsevne.» Det er i punkt 4.4.2 videre stilt krav til nøkkelpersoners kompetanse: «4.4.2 Nøkkelpersoners kompetanse Det kreves teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring hos nøkkelpersoner som disponeres for oppdraget. Kompetanse og erfaring skal dokumenteres. Jf. kap. E2, pkt. 4.4.2, skjema E2-4.4.2.»
Ved tilbud datert 14. september 2015 innga BMO tilbud som arbeidsfellesskap. BMO Elektro AS er et relativt nyetablert firma som ble registrert høsten 2014, mens BMO Entreprenør AS er en betydelig aktør innen rehabilitering av broer, kaianlegg, damanlegg og andre betong- og stålkonstruksjoner. Ved tildelingsbrev av 8. oktober 2015 fra SVV ble det opplyst at SVV hadde til hensikt å inngå kontrakt med BMO. BMO hadde den laveste tilbudssummen på kr 231.933.512,- eks. mva. mens nest laveste tilbyder, BKK Nett AS («BKK»), hadde en tilbudssum på kr 265.363.921,- eks. mva. Tildelingen ble påklaget av BKK den 20. oktober 2015. I klagen anførte BKK at BMO ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransen og at BMO derfor skulle vært avvist. BKK krevde tildelingsbeslutningen omgjort, slik at BKK ble tildelt kontrakten som den kvalifiserte tilbyder med lavest tilbudssum. Ved brev datert 9. november 2015 opplyste SVV at den første tildelingsbeslutningen ble omgjort og at BMO sitt tilbud ble avvist som følge av at BMO ikke oppfylte kvalifikasjonskravene. I samme brev orienterte SVV om at BKK tildeles kontrakten i stedet.
SVV sendte samme dag et brev der det fremgår at SVV hadde foretatt en ny kvalifikasjonsvurdering og at man etter klagen fra BKK var kommet til at det var gjort feil i den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen. BMO besluttet å påklage avvisningen og den nye tildelingsbeslutningen. Det ble i den forbindelse også begjært innsyn i de to kvalifikasjonsvurderingene. Avgjørelsesprotokoller, tilbudsevaluering og kvalifikasjonsvurdering ble etter dette oversendt til BMO. SVV tok ikke BMO sin klage til følge, og BMO begjærte deretter midlertidig forføyning den 1. desember 2015. Etter at begjæringen ble forkynt, skal SVV ha bekreftet overfor BMO sin advokat at kontrakt ikke vil bli inngått før forføyningssaken er behandlet av retten. Etter at det var gjennomført muntlige forhandlinger, avsa Oslo byfogdembete kjennelse den 19. januar 2016 med slik slutning: 1.
Staten v/Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om kontrakt om drifts- og vedlikeholdsoppgaver E1260 Hordaland Vest 2016 – 2022 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene. 2. I sakskostnader betaler Staten v/Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune til sammen kr 250.000,- til BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS innen to uker etter at denne kjennelsen er forkynt. Kjennelsen innebar at BMO fikk medhold i sitt forføyningskrav, men sakskostnadene ble redusert i forhold til omkostningskravet på 458 887 kroner. Som nevnt foran har Staten og Hordaland fylkeskommune anket kjennelsen inn for lagmannsretten. BMO har tatt til motmæle. Begge parter krever sakskostnader tilkjent, for BMO sin del uten slik reduksjon som Oslo byfogdembete foretok. Staten v/Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune har i det vesentlige anført: Byfogdembetet tar av flere grunner feil når den kom til at BMO har sannsynliggjort sitt hovedkrav.
For det første er det feil at det lå innenfor oppdragsgivers handlingsrom å velge å ikke avvise tilbudet fra BMO. Oppdragsgiver var pliktig til å avvise tilbudet fordi BMO ikke har dokumentert at de fyller kvalifikasjonskravene. Disse fremgår av konkurransegrunnlaget B2 pkt. 4.1 jf. pkt. 4.0. Innholdet kan oppsummeres slik: - kvalifikasjonskravet fremgår av første setning i pkt. 4.1, som fastslår at tilbyder må ha forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. - dokumentasjonskravet fremgår av andre setning, hvor det fremgår at tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. - sentrale deler av dokumentasjonskravet presiseres i tredje setning, nemlig at det er særlig viktig at det inngis organisasjonsplan og CV for nøkkelpersonell.
I sum innebærer dette at et nyetablert selskap skal sannsynliggjøre at det har forutsetninger for å utføre kontrakten. I dette ligger både et personalkrav (ansattes kompetanse, CV for nøkkelpersonell) og et organisatorisk krav (selskapsdannelse, prosjektorganisasjon). BMO leverte inn totalt åtte CV-er, en firmapresentasjon og en organisasjonsplan for oppdraget. Bare tre av CV- ene gjaldt imidlertid personer med elektrokompetanse, og bare to av disse kunne fremvise erfaring med arbeid av tilsvarende vanskelighetsgrad. Det var ikke gitt noen bemanningsoversikt eller redegjørelse for arbeidsstyrke med relevante fagpersoner. Organisasjonsplanen la opp til utstrakt bruk av eksterne ressurser, uten at det var fremlagt forpliktelseserklæringer fra de aktuelle. Uten forpliktelseserklæringer kunne ikke de eksterne ressursene vektlegges i vurderingen av kvalifikasjoner. Det man stod igjen med, var firmapresentasjonen samt CV-er til tre personer (Sylta, Roska og Øyjord). Dette er ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at BMO hadde forutsetninger for å kunne gjennomføre kontrakten.
SVVs opprinnelige tildelingsvurdering var derfor ugyldig, og oppdragsgiver var pliktig til å avvise tilbudet både ut fra en konkret tolkning av konkurransegrunnlaget og ut fra de grunnleggende krav til forutberegnelighet for de øvrige faktiske og potensielle tilbydere. For det andre anføres at avvisningsplikt uansett fulgte av at ankemotpartene ikke fremla forpliktelseserklæringer fra de oppdragstakere de ville benytte ved utførelsen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 17-9 (2). Dette ble anført også for byfogdembetet, uten at dette er drøftet i kjennelsen. Forpliktelseserklæringer er et grunnleggende og obligatorisk dokumentasjonskrav etter forskriften, det reflekteres i konkurransegrunnlagets krav til organisering av oppfyllelse, og de øvrige tilbydere fant grunn til å oppfylle det, jf. kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Begge disse forhold innebærer at oppdragsgiver var forpliktet til å avvise ankemotpartens tilbud.
Når dette ikke skjedde før tildelingen den 8. oktober 2015, var det påkrevd for oppdragsgiver å gjøre om tildelingen, avvise ankemotpartene fra konkurransen og tildele oppdraget til den tilbyder som tildelingskriteriene utpekte. Det bestrides ikke at det isolert sett foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. Det fastholdes imidlertid at midlertidig forføyning ikke kan besluttes fordi dette vil stride mot § 34-1 annet ledd. Her heter det at midlertidig forføyning ikke kan besluttes dersom den skade eller ulempe som ankende part blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse ankemotpartene har i at forføyningen blir besluttet. For ankemotpartene gjelder saken først og fremst vederlagsinteressen. Denne kan forfølges på andre måter, for eksempel gjennom et erstatningskrav, og forføyningskrav er da unødvendige. For de ankende parter gjelder saken et løpende vedlikeholdsoppdrag av stor samfunnsmessig betydning. Forføyningen innebærer en utsettelse av kontraktsinngåelse på ubestemt tid, noe som får betydelig økonomiske konsekvenser.
Utsettelsen innebærer også risiko ut fra et trafikksikkerhetsperspektiv og også risiko for bredere samfunnsmessige ringvirkninger. De ankende parter har lagt ned slik påstand: 1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. 2. Staten v/Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune tilkjennes sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS har i hovedsak anført: Byfogdembetets kjennelse er korrekt både med hensyn til bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Ankemotpartene slutter seg også til byfogdembetets grundige og gode drøftelse. Anken bringer ikke inn nye forhold av betydning for saken, og ankemotpartene gjør derfor gjeldende de samme anførsler og bevis for lagmannsretten som for Oslo byfogdembete. Ankemotpartenes hovedsyn er at SVV foretok en lovlig kvalifikasjonsvurdering da BMO opprinnelig ble vurdert som kvalifisert. I denne vurderingen ligger det et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves.
Det er ikke anledning til å skjerpe kvalifikasjonskravene i ettertid enten dette skjer ved en ny tolkning av kravene eller ved å foreta en ny skjønnsmessig vurdering av hvorvidt en tilbyder fyller kravene. Slik BMO ser det, er det dette som har skjedd i denne saken. Den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen var lovlig, og BMO skulle ikke ha vært avvist.
Kvalifikasjonskravene fremgår av konkurransegrunnlaget, særlig punkt 1 – 4 i konkurransegrunnlagets del B2. BMO Entreprenør AS var et veletablert firma, mens BMO Elektro AS var nystartet og dermed uten mulighet til å fremlegge referanser. Konkurransegrunnlaget klargjorde imidlertid at også nystartede firmaer kunne anses som kvalifisert, dersom de sannsynliggjorde at de hadde forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Slik grunnlaget er utformet, fremstår det som et ønsket mål at også nyetablerte firmaer kan inngi tilbud, jf. hensynet til økt konkurranse. En objektiv fortolkning av kvalifikasjonskravene viser at det skal foretas en helhetsvurdering av gjennomføringsevnen til nyetablerte foretak, der planlagt organisasjon og CV for nøkkelpersonell i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. Ankemotpartene anfører at SVV foretok en slik helhetsvurdering da BMO opprinnelig ble vurdert som kvalifisert, jf. bilag 12 til begjæringen om midlertidig forføyning. Tildelingen til BMO var da lovlig, og kan ikke senere endres. Det er for øvrig ikke riktig at det bare kunne tas hensyn til CV-er fra de tre nøkkelpersonene med elektrokompetanse.
Også de øvrige innleverte CV-er hadde betydning på andre fagområder som er nødvendige for gjennomføring av kontrakten slik som ledelsesarbeid, økonomi og HMS. BMO har beskrevet hele ledelsen for prosjektet, og det er klart at også andre roller faller inn under begrepet «nøkkelpersoner». Den etterfølgende avvisningen etter klagen fra BKK representerer en endret skjønnsutøvelse, noe det ikke er anledning til. Avvisningen er også basert på et uriktig faktisk grunnlag, noe som ikke i seg selv er avgjørende men som underbygger at den opprinnelige vurderingen var korrekt. Det er også illustrerende at det er gitt ulike begrunnelser for avvisningen. Spørsmålet om forpliktelseserklæringer ble verken nevnt i tilsvar eller prosesskriv før rettsmøtet. Forholdet ble videre bare nevnt mer indirekte under statens anførsler, som et støtteargument for hovedsynet og ikke som en selvstendig anførsel. Byfogdembetet hadde derfor ingen foranledning til å drøfte dette. Forpliktelseserklæringer er kun aktuelt dersom tilbyderen er avhengig av å støtte seg på andre foretak for å anses kvalifisert.
BMO hadde dokumentert erfaring med drift og utvikling av de systemer kontrakten gjelder, samt kompetanse og erfaring knyttet til ledelse og organisering av driftskontrakter. De var følgelig ikke avhengig av andre foretak for å anses kvalifisert, noe også SVV la til grunn i sin første vurdering der det ble ansett at arbeidsfellesskapet BMO i seg selv var kvalifisert, med andre ord at forpliktelseserklæringer fra underleverandører ikke var nødvendig. Også på dette punkt har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet. Behovet for forpliktelseserklæringer må også forstås i lys av hvordan kvalifikasjonskravene er utformet. I dette tilfellet var det bare bedt om CV for nøkkelpersoner. Det var ikke stilt krav om etablert organisasjon med øvrige ansatte, en bestemt etablert kapasitet eller tilstedeværelse på et gitt antall lokasjoner. Slike krav kunne vært stilt, og staten står da ikke fritt til å innfortolke slike krav i klageomgangen. Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort.
Ankemotpartene bestrider at ulempen som de ankende parter blir påført ved den midlertidige forføyningen står i et åpenbart misforhold til den interesse BMO har i at forføyningen blir besluttet. SVV står ikke i en situasjon hvor nødvendig vedlikehold ikke blir utført, idet de har anledning til å inngå midlertidige kontrakter eller forlenge eksisterende kontrakt med Mesta. For BMO har betydning av å få gjennomført kontrakten en helt annen verdi enn det økonomiske kravet i et etterfølgende søksmål. Anførselen er uansett i strid med EUs håndhevelsesdirektiv og adgangen til å få prøvd gyldigheten av tildelingsbeslutninger før kontrakt signeres, slik håndhevelsesdirektivet, lov om offentlige anskaffelser § 8
(2) og forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3a legger opp til. Det er lagt ned slik påstand: 1. Anken forkastes. 2. BMO Elektro AS og BMO Entreprenør AS tilkjennes sakens kostnader for lagmannsretten og fulle sakskostnader for tingretten. Lagmannsretten bemerker: Anken over Oslo byfogdembetes kjennelse behandles skriftlig i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 29- 15 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang tilsier at det gjøres unntak fra hovedregelen. Det bemerkes at konkurransegrunnlag og de sentrale beslutningene i anbudsprosessen
fremgår av sakens dokumenter, og at både begge sider har kommet med meget fyldige anførsler i anke, anketilsvar og etterfølgende prosesskriv. Vilkårene for midlertidig forføyning fremgår av tvisteloven kapittel 34 jf. kapittel 32. Hovedvilkårene er at både det underliggende kravet og sikringsgrunnen etter § 34-1 første ledd må sannsynliggjøres, jf. tvisteloven § 34-2. I tillegg er det et krav at den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, ikke må stå i et åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. § 34-1 annet ledd. I dette tilfellet er det ikke bestridt at det foreligger sikringsgrunn forutsatt at kravet er sannsynliggjort. Det underliggende kravet avgjøres ikke endelig ved en midlertidig forføyning, men i en etterfølgende ordinær domstolsprøving. Ved anken over Oslo byfogdembetes avgjørelse om midlertidig forføyning må imidlertid lagmannsretten foreta en prejudisiell vurdering av om det underliggende kravet er sannsynliggjort. I tillegg er det et tema om midlertidig forføyning vil være uforholdsmessig etter reglene i tvisteloven § 34-1 annet ledd.
Ved vurderingen av om kravet er sannsynliggjort, er det sentrale spørsmålet om BMO oppfylte kvalifikasjonskravene som var fastsatt. Oslo byfogdembete har innledningsvis i sine merknader en redegjørelse for det rettslige utgangspunktet for denne vurderingen. Lagmannsretten slutter seg til Oslo byfogdembetes redegjørelse, som det for øvrig heller ikke er noen uenighet om mellom partene. Stikkordsmessig er situasjonen at den som ikke oppfyller kravene, skal avvises. Hvis BMO var kvalifisert, kan derimot ikke den opprinnelige tildelingen endres i klageomgangen fordi oppdragsgiver i ettertid enten skjerper kravene til kvalifikasjoner eller – forutsatt at man er innenfor oppdragsgivers skjønnsmargin – legger et strengere skjønn til grunn. Som det fremgår foran, anså SVV i utgangspunktet BMO som kvalifisert. Dette lå til grunn for tildelingsbrevet av 8. oktober 2015. Etter klage fra en annen tilbyder ble tildelingen omgjort i brev av 9. november 2015.
Bakgrunnen var at SVV mente det var gjort feil ved den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen som medførte plikt til å omgjøre, nærmere bestemt at BMO ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravene i kap. B2 punkt 4.1: Erfaring. Senere er det også anført at manglende forpliktelseserklæringer fra underleverandører er et brudd på kravene. Kravene til erfaring er formulert slik i pkt. 4.1: 4.1 Erfaring Tilbyder som er nyetablert firma og som ikke kan framlegge referanser, må være særlig nøye med å sannsynliggjøre at han har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten. Tilbyder skal redegjøre for selskapsdannelsen og ansattes kompetanse. Planlagt organisasjon for oppdraget og CV for nøkkelpersoner i prosjektorganisasjonen er særlig viktig. ... . Lagmannsretten kan ikke se annet enn at BMO har redegjort for selskapsdannelsen og den planlagte organisering i tilbudet. Videre ble det fremlagt CV for åtte personer. Tre av disse hadde kompetanse innen elektrofaget, mens de øvrige fylte andre funksjoner innen ledelse, økonomi og HMS.
Lagmannsretten anser CV-ene til de tre med elektrokompetanse som de mest sentrale (Sylta, Roska og Øyjord), men slik at også CV- er for personer med andre funksjoner kan tillegges en viss vekt i vurderingen av om BMO var kvalifisert. Lagmannsretten er noe i tvil om BMO har sannsynliggjort at de har forutsetninger for å gjennomføre kontrakten gjennom den dokumentasjonen som ble fremlagt, jf. pkt. 4.1. Det var imidlertid ikke stilt krav til antall ansatte. For et nystartet firma er det ikke naturlig at driftspersonell utover de sentrale nøkkelpersonene ansettes før det er klart at firmaet får oppdrag. For øvrig er det ikke uvanlig at eksisterende driftspersonell hos tidligere innehaver av driftskontrakten følger med over til kontraktspart. Det fremgår av opplysningene i saken at dette var aktuelt også her. Begrepet «nøkkelpersoner» i punkt 4.1 tilsier videre at det er snakk om et begrenset antall med sentrale funksjoner. Det var ikke stilt spesifikt krav til hvor mange nøkkelpersoner det skulle fremlegges CV for.
Det fremgår uttrykkelig av grunnlagsmaterialet for den opprinnelige tildelingen at de fremlagte opplysningene ble vurdert som tilstrekkelige og at nøkkelpersonene hadde relevant kompetanse. Når det ikke er stilt mer spesifikke krav, må det ligge innenfor SVVs skjønn hva som kan godtas. På denne bakgrunn fremstår begrunnelsen for omgjøringen som en ny og skjerpet skjønnsmessig vurdering av hva som ligger i kvalifikasjonskravene. Dette er det ikke anledning til. En del av arbeidet var forutsatt utført av eksterne ressurser. I tilbudet er det er vist til hvilke samarbeidspartnere og materielleverandører som er aktuelle, men uten at det er fremlagt forpliktelseserklæringer fra disse. Slike erklæringer er nødvendige der tilbyderen er avhengig av å støtte seg på andre foretak for å anses kvalifisert. Lagmannsretten kan ikke se at BMO var avhengig av dette. Entreprenørdelen av arbeidsfelleskapet var
veletablert, og BMO Elektro AS hadde levert inn den etterspurte dokumentasjon og fått dette akseptert. I den opprinnelige vurderingen fremgår det da også uttrykkelig at forpliktelseserklæringer ikke ble ansett som nødvendig når tilbyder er dette arbeidsfellesskapet, dvs. BMO Entreprenør AS og BMO Elektro AS vurdert samlet og med den dokumentasjon som var levert inn. Lagmannsretten har etter dette, under en viss tvil, kommet til at BMO har sannsynliggjort at den opprinnelige tildelingen var lovlig, og at BMO følgelig ikke skulle vært avvist. Lagmannsretten må videre vurdere om den midlertidige forføyningen er uforholdsmessig etter tvisteloven § 34- 1 annet ledd. Vurderingen er streng, jf. uttrykket «åpenbart misforhold». BMOs interesse i forføyningen ligger i den mulighet dette gir for at de blir tildelt kontrakten, eventuelt etter en rettslig prøving. Dette har ikke bare betydning for det vederlaget selskapet går glipp av (og som kan kompenseres gjennom et erstatningskrav) men også for selskapets drift, personell og oppbygging av kompetanse og omdømme.
For SVV er det en betydelig ulempe at man ikke har en løpende driftsavtale, men i stedet er henvist til midlertidige løsninger inntil tvisten er avklart. Forføyningen innebærer imidlertid ikke at nødvendig vedlikehold ikke blir foretatt. Lagmannsretten kan derfor ikke se at forføyningen medfører noen trafikksikkerhetsrisiko, men den innebærer ulemper og økte kostnader. Etter en samlet vurdering har lagmannsretten under tvil kommet til at det ikke er et åpenbart misforhold mellom BMOs interesse i at forføyningen opprettholdes og den skade og ulempe som påføres SVV. Lagmannsretten finner imidlertid at det må settes en frist for BMO til å reise søksmål, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Slik lagmannsretten ser det, kan fristen være kort siden partenes rettslige posisjoner i stor grad er avklart gjennom anførslene i forføyningssaken. Fristen kan passende settes til 1. mai 2016. I første instans var det subsidiært fremmet krav om sikkerhetsstillelse for tap de saksøkte ville lide ved utsatt kontraktsinngåelse. Kravet ble ikke tatt til følge, og det er ikke gjentatt i anken. Lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på dette.
Anken har vært forgjeves, og ankemotpartene har krav på å få sine sakskostnader dekket etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak etter tredje ledd i samme bestemmelse. Den tvil lagmannsretten har gitt uttrykk for, endrer ikke dette. Lagmannsretten er enig med Oslo byfogdembete i at sakskostnadskravet på 458 887 kroner for første instans oversteg det som kan anses som nødvendige kostnader etter tvisteloven § 20-5. Det gjøres derfor ingen endring i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, hvor kostnadene ble begrenset til 250 000 kroner. For lagmannsretten er det fremmet krav om dekning av sakskostnader med totalt 113 080 kroner. Det er oppgitt at det har medgått ca. 31,5 timer med en gjennomsnittlig timepris på 3 580 kroner. Beløpet er høyt for en sak som har vært undergitt skriftlig behandling. Arbeidsomfanget må imidlertid sees i lys av den omfattende argumentasjon som ble fremmet i anken og etterfølgende prosesskriv fra ankende parts prosessfullmektig. I møtegåelse av dette har nødvendigvis vært arbeidskrevende.
Timesatsen er høy, men ligger innenfor det som er akseptert for spesialisert juridisk bistand i sivile saker. Lagmannsretten legger derfor oppgaven til grunn. Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
- Anken forkastes. 2. BMO Entreprenør AS og BMO Elektro AS får frist til 1. mai 2016 med å reise søksmål. 3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Samferdselsdepartementet og Hordaland fylkeskommune, én for begge og begge for én, 113 080 – etthundreogtrettentusenogåtti – kroner til BMO Entreprenør AS og BMO Elektro AS i fellesskap innen to uker fra forkynning av denne kjennelsen.